Sentencia C-122 de marzo 1º de 1999 

CORTE CONSTITUCIONAL 

SALA PLENA

DECLARATORIA DEL ESTADO DE EMERGENCIA ECONÓMICA

POR LA CRISIS DEL SECTOR FINANCIERO

Ref.: Expediente RE-103

Magistrado Ponente:

Dr. Fabio Morón Díaz

Decreto 2330 del 17 de noviembre de 1998 “Por el cual se declara el estado de emergencia económica y social”.

Santafé de Bogotá, D.C., primero de marzo de mil novecientos noventa y nueve.

I. Antecedentes

El día 17 de noviembre de 1998, el señor Presidente de la República, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 215 de la Constitución Política, remitió a esta corporación copia auténtica del Decreto 2330 del 16 de noviembre de 1998, por el cual se declaró el estado de emergencia económica y social.

Cumplidos los trámites legales y constitucionales para estos procesos, procede la Corte a decidir.

II. Texto de decreto

El texto del Decreto 2330 del 16 de noviembre de 1998, es el siguiente:

DECRETO NÚMERO 2330 DE 1998

(Noviembre 16)

“Por el cual se declara el estado de emergencia económica y social”.

El Presidente de la República de Colombia,

en ejercicio de las facultades que le confiere el artículo 215 de la Constitución Política y en desarrollo de lo previsto por la Ley 137 de 1994, y

CONSIDERANDO:

1. Que el deterioro de la situación de los establecimientos de crédito amenaza perturbar en forma grave e inminente el orden económico y social;

2. Que el reciente agravamiento de la crisis financiera internacional ha generado una disminución en el flujo neto de capitales externos, lo cual tiene graves consecuencias sobre la economía nacional y especialmente sobre el sector financiero;

3. Que la crisis internacional se agudizó de manera inesperada a raíz de la cesación de pagos de las obligaciones crediticias de Rusia del ataque especulativo contra la banda cambiaria en el Brasil. Estos factores han generado desconfianza entre los inversionistas y prestamistas internacionales, que se manifiesta en una drástica reducción de los recursos disponibles y en un considerable aumento de los márgenes crediticios de los países en vías de desarrollo al extremo que el fondo monetario internacional convocó a una reunión de emergencia a los ministros de hacienda y presidentes de bancos centrales de los países latinoamericanos. En Colombia, ello se ha reflejado en una reducción de los ingresos netos de capital extranjero y en una liquidación de inversiones de los fondos de capital foráneo. Adicionalmente, se han frustrado decisiones de inversión extranjera en el país, incluidas algunas de gran importancia para el sector financiero;

4. Que esta situación, sumada a las restricciones monetarias que se mantuvieron a lo largo del presente año, ha generado altas tasas de interés y la casi total desaparición de la demanda por títulos de mediano y largo plazo;

5. Que lo anterior ha inducido un descenso en los plazos promedio de los pasivos del sector financiero con el público, hasta el extremo en el cual más del 70% del total de las captaciones de dicho sector en el mes de septiembre y octubre estaban contratadas a quince (15) días;

6. Que de prolongarse esta situación, se pone en peligro la estabilidad y permanencia de los establecimientos de crédito dadas las dificultades de garantizar la liquidez a los ahorradores;

7. Que de acuerdo con los balances de las entidades financieras, la sostenida inflexibilidad de las tasas de interés a la baja ha ocasionado un marcado incremento de la cartera vencida y de los activos improductivos durante los últimos meses, lo que pone en peligro la estabilidad y solvencia de los establecimientos de crédito.

En efecto, el indicador de cartera vencida ha alcanzado su mayor nivel desde la anterior década al ascender a nueve punto siete por ciento (9.7%) en octubre pasado. Más aún, la tasa analizada de deterioro de este indicador durante los últimos tres (3) meses ha sido superior al 90%.

Esta tendencia es aún más pronunciada en el sector de corporaciones de ahorro y vivienda cuyo indicador de morosidad ha alcanzado niveles críticos colocándose en el doce punto dos por ciento (12.2%) en octubre pasado.

Esta difícil situación que atraviesa el sistema de financiación de vivienda amenaza con generalizarse respecto de los demás establecimientos de crédito;

8. Que ante estos hechos, las autoridades económicas han agotado las medidas a su alcance. Entre las medidas adoptadas se encuentran:

• Reducción de los encajes y remuneración de los mismos;

• Ampliación del suministro de liquidez permanente hacia el sistema financiero, tanto en montos como en plazos, a través del Banco de la República;

• Fortalecimiento patrimonial del fondo de garantías de instituciones financieras, incluyendo el acuerdo con el Banco de la República de un mecanismo especial de redescuento por $ 500.000 millones y aportes de liquidez por parte de la dirección general del tesoro nacional hasta por $ 280.000 millones;

• Incremento hasta el máximo legal de las contribuciones de las entidades inscritas a Fogafín;

• Otorgamiento de aval de la Nación a Fogafín para garantizar créditos externos por 600 millones de dólares para el fortalecimiento del sector financiero;

9. Que los requerimientos previsibles de Fogafín para apoyar el sistema financiero son de tal magnitud que se han agotado los mecanismos ordinarios, lo que hace inminente la necesidad de recursos adicionales para hacerle frente a la delicada situación financiera que afronta el país;

10. Que a pesar del conjunto de medidas adoptadas, se ha agudizado el deterioro de los indicadores del sistema financiero, lo cual podría llegar a perturbar en forma grave e inminente el sistema de pagos de la economía y, por consiguiente, el orden económico del país;

11. Que la Corte Constitucional en Sentencia C-122 de 1997, manifestó que “...la agudización de problemas estructurales, así éstos obedezcan a una intrincada tipología y deban resolverse por los medios ordinarios de la democracia, pueden no obstante manifestarse como perturbadoras del orden económico y social”;

12. Que se hace imperativo revertir las tendencias actuales en los establecimientos de crédito colombianos cuyas funciones son canalizar el ahorro nacional hacia las actividades productivas y operar el sistema de pagos. De no detenerse el proceso de deterioro se perdería la confianza de los ahorradores y depositantes y de los corresponsales extranjeros, con lo cual podría llegar a ser necesario intervenir nuevas instituciones financieras con el consecuente costo sobre los contribuyentes, la contracción de la actividad económica y el empleo y desastrosas consecuencias sociales. En efecto, la evidencia internacional indica que de no evitarse oportunamente, los costos de una crisis bancaria aumentan exponencialmente en el tiempo, y por ello el país podría experimentar situaciones como las ocurridas en Chile en 1985, en Venezuela en 1994 y en México en 1995, donde las pérdidas fueron superiores al quince por ciento del producto interno bruto;

13. Que la combinación de altas tasas de interés y desempleo, produjo un desbordamiento de la capacidad de pago de muchos deudores del sistema de financiación de vivienda UPAC. Lo anterior, aunado a la iliquidez en la economía, la crisis en el sector de la construcción y la incertidumbre respecto de la estabilidad del sistema financiero pone en peligro la solvencia y la viabilidad de éste y consiguientemente la financiación de vivienda en el país;

14. Que las organizaciones solidarias que desarrollan actividades financieras y de ahorro y crédito han venido sufriendo una crisis, que se ha agudizado por razón del difícil entorno económico, con el agravante de que sus depósitos no se encuentran cobijados por el seguro de depósito del fondo de garantías de instituciones financieras;

En efecto, actualmente se encuentran intervenidas por el departamento administrativo nacional de la economía solidaria, Dansocial, treinta y cuatro cooperativas de ahorro y crédito, de las cuales treinta y una están en liquidación y tres en administración. Además, la Superintendencia Bancaria ha intervenido ocho cooperativas financieras, de las cuales siete se encuentran en liquidación y una en administración;

15. Que el monto de los ahorros comprometidos en las cooperativas ya intervenidas es de aproximadamente $ 656.000 millones, pertenecientes a un número cercano a 889.000 personas, de las cuales cerca de 400.000 son ahorradores de menos de quinientos mil pesos ($ 500.000);

16. Que en razón de los altos pasivos de las entidades cooperativas mencionadas y de la dificultad para enajenar los activos de las mismas, los ahorradores y depositantes de tales entidades no han obtenido el reembolso de sus ahorros.

