Sentencia C-121 de febrero 22 de 2012

CORTE CONSTITUCIONAL 

SALA PLENA

Ref.: Expediente D-8634

Magistrado Ponente:

Dr. Luis Ernesto Vargas Silva

Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 7º y 10, 19, 65 (parciales) de la Ley 1453 de 2011 “Por medio de la cual se reforma el Código Penal, el Código de Procedimiento Penal, el Código de la Infancia y Adolescencia, las reglas sobre extinción de dominio y se dictan otras disposiciones”.

Actor: Julián Arturo Polo Echeverri.

Bogotá, D.C., veintidós de febrero de dos mil doce.

EXTRACTOS: «II. La norma demandada

A continuación se transcribe el texto de la disposición demandada, de conformidad con su publicación en el Diario Oficial Nº 48.110 del 24 de junio de 2011, subrayando el aparte demandado:

“LEY 1453 DE 2011

(Junio 24)

Por medio de la cual se reforma el Código Penal, el Código de Procedimiento Penal, el Código de Infancia y Adolescencia, las reglas sobre extinción de dominio y se dictan otras disposiciones en materia de seguridad.

El Congreso de Colombia

DECRETA:

Capítulo 1.

Medidas penales para garantizar la seguridad ciudadana

ART. 7º—La Ley 599 de 2000 tendrá un artículo nuevo 188D, cuyo texto es el siguiente: 

ART. 188D.—Uso de menores de edad en la comisión de delitos. El que induzca, facilite, utilice, constriña, promueva o instrumentalice a un menor de 18 años a cometer delitos o promueva dicha utilización, constreñimiento, inducción, o participe de cualquier modo en las conductas descritas, incurrirá por este solo hecho, en prisión de diez (10) a diez y veinte (20) años. 

El consentimiento dado por el menor de 18 años no constituirá causal de exoneración de la responsabilidad penal. 

La pena se aumentará de una tercera parte a la mitad si se trata de menor de 14 años de edad. 

La pena se aumentará de una tercera parte a la mitad en los mismos eventos agravación del artículo 188C. 

ART. 10.—El artículo 359 de la Ley 599 de 2000 quedará así:

ART. 359.—Empleo o lanzamiento de sustancias u objetos peligrosos. El que emplee, envíe, remita o lance contra persona, edificio o medio de locomoción, o en lugar público o abierto al público, sustancia u objeto de los mencionados en el artículo precedente, incurrirá en prisión de dieciséis (16) a noventa (90) meses, siempre que la conducta no constituya otro delito.

Si la conducta se comete al interior de un escenario deportivo o cultural, además se incurrirá en multa de cinco (5) a diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes y en prohibición de acudir al escenario cultural o deportivo por un periodo entre seis (6) meses, y tres (3) años.

La pena será de ochenta (80) a ciento ochenta (180) meses de prisión y multa de ciento treinta y cuatro (134) a setecientos cincuenta (750) salarios mínimos legales mensuales vigentes, cuando la conducta se realice con fines terroristas o en contra de miembros de la fuerza pública.

La pena se aumentará de una tercera parte a la mitad cuando el objeto lanzado corresponda a artefactos explosivos, elementos incendiarios, o sustancias químicas que pongan en riesgo la vida, la integridad personal o los bienes.

El que porte o ingrese armas blancas u objetos peligrosos al interior de un escenario deportivo o cultural incurrirá en multa de cinco (5) a diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes y prohibición de acudir al escenario deportivo o cultural de seis (6) meses a tres (3) años.

ART. 19.—Fabricación, tráfico, y porte de armas de fuego o municiones. El artículo 365 de la Ley 599 de 2000 quedará así:

ART. 365.—Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones. El que sin permiso de autoridad competente importe, trafique, fabrique, transporte, almacene, distribuya, venda, suministre, repare, porte o tenga en un lugar armas de fuego de defensa personal, sus partes esenciales, accesorios esenciales o municiones, incurrirá en prisión de nueve (9) a doce (12) años.

En la misma pena incurrirá cuando se trate de armas de fuego de fabricación hechiza o artesanal, salvo las escopetas de fisto en zonas rurales.

La pena anteriormente dispuesta se duplicará cuando la conducta se cometa en las siguientes circunstancias:

1. Utilizando medios motorizados.

2. Cuando el arma provenga de un delito.

3. Cuando se oponga resistencia en forma violenta a los requerimientos de las autoridades.

4. Cuando se empleen máscaras o elementos similares que sirvan para ocultar la identidad o la dificulten.

5. Obrar en coparticipación criminal.

6. Cuando las armas o municiones hayan sido modificadas en sus características de fabricación u origen, que aumenten su letalidad.

7. Cuando el autor pertenezca o haga parte de un grupo de delincuencia organizado.

ART. 65.—El artículo 24 de la Ley 1142 de 2007, que modificó el artículo 310 de la Ley 906 de 2004, quedará así:

ART. 24.—Peligro para la comunidad. Para estimar si la libertad del imputado resulta peligrosa para la seguridad de la comunidad será suficiente la gravedad y modalidad de la conducta punible, además de los fines constitucionales de la detención preventiva. Sin embargo, de acuerdo con el caso, el juez podrá valorar adicionalmente alguna de las siguientes circunstancias:

1. La continuación de la actividad delictiva o su probable vinculación con organizaciones criminales.

2. El número de delitos que se le imputan y la naturaleza de los mismos.

3. El hecho de estar acusado, o de encontrarse sujeto a alguna medida de aseguramiento, o de estar disfrutando un mecanismo sustitutivo de la pena privativa de la libertad, por delito doloso o preterintencional.

4. La existencia de sentencias condenatorias vigentes por delito doloso o preterintencional.

5. Cuando se utilicen armas de fuego o armas blancas.

6. Cuando se utilicen medios motorizados para la comisión de la conducta punible o para perfeccionar su comisión, salvo en el caso de accidentes de tránsito.

7. Cuando el punible sea por abuso sexual con menor de 14 años.

8. Cuando hagan parte o pertenezcan a un grupo de delincuencia organizada”.

(…).

VI. Fundamentos de la decisión

Competencia de la Corte

1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 241, numeral 4º de la Constitución Política, la Corte Constitucional es competente para conocer y decidir definitivamente sobre la demanda de inconstitucionalidad de la referencia, pues las disposiciones acusadas forman parte de una ley de la República, en este caso, de la Ley 1453 de 2011.

Cuestión preliminar: Aptitud sustancial de la demanda para permitir un pronunciamiento de fondo por parte de la Corte

2. Según el concepto del Procurador General de la Nación la decisión de la Corte debería ser inhibitoria, comoquiera que, a su juicio, el demandante no cumplió a cabalidad con los requisitos de claridad, certeza, pertinencia, especificidad y suficiencia que deben caracterizar un cargo de inconstitucionalidad de un precepto. En particular, señala que las apreciaciones del demandante son “meras consideraciones subjetivas”.

3. Al respecto observa la Corte que el demandante construyó cuatro cargos de inconstitucionalidad, que se sintetizan así:

i) El artículo 7º de la Ley 1453 de 2011, vulnera el derecho al debido proceso (C.P., art. 29), específicamente al principio de non bis in ídem, toda vez que los verbos rectores del tipo penal se identifican con la participación y la autoría consagradas en el Código Penal, de modo que se castiga dos veces una misma conducta.

ii) La expresión “u objetos peligrosos” del precepto 10 de la ley acusada infringe el principio de legalidad estricta, integrante del derecho al debido proceso (C.P., art. 29), comoquiera que la indeterminación de esta acepción no se encuentra resuelta en la ley, por ende los destinatarios de las normas no conocerán qué conducta se encuentra prohibida, así que deberá ser concretada discrecionalmente por los operadores jurídicos.

iii) Las proposiciones impugnadas del artículo 19 de la Ley 1453, desconocen el orden justo (C.P., art. 2º) debido a que es desproporcionado e irrazonable asignarle un mayor marco punitivo a delitos que protegen un bien jurídico abstracto como la seguridad pública, frente a otros que salvaguardan bienes de mayor entidad como la vida, la integridad personal o la libertad sexual.

iv) La introducción en el artículo 65, como criterio de valoración para estimar si la libertad de un procesado resulta peligrosa para la seguridad de la comunidad, del hecho de que se encuentre acusado o sujeto a una medida de aseguramiento en otro proceso, quebranta el principio de presunción de inocencia consagrada en el artículo 29 de la Constitución.

Como se puede advertir, a partir de esta sencilla enunciación de los cargos de la demanda, contrario a lo señalado por el Ministerio Público, estos cumplen con los atributos de claridad, certeza, pertinencia, especificidad y suficiencia. El demandante suministra razones objetivas y verificables en las que soporta sus censuras, cumpliendo así con la carga mínima de comunicación y argumentación que le es exigible sobre la normas que acusa, los preceptos constitucionales que, a su juicio, resultan vulnerados, así como sobre el concepto de dicha violación y la razón por la cual la Corte es competente para pronunciarse sobre la materia. El cumplimiento de estos presupuestos permitió que la demanda suscitara el diálogo esperado entre el ciudadano, las autoridades estatales comprometidas en la expedición y aplicación de las normas, y el tribunal constitucional.

Las razones expuestas por el demandante en relación con cada una de las censuras generan al menos una duda sobre la conformidad de los preceptos acusados con los principios y disposiciones constitucionales invocados, por lo que la Corte procederá a su examen y emitirá pronunciamiento de fondo respecto de los mismos.

Problemas jurídicos planteados

5. De conformidad con el debate planteado por el demandante y los intervinientes en este juicio, corresponde a la Corte resolver los siguientes problemas jurídicos:

(i) ¿Vulnera el artículo 7º de la Ley 1453 de 2011 el derecho al debido proceso, en particular el principio del non bis in ídem, al crear el tipo penal de uso de menores en la comisión de delitos, teniendo en cuenta que esta conducta ya se encontraría subsumida en las figuras de autoría mediata, participación delictiva y en el delito de constreñimiento ilegal?

(ii) ¿Quebranta la expresión “u objetos peligrosos” del artículo 10 de la Ley 1453 de 2011, el derecho al debido proceso, específicamente el principio de estricta legalidad, al no señalar explícitamente su contenido y alcance y dejar al arbitrio del operador jurídico su definición, de manera tal que el ciudadano no conozca de antemano qué conductas se encuentran prohibidas?

(iii) ¿Desconocen las proposiciones “de nueve (9) a doce (12) años” y “la pena anteriormente dispuesta se duplicará” del artículo 19 de la Ley 1453 el orden justo, comoquiera que le asignan un marco punitivo más amplio a un delito que protege un bien jurídico abstracto como la seguridad, en comparación con otros tipos penales que salvaguardan intereses de mayor entidad como la vida, la libertad sexual o la integridad personal?

(iv) ¿Infringe la expresión “el hecho de estar acusado o de encontrarse sujeto a alguna medida de aseguramiento” del artículo 19 de la Ley 1453 el principio de presunción de inocencia, elemento integrante del debido proceso, al introducir estos criterios en la valoración que debe hacer el juez sobre el grado de peligrosidad de un imputado con miras a imponer una medida de aseguramiento?

6. Para resolver los problemas jurídicos así planteados, la Sala recordará su jurisprudencia sobre el ámbito de libertad de configuración del legislador en materia penal, así como la relativa al debido proceso y en particular a las garantías de estricta legalidad, prohibición del non bis in idem y presunción de inocencia, que actúan como límites a esa potestad de configuración legislativa. En ese marco se pronunciará sobre los cargos de la demanda.

La potestad de configuración del legislador en materia penal y el principio de estricta legalidad(11) 

7. La configuración de los tipos penales, como aspecto relevante del diseño de la política criminal, comporta una valoración social en torno a los bienes jurídicos que ameritan protección penal, las conductas susceptibles de producir amenazas o lesiones a esos bienes jurídicos, el grado de gravedad de la lesión o de la amenaza que dé lugar a la intervención punitiva, y el quantum de la pena que deba aplicarse.

Sobre el ámbito de libertad que la Constitución reconoce al legislador para la regulación de estas materias expuso la Corte:

“En principio, no existe, de manera expresa, un imperativo constitucional según el cual determinados bienes jurídicos deban, necesariamente, protegerse a través del ordenamiento penal. Por el contrario dentro de una concepción conforme a la cual sólo debe acudirse al derecho penal, con su efecto limitativo de las libertades individuales, cuando no exista otro medio de protección de los bienes jurídicos que resulte menos invasivo, la criminalización de una conducta solo puede operar como ultima ratio.

Sin embargo, la Corte ha encontrado que en determinados casos, tanto la naturaleza de los bienes jurídicos, como la gravedad de las conductas cuya exclusión se impone como medida para su protección, hacen que del ordenamiento constitucional, incorporados en él los tratados que forman parte del bloque de constitucionalidad, se derive el imperativo de criminalizar ciertos comportamientos. Así, por ejemplo, la Corte ha señalado que existe un deber constitucional de sancionar penalmente conductas tales como la tortura, el genocidio, las ejecuciones extrajudiciales, o las desapariciones forzadas(12).

En el otro extremo se encontrarían aquellas conductas que, dado que se desenvuelven en ámbitos de libertad constitucionalmente garantizados, o debido a la escasa significación del bien jurídico que afectan, estarían constitucionalmente excluidas de la posibilidad de ser objeto de sanción penal.

Al margen de esos dos extremos, y dentro de los límites generales que el ordenamiento constitucional impone al legislador en materia penal, existe un amplio espacio de configuración legislativa en orden a determinar que bienes jurídicos son susceptibles de protección penal, las conductas que deben ser objeto de sanción, y las modalidades y la cuantía de la pena(13).

8. No obstante, ha reconocido la jurisprudencia que esta prerrogativa del legislador está sujeta a límites. Se dijo al respecto en la Sentencia C-038 de 1995(14):

“Así, ha habido una constitucionalización del derecho penal porque tanto en materia sustantiva como procedimental, la Carta incorpora preceptos y enuncia valores y postulados —particularmente en el campo de los derechos fundamentales— que inciden de manera significativa en el derecho penal y, a la vez, orientan y determinan su alcance. Esto significa entonces que el legislador no tiene una discrecionalidad absoluta para definir los tipos delictivos y los procedimientos penales, ya que debe respetar los derechos constitucionales de las personas, que aparecen así como el fundamento y límite del poder punitivo del Estado. Fundamento, porque el ius puniendi debe estar orientado a hacer efectivos esos derechos y valores constitucionales. Y límite, porque la política criminal del Estado no puede desconocer los derechos y la dignidad de las personas.

“(…).