Dicha situación afecta un gran número de personas y amenaza gravemente el sector de ahorro cooperativo, pues de no atenderse adecuadamente se quebrantaría la confianza en el ahorro público;

17. Que agotados los recursos ordinarios del fondo de garantías de instituciones financieras, en el afán de mantener en funcionamiento el sistema de pagos y la solvencia de los establecimientos de crédito, es imperativo dotar a dicho fondo de recursos adicionales a los que ya se están procurando a través de créditos internacionales, así como ampliar los mecanismos para atender la situación de crisis, evitando que el actual deterioro adquiera carácter sistémico;

18. Que, en consecuencia, se requiere evitar el deterioro de la confianza del público en el sistema financiero, incluyendo el sector cooperativo financiero y de ahorro y crédito, a través del establecimiento de mecanismos extraordinarios que permitan preservar la liquidez y la solvencia, así como estimular el desarrollo de los nuevos instrumentos requeridos;

19. Que así mismo, para conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos, no son suficientes las herramientas existentes para tiempos de normalidad. En efecto, los mecanismos de apoyo previstos en la regulación vigente no permiten volver líquidos aquellos activos improductivos o los bienes recibidos en dación en pago con la rapidez requerida;

20. Que es indispensable tomar medidas de carácter presupuestal, encaminadas a permitir el desarrollo de las disposiciones que se tomen en el contexto de la presente emergencia económica;

21. Que es necesario adoptar medidas transitorias con el fin de arbitrar recursos corrientes y de capital en las cuantías apropiadas para recuperar la liquidez del sistema financiero y del sector cooperativo financiero y de ahorro y crédito y aliviar la situación de los deudores de créditos individuales de vivienda y de los aportantes y ahorradores de las entidades cooperativas,

DECRETA:

ART. 1º—Declárase el estado de emergencia económica y social en todo el territorio nacional desde la entrada en vigencia de este decreto hasta las veinticuatro horas del día dieciséis (16) de noviembre de 1998.

ART. 2º—El presente decreto rige a partir de su expedición.

Publíquese y cúmplase.

Dado en Santafé de Bogotá, D.C., a 16 de noviembre de 1998”.

(...).

EXTRACTOS: «VIII. Fundamentos

1. Competencia

De conformidad con los artículos 41, 215, y 241 numeral 7º de la Constitución Política, el control de constitucionalidad del Decreto que declara el Estado de emergencia económica y social corresponde a la Corte Constitucional, tanto en sus aspectos de fondo como de forma. Sobre esta materia, la Corte reitera la doctrina sentada en su Sentencia C-004 de 1992.

Aclaración previa

El magistrado sustanciador en el asunto de la referencia, con el respeto acostumbrado, reitera la que ha sido su posición respecto de la competencia que le asiste a esta corporación, al ejercer el control de constitucionalidad que ordena el artículo 215 de la Carta Política, sobre los decretos que declaren estados de excepción, posición que ha quedado consignada en sus respectivos salvamentos y aclaraciones de voto.

“... la Corte Constitucional carece de competencia para conocer de fondo sobre las razones que llevan al Gobierno Nacional para declarar un estado de excepción y, en el caso concreto, el estado de conmoción interior, así como las que motiven el decreto que las levante, por no tener estos decretos el carácter de “legislativos”. Se trata en estos casos de decretos que tienen una categoría especial, dictados en ejercicio de claras atribuciones que le da directamente la Constitución Política al Presidente de la República y al Gobierno Nacional, al confiarles, de manera exclusiva, la salvaguarda del orden político y su restablecimiento cuando fuere turbado”.

(...).

“El órgano competente para evaluar y decidir finalmente sobre las razones que llevan al Gobierno Nacional a declarar un estado de excepción, o a levantarlo, es el Congreso Nacional, en ejercicio de la función de control político que le asigna la Constitución en sus artículos 114 y 135...”(1).

No obstante lo anterior, respetuoso de la jurisprudencia vigente de esta corporación, que establece “...que el control jurídico constitucional debe ser integral y no parcial o limitado a uno solo de los aspectos de la institución...”(2) Se procederá al efecto en relación con el Decreto 2330 de 1998.

2. Examen de los requisitos de forma

La Corte encuentra que el Decreto 2330 de 1998 cumple con las exigencias formales señaladas en el artículo 215 de la Constitución Política. En efecto:

a) La declaración del estado de emergencia económica y social fue motivada en los considerandos del decreto, lo cual es suficiente para que se tenga por debidamente satisfecho este requisito, en el aspecto que ahora ocupa la atención de la Corte. El aspecto material exige un análisis que se hará en acápite separado;

b) El Decreto que se revisa fue firmado por el Presidente y todos sus ministros. En el caso del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, el decreto aparece firmado por el viceministro de ese despacho, quien en la fecha se encontraba encargado de las funciones del mismo, y

c) La declaratoria de emergencia económica y social fue declarada el 16 de noviembre de 1998 hasta la media noche del mismo día, esto es, por 24 horas, término que se encuentra dentro del límite máximo de treinta (30) días autorizado por el artículo 215 de la Constitución Política.

Así las cosas, en relación con el aspecto analizado, el decreto objeto de revisión cumple a cabalidad con las prescripciones del estatuto superior.

3. Presupuestos básicos del juicio de constitucionalidad que sobre el Decreto 2330 de 1998, por el cual el Gobierno Nacional decretó el estado de emergencia económica y social, le corresponde desarrollar a la Corte Constitucional.

La Corte Constitucional, con fundamento en el artículo 215 de la Constitución Política, en ejercicio del control que le corresponde ejercer, sobre el Decreto 2330 de 1998, por el cual el Gobierno Nacional decretó el estado de emergencia económica y social, previo análisis integral y objetivo de la medida y de su confrontación con los motivos a los que aludió el ejecutivo como causas justificantes de la misma, análisis que realizó a partir de los documentos, informes y conceptos técnicos que le solicitó al Gobierno y en general a las autoridades económicas del país, y que recepcionó durante la audiencia pública celebrada el 16 de febrero de 1999, concluyó lo siguiente:

I. Que la crisis que afecta al sector financiero colombiano no es una crisis sistémica que como tal lo afecte en su conjunto, y en consecuencia se refleje en índices de insolvencia que pongan en peligro la estabilidad de la economía nacional, por lo que la declaratoria del estado de emergencia económica, como instrumento para superar dicha crisis, no cumple uno de los presupuestos esenciales que señala la Constitución, lo que lleva a que se declare inexequible el decreto por este aspecto.

II. Que algunos de los subsectores del sistema financiero, especialmente aquéllos a los que concurre la población económicamente más vulnerable, sí presentan síntomas de deterioro, que hicieron prever una crisis de tal trascendencia, que hubiera afectado gravemente el patrimonio y el interés público, si no se tomaban medidas extraordinarias, dada la insuficiencia de los mecanismos e instrumentos ordinarios.

En consecuencia, respecto de esos subsectores, la Corte encuentra justificada la medida de emergencia adoptada por el Gobierno, a la luz del ordenamiento superior.

Los subsectores para los cuales la Corte encuentra exequible la declaratoria de emergencia contenida en el Decreto 2330 de 1998 objeto de revisión, son los siguientes: los deudores individuales del sistema de financiación de vivienda, UPAC; el sector de las organizaciones solidarias que desarrollan actividades financieras y de ahorro y crédito, se encuentren o no intervenidas o en liquidación; y, las instituciones financieras de carácter público.

III. Esos subsectores, además de recoger a los usuarios del sistema financiero que representan los segmentos de población más vulnerables, tienen una protección constitucional específica y especial, que justifica medidas de excepción, pues se imponen sus intereses en cuanto articulados a sus necesidades básicas y a la realización de sus derechos fundamentales.

a) Los deudores individuales del sistema de financiación de vivienda UPAC.

La vivienda, ha dicho esta corporación, constituye una condición inherente a la condición de dignidad del individuo(3) tal como lo consagra el artículo 51 de la Constitución Política; por eso, el Estado tiene la obligación, que le atribuyó el constituyente a través del artículo 51 de la Carta Política, de promover, para la adquisición de vivienda, sistemas adecuados de financiación a largo plazo, en un contexto de libre competencia, en el cual las instituciones financieras que ofrezcan financiación para este bien, cumplan una función social que como tal les impone obligaciones; es claro entonces, que los derechos de los que son titulares los usuarios de ese sistema adquieren una especial prevalencia, en la medida en que están articulados a principios y derechos de carácter fundamental, y que como tales, respecto de los mismos, los poderes del Estado adquieren la obligación de activar todos los instrumentos de que dispongan, incluso los extraordinarios, para garantizar su plena realización;

b) Sector financiero solidario. El artículo 58 de la Constitución Política establece en su inciso tercero lo siguiente:

“El Estado protegerá y promoverá las formas asociativas y solidarias de propiedad”.

De otra parte, el inciso tercero del artículo 333 superior establece:

“La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones. El Estado fortalecerá las organizaciones solidarias y estimulará el desarrollo empresarial”.

Es decir que le corresponde al Estado fortalecer el libre desarrollo de las entidades de economía solidaria, mediante el estímulo, promoción, protección y vigilancia, sin afectar su autonomía.

En consecuencia, la protección y fortalecimiento del sector financiero solidario, cuando éste afronta una delicada crisis, que trasciende y afecta los intereses individuales de sus ahorradores, es una responsabilidad del Estado de origen constitucional, que de no poder realizarse con los instrumentos ordinarios que emanan de la Constitución y la ley, amerita y justifica la decisión del Gobierno de recurrir al Estado de excepción, y

c) Las instituciones financieras de carácter público. El artículo 2º de la Constitución Política, señala como uno de los fines esenciales del Estado social de derecho, promover la propiedad general y facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural del país.

De otra parte, el artículo 60 de la Carta Política consagra la obligación del Estado de promover, de acuerdo con la ley, el acceso a la propiedad y su democratización, cuando se trate de enajenar su participación en empresas, precepto cuyo contenido se hace aún más explícito en las disposiciones superiores de los artículos 64 y 65, que se refieren al deber del mismo Estado, de promover el acceso progresivo de los trabajadores agrarios a la propiedad de la tierra y que le dan prioridad al desarrollo integral de ese sector.

En la misma perspectiva, los artículos 334 y 335 de la Constitución, le ordenan al Estado introducir mecanismos para racionalizar la economía, con el fin de conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de sus habitantes y la distribución equitativa de las oportunidades y beneficios del desarrollo, lo mismo que para democratizar el crédito.

Con fundamento en los preceptos constitucionales citados, es claro que las instituciones financieras de carácter público pertenecen a la Nación, esto es a todos y cada uno de los asociados, cuyo patrimonio se verá afectado y disminuido, si el Estado, a través de los poderes públicos, pero específicamente de las autoridades administrativas no ejerce un control eficiente y oportuno sobre la actividad de las mismas y de ser el caso no las interviene, para lo cual encuentra fundamento en el artículo 334 de la Constitución Política, pues esto implicaría desconocer y poner en riesgo la primacía del interés general.

En esa perspectiva, la actual situación de dichos establecimientos, caracterizada por problemas de iliquidez, insolvencia y rentabilidad negativa, justifican medidas de emergencia que salvaguarden el patrimonio público, sin perjuicio de las acciones penales y disciplinarias a que haya lugar, cuando se determine quiénes son los responsables de esa situación y sin que tales medidas desplacen o sustituyan aquéllas que debe diseñar e implementar el Gobierno Nacional, para prevenir y sancionar a quienes por negligencia o corrupción sean responsables de la crisis.

Los presupuestos enunciados sirvieron de base para el análisis integral del decreto que contiene la declaratoria de emergencia económica y social que se revisa, cuyo desarrollo y fundamentos se describen a continuación.

4. Examen material de la declaratoria de estado de emergencia económica y social, que produjo el Gobierno Nacional a través del Decreto 2330 de 1998. De conformidad con la jurisprudencia de esta corporación, vigente sobre la materia, y en cumplimiento del ejercicio de control de constitucionalidad que le corresponde ejercer a ella sobre los decretos expedidos por el Gobierno Nacional, a través de los cuales declare estados de excepción, la Corte deberá entrar a determinar en el caso concreto, si los hechos en los que se sustenta tal declaratoria, ordenada a través del Decreto 2330 de 1998, tienen el carácter de circunstancias extraordinarias, diferentes de las previstas en los artículos 212 y 213 de la Constitución Política, que perturben o amenacen perturbar en forma grave e inminente el orden económico, social y ecológico del país, o si constituyen grave calamidad pública.

El examen de la Corte necesariamente ha de tener en cuenta las disposiciones constitucionales y las contenidas en la Ley 137 de 1994, “por la cual se regulan los estados de excepción en Colombia”, específicamente la contenida en su artículo segundo, el cual establece que las facultades atribuidas al Gobierno durante los estados de excepción “(...) sólo podrán ser utilizadas cuando circunstancias extraordinarias hagan imposible el mantenimiento de la normalidad mediante los poderes ordinarios del Estado”.

A. Consideraciones previas

Si bien el constituyente de 1991 no consagró un modelo económico, sí sentó las premisas axiológicas para la reorientación del Estado colombiano en todos los órdenes. En consecuencia, también trazó los lineamientos del orden económico y social que estimó deseable y, en algunos casos, llegó a señalar directrices imperativas para el diseño de la política económica.

En esa perspectiva, le impuso al Estado el deber de dirigir sus esfuerzos al objetivo de mejorar la calidad de vida de los sectores menos favorecidos, para propiciar una sociedad más justa y equitativa, lo cual lo obliga a emplear los instrumentos de dirección de la política económica que el mismo ordenamiento superior y la ley que lo desarrolla le brindan, para corregir las distorsiones que en economías como la colombiana, cuyos mercados tan sólo se han desarrollado de manera incipiente, producen las reglas del libre juego de la oferta y la demanda, así como la tendencia a que el capital se concentre en manos de minorías que pueden llegar a controlar sectores prioritarios, e incluso monopolizarlos, en abierta contradicción con los postulados básicos del Estado social de derecho(4).