“(…) el legislador puede criminalizar o despenalizar conductas, siempre que al hacerlo respete los principios, derechos y valores establecidos por la Constitución. En efecto, como bien lo señala uno de los ciudadanos intervinientes, el legislador puede y debe describir conductas en tipos penales sin que ellas estén prohibidas en forma expresa por la Constitución, cuando considere que es indispensable acudir al derecho penal, como ultima ratio, para defender el interés jurídico de eventual menoscabo y garantizar así el goce natural y en función social de los derechos de las personas. El control constitucional, en este caso, es más un control de límites de la competencia del legislador, con el fin de evitar excesos punitivos”.

9. Los criterios sobre los límites al poder de configuración legislativa en materia penal, han sido reiterados en numerosas ocasiones. Así, por ejemplo, en la Sentencia C-070 de 1996, se declaró la constitucionalidad del inciso primero del artículo 372 del Decreto 100 de 1980, que establecía que cuando en los delitos contra el patrimonio económico la cosa objeto del ilícito superaba un valor determinado en pesos, debía agravarse la pena, en el entendido de que la suma fijada debía actualizarse en términos de valor constante, con el objeto de impedir un “exceso injustificado en la punibilidad de los delitos contra el patrimonio económico por efecto de la pérdida de valor adquisitivo del peso”, lo cual acarreaba que la sanción fuera desproporcionada. Se recoge así evidentemente el principio de la “prohibición del exceso”, modalidad específica de aplicación el principio de proporcionalidad en materia penal.

Dijo entonces la Corte:

“Ahora bien, en el ejercicio de la potestad punitiva del Estado, el legislador debe actuar dentro de los límites constitucionales. Tales límites pueden ser explícitos como implícitos. Así, al legislador le está vedado, por voluntad expresa del constituyente, establecer las penas de muerte (C.P., art. 11), destierro, prisión perpetua o confiscación (C.P., art. 34), así como someter a cualquier persona a torturas, tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes (C.P., art. 12). Por otra parte, en el ejercicio de la facultad punitiva del Estado, el legislador debe propender a la realización de los fines sociales del Estado, entre ellos, los de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución y de asegurar la vigencia de un orden justo (C.P., art. 2º). La dosimetría de las penas es un asunto librado a la definición legal, pero corresponde a la Corte velar para que en el uso de la discrecionalidad legislativa se respeten los principios de razonabilidad y proporcionalidad”.

(…).

“En consecuencia, la calidad y la cantidad de la sanción no son asuntos librados exclusivamente a la voluntad democrática. La Constitución impone claros límites materiales al legislador (C.P., arts. 11 y 12). Del principio de igualdad, se derivan los principios de razonabilidad y proporcionalidad que justifican la diversidad de trato pero atendiendo a las circunstancias concretas del caso (C.P., art. 13), juicio que exige evaluar la relación existente entre los fines perseguidos y los medios utilizados para alcanzarlos”.

10. En la Sentencia C-939 de 2002(15) se inserta una amplia exposición sobre las limitaciones del legislador en materia de tipificación de las penas y establecimiento de las sanciones, que por su pertinencia se reproduce, en lo esencial, a continuación:

“5. Respecto del poder punitivo ordinario del Estado, la Corte Constitucional ha reiterado que el legislador goza de amplia competencia (libertad de configuración legislativa) para definir cuáles conductas han de ser consideradas punibles y fijar las penas correspondientes a tales comportamientos. Así mismo, ha indicado que frente al ejercicio de dicha libertad de configuración, la Constitución opera como un mecanismo de “control de límites de competencia del legislador, con el fin de evitar excesos punitivos”(16).

“(…) la Corte ha entendido que los derechos constitucionales de los asociados se erigen en límite de la potestad punitiva del Estado, de manera que su núcleo esencial y criterios de razonabilidad, proporcionalidad y estricta legalidad, constituyen límites materiales para el ejercicio ordinario de esta competencia estatal(17). Estos criterios se aplican tanto a la definición del tipo penal como a la sanción imponible.

“5.1. Deber de observar la estricta legalidad. En punto a este deber, la Corte ha señalado (i) que la creación de tipos penales es una competencia exclusiva del legislador (reserva de ley en sentido material)(18) y que (ii) es obligatorio respetar el principio de tipicidad: “nullum crimen, nulla poena, sine lege previa, scripta et certa”(19). De manera que el legislador está obligado no solo a fijar los tipos penales, sino que estos tienen que respetar el principio de irretroactividad de las leyes penales (salvo favorabilidad), y definir la conducta punible de manera clara, precisa e inequívoca(20).

“5.2. Deber de respetar los derechos constitucionales. En relación con los derechos constitucionales, la Corte ha señalado que los tipos penales, se erigen en mecanismos extremos de protección de los mismos(21), y que, en ciertas ocasiones el tipo penal integra el núcleo esencial del derecho constitucional(22). Por lo mismo, al definir los tipos penales, el legislador está sometido al contenido material de los derechos constitucionales(23), así como los tratados y convenios internacionales relativos a derechos humanos ratificados por Colombia(24) y, en general, el bloque de constitucionalidad.

“5.3. Deber de respeto por los principios de proporcionalidad y razonabilidad. Respecto de la proporcionalidad y la razonabilidad del tipo penal y su sanción, la Corte ha indicado que al establecer tratamientos diferenciales se somete a un juicio estricto de proporcionalidad(25) del tipo, así como de la sanción(26). La proporcionalidad, implica, además, un juicio de idoneidad del tipo penal. Así, ante la existencia de bienes jurídicos constitucionales, el legislador tiene la obligación de definir el tipo penal de manera tal que en realidad proteja dicho bien constitucional (...).

“(...).

“6. En suma, al igual que ocurre con el resto de competencias estatales, el ejercicio del poder punitivo está sujeto a restricciones constitucionales, tanto en lo que respecta a la tipificación como a la sanción. No podrán tipificarse conductas que desconozcan los derechos fundamentales, que no resulten idóneas para proteger bienes constitucionales o que resulten desproporcionadas o irrazonables. Lo mismo puede predicarse de las sanciones. Estas restricciones, como se indicó antes, operan frente a toda decisión estatal en materia punitiva”.

El principio de legalidad estricta como límite a la libertad de configuración del legislador

11. Como se desprende de las anteriores referencias jurisprudenciales, uno de los límites a la libertad de configuración del legislador en materia penal lo constituye el principio de estricta legalidad. En distintas ocasiones se ha declarado la inexequibilidad de enunciados normativos en materia penal por transgredir este principio.

Así, en la Sentencia C-559 de 1999(27) se declaró la inconstitucionalidad de dos tipos penales en razón de “la ambigüedad de la descripción penal”. La misma decisión se tomó en la Sentencia C-843 de 1999, que halló contraria a la Constitución una norma sancionatoria pues ella no predeterminaba claramente las conductas punibles, las sanciones y el procedimiento para imponerlas(28). También en la Sentencia C-739 de 2000, en que la Corte declaró la inconstitucionalidad parcial del artículo 6º de la Ley 422 de 1998, que tipificaba el delito de acceso ilegal o prestación ilegal de los servicios de telecomunicaciones, en razón de que contenía algunas normas demasiado amplias y equívocas.

En la Sentencia C-205 de 2003 la Corte declaró la inconstitucionalidad de una disposición que preveía la sanción penal de quien comerciara con autopartes usadas de vehículos automotores y no demostrara su procedencia bajo el delito de receptación. A juicio de esta corporación resultaba vulnerado el principio de legalidad, puesto que la tipificación no era suficientemente específica, de manera que podían resultar sancionados “quienes, por ejemplo, no conservan las facturas correspondientes pero comercian con bienes que pueden tener un origen lícito, ya que sólo quedará exento de responsabilidad quien logre demostrar la adquisición lícita de los mismos”. La Corte encontró que “la norma penal resulta siendo ambigua para el ciudadano por cuanto no establece una clara frontera entre cuándo resulta ser lícito o no comerciar con esta clase de mercancías, violándose así el principio de nullum crimen, nulla poena sine lege certa”.

En esa providencia, luego de una extensa reflexión sobre el principio de legalidad en materia penal, particularmente sobre la importancia del principio de reserva material de ley para la creación de tipos penales, en tanto que manifestación del principio democrático y garantía del pluralismo político, la Corte enunció las manifestaciones más relevantes del principio de legalidad:

1. La prohibición de la analogía (nullum crimen, nulla poena sine lege stricta);

2. La prohibición del derecho consuetudinario para fundamentar y agravar la pena (nullum crimen, nulla poena sine lege scripta);

3. La prohibición de la retroactividad (nullum crimen, nulla poena sine lege praevia);

4. La prohibición delitos y penas indeterminados (nullum crimen, nulla poena sine lege certa)(29);

5. El principio de lesividad del acto (nulla lex poenalis sine iniuria)(30);

6. El principio de la necesidad de tipificar un comportamiento como delito (nullum crimen sine necessitate)(31).

7. El derecho penal de acto y no de autor.

La prohibición de delitos y penas indeterminados. Los tipos penales en blanco y los tipos penales abiertos.

12. Esta prohibición que forma parte del principio de estricta legalidad que debe regir la configuración de los delitos y de las penas, hace referencia a dos modalidades de tipos penales especialmente controvertidas: los tipos penales en blanco y los tipos penales abiertos.

Esta corporación ha definido un tipo penal en blanco como aquel en que el supuesto de hecho se encuentra desarrollado total o parcialmente por una norma de carácter extrapenal. Los tipos penales en blanco responden a una clasificación reconocida por la doctrina y aceptada por la jurisprudencia constitucional colombiana(32) ante la incapacidad práctica de abordar temas especializados y en permanente evolución, siempre que la remisión normativa permita al intérprete determinar inequívocamente el alcance de la conducta penalizada y la sanción correspondiente(33).

13. Distintas cuestiones surgen respecto de los tipos penales en blanco y el principio de legalidad en materia penal. La primera de ellas es si la normatividad a la cual se acude por remisión, debe ser preexistente o precedente al tipo penal en blanco. Al respecto, esta corporación ha expresado que se protege el principio de legalidad no con la exigencia de preexistencia de la norma de complemento respecto de la disposición penal, sino con la simple existencia de esta al momento de conformación del tipo integrado(34).

También se ha indagado si se ajusta al principio de legalidad cuando la remisión opera respecto de disposiciones que no tengan la entidad de ley en sentido formal. Frente a este interrogante la Corte ha distinguido entre la remisión que ocurre frente a disposiciones de igual jerarquía y aquella que ocurre frente a normas de inferior jerarquía, denominada remisión propia e impropia, según el caso, para concluir que es posible el reenvío a normas de inferior jerarquía, en la medida que una vez integrado el tipo penal este adquiere unidad normativa pues “… la remisión que opera por virtud del tipo penal en blanco constituye simplemente una técnica legislativa de integración del tipo. La norma complementaria se adosa al tipo penal básico para integrar el “tipo penal”, momento a partir del cual este tiene vigencia y poder vinculante completo. Ambas forman una unidad normativa que tiene plena vigencia”(35).

13.1. En todo caso, la remisión o reenvío del tipo penal en blanco a normas de rango administrativo tiene sus propias reglas. Según se señaló en la Sentencia C-605 de 2006, la remisión que opera en la complementación del tipo penal en blanco debe cumplir cuatro requisitos fundamentales: En primer lugar, la remisión debe ser precisa; en segundo lugar, la norma a la cual se remite debe existir al momento de conformación del tipo penal. En tercer término la norma de complemento debe ser de conocimiento público y, finalmente, debe preservar, como cualquier norma del ordenamiento, los principios y valores constitucionales(36).

14. Una segunda cuestión son los doctrinalmente denominados tipos penales abiertos. La Corte también ha tenido oportunidad de pronunciarse al respecto y ha sostenido:

“La dogmática tradicional ha considerado que el tipo penal debe contener en sí mismo todos los elementos que lo determinan y que lo hacen diferente a otros tipos penales que pueden llegar a ser parecidos. Así lo fundamentan en los artículos 28 y 6º de la Constitución, reiterados por el artículo 3º del Código Penal que establece: “La ley penal definirá el hecho punible de manera inequívoca”.

“Este principio busca que las personas a quienes las normas van dirigidas, conozcan hasta dónde va la protección jurídica de sus actos. Con la tipicidad se desarrolla el principio fundamental “nullum crimen, nulla poena sine lege”, es decir la abstracta descripción que tipifica el legislador con su correspondiente sanción, debe ser de tal claridad que permita que su destinatario conozca exactamente la conducta punitiva; en principio, se debe evitar pues la indeterminación para no caer en una decisión subjetiva y arbitraria.

“No obstante este principio general, el propio Código Penal ha consagrado tipos penales abiertos en los que no existe total precisión de las circunstancias en que la conducta debe realizarse. De esta categoría son entre otros, la falsificación de moneda (Cod. Penal art. 207) y el incesto (Cod. Penal art. 259). En el primer caso —falsificación de moneda—, el significado de moneda se debe entender como un medio de pago cuya emisión y circulación están regulados en la ley y sobre los cuales el Estado ejerce la suprema dirección. En el incesto, la amplitud de la conducta descrita —“otro acto erótico sexual”—, es necesaria, pues las consecuencias antijurídicas se producen tanto con la sexualidad normal como con la anormal y tanto en el acceso carnal propiamente dicho como en los actos que pueden conducir a ello.

“Estos dos tipos penales que se han tomado como ejemplo, desde el Código Penal de 1.837 responden a una clasificación como “tipos abiertos”, por lo que se demuestra que en determinadas circunstancias el legislador no plasma en el tipo penal la descripción perfecta de la conducta, por ser imposible y sin embargo históricamente se ha considerado que con ello no se vulnera el principio de tipicidad”(37).

15. Desde la Sentencia C-559 de 1999, la Corte Constitucional admitió la legitimidad de este mecanismo alternativo de integración del tipo, al reconocer que no toda la realidad sujeta a regulación penal es susceptible de ser descrita en moldes legales, cerrados y completos. Este criterio fue recientemente reiterado y precisado en la Sentencia C-422 de 2011:

“Se tiene entonces que el tipo penal abierto supone cierto grado de indeterminación de los elementos normativos que lo configuran, empero esto no acarrea indefectiblemente su inconstitucionalidad. Además como ha señalado con acierto la doctrina(38) todo tipo penal puede ser calificado como abierto porque deja cierto margen a la interpretación, por lo que se trata más bien de una cuestión de grados, hay tipos más cerrados y tipos más abiertos.

La apertura del tipo puede dar lugar a distintos problemas constitucionales, salta a la vista que un tipo absolutamente abierto vulnera el principio de tipicidad. Pero también desconoce el principio de legalidad porque no sería la ley la que crea el delito, sino la voluntad posterior del juez, expresada al momento de la sentencia, este es precisamente el principal reproche que hacen los demandantes a las disposiciones demandadas.

Por lo tanto, lo que habría que indagar en cada caso es si existen referencias que permitan precisar el contenido normativo de los preceptos penales y respecto de los delitos de injuria y calumnia es fácil constatar que la respuesta es positiva, pues la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia han cumplido este propósito”.

16. En conclusión, la jurisprudencia ha reconocido un amplio espacio de configuración legislativa en orden a determinar que bienes jurídicos son susceptibles de protección penal, las conductas que deben ser objeto de sanción, y las modalidades y la cuantía de la pena. No obstante, debe tratarse de una prerrogativa sujeta a límites. Estos límites están dados fundamentalmente por el respeto a los derechos constitucionales de los asociados, el deber de respetar el principio de legalidad estricta, y los criterios de razonabilidad, proporcionalidad, aplicables tanto a la definición del tipo penal como a la sanción imponible. Dentro de las garantías que involucra el principio de legalidad estricta se encuentra la prohibición de delitos y penas indeterminadas. En relación con este aspecto se han estudiado los tipos penales en blanco, respecto de los cuales la jurisprudencia ha admitido su constitucionalidad siempre y cuando la remisión normativa permita al intérprete determinar inequívocamente el alcance de la conducta penalizada y la sanción correspondiente.

Dentro de los límites constitucionales que se imponen al legislador para el ejercicio de la potestad de configuración de los delitos y de las penas, se encuentra también el debido proceso (art. 29), y como una garantía a él adscrita la prohibición de doble incriminación, a la que se hará referencia a continuación.

La prohibición de doble incriminación (non bis in idem), como límite a la potestad de configuración en materia penal

17. El principio non bis in idem se encuentra estipulado en el inciso 4º del artículo 29 de la Constitución(39). En él se establece que “quien sea sindicado tiene derecho (…) a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho”. Este postulado se fundamenta, según lo ha establecido la jurisprudencia de esta corporación, en los principios de seguridad jurídica y la justicia material.

Así lo destacó desde la Sentencia T-537 de 2002, la Corte sostuvo que:

“Este principio implica que el Estado se halla legitimado para imponer, luego de los procedimientos legales respectivos, sanciones penales o disciplinarias cuando demuestre la ocurrencia de delitos o de faltas y concurra prueba que acredite la responsabilidad de quienes en ellos intervinieron pero que una vez tomada una decisión definitiva sobre el hecho constitutivo del delito o de la falta y sobre la responsabilidad o inocencia del implicado, no puede retomar nuevamente ese hecho para someterlo a una nueva valoración y decisión.

En virtud de ese principio, cualquier persona cuenta con la seguridad de que las decisiones definitivas que se han proferido en los procesos tramitados en su contra, con miras a establecer su responsabilidad penal o disciplinaria, realizan la justicia en cada caso particular e impiden que los mismos hechos puedan ser objeto de posteriores debates. Por ello se dice que el principio non bis in ídem es una manifestación de la seguridad jurídica y una afirmación de la justicia material”(40) (se destaca).

18. En cuanto al alcance de este derecho, en desarrollo de la interpretación constitucional del artículo 29 de la Carta, la Corte ha identificado el principio non bis in idem como un derecho fundamental de aplicación inmediata(41), que hace parte del debido proceso, que protege a cualquier sujeto activo de una infracción de carácter penal, disciplinario, o administrativo(42) mediante la prohibición de dos o más juicios y sanciones por un mismo hecho(43).

19. La función que cumple el non bis in idem, ha dicho la Corte, radica en “evitar que el Estado, con todos los recursos y poderes a su disposición, trate varias veces, si fracasó en su primer intento, de castigar a una persona por la conducta por él realizada, lo cual colocaría a dicha persona en la situación intolerable e injusta de vivir en un estado continuo e indefinido de ansiedad e inseguridad. Por eso, este principio no se circunscribe a preservar la cosa juzgada sino que impide que las leyes permitan, o que las autoridades busquen por los medios a su alcance, que una persona sea colocada en la situación descrita. De ahí que la Constitución prohíba que un individuo sea “juzgado dos veces por el mismo hecho”(44).

20. Sin embargo, la jurisprudencia ha reconocido al principio del non bis in idem un espectro mayor, al admitir que no es solo una prohibición dirigida a las autoridades judiciales con el fin de impedir que una persona ya juzgada y sentenciada, vuelva a ser investigada y/o juzgada por la misma conducta. Ha dicho que es también un derecho fundamental que el legislador debe respetar. De manera que una norma legal viola este derecho cuando permite que una persona sea objeto de múltiples sanciones, o juicios sucesivos, por los mismos hechos, ante una misma jurisdicción. La seguridad jurídica y la justicia material se verían afectadas, no solo en razón de una doble sanción, sino por el hecho de someter a una persona a juicios sucesivos por el mismo hecho(45).

21. Al interpretar el alcance de la garantía constitucional, la jurisprudencia colombiana ha precisado que un mismo supuesto fáctico puede eventualmente llevar a dos consecuencias negativas para la misma persona, pero advirtió que se vulnera el non bis in idem cuando se presenta una triple identidad (objeto, causa y persona) en las dos imputaciones:

“Ello es así porque la proscripción de generar dos o más juzgamientos por un mismo hecho exige mucho más que la simple identidad del supuesto de hecho que desencadena los distintos procesos (...) Es cierto que toda persona tiene derecho a la emisión de una decisión definitiva en los conflictos suscitados y a la proscripción de la facultad estatal de reconsiderar esa decisión definitiva pues es claro que con un tal proceder se extendería un manto de inseguridad jurídica sobre las decisiones de los poderes públicos y se socavarían las bases mismas del Estado de derecho. Sin embargo, para que tal derecho se consolide se requiere mucho más que la simple identidad en la situación de hecho que sirve de punto de partida a esas diversas actuaciones, circunstancia que explica por qué la jurisprudencia y la doctrina, recogiendo decantadas elaboraciones, exijan la triple identidad de objeto, causa y persona entre dos actuaciones para afirmar la vulneración del principio non bis in idem. (...)”(46).

22. Para definir los supuestos de aplicación del principio non bis in idem la Corte ha señalado que deben concurrir tres identidades. Así, la Sentencia C-244 de 1996 establece que:

“Este principio que, de acuerdo con la jurisprudencia y la doctrina, tiene como objetivo primordial evitar la duplicidad de sanciones, solo tiene operancia en los casos en que exista identidad de causa, identidad de objeto e identidad en la persona a la cual se le hace la imputación.

“La identidad en la persona significa que el sujeto incriminado debe ser la misma persona física en dos procesos de la misma índole.

“La identidad del objeto está construida por la del hecho respecto del cual se solicita la aplicación del correctivo penal. Se exige entonces la correspondencia en la especie fáctica de la conducta en dos procesos de igual naturaleza.

“La identidad en la causa se refiere a que el motivo de la iniciación del proceso sea el mismo en ambos casos”(47).

23. Igualmente, para la corporación la prohibición del doble enjuiciamiento no excluye que un mismo comportamiento pueda dar lugar a diversas investigaciones y sanciones, siempre y cuando estas tengan distintos fundamentos normativos y diversas finalidades. Esta Corte ha precisado que el non bis in ídem veda es que exista una doble sanción, cuando hay identidad de sujetos, acciones, fundamentos normativos y finalidad y alcances de la sanción(48).

24. Según la jurisprudencia de la Corte, existen múltiples razones por las cuales puede no existir identidad de causa. En este sentido ha indicado que la causa de los juzgamientos concurrentes es distinguible cuando difieren la naturaleza jurídica de las sanciones(49), su finalidad(50), el bien jurídico tutelado(51), la norma que se confronta con el comportamiento sancionable(52) o la jurisdicción que impone la sanción(53).

25. Estos mismos criterios (identidad de sujeto, objeto y causa) han sido aplicados frente a concurrencia de sanciones o consecuencias negativas de naturaleza penal, a efecto de establecer si se presenta vulneración del non bis in idem. Así en la Sentencia T-537 de 2002 se consideró que no se configuraba violación al mencionado postulado al someter a investigación penal, por el delito de homicidio (por envenenamiento) cometido contra un menor de edad, a una persona que ya fue juzgada por el abandono seguido de muerte de ese mismo menor. En esta ocasión consideró la Corte que no concurría identidad de objeto, toda vez que “Si a un menor que ya ha sido víctima de un acto de abandono se le causa la muerte por envenenamiento, es claro que se comete un acto naturalísticamente diferente, que no tiene ninguna relación con el delito de abandono, que implica un atentado contra la vida como bien jurídicamente protegido y que constituye un delito de homicidio”. (…) En ese marco, por tratarse de hechos diferentes, cada uno de ellos genera una imputación penal diversa, una a título de abandono de menores y otra a título de homicidio. Esos dos hechos, que naturalísticamente son diferentes, pueden generar o no imputaciones concurrentes contra una misma persona”.

En la Sentencia C-194 de 2005 se declaró la exequibilidad, frente a un cargo por vulneración del non bis in idem, de una norma penal(54) que condicionaba la concesión de la libertad condicional a la valoración de la gravedad de la conducta. Para la Corte no concurría “la triple coincidencia que es requisito para su configuración”, comoquiera que “pese a que el juez de ejecución de penas y medidas de seguridad somete a valoración al mismo sujeto de la condena, aquella no se adelanta ni con fundamento exclusivo en el comportamiento que fue objeto de censura por parte del juez de la causa, ni desde la misma óptica en que se produjo la condena del juicio penal”.

En la Sentencia C-115 de 2008 la Corte declaró que no vulneraba el principio del non bis in idem la disposición(55) que contempla como circunstancia de agravación punitiva de los delitos de homicidio y lesiones culposas el hecho de que el resultado lesivo se produjera bajo el influjo de bebida embriagante, droga o sustancia que produzca dependencia física o síquica. Consideró la Corte que no existía “una doble punición” comoquiera que la finalidad del reproche derivado de la agravante es distinta a la que justifica la penalización del homicidio o las lesiones personales. Lo que significa que se descartó la identidad de causa, en los términos que lo ha establecido la jurisprudencia, para considerar vulnerado el non bis in idem.

26. En suma, el principio del non bis in idem es una garantía que en el orden constitucional colombiano se encuentra incorporada al debido proceso. En su formulación universal significa que las personas cuenta con la seguridad de que las decisiones definitivas que se han proferido en los procesos tramitados en su contra, con miras a establecer su responsabilidad penal o disciplinaria, realizan la justicia en cada caso particular, e impiden que los mismos hechos puedan ser objeto de posteriores debates. Por ello se ha considerado que su fundamento se halla en la seguridad jurídica y la afirmación de la justicia material. La jurisprudencia colombiana ha extendido el alcance de este principio a la prohibición de que una persona sea objeto de múltiples sanciones, reproches o juicios sucesivos o paralelos, por los mismos hechos, ante una misma jurisdicción. Sin embargo, ha establecido que, en estos eventos, para afirmar la vulneración al non bis in idem se requiere acreditar la triple identidad de objeto, causa y persona entre dos actuaciones, por lo que si bien pueden existir sanciones concurrentes, estas no pueden presentar la señalada triple identidad. Y ha precisado que no existe identidad de causa cuando difieren la naturaleza jurídica de las sanciones, su finalidad, el bien jurídico tutelado, o la jurisdicción que impone la sanción.

El principio de presunción de inocencia, y el concepto de antecedente penal

27. La presunción de inocencia, consagrada en el inciso cuarto del artículo 29 inciso 4º de la Constitución, con la formulación “Toda persona se presume inocente mientras no se le haya declarado judicialmente culpable”, se encuentra contemplada igualmente en los artículos 8.2 de la Convención americana sobre derechos humanos(56) y 14.2 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos(57).

De acuerdo con la doctrina internacional(58) el principio de presunción de inocencia incorpora tres garantías: (i) Nadie puede considerarse culpable, a menos que se haya demostrado la acusación mediante proceso legal, fuera de toda duda razonable, (ii) La carga de la prueba acerca de la responsabilidad recae sobre la acusación; (iii) El trato a las personas bajo investigación por un delito, debe ser acorde con este principio.

28. Sobre las dos primeras dimensiones la jurisprudencia internacional ha expresado que:

“El principio de inocencia construye una presunción en favor del acusado de un delito, según la cual este es considerado inocente mientras no se haya establecido su responsabilidad penal mediante una sentencia firme. De este modo, para establecer la responsabilidad penal de un imputado, el Estado debe probar su culpabilidad más allá de toda duda razonable.

La presunción de inocencia se relaciona, en primer lugar, con el ánimo y actitud del juez que debe conocer de la acusación penal. El juez debe abordar la causa sin prejuicios y bajo ninguna circunstancia debe suponer que el acusado es culpable. Por el contrario, su responsabilidad reside en construir la responsabilidad penal de un imputado a partir de la valoración de los elementos de prueba con los que cuenta.

En este contexto, otro concepto elemental del derecho procesal penal, cuyo objeto es preservar el principio de inocencia es la carga de la prueba. En el procedimiento penal el onus probando de la inocencia no le corresponde al imputado(59), por el contrario, es el Estado quien tiene la carga de la prueba de demostrar la culpabilidad del procesado (...)”(60).

29. En relación con la tercera dimensión de este postulado el Comité de derechos humanos en la Observación General Nº 13, advirtió: “La presunción de inocencia implica el derecho a ser tratado de conformidad con este principio. Por lo tanto, todas las autoridades públicas tienen la obligación de no prejuzgar el resultado de un proceso”.

Ha indicado la jurisprudencia internacional que se presenta una presunción de culpabilidad cuando se restringe el derecho a la libertad personal “más allá de los parámetros establecidos por la ley y los márgenes de razonabilidad con la excusa de preservar la presunta eficacia de la investigación”. Tal proceder implica un favorecimiento “a la presunción de que las personas que se encuentran detenidas como resultado de esa investigación, son culpables”(61).

30. En similar sentido, la jurisprudencia de esta corporación ha destacado que “mientras no se desvirtúe tal presunción a través de las formalidades propias de cada juicio, se habrá de entender que el sujeto que se encuentra sometido a juzgamiento no cometió el hecho ilícito que se le imputa. En este sentido, la presunción de inocencia es una institución jurídica de enorme importancia para el ciudadano, en la medida que lo resguarda de posibles arbitrariedades en las actuaciones del Estado, cuando ejerce el ius puniendi(62).

31. Ha indicado así mismo que por virtud del principio de presunción de inocencia el acusado no está obligado a presentar prueba alguna que demuestre su inocencia. Por el contrario, este postulado ordena a las autoridades judiciales competentes la demostración de la culpabilidad del agente. Este derecho acompaña al acusado desde el inicio de la acción penal hasta el fallo o veredicto definitivo sobre la responsabilidad. Exige esta garantía para ser desvirtuada, la convicción o certeza, más allá de una duda razonable, basada en el material probatorio que establezca los elementos del delito y la responsabilidad del acusado. Esto es así, porque ante la duda sobre la autoría o participación en el hecho y sobre la responsabilidad del agente, se debe aplicar el principio del in dubio pro reo, según el cual toda duda debe resolverse en favor del acusado(63).