Lo anterior lo hizo explícito en varias normas del texto constitucional, entre ellas:

“ART. 334.—La dirección general de la economía estará a cargo del Estado. Éste intervendrá, por mandato de la ley, en la explotación de los recursos naturales, en el uso del suelo, en la producción, distribución, utilización y consumo de los bienes, y en los servicios públicos y privados, para racionalizar la economía con el fin de conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano.

“El Estado de manera especial, intervendrá para dar pleno empleo a los recursos humanos y asegurar que todas las personas, en particular las de menores ingresos, tengan acceso efectivo a los bienes y servicios básicos. También para promover la productividad y competitividad y el desarrollo armónico de las regiones”.

“ART. 335.—Las actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos de captación a las que se refiere el literal d) del numeral 19 del artículo 150 son de interés público y sólo pueden ser ejercidas previa autorización del Estado, conforme a la ley, la cual regulará la forma de intervención del Gobierno en estas materias y promoverá la democratización del crédito”.

Es decir, que el Estado, a través de los diferentes órganos de poder, tiene la obligación de orientar la economía, para lo cual, dentro de los límites que le imponga el legislador, deberá intervenirla, cuando ello sea necesario, con miras a concretar los objetivos y postulados del Estado social de derecho.

Pero además, en el caso de los establecimientos de crédito, cuya deteriorada situación invocó el Gobierno Nacional para decretar la emergencia económica y social, ellos prestan un servicio público(5), lo que implica que se trata de una actividad reglada sujeta en ciertos aspectos a las normas del derecho público, cuya solidez debe garantizar el Estado, el cual dispone de instrumentos legales para el efecto, pudiendo incluso intervenirlas, si ello es preciso, para realizar el principio de primacía del interés general sobre el particular y proteger el sistema de pagos del país.

La actividad bancaria, dada su caracterización y trascendencia dentro del marco de organización jurídico-política propia del Estado social de derecho, es un servicio público, pues además de la importancia de la labor que desempeñan los establecimientos del sector financiero, públicos y privados, la misma está ligada directamente al interés de la comunidad, que reclama las condiciones de permanencia, continuidad y regularidad que le son inherentes, y su regulación y control son responsabilidad directa del Estado.

A partir de los anteriores presupuestos, se entiende por qué, el constituyente, en el caso específico de los establecimientos de crédito, le impuso al Estado el deber de regular su actividad, condicionándola y sometiéndola a unas reglas y controles específicos, que deben operar de manera tal que se realice el principio superior que señala la primacía del interés general sobre el particular; ese deber de regulación incluye, desde luego, el deber de hacer efectiva la responsabilidad de los agentes económicos proveedores de bienes y servicios, específicamente de los propietarios y administradores de los establecimientos de crédito(6).

Ahora bien, en esta oportunidad le corresponde a la Corte, ejercer el control que sobre los decretos de declaratoria de la emergencia económica y social le ordena efectuar el artículo 215 de la Carta, pues los estados de excepción se producen también dentro del marco del paradigma propio del Estado social de derecho, y por lo tanto no son extraños a los fines que le son esenciales, por lo que las medidas que se adopten a su amparo, sólo serán constitucionales si se encaminan a la realización de un orden económico y social justo.

Por eso, teniendo en cuenta que en esta ocasión una de las causas que invoca el Gobierno Nacional, para justificar su decisión de recurrir al estado de excepción en materia económica es, de conformidad con lo consignado en el numeral 1º del Decreto 2330 de 1998, “... el deterioro de la situación de los establecimientos de crédito”, que en su criterio amenazaba perturbar en forma grave e inminente el orden económico y social del país, la Corte procederá, previo el estudio correspondiente, a establecer si en efecto su empleo se ajustó a las disposiciones de la Carta y si propende y contribuye a la realización de los principios y valores fundantes del Estado; esto es, si el sacrificio que se deriva de esa medida, al restringir temporalmente principios rectores de la democracia, es necesario y se justifica para conjurar y contrarrestar los efectos de la perturbación que se quiso prevenir y controlar.

En esa perspectiva, como en anteriores oportunidades lo ha dicho esta corporación,

“La tarea de la Corte no es la de efectuar una ponderación entre las distintas políticas posibles o alternativas de acción que han podido eventualmente adoptarse. Ése es el cometido específico del Gobierno y de las demás autoridades. El examen se circunscribe a establecer si dentro de la normalidad, existe un marco de competencias y de poderes ordinarios suficientes con vistas a prevenir o corregir las distorsiones, daños y efectos negativos que provengan de hechos extraordinarios. De no ser posible esto último, la crisis no podrá ser tratada dentro de las competencias ordinarias y, por tanto, será evidente que habrá de convalidarse el uso de las competencias ampliadas que se derivan del Estado de excepción”(7).

B. Los presupuestos básicos a partir de los cuales la Corte realizará el examen de constitucionalidad del Decreto 2330 de 1998

La declaratoria de estados de excepción, como en anteriores oportunidades lo ha señalado la Corte, implica “...la temporal asunción de la función legislativa por parte del Gobierno y el virtual poder que de ello se sigue para restringir las libertades y garantías constitucionales...”, es decir, que se erige como un instrumento que reduce “...el ámbito de la democracia y las libertades”, en un modelo de organización jurídico-política en el cual los órganos del Estado y las autoridades competentes, “...tienen el deber primario de gobernar dentro de la normalidad y con las herramientas a su disposición”(8).

Se trata pues de un mecanismo diseñado para conjurar situaciones extremas, que como tales son imposibles de controlar utilizando los instrumentos de que disponen los poderes públicos en condiciones de normalidad, limitado de manera precisa por el constituyente, con miras a evitar “...que se convierta en fuente ilegitima del desbordamiento del poder ejecutivo y en causa de su descrédito y trivialización”(9).

Para ello, la Carta Política dotó a la sociedad de mecanismos a través de los cuales pudiera de manera efectiva controlar el uso de dicho instrumento, en defensa de la preservación del Estado de derecho, atribuyéndole al poder judicial, específicamente a la Corte Constitucional, la obligación de ejercer control sobre las medidas expedidas por el Gobierno, dirigidas a declarar estados de excepción.

Ese control implica entonces la verificación del cumplimiento de todos y cada uno de los presupuestos que las normas pertinentes de la Carta Política establecen como esenciales, para que la decisión del ejecutivo acredite legitimidad, pues, como lo ha señalado esta misma corporación,

“La decisión de fondo del constituyente, que esta Corte debe preservar, se orienta en el sentido de privilegiar hasta donde ello sea posible el método democrático como vía para debatir los hechos graves que conciernen al país y, a través del mismo conducto buscar solidariamente su mejor decisión. No en vano la ley es la expresión de la voluntad general y debe responder a dicho interés. Un umbral bajo para franquear el estado de anormalidad, cercenaría la democracia y terminaría por empobrecerla, a la vez que alejaría las posibilidades de una mayor cohesión social y de un compromiso más firme para respaldar y soportar los esfuerzos del Estado en un determinado ámbito de acción”. (C. Const., Sent. C-122/97, M.P. Antonio Barrera Carbonell y Eduardo Cifuentes Muñoz).

C. Análisis del caso concreto

El Gobierno Nacional, a través del decreto objeto de control de constitucionalidad, declaró, con fundamento en el artículo 215 de la Carta Política, el Estado de emergencia económica y social; tal decisión la adoptó, según lo consigna en el numeral 1º de la parte motiva del mencionado decreto, dado el “...deterioro de la situación de los establecimientos de crédito, que amenaza perturbar en forma grave e inminente el orden económico y social”.