32. De otra parte, la garantía prevista en el artículo 248 de la Constitución, según la cual “Únicamente las condenas proferidas en sentencias judiciales en forma definitiva tienen la calidad de antecedentes penales y contravencionales en todos los órdenes legales”, constituye una expresión del principio de presunción de inocencia, comoquiera que resultaría contrario a este postulado utilizar, con efectos adversos, la condición de imputado, procesado, o decisiones provisionales sobre la responsabilidad, en ámbitos ajenos al proceso mismo en que se surten.

33. En conclusión, el principio de presunción de inocencia está consagrado en el constitucionalismo colombiano como un derecho fundamental con arraigo expreso en la Constitución y el derecho internacional, del que se derivan importantes garantías para la persona sometida a proceso penal, como son: (i) Nadie puede considerarse culpable, a menos que se haya demostrado la responsabilidad mediante proceso legal, fuera de toda duda razonable, (ii) La carga de la prueba acerca de la responsabilidad recae sobre la acusación; (iii) El trato a las personas bajo investigación por un delito, debe ser acorde con este principio. La formulación del artículo 248 de la Constitución, según la cual únicamente constituyen antecedentes penales las condenas impuestas en sentencias judiciales, en forma definitiva, configura un desarrollo de la garantía constitucional de presunción de inocencia.

Análisis de los cargos de inconstitucionalidad

El artículo 7º de la Ley 1453 de 2011 no vulnera el principio del non bis in idem

34. El ciudadano Julián Arturo Polo Echeverry considera que el artículo 7º de la Ley 1453 de 2011 es contrario a la prohibición de doble incriminación prevista en el artículo 29 superior comoquiera que, según su comprensión de la norma impugnada, las conductas descritas en los verbos rectores que la misma contiene (“inducir, facilitar, utilizar, constreñir o instrumentalizar a un menor de 18 años para cometer delitos, o promover dicha utilización), se encuentran sancionadas a través de la figura de la autoría mediata y de la participación delictiva - determinador.

Con base en los artículos 29 y 30 de la Ley 599 de 2000, que regulan los conceptos de “autores” y “partícipes” de la conducta punible, concluye que el autor no solo es quien ejecuta directamente el hecho punible, sino también quien comete el ilícito utilizando a otro (autor mediato). De similar forma, al determinador se le castiga ubicándolo en la figura de la participación delictiva. De manera que, en criterio del demandante, la norma acusada penaliza una conducta que ya ha sido objeto de reproche punitivo, no solamente a través de las figuras que regulan la concurrencia de personas en el delito (autoría y participación), sino mediante otras conductas delictivas ya tipificadas como el constreñimiento ilegal (Cod. P., art. 184) agravado de conformidad con el 185 ib.

35. El artículo 7º de la Ley 1453 de 2011, introduce un nuevo tipo penal (188d) dentro del capítulo quinto del título III del Código Penal, el cual tiene el propósito de proteger el bien jurídico de la autonomía personal. La nueva disposición erige en conducta delictiva autónoma el “Uso de menores de edad en la comisión de delitos”. Incurre en esta conducta quien “induzca, facilite, utilice, constriña, promueva o instrumentalice a un menor de 18 años a cometer delitos o promueva dicha utilización, constreñimiento, inducción, o participe de cualquier modo en las conductas descritas”. El consentimiento del menor no es considerado causal de exoneración de responsabilidad penal.

Contempla la norma algunas causales específicas de agravación de la pena en una proporción de una tercera parte a la mitad, cuando:

1. Se trate de menor de 14 años de edad.

2. La víctima resulte afectada física o síquicamente, o con inmadurez mental, o trastorno mental, en forma temporal o permanente.

3. El responsable sea pariente hasta el tercer grado de consanguinidad, segundo de afinidad y primero civil del niño, niña o adolescente.

4. El autor o partícipe sea un funcionario que preste servicios de salud o profesionales de la salud, servicio doméstico y guarderías.

5. El autor o partícipe sea una persona que tenga como función la protección y atención integral del niño, la niña o adolescente.

Lo que quiere decir que el legislador penalizó de manera autónoma las conductas consistentes en: (i) inducir, facilitar, utilizar, constreñir, promover o instrumentalizar, de manera directa, a un menor de 18 años con el propósito de cometer delitos; (ii) promover el que otros realicen esas conductas relacionadas con los menores de edad; (iii) o participar de cualquier modo en las mismas. En relación con esos comportamientos estatuyó circunstancias de agravación punitiva fundadas en la edad, los efectos de la conducta sobre la víctima, el grado de parentesco con el menor, o la función o el cargo que desempeñe el agente. Para cualquiera de estas modalidades delictivas estableció una pena que oscila entre los 10 y los 20 años de prisión.

36. De otra parte, de acuerdo con las normas generales que rigen el concurso de personas en el delito (Cod. P., arts. 28, 29 y 30), es autor no solamente quien ejecuta “por sí mismo”, la conducta punible subsumida en el tipo respectivo, (autor inmediato o directo), sino también quien realiza el tipo penal valiéndose de otra persona, es decir “utilizando a otro como instrumento” (autor mediato). En estas hipótesis el autor mediato queda sometido a la pena prevista en el correspondiente tipo penal.

Así mismo, tiene el carácter de partícipe en el hecho punible el determinador, es decir, quien induce a otro a realizar la conducta antijurídica, quedando sometido igualmente a la pena prevista para la infracción. Participa de esta misma clasificación el cómplice quien presta una cooperación dolosa a la realización de la conducta antijurídica, quedando por ello sujeto a la pena prevista para la correspondiente infracción disminuida de una sexta parte a la mitad.

37. Para el demandante las acciones consistentes en inducir, facilitar, utilizar, constreñir, promover, instrumentalizar o participar de cualquier modo, utilizadas por el legislador en la configuración del tipo penal de “Uso de menores de edad en la comisión de delitos”, ya se encontrarían incorporadas en las figuras de la autoría mediata, que como se indicó consiste en realizar el tipo penal valiéndose de otra persona quien actúa como instrumento, o en la de participación criminal, en virtud de la cual el agente realiza un aporte doloso en el injusto doloso de otro. Según el punto de vista del actor, el legislador estaría criminalizando doblemente un mismo comportamiento, lo que conduciría a la infracción del artículo 29 de la Constitución, en particular de la garantía que prohíbe someter a una persona a una doble incriminación o non bis in idem.

38. Frente a esta censura reitera la Corte la importancia que reviste en el marco de un derecho penal democrático el principio del non bis in idem como garantía del principio de seguridad jurídica en materia penal, afirmación de la justicia material en este ámbito, y proscripción de manifestaciones de ensañamiento punitivo, incompatibles con un derecho penal cimentado sobre el principio de dignidad humana. Reitera así mismo el efecto vinculante que tiene para el legislador la prohibición de doble incriminación. No obstante, advierte que, contrario a lo expresado por el ciudadano Polo Echeverri en su demanda, no se presenta vulneración de la mencionada garantía comoquiera que no concurre la triple identidad que, conforme a la jurisprudencia de esta Corte, debe concurrir para que una regulación legal se considere trasgresora de dicha prohibición.

39. De acuerdo con el marco teórico establecido en esta sentencia (fundamentos jurídicos 18 a 29) para afirmar la vulneración al non bis in idem, en el evento de prohibiciones o sanciones concurrentes, se requiere acreditar la triple identidad de objeto, causa y persona entre dos actuaciones, o configuraciones normativas. Esta triple identidad no se presenta entre las dos regulaciones a que hace referencia el actor, para sostener la doble incriminación de una misma conducta.

39.1. No se presenta identidad de objeto, comoquiera que las conductas alternativas previstas en el artículo 7º de la ley acusada (inducir, facilitar, utilizar, constreñir, promover, instrumentalizar) a través de las cuales se describe la utilización de un menor de edad para la comisión de delitos, difiere sustancialmente de la hipótesis delictiva que se estructura cuando un autor mediato se vale de un menor para cometer un delito. De la configuración normativa de los artículos 29(64) y 30(65) del Código Penal no se deriva de manera autónoma una conducta delictiva, ni una sanción. Se trata de institutos denominados por la doctrina especializada “dispositivos amplificadores del tipo(66) “cuya aplicación debe estar necesariamente referida a un determinado tipo penal. Así ocurre por ejemplo con los injustos punibles de matar valiéndose de un menor de edad (arts. 29 y 103); traficar con estupefacientes utilizando a un menor de edad (arts. 29 y 376); realizar actos terroristas a través de un menor de edad (arts. 29 y 343), etc. Estas conductas delictivas presentan un alcance mayor a la sola utilización del menor, lo cual descarta el requisito de la identidad de objeto.

Mediante el tipo penal adicionado al estatuto punitivo por el artículo 7º de la Ley 1453 de 2011, el legislador, en ejercicio de su potestad de configuración normativa, erigió de manera autónoma en tipo penal un comportamiento (“uso de un menor para cometer delitos”) que antes de la reforma que se cuestiona parcialmente, solo era punible, bajo este esquema de imputación, en aquellos eventos en que el ilícito fin, aquel para el cual se utilizaba al menor de edad, alcanzaba al menos el grado de tentativa(67).

39.2. Tampoco concurre identidad de causa, en los términos en que lo tiene establecido la jurisprudencia de esta Corte, toda vez que a través de las configuraciones normativas a las que hace referencia el actor para estructurar el cargo por presunta vulneración del non bis in idem, se protegen bienes jurídicos distintos. La norma que penaliza de manera autónoma el uso de menores de edad para la comisión de delitos ampara el bien jurídico de la autonomía individual de los menores de edad, en tanto que a través de los tipos penales realizados por actores mediatos, determinadores, o instigadores que se valen de menores de edad para la comisión del delito, se protegen diversos bienes jurídicos como la vida en el caso del homicidio, el patrimonio económico en el de la estafa; la salud pública cuando los menores son usados para traficar con estupefacientes; la seguridad pública cuando se le involucra en actos terroristas, etc.

39.3. La única identidad que se presenta es en relación con la persona a la cual se dirige la imputación. A partir de la norma acusada, a una misma persona se puede formular reproche por la instrumentalización de un infante o adolescente para la comisión de un ilícito, y simultáneamente se le puede reprochar la afectación del bien jurídico que se protege con este. Esto sin embargo, no entraña quebrantamiento a la garantía de la prohibición de doble incriminación por parte del legislador, toda vez que se trata de valoraciones que recaen sobre conductas que presentan diferentes contenidos y alcances, y que cumplen el cometido de proteger bienes jurídicos diferentes. No se trata en consecuencia, del mismo reproche, sobre una misma conducta y en relación con una misma persona.

40. A partir de la consideraciones precedentes encuentra la Corte que el legislador, en desarrollo de su potestad de configuración normativa en materia penal, erigió en tipo penal autónomo el uso de menores para la comisión de delitos, conducta punible que puede presentarse de manera independiente, o en concurrencia con el ilícito fin para el cual ha sido instrumentalizado el menor de edad. Esta opción legislativa, representa sin duda un endurecimiento de la política penal para enfrentar la criminalidad que apela al uso de menores de edad, pero de ello no se deriva su inconstitucionalidad. Como lo ha indicado la Corte en previas oportunidades “si la decisión del legislador de tipificar conductas punibles se estima equivocada por reflejar una política criminal que no se comparte, tal divergencia de criterio es irrelevante para efectos de cuestionar la legitimidad constitucional de esas disposiciones”(68).

41. El artículo 7º de la Ley 1453 de 2011 plasma una configuración normativa que desarrolla un mandato constitucional consistente en la protección de los niños y niñas “contra toda forma de (…) violencia física o moral” (C.P., art. 44). La penalización autónoma de la instrumentalización de un menor de edad para la comisión de delitos protege valores constitucionales importantes como la autonomía y la dignidad de los menores de edad respecto de los cuales el Estado tiene la obligación, en concurrencia con la sociedad y la familia, de asistir y proteger para “garantizar su desarrollo armónico integral y el ejercicio pleno de sus derechos”.

42. Ya en el terreno de de la labor de adecuación típica, y dada la multiplicidad de manifestaciones delictivas que se pueden presentar en el mundo real, el operador jurídico se puede encontrar ante múltiples y variadas situaciones que involucran concurrencia de tipos penales, para las cuales el derecho penal establece ciertas técnicas orientadas a racionalizar la reacción punitiva, y a resolver eventuales conflictos de aplicación normativa. Por ejemplo, una persona puede realizar una conducta que encaje dentro de dos o más tipos penales diversos, o realizar uno o varios comportamientos que encuadran en varios tipos diferentes entre sí o varias veces en uno solo de ellos. Esto es, lo que la ciencia penal denomina “concurso de hechos punibles”(69), el cual puede ser ideal o formal cuando un mismo comportamiento humano se subsume simultáneamente en dos o más tipos penales que no se excluyen entre sí; o real o material cuando una o varias acciones u omisiones realizadas por el mismo agente con finalidades diversas producen una pluralidad de violaciones jurídicas y, por lo mismo, encuadran en varios tipos penales, o varias veces en el mismo tipo(70).

43. Es en el plano de la aplicación de la ley que cobra una mayor relevancia el principio del non bis in idem. Para solventar las dificultades que se pueden presentar al operador jurídico para la realización de una correcta adecuación típica de la conducta, frente a eventos como los denominados concursos aparentes de tipos penales o de normas penales(71), la doctrina ha desarrollado algunos principios interpretativos que facilitan al administrador de justicia la forma como debe proceder. Estos son: el principio de especialidad(72), el de subsidiariedad(73), el de consunción(74) y el de alternatividad(75).

44. Frente a la censura relativa a que la tipificación autónoma del delito de uso de menores de edad en la norma acusada, vulnera el non bis in idem, comoquiera que ya existe un tipo penal de constreñimiento para delinquir agravado cuando se comete sobre menor de 18 años (Cod. P., arts. 184 y a85)(76). Encuentra la Sala que en relación con esta hipótesis tampoco se presenta la triple identidad a que se viene haciendo referencia (persona, objeto y causa). Aunque se trata de tipificaciones establecidas para proteger el bien jurídico de la autonomía personal, son conductas que presentan configuraciones de muy diverso alcance. Mientras que en la nueva disposición, que corresponde al artículo 188 D del Código Penal, se reprocha el acto de usar al menor de edad a través de la inducción, el facilitamiento, la utilización, el constreñimiento, la promoción o apelando a cualquier otra forma de instrumentalización para cometer delitos; en el tipo penal de constreñimiento para delinquir (184), agravado “cuando la conducta se realice respecto de menores de 18 años” (185), se censura el solo constreñimiento, “siempre que la conducta no constituya delito sancionado con pena mayor”.