Siendo ese el hecho perturbador que originó la decisión del Gobierno, de recurrir a la declaratoria del estado de excepción, le corresponde a esta corporación, de acuerdo con su jurisprudencia vigente sobre la materia, verificar “...si dentro de la normalidad, existía un marco de competencias y de poderes ordinarios suficientes para prevenir o corregir, las distorsiones y efectos negativos que se presumía provendrían de los hechos extraordinarios que se invocan como justificación de la medida”(10).

Para el efecto, la Corte analizará los argumentos que motivaron y sirvieron de base a la decisión, y establecerá, primero, si ellos tienen el carácter de sobrevinientes, segundo, si efectivamente ocasionan la expectativa de una perturbación grave e inminente del orden económico y social, y por último, si en el marco de la regulación ordinaria efectivamente no existían instrumentos para manejar y controlar tales acontecimientos.

Primero. ¿El deterioro de la situación de los establecimientos de crédito amenazaba, en efecto, perturbar de forma grave e inminente el orden económico y social del país?

La Corte Constitucional, a través de la Sentencia C-179 de 1994, al analizar el contenido del artículo 2º de la Ley 137 de 1994 señaló:

“... la declaración de los estados de excepción sólo puede tener ocurrencia, cuando se presenten una o varias de las circunstancias que consagra la Constitución, y como último recurso del Estado, frente a situaciones graves e inminentes que pongan en peligro la estabilidad institucional, la seguridad y soberanía del Estado, la convivencia ciudadana, o la perturbación o amenaza igualmente grave e inminente del orden económico, social o ecológico del país, o la grave calamidad pública, las cuales no pueden ser controladas mediante las medidas que consagra la Constitución y la ley para períodos de normalidad, o éstas resultan ciertamente insuficientes”. (C. Const., Sent. C-179/94, M.P. Carlos Gaviria Díaz).

La primera pregunta que surge entonces es, si efectivamente, “el deterioro de la situación de los establecimientos de crédito”, amenazaba perturbar de forma grave e inminente el orden económico y social del país. Para ello es necesario establecer, primero, si tal situación de deterioro existía, y segundo, si reúne las características de una grave amenaza para el orden económico y social del país.

1. La situación de deterioro de los establecimientos de crédito

El grave deterioro del sector financiero es, indudablemente, un factor perturbador de la estabilidad económica y social de cualquier economía monetaria de producción, como lo son todas las economías modernas, con independencia de su grado de desarrollo.

Ahora bien, para establecer si en el caso específico que se analiza, en efecto tal deterioro amenazaba con perturbar el orden económico y social del país, es necesario precisar ciertos conceptos; el primero, qué se entiende por “grave deterioro del sistema financiero”, lo que implica distinguir entre “deterioro de los índices de solvencia y de liquidez”, caso en el cual se presenta, y “deterioro de los índices de rentabilidad”; y el segundo, establecer si el deterioro de dichos índices es el resultado del comportamiento atípico de unas entidades financieras específicas, o, como lo sostiene el Gobierno, tiene un carácter sistémico(11), y en este último caso, de acuerdo con las normas que rigen la emergencia económica, determinar si tal carácter se derivó de hechos sobrevinientes o no.

Tal ejercicio exige un análisis previo de la evolución de los fenómenos de carácter económico, que según el Gobierno Nacional surgieron o se precipitaron como consecuencia de la crisis internacional, entre ellos la disminución del flujo neto de capitales, la liquidación de inversiones de los fondos de capital foráneo y la disminución de inversión extranjera; así mismo, la evolución de indicadores tales como la calidad de la cartera del sector financiero y el desempeño de los indicadores de solvencia, liquidez y rentabilidad de los establecimientos de crédito que hacen parte del mismo, lo que permitirá establecer si la crisis afecta y de qué manera al sistema como un todo, crisis sistémica, o si por el contrario se presenta en algunos establecimientos de crédito, caso en el cual sería necesario, además, determinar su impacto en el conjunto.

A partir de dicho análisis se podrá establecer también, primero si en efecto cada uno de esos fenómenos acredita el carácter de hecho extraordinario o sobreviniente, originado o agravado por la crisis internacional, que como tal no pudo ser controlado utilizando instrumentos ordinarios, y segundo si aunados todos contribuyeron al grave deterioro de la situación de los establecimientos de crédito, al punto de poner en peligro la estabilidad del sistema de pagos.

2. El agravamiento de la crisis financiera internacional, aunque incidió, no constituyó la causa determinante y específica de la reducción de los flujos netos de capital externo.

El Decreto 2330 de 1998, señala, para justificar la medida de excepción adoptada por el Gobierno Nacional, que el reciente agravamiento de la crisis financiera internacional ha generado una disminución del flujo neto de capitales externos, lo cual tiene graves consecuencias sobre la economía nacional y especialmente sobre el sector financiero. Así mismo, que la crisis internacional se agudizó de manera inesperada a raíz de la cesación de pagos de las obligaciones crediticias de Rusia y del ataque especulativo contra la banda cambiaria en el Brasil.

En el decreto en mención se dan tres razones por las cuales la crisis internacional “...tiene graves consecuencias sobre la economía nacional y especialmente sobre el sector financiero”, ellas son: i) disminución del flujo neto de capitales externos; ii) drástica reducción de los recursos disponibles y aumento considerable del margen crediticio, dada la desconfianza que se ha generado entre los prestamistas internacionales; y iii) liquidación de inversiones de los fondos de capital foráneo.

Es decir, que según el Gobierno Nacional, existe una clara e inequívoca conexidad entre la crisis internacional y la crisis del sistema financiero local, la cual deberá quedar demostrada con el análisis del acervo probatorio que reposa en el expediente, pues le compete a la Corte realizar el análisis fáctico-jurídico correspondiente, para determinar, de una parte, la existencia de los hechos constitutivos del estado excepcional y de otra, la calificación de los mismos como hechos sobrevinientes de carácter extraordinario.

“Se comprende que sólo ante hechos sobrevinientes de carácter extraordinario cuyos efectos perturbadores o amenazantes del orden económico, social o ecológico, sean graves e inminentes, y que no puedan enfrentarse mediante los poderes ordinarios del Estado, se pueda acudir al método excepcional de gobierno monocrático de la economía que se conoce con el nombre de estado de emergencia. (C. Const., Sent. C-122/97, M.P. Antonio Barrera Carbonell y Eduardo Cifuentes Muñoz).

a) Disminución del flujo neto de capitales externos.

El Fondo Monetario Internacional(12) ha señalado recientemente, que a menudo las crisis financieras en los países en vía de desarrollo obedecen a problemas domésticos, que si bien pueden agravarse y agudizarse con la crisis internacional, no necesariamente pueden ser atribuidos a ella.

En el caso colombiano, a partir de la profundización del proceso de apertura comercial, la economía se ha visto abocada a un déficit creciente en la cuenta corriente, que alcanzó un 4.5% con respecto al PIB en 1994, para llegar al 5.9% en 1997 y al 6.6% al finalizar el año de 1998(13).

Si se tiene en cuenta que el flujo neto de capitales externos durante esos períodos permitió, de una parte financiar el déficit creciente de la cuenta corriente y, de otra, aumentar el nivel de las reservas internacionales, es claro que el deterioro paulatino de la cuenta corriente estuvo acompañado de un creciente déficit en las cuentas del Estado (déficit fiscal), y que ello ocasionó una también paulatina valoración negativa del desempeño y de las perspectivas de dicha economía por parte de los mercados internacionales(14).