Tal como lo destacó esta corporación en la Sentencia C-133 de 1999, frente a una acusación contra el artículo 277 del Decreto 100 de 1980 que tipificaba el constreñimiento para delinquir en términos similares al artículo 184 vigente, de la expresión “siempre que la conducta no constituya delito sancionado con pena mayor” se deduce la configuración de un tipo penal subsidiario(77) puesto que se supedita la aplicación del tipo penal que en él se consagra, a que los hechos allí descritos no lo estén en otro tipo penal o no estén sancionados en otra disposición con pena mayor. Esto significa, que la conducta no será sancionada en principio por este tipo, de carácter subsidiario, en la medida en que pueda adecuarse a otra disposición en que se sancione con pena mayor. La introducción de este dispositivo normativo, de hecho desvirtúa el cargo por presunta violación del non bis in idem, toda vez que el legislador de manera explícita hace una remisión abstracta a otro tipo penal más gravoso, descartando así el doble reproche que aduce el actor.

45. En conclusión, la tipificación autónoma del delito de “uso de menores de edad para la comisión de delitos”, prevista en el artículo 7º de la Ley 1453 de 2011, no vulnera el principio del non bis in idem, como consecuencia de la existencia de normas generales que prevén dispositivos como la autoría mediata y la participación delictiva. No se presenta una identidad de objeto, causa y persona entre el delito previsto en el artículo 7º de la Ley 1453, y el hecho punible que se impute mediante las figuras de la autoría mediata, o cualquiera de las modalidades de participación de menores de edad en la conducta delictiva. Una y otra entidad delictiva presenta diversidad en la conducta y en el bien jurídico tutelado (causa). La penalización autónoma del uso de menores de edad con fines delictivos, representa una decisión de política criminal que desarrolla importantes fines constitucionales como es la protección a los niños y adolescentes de toda forma de violencia física o moral (C.P., art. 44). La creación de este tipo penal puede dar lugar al fenómeno del concurso de delitos (ideal o material), respecto de los cuales el legislador ha establecido mecanismo de racionalización de la respuesta punitiva (Cod. P., art. 31). De cualquier modo, frente a concurso aparente de normas o tipos penales, el operador jurídico, en el ámbito de su autonomía, cuenta con herramientas interpretativas como los principios de especialidad, subsidiariedad, consunción o alternatividad, cuyo cometido es enfrentar, en el plano judicial, eventuales riesgos de vulneración del non bis in idem.

La expresión “objetos peligrosos” del inciso 5º del artículo 10 de la Ley 1453 de 2011 no vulnera el principio de estricta legalidad penal

46. Estima el demandante que el aparte demandado del inciso 5º del artículo 10 de la Ley 1453, vulnera el artículo 29 de la Constitución, debido a la ambigüedad e indeterminación de la expresión “u objetos peligrosos”. Asevera que le corresponde al operador judicial y a la policía determinar el carácter peligroso de un objeto, en un “juicio post y no previamente definido como lo exige la norma constitucional al considerar que nadie puede ser juzgado sino conforme a la ley preexistente al acto que se le imputa”. El legislador, sostiene, no suministra elementos que permitan a los destinatarios de la norma conocer qué objetos son considerados peligrosos y por ende sujetos a la prohibición de ser portados al ingresar a un escenario deportivo o cultural.

Breve referencia al alcance de la norma:

47. Para abordar el estudio de esta acusación es preciso hacer una breve referencia al alcance del precepto en el que se inserta la expresión acusada. El texto completo de la norma es el siguiente:

ART. 10.—El artículo 359 de la Ley 599 de 2000 quedará así:

ART. 359.—Empleo o lanzamiento de sustancias u objetos peligrosos. El que emplee, envíe, remita o lance contra persona, edificio o medio de locomoción, o en lugar público o abierto al público, sustancia u objeto de los mencionados en el artículo precedente, incurrirá en prisión de dieciséis (16) a noventa (90) meses, siempre que la conducta no constituya otro delito.

Si la conducta se comete al interior de un escenario deportivo o cultural, además se incurrirá en multa de cinco (5) a diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes y en prohibición de acudir al escenario cultural o deportivo por un periodo entre seis (6) meses, y tres (3) años.

La pena será de ochenta (80) a ciento ochenta (180) meses de prisión y multa de ciento treinta y cuatro (134) a setecientos cincuenta (750) salarios mínimos legales mensuales vigentes, cuando la conducta se realice con fines terroristas o en contra de miembros de la fuerza pública.

La pena se aumentará de una tercera parte a la mitad cuando el objeto lanzado corresponda a artefactos explosivos, elementos incendiarios, o sustancias químicas que pongan en riesgo la vida, la integridad personal o los bienes.

El que porte o ingrese armas blancas u objetos peligrosos al interior de un escenario deportivo o cultural incurrirá en multa de cinco (5) a diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes y prohibición de acudir al escenario deportivo o cultural de seis (6) meses a tres (3) años.

Lo primero que debe señalarse es que la disposición parcialmente acusada forma parte de una estrategia legislativa orientada a estructurar una reforma de amplias proporciones al sistema penal, conocida como “ley de seguridad ciudadana”. Introduce modificaciones al Código Penal, el Código de Procedimiento Penal, el Código de Infancia y Adolescencia, a la regulación sobre extinción de dominio, y se dictan otras disposiciones. Los objetivos que se expresaron por parte del gobierno y la Fiscalía General de la Nación, como titulares de la iniciativa, legislativa fueron: (i) eliminar la impunidad; luchar contra la criminalidad organizada y el terrorismo; (iii) aumentar la efectividad del procedimiento penal, la extinción del dominio y la responsabilidad juvenil; y (iv) vincular a la comunidad a la prevención del delito, sin poner en peligro la integridad de sus miembros, ni afectar sus derechos fundamentales(78).

47.1. El artículo 10 de la Ley 1453 de 2011, parcialmente acusado, modificó el precepto 359 del Código Penal denominado “Empleo o lanzamiento de sustancias u objetos peligrosos”, el cual forma parte del título XIII del Código Penal que aglutina los delitos contra la seguridad pública, y a su vez, del capítulo segundo de ese apartado, referido a los “delitos de peligro común o que pueda ocasionar grave perjuicio para la comunidad”. Esta norma penaliza a quien “Emplee, envíe, remita o lance contra persona, edificio o medio de locomoción, o en lugar público o abierto al público, sustancia u objeto” de los mencionados en el “artículo precedente”, es decir, en el 358 del Código Penal(79), estableciendo para estas conductas una pena de 16 a 90 meses de prisión, siempre que el comportamiento no constituya otro delito. El artículo 358, al que remite el 359, tipifica la “La tenencia, fabricación y tráfico de sustancias peligrosas” considerando tales la “sustancia, desecho o residuo peligroso, radiactivo o nuclear considerado como tal por los tratados internacionales ratificados por Colombia o disposiciones vigentes”.

47.2. La reforma introducida por el artículo 10 de la Ley 1453 de 2011, al artículo 359 del Código Penal, proyecta modificaciones en varios aspectos:

(i) Aunque mantuvo las conductas que integran el tipo penal básico (inciso primero), incrementó la pena, pasando de una sanción que oscila entre 1 y 5 años, a una que va de 16 a 90 meses.

(ii) Introdujo en el inciso segundo un nuevo precepto según el cual “Si la conducta se comete al interior de un escenario deportivo o cultural”, además de la pena de prisión se incurrirá e multa de 5 a 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes y en prohibición de acudir al escenario cultural o deportivo correspondiente por un período entre 6 meses y 3 años.

(iii) Estableció un incremento de la pena —de 80 a 180 meses de prisión— y multa de 134 a 750 salarios mínimos legales vigentes, cuando la conducta se realice con fines terroristas o en contra miembros de la fuerza pública.

(iv) Estipuló un incremento punitivo —de una tercera parte a la mitad— cuando el objeto lanzado corresponda a artefactos explosivos, elementos incendiarios, o sustancias químicas que pongan en riesgo la vida, la integridad personal, o los bienes.

(v) Finalmente adicionó un inciso (5º) en el que creó una conducta no prevista en la norma modificada, consistente en “El que porte o ingrese armas blancas u objetos peligrosos al interior de un escenario deportivo o cultural incurrirá en multa de cinco a (5) a diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes y prohibición de acudir al escenario deportivo o cultural de seis (6) meses a tres (3) años.

47.3. La expresión acusada “u objetos peligrosos” forma parte de este último inciso, en el que se sanciona con multa —de 5 a 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes—, y prohibición de ingreso al escenario deportivo o cultural de que se trate —de 6 meses a 3 años—, las siguientes conductas: (i) portar o ingresar armas blancas a un escenario deportivo o cultural, y (ii) portar e ingresar “objetos peligrosos” a un escenario deportivo o cultural.

Precisa la Corte, que el inciso quinto del artículo 359 del Código Penal, en su formulación adicionada por el artículo 10 de la Ley 1453 de 2011, creó un nuevo tipo penal, que si bien está determinado por el sentido que le da el contexto establecido en la norma de la cual forma parte, es un tipo penal autónomo, comoquiera que prevé en su diseño tanto el sujeto (el que), como la conducta y la consecuencia punitiva. No se encuentra supeditado, en orden a la configuración de ninguno de estos elementos estructurales, al tipo básico previsto en el inciso primero del precepto.

En efecto, la prohibición prevista en el inciso quinto del artículo 359, tiene como destinatario a cualquier individuo que porte o ingrese armas blancas(80) u objetos peligrosos al interior de un escenario deportivo o cultural. Quien incurra en un comportamiento que se pueda adecuar a tal descripción quedará sometido a una pena de multa que oscila entre 5 y 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes, y a la prohibición de acudir al escenario deportivo o cultural durante un periodo que va de 6 meses a 3 años.

Se trata de un tipo penal con un menor grado de lesividad al previsto en el inciso primero de la norma; este demanda una conducta más nociva que amenaza o afecta una pluralidad de bienes jurídicos por cuanto además de la seguridad pública se puede ver comprometida la integridad de las personas, los bienes ajenos y la tranquilidad pública. El diferente grado de lesividad de una y otra configuración justifica que se hubiere previsto para el solo porte o ingreso de armas blancas u objetos peligrosos al escenario deportivo o cultural una sanción autónoma, no privativa de la libertad. Obsérvese que si la conducta más nociva del tipo básico (emplear, enviar, remitir, o lanzar sustancia u objetos peligrosos) se comete al interior del escenario deportivo o cultural, la adecuación se deberá efectuar al tenor del inciso 2º de la norma que impone para tal proceder la pena privativa de la libertad del inciso primero, concurrente con multa y prohibición de ingreso al sitio deportivo o cultural.

48. En cuanto al reparo del demandante en el sentido que la expresión u objeto peligroso previsto en el inciso quinto introduce un factor de ambigüedad e incertidumbre sobre el alcance de la prohibición, circunstancia que lo haría incompatible con el principio de estricta legalidad que rige el derecho penal, advierte la Corte que no asiste razón al demandante comoquiera que a pesar de tratarse de un tipo penal de remisión, sí permite al intérprete determinar inequívocamente el alcance de la conducta penalizada.

En efecto, el inciso parcialmente acusado forma parte del artículo 359 del Código Penal el cual se denomina “Empleo o lanzamiento de sustancias u objetos peligrosos”. Para la determinación del concepto objetos peligrosos, el inciso primero de la mencionada disposición remite al artículo 358 del Código Penal que contempla el delito de “Tenencia, fabricación y tráfico de sustancias u objetos peligrosos”. En este precepto se prevén una serie de prohibiciones que recaen sobre “sustancia, desecho o residuo peligroso, radiactivo o nuclear considerado como tal por los tratados internacionales ratificados por Colombia o disposiciones vigentes”.

De manera que sustancia u objeto peligroso, para los efectos previstos en el artículo 359 del Código Penal es toda sustancia, desecho o residuo peligroso, radiactivo o nuclear considerado como tal por los tratados internacionales ratificados por Colombia o disposiciones vigentes. Esta expresión debe ser precisada a partir del sentido que le provee su ubicación dentro del capítulo de los “Delitos de peligro común o que puedan ocasionar grave perjuicio para la comunidad”, y dentro del título que agrupa los “Delitos contra la seguridad pública”. No es novedoso sostener que las denominaciones de los capítulos y títulos del Código Penal, no cumplen simplemente una labor de ordenación sino que contribuyen a dar sentido a las prohibiciones, al punto que constituyen un valioso parámetro para determinar la antijuridicidad material de las conductas, es decir su verdadera idoneidad para configurar una acción socialmente dañosa, y por ende merecedora de reproche penal.

49. La jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, órgano que cumple la función de intérprete autorizado de la ley penal, con efecto unificador, ha reconocido que si bien la expresión contenida en el artículo 358 del Código Penal, a la cual remite el artículo 359 ibídem, presenta un cierto grado de indeterminación, al efectuar una labor de concreción ha sostenido que para efectos de la aplicación de los tipos penales contenidos en los artículos 358 y 359, sustancia u objeto peligrosa(o) es aquella(o) que afecta tanto el medio ambiente como fatalmente al ser humano. En esta medida un objeto o una sustancia que al hacer explosión produce efectos negativos al medio ambiente y fatales en el ser humano, debe precisarse, se encuentra dentro de esta categoría(81).

Al respecto señaló:

“En primer lugar, que no es atinado circunscribir el ámbito de represión de los tipos penales a quien despliegue las diversas conductas allí previstas, única y exclusivamente, a sustancia, desecho o residuo “radioactivas o nucleares”, entre otras razones: a) Porque en el precepto tienen cabida de manera amplia la “sustancia, desecho o residuo peligroso”, encontrándose dentro de esta modalidad, por vía de ejemplo, el nitrato de amonio, conocido también, como la dinamita; b) En una interpretación sistemática de los dos preceptos, ha de colegirse que la sustancia —de que trata el artículo 358 del Código Penal— puede ser peligrosa, radioactiva o nuclear; igual consideración debe hacer en relación con el desecho que puede ser peligroso, radioactivo o nuclear y, por consiguiente, el residuo, también, puede ser peligroso, radioactivo o nuclear(82).

Las anteriores reflexiones se afianzan al consultar la Gaceta del Congreso Nº 432 del jueves 11 de noviembre de 1999, en la que se consignó: “La ponencia para primer debate y pliego de modificaciones del proyecto de ley 238 de 1999 Cámara, 40 de 1998 Senado, en relación con el artículo 345 atinente a la “Tenencia, fabricación y tráfico de sustancias u objetos peligrosos” la siguiente afirmación: “Fundamento: Se corrigen algunos errores ortográficos observados en el texto y se retoma la redacción del artículo 197 de la Ley 491 de 1999, en tanto que es más universal, pues incluye los conceptos de sustancias, desechos o residuos peligrosos, términos con los cuales se puede incluir cualquier sustancia que pueda ser considerada [nociva] para el ambiente y el ser humano”(83).

50. Como criterio orientador para su interpretación, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia(84) ha recurrido a las pautas establecidas por la Organización de las Naciones Unidas a fin de determinar cuándo una sustancia es peligrosa(85). Lo propio ha sucedido con la Directiva 67/548/CEE del Consejo de Europa dictada el 27 de junio de 1967, que sigue las reglas de la Organización de las Naciones Unidas. Acudiendo a tales parámetros para ilustrar su interpretación afirmó:

“Siendo así, las Naciones Unidas, han determinado 9 clases de sustancias u objetos peligrosos: Clase 1: explosivos; clase 2: gases; clase 3: líquidos inflamables; clase 4: sólidos inflamables; clase 5: sustancias combustibles y peróxidos orgánicos; clase 6: sustancias tóxicas (venenosas) e infecciosas; clase 7: materiales radioactivos; clase 8: corrosivos; y, clase 9: mercancías peligrosas diversas.

Ahora bien, con la Directiva 67/548/CEE del Consejo de Europa del 27 de junio de 1967, que sigue las reglas de la Organización de las Naciones Unidas, de cuyo tenor se desprende:

a. Sustancias: Los elementos químicos y sus compuestos tal como se presentan en estado natural o como los produce la industria;

b. Preparaciones: Las mezclas o soluciones compuestas de dos o más sustancias;

2. Son peligrosas a efecto de la presente directiva las sustanciales y preparaciones:

a. Explosivas: sustancias y preparaciones que puedan explotar por efecto de una llama o que sean más sensibles a los golpes o rozamientos que el dinitrobenzeno;

b. Comburentes: sustancias y preparaciones que en contacto con otras sustancias, especialmente con sustancias inflamables, tengan una fuerte reacción exotérmica;

c. Fácilmente inflamables: sustancias y preparaciones que puedan calentarse y finalmente inflamarse en el aire, a temperatura normal, sin aporte de energía o sólidas, que puedan inflamarse fácilmente por la breve acción de una fuente de inflamación y que sigan quemándose o consumiéndose después de alejarse a fuente de inflamación, o en estado líquido cuyo punto de inflamación esté por debajo de los 21º C, o gaseosas que sean inflamables con el aire a una presión normal, o que, en contacto con el agua o el aire húmedo, desprenda gases fácilmente inflamables en cantidades peligrosas;

d. Inflamables: sustancias y preparaciones líquidas cuyo punto de inflamación se situé entre los 21º C y 55º C;

e. Tóxicas: sustancias y preparaciones que por inhalación, ingestión o penetración cutánea, puedan ocasionar daños graves, agudos o crónicos e incluso la muerte:

f. Nocivas: sustancias y preparaciones que por inhalación, ingestión o penetración cutánea, puedan ocasionar daños de gravedad limitada;

g. Corrosivas: sustancias y preparaciones que en contacto con tejidos vivos pueden destruirlos;

h. Irritantes: sustancias y preparaciones no corrosivas pero que, por contacto inmediato, prolongado o repetido con la piel o las mucosas puedan provocar una reacción inflamatoria”(86).

51. De este modo, de acuerdo con la interpretación de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, la expresión sustancia u objeto peligroso para los efectos previstos en los artículos 358 y 359 del Código Penal incluye, de manera general, aquellos que revisten idoneidad para afectar el medio ambiente y la integridad del ser humano. No obstante, para precisar el alcance del concepto frente a una situación concreta, estimó valido acudir a las clasificaciones y directivas que sobre la materia han efectuado la Organización de las Naciones Unidas y el Consejo Europeo.

52. La jurisprudencia de esta corporación ha aceptado, dentro de ciertos límites, “la existencia de tipos penales en blanco y el uso de conceptos jurídicos indeterminados, pues la determinación de conductas solo es exigible hasta donde lo permite la naturaleza de las cosas”(87). Ello implica que cuando la variada forma de conductas que presenta la realidad hace imposible la descripción detallada de comportamientos, no existe violación a este principio cuando el legislador señala únicamente los elementos básicos para delimitar la prohibición, siempre y cuando sea posible determinar con precisión, a partir de referentes objetivos, el alcance de la prohibición. Su correcto empleo busca habilitar al juez para adoptar decisiones ajustadas a circunstancias o condiciones específicas que presente cada caso en concreto, que no pueden ser anticipadas plenamente por la ley, pero que deban ser tenidas en cuenta para que la medida tomada responda mejor a los criterios de justicia material que la Constitución contempla.

53. En el asunto bajo análisis observa la Corte que si bien la expresión u objeto peligroso demandada presenta un cierto grado de indeterminación, es posible precisar su sentido y darle concreción, tal como lo ha hecho la jurisprudencia especializada, con apoyo en referentes objetivos y verificables. No obstante, a los efectos de que el margen de interpretación que el concepto jurídico indeterminado permite al operador judicial no se convierta en una excusa para la arbitrariedad, es preciso que a la interpretación racional y razonable de la norma se incorporen los fines para los cuales fue establecida.

Así las cosas, de acuerdo con el inciso quinto del artículo 359 del Código Penal, tal como fue modificado por el 7º de la Ley 1453 de 2011, será sancionable el ingreso de armas blancas u objetos peligrosos a un escenario deportivo y cultural, siempre que se trate de una conducta que, analizada en concreto, represente un peligro común, y por ende entrañe amenaza a la seguridad pública, o revista idoneidad para ocasionar grave perjuicio a la comunidad.

Con fundamento en las anteriores consideraciones y precisiones, la Corte declarará la exequibilidad, por el cargo analizado, de la expresión “u objeto peligroso” contenida en el artículo 7º de la Ley 1453 de 2011, que modificó el 359 del Código Penal.

La expresión “de nueve (9) a doce (12) años” y “la pena anteriormente dispuesta se duplicará” del artículo 19 de la Ley 1453 no vulnera el artículo 2º de la Constitución

54. En criterio del actor, el establecimiento de una pena de entre 9 y 12 años de prisión, para el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, así como la posibilidad de que sea duplicada cuando concurra alguna de las circunstancias específicas de agravación punitiva que contempla la norma(88), quebranta el orden justo consagrado en el artículo 2º de la Constitución Política.

Sustenta su censura en que no es razonable ni proporcional que se le conceda a un tipo penal que protege un bien jurídico abstracto como es la seguridad pública una mayor relevancia punitiva que a otros delitos que salvaguardan la vida, la integridad de las personas y la libertad sexual.

55. En procura de demostrar el cargo el demandante presenta un cuadro comparativo de las penas establecidas para los delitos de homicidio simple, homicidio culposo, lesiones personales dolosas con deformidad física transitoria, lesiones personales dolosas con deformidad física permanente, lesiones personales dolosas con perturbación funcional transitoria, lesiones personales dolosas con perturbación funcional permanente, tortura, desplazamiento forzado, acto sexual con menor de 14 años, acto sexual violento, acceso carnal violento, secuestro, pena alternativa del artículo 29 de la Ley 975 de 2005, y la prevista en la norma acusada para la fabricación, tráfico, porte o tenencia de arma de fuego, accesorios, partes y municiones.

A partir de ese ejercicio de contraste de las penas sostiene que “la sanción establecida por el legislador en la norma demandada, constituye un desafío a la razonabilidad y proporcionalidad y difícilmente la sociedad puede entender cómo importar, traficar, fabricar, transportar, almacenar distribuir, vender, suministrar, reparar, portar o tener en un lugar armas de fuego de defensa personal, resulta ser más grave y dañoso que intentar dar muerte a una persona, lesionar de manera dolosa a otra persona, realizar actos sexuales con menores de 14 años, incluso ejecutar una violación”.

Adicionalmente, expone el ciudadano demandante que el incremento de las penas previsto en el artículo 19 de la Ley 1453, afecta al orden justo comoquiera que “cuando en Colombia se instituyó la pena alternativa a grupos al margen de la ley desmovilizados, las cuales incluye (sic) delitos contra la vida e integridad personal al igual que contra la libertad sexual e individual, sin importar su número y que dicha pena oscile entre cinco (5) y ocho (8) años, como entender que la sanción demandada no sea contraria a los fines esenciales del Estado”.

56. Para responder a este cargo la Corte reitera su consolidada jurisprudencia en el sentido que la selección de los bienes jurídicos que merecen tutela penal, así como la configuración de la pena abstracta a imponer por la realización de una conducta delictiva es “un asunto librado a la definición legal y cuya relevancia constitucional es manifiesta únicamente cuando el legislador incurre en un exceso punitivo del tipo proscrito por la Constitución”(89).

57. De manera muy excepcional, la Corte ha corregido excesos punitivos que intervienen de manera desproporcionada el bien jurídico de la libertad frente a afectaciones menos significativas de bienes jurídicos. Así por ejemplo consideró que mantener como circunstancia genérica de agravación punitiva de los delitos contra el patrimonio económico una cuantía que superara los cien mil pesos, implicaba una progresiva y ascendente agravación punitiva para estos delitos en desmedro de la libertad personal, sin ley previa que modificara la política criminal, por efecto exclusivo del fenómeno de pérdida de poder adquisitivo de la moneda colombiana, y pese a la reducida lesión de los bienes tutelados, era irrazonable y vulneraba el principio de proporcionalidad entre la ofensa y la sanción.

Respetando la intención del legislador histórico de 1980 cuando acogió la circunstancia de agravación por razón de la cuantía del bien para los delitos contra el patrimonio económico, la Corte, ante la omisión del legislador, corrigió el desfase que se presentaba entre la gravedad de la conducta y la intensidad de la pena trayendo a valor presente los cien mil pesos del año 1980, mediante la conversión de la cuantía a “salarios mínimos”, fórmula que ya venía siendo usada por el legislador como factor para la determinación de la cuantía del bien jurídico tutelado (C-070/96).

58. En el presente caso, el actor pretende que la Corte sustituya al legislador en la valoración del bien jurídico de la seguridad pública y le asigne una pena que, según su criterio personal, debería ser inferior a la establecida para algunos de los delitos que afectan otros bienes jurídicos como la vida, la integridad personal, la libertad sexual y la libertad individual. El ciudadano opone así su propia y personal concepción de lo que debería ser la política criminal en materia de seguridad pública, a la plasmada por el legislador de 2011 en la configuración del tipo penal que cuestiona. Este planteamiento resulta insuficiente para demostrar un exceso en el ejercicio de la potestad punitiva por parte del legislador, toda vez que “la verificación acerca de si una sanción penal es suficiente o no respecto del delito para el cual se contempla encierra la elaboración de un juicio de valor que, excepto en los casos de manifiesta e innegable desproporción o de palmaria irrazonabilidad, escapa al ámbito de competencia de los jueces”(90).

59. El actor no efectúa una valoración interna relativa a los elementos objetivos y subjetivos de configuración normativa que acusa, que involucre además la relevancia constitucional del bien jurídico tutelado, ni cuestiona la idoneidad del medio para la protección de la seguridad ciudadana, como tampoco la falta de necesidad de intervención penal en el supuesto de hecho que la norma prevé. Su censura se centra en una panorámica comparativa de diferentes tipos penales para cuales el legislador ha establecido diversos grados en la reacción punitiva. Al respecto, reitera la Corte que “La mera comparación entre las penas señaladas por el legislador para unos delitos y las dispuestas para la sanción de otros, por sí sola, no basta para fundar la supuesta infracción de la Constitución por el desconocimiento del principio de proporcionalidad (C-213 de 1994). Para concluir en la inconstitucionalidad de una pena por exceso, el tratamiento punitivo de unos y otros delitos debe ser tan manifiestamente desigual e irrazonable que, además de la clara desproporción que arroja la comparación entre las normas penales, se vulneren los límites constitucionales que enmarcan el ejercicio de la política criminal”(91).

60. La acusación se limita a manifestar su opinión acerca de la menor entidad que presenta el interés jurídico de la seguridad pública, por su carácter abstracto, frente a otros valores jurídicos como la vida y la integridad personal, sin consideración a los desarrollos jurisprudenciales relativos al efecto preventivo y protector que sobre estos últimos pueden tener prohibiciones como la que la norma acusada prevé. Al respecto se destacan algunas consideraciones de esta corporación sobre el particular, que conservan plena vigencia sobre esta problemática:

“La restricción del porte de armas y la penalización de quienes no se sometan a las regulaciones estatales son entonces un medio del cual se vale el Estado para proteger los derechos de las personas. La razón de ser de un Estado no solo está en buscar medidas represivas al momento de cometerse un daño, sino en evitar que se profiera el mismo. Así, el control estatal de las armas constituye un marco jurídico de prevención al daño. En Colombia no existe ningún derecho constitucional de las personas a adquirir y portar armas de defensa personal. Un tal derecho no aparece expresamente en ninguna parte del texto constitucional, y sería un exabrupto hermenéutico considerar que se trata de alguno de los derechos innominados que son inherentes a la persona humana (C.P., art. 94), cuando todos los principios y valores constitucionales se orientan en el sentido de fortalecer el monopolio de las armas en el Estado, como condición de la convivencia pacífica y democrática. En efecto, la Constitución de 1991 estableció un riguroso monopolio de las armas en el Estado, principio que legitima aún más la constitucionalidad del tipo penal impugnado.

La penalización de la fabricación, comercio y porte de armas sin permiso de autoridad competente, corresponde a una política de Estado adecuada para proteger la vida de los ciudadanos, la cual encuentra perfecto sustento constitucional. En el caso colombiano, por las condiciones que atraviesa nuestra sociedad, el control a la tenencia de armas resulta indispensable para el sostenimiento de la seguridad pública y la realización efectiva de los derechos de las personas”(92).

61. Incurre incluso el demandante en el desacierto de comparar la penas establecidas por el legislador en la disposición acusada, con la prevista en la Ley 975 de 2005 para los miembros de grupos armados al margen de la ley que se desmovilizaran, se sometieran a la justicia y dieran satisfacción a los derechos de las víctimas. No es adecuado pretender demostrar la irrazonabilidad de una decisión legislativa, comparando un precepto que se expidió en el marco de una reforma que se inserta dentro de la política criminal ordinaria del Estado, con el propósito de fortalecer los instrumentos de lucha para salvaguardar la seguridad ciudadana, con otra preceptiva elaborada con propósitos muy diversos, dentro de un proceso de justicia transicional, en procura del afianzamiento de la paz.