Es decir, que con independencia de la crisis internacional, la economía colombiana empezó a ser vista con cautela en los mercados financieros internacionales, percepción que se agudizó a partir del momento en que la relación de solvencia de la economía (reservas internacionales netas/pasivos internacionales de corto plazo), se vio reducida por la pérdida de reservas internacionales en el segundo semestre de 1998. Pérdida por lo demás consentida por las autoridades monetarias, en un esfuerzo por mantener la tasa de cambio en el rango de la correspondiente banda.

A continuación se analizarán los componentes del flujo de capitales externos y su comportamiento en el caso colombiano, para determinar si su disminución en los últimos meses, como se dice en el decreto analizado, es producto de la crisis financiera internacional, y como tal no susceptible de manejo y control directo por parte de las autoridades económicas nacionales, con los instrumentos ordinarios de que dispone en tiempos de normalidad, pues como reiteradamente lo ha señalado esta corporación, la declaratoria de un estado de excepción está supeditada a la aplicación previa de la regla de la subsidiariedad, que implica que su utilización sólo proceda ante la imposibilidad o insuperable insuficiencia de los instrumentos ordinarios de los que disponen los poderes públicos.

“De la Constitución y de la ley estatutaria de los estados de excepción surge la regla de la subsidiariedad que aplicada al estado de emergencia prescribe que su utilización se supedita a la imposibilidad o insuperable insuficiencia de las instituciones de la normalidad para resolver los problemas y crisis que afecten o amenacen el sistema económico, social o el ambiente. La plenitud del Estado de derecho y de los mecanismos y formas que le son propios, sufrirían grave menoscabo si fácilmente pudiese soslayarse su curso ante cualquier dificultad o problema de cierta magnitud, pretextando razones de eficacia. (C. Const., Sent. C-122/97, M.P. Antonio Barrera Carbonell y Eduardo Cifuentes Muñoz).

Inversión extranjera.

En el lapso 1992-1997, según información suministrada por el DNP y el Banco de la República a la Cepal(15), la inversión extranjera directa, IED, se aumentó de forma apreciable, estando dirigida principalmente, a la explotación de yacimientos de petróleo (68%), y en menor medida a finanzas (10%), minería (8%), e industria manufacturera (8%).

Los flujos de IED en los años noventa han sido muy diferentes a los registrados en los ochenta, vinculados primero a la sustitución de importaciones industriales y luego a la modernización y a la reestructuración industrial. En 1997 la IED representó el 26.4% de la formación interna bruta de capital, porcentaje que ha tendido a la baja(16), en razón de las características de la inversión en Colombia y no por motivos de coyuntura internacional.

Lo anterior se corrobora si se tiene en cuenta por ejemplo, la sobreoferta mundial de petróleo, que se observa a lo largo de los tres últimos años, la cual ha dado lugar a una caída drástica en los precios internacionales del crudo y de los otros energéticos (carbón por ejemplo), lo que ha llevado a las grandes empresas petroleras y mineras a reducir sus programas de explotación y desarrollo de nuevos proyectos, lo que, desde luego, se ha visto reflejado negativamente en sus operaciones de inversión en Colombia. Así, la salida de empresas, la cancelación de proyectos, la reducción del ritmo de los que están en marcha (campos del pie de monte llanero), la tímida respuesta de empresas extranjeras a las convocatorias y licitaciones de Ecopetrol para otorgar nuevos campos, son apenas algunos de los eventos que justifican la reducción de la IED a lo largo de los dos últimos años.

Privatizaciones.

Otra fuente de IED en Colombia durante los últimos años, ha sido, de acuerdo con la información suministrada por las autoridades económicas, los procesos de privatización de empresas del Estado (electricidad y telefonía principalmente), y la venta de empresas colombianas a inversionistas extranjeros (bancos privados, industria cementera etc.), aspectos que están determinados principalmente, en el primer caso por la disposición que tenga el gobierno para adelantar esos procesos, enfrentada por lo general a la resistencia de los sindicatos, las regiones, y otros sectores de la sociedad, y el segundo a la disposición de los agentes privados para ofrecer en venta en los mercados internacionales sus activos, y en menor medida por la crisis financiera internacional.

Crédito externo.

Una de las fuentes de financiación del déficit creciente de la cuenta corriente, a lo largo de la década de los noventa, ha sido el endeudamiento externo, particularmente el endeudamiento privado. Este último se multiplicó por cinco (5) entre 1990 y 1997 y representaba, al finalizar 1998, el 46% de la deuda externa total(17).

Mientras en el período 1994/97 las nuevas contrataciones de préstamos externos privados, netas del servicio a la deuda, ascendían en promedio a U$ 2.581 millones de dólares anuales, para 1998 dicha cifra descendió a U$113 millones de dólares(18).

En efecto, en el primer semestre de 1998 se indujo a buena parte de los agentes privados con deudas en el exterior, a prepagarlas y financiarse internamente en mejores condiciones, buscando reducir las presiones que en ese momento se presentaban sobre la tasa de cambio y evitar así su revaluación. La inestabilidad cambiaria que se desató en el segundo semestre ayudó, igualmente, en la reducción de los niveles de endeudamiento neto al inducir a muchos deudores al prepago de sus obligaciones y a acelerar los desembolsos, ante la incertidumbre que en ellos produjo la especulación contra el peso en los meses de julio, agosto y septiembre del año anterior, a partir de la cual les surgió la duda de si las autoridades monetarias estaban o no en capacidad de mantener la banda cambiaria y de no ser así cuál podría ser su nuevo nivel.

Cuadro Nº 1
Cuenta de capital de la balanza de pagos
(Millones de dólares)
 19941995199619971998
Variación del saldo de la deuda externa
Pública4467708101811886
Privada2.5332.3373.3362.118113

Fuente: Banco de la República

Intervención del doctor Juan Camilo Restrepo, Ministro de Hacienda y Crédito, Público. Anexo Nº 2, Expediente R-104.

La política gubernamental de endeudamiento externo, seguida a lo largo del período 94/97, fue la de aumentar ligeramente el endeudamiento neto, así el monto de nuevas contrataciones ascendió, en promedio, a U$ 556 millones de dólares, una cuarta parte de lo que se observaba en las nuevas contrataciones privadas de crédito externo, situación que se modifica radicalmente en 1998, al aumentar dicho endeudamiento a U$1886 millones de dólares, cifra tres (3) veces más elevada que el promedio observado en el lapso anteriormente señalado. Sin embargo, no se logró compensar la caída en el sector privado y el total de financiamiento neto externo en 1998 fue un 36% inferior al promedio en el lapso 1993/97(19).

Las cifras de balanza de pagos, particularmente las correspondientes a la cuenta de capital, presentadas por el señor ministro de Hacienda y Crédito Público, muestran claramente como la economía colombiana ha mantenido su crecimiento a lo largo de la década de los noventa, con un déficit creciente en cuenta corriente, financiado a su turno por la cuenta de capital, particularmente por el endeudamiento privado de largo plazo, situación que se torna insostenible, a largo plazo, cuando de manera simultánea se presenta un déficit creciente en cuenta corriente y un déficit en las cuentas fiscales. Al finalizar 1998 el primero de ellos alcanzaba 6.6% con respecto al PIB y el segundo 4.8% (Cuadro 2).

Cuadro Nº 2
Variables económicas
(Como porcentaje del PIB)
 199319941995199619971998
Cuenta corriente(4.0)(4.5)(5.4)(5.7)(5.9)(6.6)*
Déficit fiscal
Gobierno central
(0.3)(1.4)(2.4)(3.7)(4.2)(4.8)*
Consolidado, antes de privatizaciones(0.1)(2.8)(0.1)(1.0)(0.1)(3.3)*

* Actualización del 7 de noviembre, acordada entre el Banco de la República y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Fuente: Intervención de Juan Camilo Restrepo, ministro de Hacienda y Crédito Público. Anexos Nº 2 y 3, Expediente R-104.