62. Por la consideraciones precedentes la Corte declarará la exequibilidad, por el cargo analizado, de la expresión “de nueve (9) a doce (12) años” contenida en el artículo 19 de la Ley 1453 de 2011, precepto que modificó el 365 del Código Penal.

63. En lo que concierne al cargo formulado contra la expresión “la pena anteriormente dispuesta se duplicará” contenida en el mismo precepto, la Corte se inhibirá para emitir un pronunciamiento de fondo, comoquiera que el demandante no aportó ninguna razón orientada a demostrar por qué resultaba desproporcionado e irrazonable tal incremento punitivo, respecto de cada uno de los siete supuestos de hecho que configuran las circunstancias específicas de agravación punitiva del delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de arma de fuego. Existe respecto de este aspecto de la censura una total ausencia de motivación, en contravención de las exigencias previstas en el artículo 2º del Decreto 2067 de 1991.

La expresión “el hecho de estar acusado o de encontrarse sujeto a alguna medida de aseguramiento” del artículo 65 de la Ley 1453 vulnera el principio de presunción de inocencia

64. El artículo 65 de la Ley 1453 de 2011, modificó el 310 del Código de Procedimiento Penal, norma esta que a su vez había sido modificada por el artículo 24 de la Ley 1142 de 2007. El precepto parcialmente acusado, regula los criterios que el juez debe valorar a efecto de determinar si una persona representa peligro para la comunidad, como un elemento más del juicio que debe efectuar para decretar una medida de aseguramiento, de conformidad con las previsiones del artículo 308 de ese mismo estatuto.

El texto de la norma en que se inserta la expresión acusada es el siguiente:

ART. 310.—Modificado Ley 1142 de 2007, artículo 24, y por la Ley 1453 de 2011, artículo 65. Peligro para la comunidad. Para estimar si la libertad del imputado resulta peligrosa para la seguridad de la comunidad será suficiente la gravedad y modalidad de la conducta punible, además de los fines constitucionales de la detención preventiva(93). Sin embargo, de acuerdo con el caso, el juez podrá valorar adicionalmente alguna de las siguientes circunstancias:

1. La continuación de la actividad delictiva o su probable vinculación con organizaciones criminales.

2. El número de delitos que se le imputan y la naturaleza de los mismos.

3. El hecho de estar acusado, o de encontrarse sujeto a alguna medida de aseguramiento, o de estar disfrutando un mecanismo sustitutivo de la pena privativa de la libertad, por delito doloso o preterintencional.

4. La existencia de sentencias condenatorias vigentes por delito doloso o preterintencional.

5. Cuando se utilicen armas de fuego o armas blancas.

6. Cuando se utilicen medios motorizados para la comisión de la conducta punible o para perfeccionar su comisión, salvo en el caso de accidentes de tránsito.

7. Cuando el punible sea por abuso sexual con menor de 14 años.

8. Cuando hagan parte o pertenezcan a un grupo de delincuencia organizada”.

65. De acuerdo con el planteamiento del demandante la expresión acusada del numeral 3º del artículo 65 de la Ley 1453, vulnera el artículo 29 de la Constitución, comoquiera que catalogar como peligrosa a una persona que se encuentre acusada o sujeta a medida de aseguramiento, implica considerarla culpable de los cargos que se le imputan, con lo cual se quebranta el principio de presunción de inocencia.

66. Observa la Corte que según la disposición cuestionada, para estimar si la libertad del acusado resulta peligrosa para la comunidad se le exige al juez valorar con prioridad la gravedad y modalidad de la conducta punible, y los fines constitucionales de la detención preventiva. Sin embargo, le autoriza, adicionalmente y de acuerdo con el caso, considerar otras circunstancias, como “el hecho estar acusado o encontrarse sujeto a alguna medida de aseguramiento”.

Conviene recordar que la acusación es un acto del proceso que se fundamenta en la existencia de elementos materiales probatorios, evidencia física o información legalmente obtenida, de la cual se pueda inferir, con probabilidad de verdad, que la conducta delictiva existió y que el imputado es su autor o partícipe (CPP, art. 336). Constituye el marco para el debate público que se llevará a cabo en el juicio.

La medida de aseguramiento, por su parte, tiene carácter preventivo, y no siempre comporta la privación efectiva de la libertad (CPP, art. 307). Su propósito es garantizar el cumplimiento de los fines de la investigación. Desde el punto de vista del grado de certeza requerido para esta decisión, su decreto requiere que de los elementos materiales probatorios y evidencia física recogidos y asegurados o de la información obtenida legalmente se pueda inferir razonablemente que el imputado puede ser autor o partícipe de la conducta que se investiga (CPP, art. 306).

67. Es evidente que el imputado o acusado que se encuentre cobijado por una medida de aseguramiento o por una formulación de acusación, está amparado por el principio de presunción de inocencia, por lo que resulta contrario al artículo 29 superior equiparar, como lo hace el inciso 3º del artículo 310 del Código de Procedimiento Penal, estas situaciones procesales en las que aún no se ha desvirtuado la presunción de inocencia, con otros institutos como los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad, que presuponen la existencia de una condena.

68. Una de las dimensiones de la presunción de inocencia, tal como se dejó establecido en los fundamentos jurídicos 30 a 36 es la necesidad de que las personas sometidas a proceso penal, sean tratadas de manera distinta a aquellas sobre las cuales ya pesa una sentencia condenatoria, por haber sido oídas y vencidas en un proceso surtido conforme a la ley. Se desconoce este aspecto de la garantía de inocencia presunta cuando a decisiones provisionales y precarias sobre la probable responsabilidad penal de una persona, se le imprimen efectos negativos extraprocesales, cual si se tratara de una sentencia condenatoria en firme, y a la manera de un antecedente penal, se presentan como indicativas de peligrosidad.

69. De forma consistente, y como una afirmación de la libertad y de la presunción de inocencia que ampara a la persona sometida a proceso penal, la jurisprudencia de esta Corte(94) ha destacado la importancia de que la decisión acerca de la imposición de una medida de aseguramiento de detención preventiva tome en cuenta la necesidad e idoneidad que esta ofrezca para asegurar los fines constitucionales del proceso, y que esté mediada por criterios de razonabilidad. Esta valoración debe efectuarse en concreto, en relación con las características específicas del proceso en el cual se examina la posibilidad de adoptar una medida de aseguramiento, y no tomando en cuenta circunstancias que ya fueron objeto de valoración a la luz de los fines específicos de otro proceso.

70. Al declarar la exequibilidad de la medida de detención preventiva frente al principio de presunción de inocencia, la Corte puso el acento en que “El propósito que orienta la adopción de este tipo de medidas es de carácter preventivo y no sancionatorio”(95). El hecho de hacer producir efectos negativos a una medida de aseguramiento en otro proceso penal, diferente a aquel en el que fue proferida, desvirtúa su naturaleza preventiva y su propósito de salvaguardar los fines del proceso que le dio origen, adquiriendo connotaciones de sanción. Esta percepción se ratifica con la equiparación que hace la norma acusada, imprimiéndole los mismos efectos a situaciones completamente disímiles como el “estar disfrutando un mecanismo sustitutivo de la pena privativa de la libertad” (num. 3º), o “la existencia de sentencias condenatorias vigentes por delito doloso o preterintencional” (num. 4º).

71. Además de violatorio del principio de presunción de inocencia (art. 29) y de la prohibición constitucional de considerar como antecedentes penal un acto distinto a la sentencia condenatoria en firme (art. 248), el segmento acusado quebranta el principio de proporcionalidad, toda vez que le da el mismo peso para efectos de una negativa de libertad a los siguientes hechos: “estar disfrutando de un mecanismo sustitutivo de la pena privativa de la libertad por delito doloso o preterintencional”; “la existencia de sentencias condenatorias vigentes por delito doloso o preterintencional”; o “estar acusado o encontrarse sujeto a alguna medida de aseguramiento”. En este último caso, no hace distinción acerca de si esa medida es privativa de la libertad o no, y tampoco la limita, como en los otros eventos en que hay condena, a los delitos dolosos o preterintencionales. En estas condiciones, el legislador, sin justificación alguna, coloca en una misma situación a quien soporta una medida de aseguramiento o es acusado por cualquier delito, incluso culposo, y a aquel que ya fue condenado por un delito doloso o preterintencional, lo cual resulta en efecto desproporcionado.

El hecho de que la valoración de la existencia de una medida de aseguramiento o una acusación, como criterio para inferir la peligrosidad, sea adicional a las pautas establecidas como principales —la gravedad y modalidad de la conducta y los fines constitucionales de la detención preventiva—, no corrige la inconstitucionalidad que se advierte. Sea como criterio principal o con criterio subsidiario, la norma permite que el juez encargado de aplicarla, tome en cuenta una circunstancia que afecta el principio de presunción de inocencia, comoquiera que asimila y le imprime los mismos efectos, indicativos de peligrosidad, a una condena, que a una medida preventiva y provisional como la de aseguramiento, y precaria como es la acusación.

72. Por las consideraciones precedentes, y en consonancia con la postura defendida por los ciudadanos que intervinieron a nombre de la Policía Nacional, el ICBF y la Academia Colombiana de Jurisprudencia, la Corte declarará la inexequibilidad de la expresión, “estar acusado o de encontrarse sujeto a alguna medida de aseguramiento, o de”, contenida en el numeral 3º del artículo 310 del Código de Procedimiento Penal, tal como fue modificado por el artículo 65 de la Ley 1453 de 2011. En consecuencia el texto del numeral declarado parcialmente inexequible quedará así: “3. El hecho de estar disfrutando de un mecanismo sustitutivo de la pena privativa de la libertad, por delito doloso o preterintencional”.

VII. Decisión

En mérito de lo expuesto la Corte Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

1. Declarar EXEQUIBLE, por el cargo analizado, el artículo 7º de la Ley 1453 de 2011.

2. Declarar EXEQUIBLE, por el cargo analizado, la expresión “u objetos peligrosos” contenida en el inciso quinto del artículo 10 de la Ley 1453 de 2011.

3. Declarar EXEQUIBLE, por el cargo analizado, la expresión “de nueve (9) a doce (12) años” contenida en el inciso primero del artículo 19 de la Ley 1453 de 2011, e INHIBIRSE respecto de la expresión “la pena anteriormente dispuesta se duplicara” del inciso tercero de la misma disposición.

4. Declarar INEXEQUIBLE la expresión “estar acusado o de encontrarse sujeto a alguna medida de aseguramiento, o de”, contenida en el numeral tercero del artículo 65 de la Ley 1453 de 2011.

Notifíquese, comuníquese, cúmplase, e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional, y archívese el expediente».

(11) En la Sentencia C-442 de 2011 se realizó una completa compilación de las reglas que la Corte ha establecido en materia de libertad de configuración del ius puniendi, sus límites y su aplicación en lo relativo a los denominados tipos penales en blanco. En esta sentencia la Corte declaró la exequibilidad de los artículos 220, 221, 222, 223, 224, 225, 226, 227 y 228 de la Ley 599 de 2000 “por la cual se expide el Código Penal”, frente a cargos que se sustentaban en la vulneración del principio de legalidad estricta, por una supuesta ambigüedad e indeterminación en la descripción de los tipos penales de injuria y calumnia.

(12) Ver sentencias C-225 de 1995, C-368 de 2000, C-177 de 2001 y C-226 de 2002.

(13) Corte Constitucional, Sentencia C-422 de 2011.

(14) La sentencia declaró la constitucionalidad de un aparte del artículo 201 del Decreto 100 de 1980, que sancionaba el tráfico y porte de armas de fuego de defensa personal.

(15) En esta providencia se declaró la inexequibilidad del Decreto 1900 de 2002, dictado por el Presidente de la República en virtud de la declaratoria del estado de conmoción interior y con el cual había creado distintos tipos penales dirigidos a combatir el hurto y el contrabando de hidrocarburos.

(16) Sentencia C-038 de 1995.

(17) Sobre el particular, se pueden revisar las sentencias C-587 de 1992, C-504 de 1993, C-038 de 1995, C-345 de 1995, C-070 de 1996, C-113 de 1996, C-125 de 1996, C-394 de 1996, C-013 de 1997, C-239 de 1997, C-297 de 1997, C-456 de 1997, C-472 de 1997, C-659 de 1997, C-404 de 1998, C-083 de 1999, C-996 de 2000, C-1164 de 2000, C-173 de 2001, C-177 de 2001, entre otras.

(18) Sentencia C-996 de 2000.

(19) Sentencia C-996 de 2000, C-177 de 2001, entre otras.

(20) Sentencia C-1164 de 2000.

(21) Sentencia C-587 de 1992.

(22) Sentencia C-456 de 1997.

(23) Sentencia C-125 de 1996, C-239 de 1997, entre otras. En relación con los aspectos procedimentales, la Corte ha fijado igual criterio en relación con la iniciación de la investigación penal; ver Sentencia C-459 de 1995, C-404 de 1998.

(24) Sobre el particular ver sentencias C-587 de 1992, C-404 de 1998, C-177 de 2001.

(25) En realidad, el juicio estricto de igualdad comporta el juicio de estricta proporcionalidad. Ver Sentencia C-125 de 1996.

(26) Sentencia C-070 de 1996.

(27) Las normas demandadas hacían parte de la Ley 488 de 1998, “por la cual se expiden normas en materia tributaria y se dictan otras disposiciones fiscales de las entidades territoriales” y estaban dirigidas a punir conductas ligadas al delito de contrabando. Dos magistrados salvaron su voto.

(28) La norma estaba contenida en la Ley 491 de 1999, “por la cual se establece el seguro ecológico, se modifica el Código Penal y se dictan otras disposiciones”. Dos magistrados salvaron su voto.

(29) Roxin, C., Derecho Penal. Parte General. Fundamentos. La estructura de la teoría del delito. Madrid, Edit. Civitas, 1997, pág. 140. En el mismo sentido, puede citarse la siguiente obra: Mir Puig, S., Derecho Penal. Parte General. Barcelona, quinta edición, 2002, pág. 75.

(30) Ferrajoli, L., ob. cit, pág. 467.

(31) Ibídem, pág. 468.

(32) Sentencias C-605 de 2006, C-1490 de 2000, C-599 de 2000, C-559 de 1999, entre otras.

(33) Sentencia C-559 de 1999.

(34) En esa línea la Sentencia C-605 de 2006, señaló: “(…) se permite que la disposición que complementa el tipo penal básico se expida con posterioridad a este, pero se exige la existencia de la norma de complemento para la conformación final del tipo penal. En otros términos, la existencia de la norma de complemento del tipo penal en blanco es requisito de configuración definitiva del tipo penal integrado. Solo de dicha manera se garantiza la previsibilidad de las circunstancias punibles y de la sanción penal y solo así se efectiviza el principio del debido proceso que garantiza que nadie sea juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa. Este requisito permite que la norma penal se complete de manera definitiva antes de que el ciudadano o el juez ajusten su conducta a lo dispuesto por ella”.

(35) Sentencia C-605 de 2006.

(36) Cfr. Sentencia C-422 de 2011.

(37) Sentencia T-127 de 1993.

(38) Ver Mariano Silvestroni, Teoría constitucional del delito, Buenos Aires, Editores del puerto, 2007, pág. 172 y ss.

(39) También se encuentra estipulado en el artículo 14.7 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos y en el artículo 8.4 de la Convención americana sobre derechos humanos. Mientras que el PIDCP reconoce el derecho de toda persona condenada o absuelta por sentencia en firme a no ser sometida a un nuevo proceso, la Convención americana consagra este derecho como propio de las personas absueltas, quienes no podrán ser juzgadas nuevamente “por los mismos hechos”.

(40) Sentencias T-537 de 2002, T-162 de 1998 y T-575 de 1993.

(41) Sentencias C-244 de 1996, T-002 de 1992 y T-406 de 1992.

(42) Sentencias T-438 de 1992, T-438 de 1994, C-280 de 1996, y SU-637 de 1996. Aunque para la jurisprudencia constitucional es diferente el alcance de los principios que componen el debido proceso en el derecho penal, en comparación con el de los regímenes sancionatorios administrativo o disciplinario, en los cuales el grado de protección es menos intenso (C-870 de 2002).

(43) Así en la Sentencia C-870 de 2002.

(44) Ibídem.

(45) Cfr. Sentencia C-870 de 2002.

(46) Debido a los argumentos anteriores, para la Sentencia C-391 de 2002 no se aplica el principio non bis in idem cuando a la vez concurren un juicio disciplinario y una acción electoral.

(47) Sentencia C-244 de 1996. En esta Sentencia C-244 de 1996, la Corte declaró exequible una expresión del artículo 2º de la Ley 200 de 1995 (Código Disciplinario Único anterior a la L. 734/2002), en la cual se disponía que “la acción disciplinaria es independiente de la acción penal”. Con anterioridad a la Sentencia C-244 de 1996, varias sentencias habían solucionado el mismo problema jurídico, de acuerdo a los mismos criterios. Por ejemplo, ver la Sentencia C-427 de 1994. Tanto el Consejo de Estado como la Corte Suprema de Justicia han tenido una posición similar a la de la Corte Constitucional resolviendo que no es aplicable el principio non bis in idem en casos de concurrencia de juicios disciplinarios y penales. Ver por ejemplo las sentencias de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal del 26 de octubre de 2000, 16 de octubre de 1992 y 4 de diciembre de 1991. Del Consejo de Estado, se pueden observar las sentencias de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo de fechas 23 de septiembre de 1993, 18 de diciembre de 1990, y 26 de febrero de 1992. Por último, el Consejo Superior de la Judicatura ha establecido que “la conducta típica, tanto en el derecho penal como en el derecho disciplinario, queda sujeta a la competencia autónoma e independiente que tienen el juez penal y el juez disciplinario, y por su naturaleza, separadamente deben investigarse para determinar si realmente la conducta se cometió o tuvo ocurrencia.” Sala Jurisdiccional Disciplinaria, sentencia del 28 de mayo de 1998.

(48) Sentencia C-088 de 2002, T-162 de 1998.

(49) Sentencia C-037 de 1996.

(50) Sentencia C-427 de 1994.

(51) Sentencia C-620 de 2001.

(52) Sentencia T-413 de 1992.

(53) Sentencia C-259 de 1995.

(54) El artículo 5º de la Ley 890 de 2004, que modificó el 64 del Código Penal sobre los requisitos para conceder el beneficio de libertad condicional. Consideró el demandante que la valoración que debe hacer el juez de ejecución de penas y medidas de seguridad para determinar la posible concesión de la libertad condicional era un nuevo juicio sobre la responsabilidad penal del sindicado, por lo que la misma quebrantaba el principio constitucional de prohibición de doble incriminación.

(55) El numeral 1º del artículo 110 de la Ley 599 de 2000 que consagra como circunstancia de agravación punitiva del delito de homicidio culposo (extensiva a las lesiones personales culposas) la circunstancia de que el resultado lesivo a la vida o la integridad personal se produjera “bajo el influjo de bebida embriagante”.

(56) ART. 8.2.—Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad.

(57) ART. 14.2.—Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley.

(58) O`Donnell, Daniel. Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Normativa jurisprudencia y doctrina de los sistemas universal e interamericano. Oficina en Colombia del Alto Comisionado de la Naciones Unidas para Colombia, 2007, pág. 397.

(59) Comité de derechos humanos, Observación General Nº 13, párr. 7.

(60) Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Martín de Mejía contra Perú, págs. 209-210 (1996).

(61) Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Levoyer Jiménez contra Ecuador, párr. 46 (2001).

(62) Cfr. C-251 de 2002.

(63) Sentencia C-416 de 2002.

(64) ART. 29.—Autores. Es autor quien realice la conducta punible por sí mismo o utilizando a otro como instrumento. (…) El autor en sus diversas modalidades incurrirá en la pena prevista para la conducta punible.

(65) ART. 30.—Partícipes. Son partícipes el determinador y el cómplice.

Quien determine a otro a realizar la conducta antijurídica incurrirá en la pena prevista para la infracción.

Quien contribuya a la realización de la conducta antijurídica o preste una ayuda posterior, por concierto previo o concomitante a la misma, incurrirá en la pena prevista para la correspondiente infracción disminuida de una sexta parte a la mitad.

(66) Velásquez Velásquez, Fernando, Derecho penal, Parte General.

(67) ART. 27.—Tentativa. El que iniciare la ejecución de una conducta punible mediante actos idóneos e inequívocamente dirigidos a su consumación y esta no se produjere por circunstancias ajenas a su voluntad, incurrirá en pena no menor de la mitad del mínimo ni mayor de las tres cuartas partes del máximo de la señalada para la conducta punible consumada.

(68) Corte constitucional, Sentencia C-420 de 2002.

(69) ART. 31.—Concurso de conductas punibles. El que con una sola acción u omisión o con varias acciones u omisiones infrinja varias disposiciones de la ley penal o varias veces la misma disposición, quedará sometido a la que establezca la pena más grave según su naturaleza, aumentada hasta en otro tanto, sin que fuere superior a la suma aritmética de las que corresponden a las respectivas conductas punibles debidamente dosificadas cada una de ellas.

(70) Velásquez, Fernando, Derecho Penal, Parte General, Temis, 2002, págs. 474-479.

(71) Este tiene lugar “cuando una misma conducta parece subsumirse a la vez en varios tipos penales diversos y excluyentes, de tal manera que el juez, no pudiendo aplicarlos coetáneamente sin violar el principio del non bis in idem, debe resolver concretamente a cuál de ellos se adecua el comportamiento en estudio. Hay quienes sostienen que este fenómeno se confunde con el concurso ideal; sin embargo, la diferencia estriba en que en el concurso aparente de normas una sola acción cometida por una misma persona parece adecuarse en dos o más tipos penales excluyentes, esto es, hay un único sujeto activo, unidad de acción y pluralidad de tipos. En el concurso ideal los tipos penales a los cuales se encuadra el comportamiento humano concurren y, por tanto, se aplican simultáneamente al caso. En el concurso ideal hay acumulación jurídica de penas, en el concurso aparente de normas se impone la pena prevista en el tipo que resulte aplicable” (C. Cons., Sent. C-133/99).

(72) Se presenta cuando un supuesto de hecho reproduce los elementos típicos de otro más general y caracteriza de manera más precisa al hecho o al autor añadiendo elementos adicionales. Se dice que una norma penal es especial con respecto a otra general, cuando todos los requisitos de la norma general, todos los elementos en ella descritos para conformar el tipo de delito están contenidos en la primera, la que a la vez integra la estructura del tipo con uno o varios elementos más de los que se observan en la norma general. Tales elementos se llaman especificantes. En este caso se aplica el tipo especial y no el general, pues el especial excluye al fundamental (ibíd.).

(73) El principio de la consunción tiene lugar “cuando la realización de un supuesto de hecho más grave incluye la de otro menos grave”. En este caso se aplica el tipo penal más grave pues se considera que el menos grave ha quedado allí subsumido” (ibíd.).

(74) El principio de subsidiariedad tiene operancia “cuando ambos describen grados diversos de lesión, en forma tal que una de ellas es más grave que la otra y cuando, además, la menos grave entra en la composición de la otra como elemento constitutivo o circunstancia agravante”(74). La subsidiariedad es expresa cuando la propia ley se encarga de señalarla y tácita cuando el intérprete debe deducirla por no haberlo hecho la ley expresamente” (ibíd.).

(75) El principio de alternatividad es aquel que “autoriza al juzgador para que en el caso de que dos normas penales disciplinen el mismo hecho con igual valoración punitiva de los acontecimientos, pueda aquél aplicar indistintamente cualquiera de esas normas a su elección” (ibíd.).

(76) ART. 184.—Constreñimiento para delinquir. El que constriña a otro a cometer una conducta punible, siempre que esta no constituya delito sancionado con pena mayor, incurrirá en prisión de dieciséis (16) a cincuenta y y cuatro (54) meses.

ART. 185.—Circunstancias de agravación punitiva. La pena se aumentará de una tercera parte a la mitad cuando:

1. La conducta tenga como finalidad obtener el ingreso de personas a grupos terroristas, grupos de sicarios, escuadrones de la muerte o grupos de justicia privada.

2. Cuando la conducta se realice respecto de menores de dieciocho (18) años, de miembros activos o retirados de la fuerza pública u organismos de seguridad del Estado.

3. En los eventos señalados en el artículo 183.

(77) La subsidiariedad “opera cuando el analista debe resolver concursos aparentes de tipos motivados por la existencia de figuras que describen diversos grados de lesión o afectación de los bienes jurídicos, yendo desde los más leves hasta los más graves, de tal manera que el supuesto de hecho subsidiario es interferido por el principal; por ello, la estructura lógica de la subsidiariedad no es la de subordinación sino la de interferencia”. La subsidiariedad, entonces, solamente tiene lugar cuando quede excluida la aplicación del hecho básico. (C. Cons., Sent. C-133/99).

(78) Gaceta del Congreso Nº 737 de octubre 5 de 2010. Pág. 15.

(79) ART. 358.—Tenencia, fabricación y tráfico de sustancias u objetos peligrosos. “Penas aumentadas por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, a partir del 1º de enero de 2005. El texto con las penas aumentadas es el siguiente:” El que ilícitamente importe, introduzca, exporte, fabrique, adquiera, tenga en su poder, suministre, trafique, transporte o elimine sustancia, desecho o residuo peligroso, radiactivo o nuclear considerado como tal por tratados internacionales ratificados por Colombia o disposiciones vigentes, incurrirá en prisión de cuarenta y ocho (48) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses y multa de ciento treinta y tres punto treinta y tres (133.33) a treinta mil (30.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

La pena señalada en el inciso anterior se aumentará hasta la mitad, cuando como consecuencia de algunas de las conductas descritas se produzca liberación de energía nuclear, elementos radiactivos o gérmenes patógenos que pongan en peligro la vida o la salud de las personas o sus bienes.

(80) Bajo la denominación de “arma blanca”, en medicina legal, se entienden incluidos aquellos instrumentos de estructura variada que se caracterizan por su capacidad de cortar, herir o punzar, por presentar bordes afilados o puntiagudos. Se suelen clasificar en armas punzantes, cortantes, cortopunzantes e inciso contusas (Font Riera Gabriel. Atlas de medicina Legal Forense. Ed. Bosh, 1996, pág. 280.)

(81) Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal, sentencia del quince (15) de julio de dos mil ocho (2008). Aprobado Acta 190, Proceso Nº 28872; Sentencia del tres (3) de marzo de dos mil cuatro (2004). Magistrado Ponente: Dr. Edgar Lombana Trujillo. Aprobado Acta 014, Proceso Nº 13436.

(82) Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal, sentencia del veintitrés (23) de febrero de dos mil seis (2006). Aprobado Acta 18. Proceso Nº 20616; y sentencia veintisiete de junio de dos mil seis, Proceso Nº 22201. Aprobado Acta 60.

(83) Antecedentes del nuevo Código Penal. Ediciones Doctrina y Ley 2000, pág. 657.

(84) Sentencia del veintitrés (23) de febrero de dos mil seis (2006), Aprobado Acta 18. Proceso Nº 20616.

(85) Recomendaciones de la Organización de las Naciones Unidas relativas al transporte de mercancías peligrosas. “Libro Naranja”.

(86) Sentencia del veintitrés (23) de febrero de dos mil seis (2006), Aprobado Acta 18. Proceso Nº 20616.

(87) Corte Constitucional, Sentencia C-144 de 2010. En similar sentido C-393 de 2006 y C-530 de 2003.

(88) 1. Utilizando medios motorizados.

2. Cuando el arma provenga de un delito.

3. Cuando se oponga resistencia en forma violenta a los requerimientos de las autoridades.

4. Cuando se empleen máscaras o elementos similares que sirvan para ocultar la identidad o la dificulten.

5. Obrar en coparticipación criminal.

6. Cuando las armas o municiones hayan sido modificadas en sus características de fabricación u origen, que aumenten su letalidad.

7. Cuando el autor pertenezca o haga parte de un grupo de delincuencia organizado.

(89) Este criterio ha sido sostenido por la Corte desde la Sentencia C-038 de 1995, reiterado en la C-070 de 1996, y posteriormente en las sentencias C-013 de 1997, C-551 de 2001, C-553 de 2001, C-580 de 2002, C-622 de 2003, C-148 de 2005, C-488 de 2009.

(90) Sentencia C-013 de 1997.

(91) Sentencia C-070 de 1996.

(92) Sentencia C-038 de 1995.

(93) En la Sentencia C-1198 de 2008 la Corte Constitucional declaró la exequibilidad condicionada del aparte “será suficiente la gravedad y modalidad de la punible (sic). Sin embargo, de acuerdo con el caso, el juez podrá valorar adicionalmente alguna de las siguientes circunstancias”: contenido en el artículo 24 de la Ley 1142 de 2007, que modificó el artículo 310 de la Ley 906 de 2004, “en el entendido de que para determinar el peligro que el imputado representa para la comunidad, además de la gravedad y la modalidad de la conducta punible, el juez debe valorar si se cumplen los fines constitucionales de la detención preventiva señalados en los artículos 308 y 310 de la Ley 906 de 2004”.

(94) Sentencias C-1198 de 2008; C-774 de 2001; C-634 de 200 y C-549 de 1997.

(95) Sentencia C-774 de 2001.