Con independencia de la coyuntura internacional, un país, que presenta de manera simultánea, déficits crecientes y elevados, tanto en cuenta corriente como en sus cuentas fiscales, es considerado por los mercados financieros internacionales como un país de alto riesgo, lo que razonablemente implica que se reduzca el flujo neto de capitales externos. Pero cuando además se considera que dicho país presenta rigideces institucionales que le impiden llevar a cabo un programa drástico de ajuste fiscal, como es el caso de Colombia, éste pierde credibilidad ante dichos mercados, lo que contrae aún más dicho flujo neto de capitales.

Finalmente, es preciso concluir que en la situación actual tienen mucho peso tanto factores internos como externos, lo que implica, que tratándose del sistema financiero en general, los factores internos han tenido una notoria y significativa incidencia, lo cual no desconoce el impacto que puede atribuirse a la coyuntura económica internacional. Sin embargo, en relación con los subsectores más vulnerables, si operan con plena fuerza los hechos sobrevinientes indicados por el gobierno en el decreto de emergencia. En consecuencia, los argumentos desestimatorios que se hacen aquí no se predican en relación con los tres mencionados subsectores.

Liquidación de fondos de capital foráneo.

Otro de los fenómenos que invoca el gobierno como consecuencia de la grave crisis financiera internacional, es la liquidación de los fondos de inversiones de capitales foráneos, que en su criterio, contribuyó a la crisis del sector financiero colombiano, la que quiso precisamente conjurar con la declaratoria del estado de emergencia económica y social.

Sobre el particular, de conformidad con la información recopilada y la literatura especializada, a partir de mayo de 1998 en efecto se produjo una drástica reducción en los saldos de dichos fondos; así, entre mayo y octubre ellos se redujeron en un 47%(20), y la modalidad de fondos de renta fija prácticamente desapareció. Sin embargo, dado que el monto total de dichos fondos era muy reducido(21), tanto con respecto al PIB como con respecto al volumen de reservas, su salida no podía provocar los traumatismos que sí produjo en economías como las del Sudeste Asiático o como la que actualmente se produce en el Brasil.

De lo dicho, queda claro, primero, que la disminución en el flujo neto de capitales externos en el caso colombiano, no tuvo como única causa la agudización inesperada de la crisis financiera internacional, pues tal disminución aunque en efecto se ha producido, se originó en gran medida, en el manejo interno de la política económica y en una serie de fenómenos que la singularizan, los cuales se han consolidado.

Segundo. El deterioro de la calidad de la cartera del sistema financiero se detecta a partir de los inicios de la década de los noventa, y aunque creciente, se mantiene dentro de los índices internacionales aceptables de riesgo.

1. La evolución de la cartera del sistema financiero.

En la primera mitad de los años noventa se presentó un rápido crecimiento de la cartera de las instituciones de crédito, como se puede observar en el cuadro Nº 3, que tuvo el carácter de “boom” en el período 93/94, cuando la cartera creció a tasas cercanas al 50%. Esa expansión de cartera se vio reflejada en una rápida “profundización financiera”(22), cuya tasa de crecimiento, promedio anual, a lo largo de los noventa, fue de casi el 30%(23). Tal expansión de crédito, sin control en la primera mitad de la década, como lo señalan varios de los intervinientes, es la fuente de las dificultades por las que atraviesa el sector financiero en la actualidad.

Así por ejemplo, el doctor Miguel Urrutia Montoya, gerente general del Banco de la República señala: “...la bonanza de crédito de 1993 y 1994 generó un deterioro gradual pero constante en los activos del sector financiero..”(24); mientras otro de los codirectores de dicha entidad, el doctor Leonardo Villar sostiene lo siguiente: “...En el caso de los problemas que hoy se observan en el sector financiero, el origen podría remitirse al período comprendido entre 1993 y 1994, durante el cual se presentó un fuerte auge crediticio, con tasas de crecimiento anual de la cartera superior al 50%...”, para añadir luego a renglón seguido: “...fue un período en que los niveles de endeudamiento crecieron en forma mucho más acelerada que el ingreso y la capacidad de pago, lo cual necesariamente tendría que reflejarse posteriormente en dificultades crecientes para honrar las deudas”(25).

El doctor Luis Bernardo Flórez, también codirector del Banco de la República, en el mismo sentido señala lo siguiente: “Asociado con la fuerte expansión del gasto interno se produjo a mediados de la década un “boom” de crédito por parte de los intermediarios financieros, que llevó a un crecimiento sin precedentes de la cartera del sistema financiero en términos reales (es decir una vez descontada la inflación), de más del 20% anual entre mediados de 1993 y mediados de 1995. Esta “burbuja crediticia” fue apoyada por un incremento igualmente elevado en la liquidez de la economía”(26).

Cuadro Nº 3
Cartera moneda legal sin FEN*
 CarteraMillones de pesos PIBCartera/PIBIncremento cartera
19916139751261066980.235 
199283438003355150640.24935%
199312505265438981660.28551%
199418124995579822900.31345%
199524680028735108620.33636%
199631106965895238240.34726%
1997395141341092186340.36227%
1998**44121000  18%

* Financiera Eléctrica Nacional

** Dato a noviembre 13, 1998. Crecimiento en año completo hasta noviembre 13, 1998.

Fuente: Banco de la República. Informe remitido a la Corte Constitucional por el Gerente General, Dr. Miguel Urrutia Montoya, folio 7 Expediente RE-103. Cuaderno Nº 2.

De lo anterior es fácil concluir y así lo verifican las cifras, que esa mayor liquidez se tradujo en reducciones apreciables en las tasas de interés en el lapso de 1992 a 1994 (en este período durante algunos meses la tasa de interés real de captación fue negativa)(27). Ahora bien, la expansión del crédito fue el resultado, según los especialistas, de una política deliberada de las autoridades monetarias de ese momento. Sin embargo, añaden, la rápida expansión del crédito y los agregados monetarios(28) era insostenible a mediano plazo, por lo que, desde mediados de 1994, las autoridades monetarias se vieron obligadas a modificar sus políticas y optaron por “políticas monetarias más intensas” —como lo señala Luis Bernardo Flórez— que ocasionaron, “...entre otros efectos, un incremento en las tasas de interés. Así, las tasas reales de captación, que inclusive estuvieron en niveles negativos en 1992, se elevaron entre finales de 1994 y mediados de 1996 a promedios anuales del 10% real”(29).

Nota: El gráfico Nº 1, tasas de interés de captación y de colocación en términos reales, puede ser consultado en la relatoría de la Corte Constitucional.

En síntesis, en la primera mitad de los noventa, las autoridades económicas impulsaron un modelo de crecimiento basado en la expansión del gasto, tanto público como privado, financiado con un drástico crecimiento de la cartera de las entidades financieras y una elevada tasa de expansión de los agregados monetarios. Situación que se tornó insostenible desde mediados de 1994 y obligó a las autoridades monetarias a adoptar políticas restrictivas en materia monetaria y a elevar las tasas de interés, (gráfico Nº 1).

En el marco de esa nueva situación, se empiezan a manifestar los problemas de riesgo de los establecimientos de crédito. Muchos deudores entran en situación de endeudamiento inestable, situación que se presenta cuando el servicio de la deuda crece más rápidamente que los ingresos operacionales de las entidades que fueron financiadas con créditos.

Al rápido crecimiento de la demanda doméstica, que entre 1992 y 1994 superó el 10% anual, se sigue una severa reducción de la misma, que actualmente apenas alcanza el 2%, cifra muy similar a la observada en los años ochenta.

Bajo las anteriores circunstancias, si bien eran lógicas y predecibles las dificultades crecientes por las que actualmente atraviesan muchos deudores para honrar sus deudas, situación, que como lo anota el gerente general del Banco de la República, se ve reflejada en el balance de las entidades financieras y “...en el deterioro gradual pero constante de los activos del sector financiero”(30), es claro que dada su agudización, los instrumentos ordinarios con los que contaba el Gobierno Nacional, eran insuficientes y en algunos casos inidóneos para controlarlas.

2. Si bien la sostenida inflexibilidad de las tasas interés a la baja, también ha contribuido al deterioro de la calidad de la cartera de los establecimientos de crédito, esa es una política que les correspondería corregir a las autoridades monetarias, con los instrumentos ordinarios de que disponen.

En el numeral 7º de los considerandos del Decreto 2330 de 1998, el Gobierno Nacional expresó lo siguiente:

“7. Que de acuerdo con los balances de las entidades financieras, la sostenida inflexibilidad de las tasas de interés a la baja ha ocasionado un marcado incremento de la cartera vencida y de los activos improductivos durante los últimos meses, lo que pone en peligro la estabilidad y solvencia de los establecimientos de crédito”.

Sobre este punto, las mismas autoridades económicas y monetarias del país, a las cuales esta corporación les solicitó informes y conceptos, destacan, al igual que varios de los intervinientes, que el fenómeno de detrimento de la calidad de la cartera del sistema financiero, no puede ser calificado como un hecho sobreviniente, pues su origen se remonta a mediados de la década de los noventa y está articulado con el proceso de apertura comercial que por esa época arrancó en nuestro país.

Lo anterior se verifica analizando y confrontando la información que reposa en el acervo probatorio.

El indicador más adecuado para medir la calidad de la cartera, es la relación de la cartera vencida con respecto a la cartera total.

Cuadro Nº 4
Calidad de la cartera de las instituciones de crédito*
Promedio meses agosto - septiembre - octubre
 Total sector financieroBancosCAVSCías. financiamiento comercialCorporaciones finanieras
19955.55.84.211.63.3
19966.56.25.414.55.4
19976.55.97.712.53.5
19988.57.610.114.25.4

* Cartera vencida/cartera total

Fuente: Construido con información de la Superintendencia Bancaria.

Tomado: Intervención del señor ministro de Hacienda y Crédito Público, Juan Camilo Restrepo, Anexo Nº 1, Capítulo 1, incorporado Expediente R-104.

En el cuadro Nº 4 se puede observar la evolución de la calidad de la cartera del sector financiero en conjunto y según tipos de instituciones financieras. Del análisis del cuadro Nº 4 se desprende: i) un deterioro progresivo de la calidad de la cartera a partir de 1995; ii) el aceleramiento de dicho deterioro en el último año y iii) que las instituciones que presentan un mayor nivel de deterioro son las corporaciones de ahorro y vivienda, CAV, y las corporaciones financieras, mientras las menos afectadas han sido las compañías de financiamiento comercial y los bancos.

El deterioro en cada uno de esos grupos no ha sido similar, pues, como lo señala la actual Superintendente Bancaria(31), “...la calidad de la cartera del sector privado es superior a la del sector público. A junio el indicador de vencimientos en el primer grupo de entidades [privadas] alcanzó el 7.0% y el segundo [públicas] el 13.4%”.

Ahora bien, aunque se ha presentado, globalmente, un deterioro en la calidad de la cartera, los índices están dentro del rango de las normas prudenciales establecidas en el Acuerdo de Basilea(32), y no hay ningún tipo de evidencia de problemas de calidad o solvencia de carácter sistémico, pues el problema se concentra en las instituciones financieras de carácter público, cuya actual situación, sin duda, sí amerita medidas de excepción; no así los de la banca privada.

En este escenario, las medidas adoptadas en el marco de la emergencia económica, anotan varios de los impugnadores de la medida, ocasionarán un costo social elevado, pues si bien en el corto plazo mejorarán el balance de las instituciones financieras, en poco contribuirán a corregir las estructuras inestables de endeudamiento a que se ha hecho referencia, en las que están inmersos un sinnúmero de agentes económicos.

Del análisis de la información recopilada en desarrollo de los cuestionarios de pruebas que remitió el magistrado sustanciador a las autoridades económicas y los organismos de control, se concluye, que el acelerado deterioro de la calidad de la cartera, acontecido en el segundo semestre de 1998, fue el resultado, en buena medida, de las políticas seguidas por las autoridades monetarias, de elevar las tasas de interés para mantener la banda cambiaria(33).

No cabe duda que problemas como el anotado requieren de un juicioso y constante tratamiento por parte de las autoridades económicas, las cuales seguramente se verán, en muchas ocasiones, en la necesidad incluso de replantear y reorientar sus propias políticas, pues constituiría una grave irresponsabilidad de las mismas no hacerlo, y en cambio esperar hasta que fuera imperativo remitirse al “último recurso” que les brinda el ordenamiento institucional para prevenir y contrarrestar posibles crisis.

“No se pretende reservar el estado de emergencia para los sucesos de colapso institucional o social, puesto que ello sería desconocer su propósito de prevenir o remediar crisis graves que puedan repercutir en daños mayores e irreparables que afecten sensiblemente los fundamentos de la coexistencia social. Por el contrario, lo que se quiere destacar es que los estados de excepción constituyen, como ya lo expresó la Corte, el “último recurso” al cual se puede acudir con miras a conjurar una situación de crisis, justamente porque éste representa un instrumento que reduce el ámbito de la democracia y las libertades y, además, porque los órganos del Estado y las autoridades competentes tienen el deber primario de gobernar dentro de la normalidad y con las herramientas a su disposición, que no son pocas y cuya utilización diligente y eficiente puede tener la virtualidad de enfrentar eventos críticos y agudos ya sea en un sentido preventivo o correctivo. (C. Const., Sent. C-122/97, M.P. Antonio Barrera Carbonell y Eduardo Cifuentes Muñoz).

Tercero. El sector financiero colombiano en su conjunto sigue siendo solvente, no obstante la situación de los usuarios de algunos de sus sectores reclaman medidas extraordinarias para salvaguardar sus intereses.

En el numeral 15 del Decreto 2330 de 1998, el Gobierno Nacional señala que las medidas que adoptará en desarrollo de las facultades extraordinarias que se derivan de la declaratoria de la emergencia económica, son urgentes y necesarias para “...atender la situación de crisis, evitando que el actual deterioro adquiera carácter sistémico”.

Tal afirmación contrasta con las exposiciones de varios funcionarios del gobierno, que precisamente aluden a una crisis de carácter sistémico”(34) para justificar la declaratoria de la emergencia económica y social, crisis que de acuerdo con el análisis integral de los informes y conceptos recopilados dentro del proceso de revisión, no presenta esa característica, pues no afecta al sistema como conjunto sino a específicos establecimientos que era necesario intervenir, como en efecto en su momento lo hizo el gobierno, recurriendo a los instrumentos ordinarios que le brinda la ley (caso Granahorrar y varias entidades financieras cooperativas).

1. La relación de solvencia(35) que presenta el sector financiero colombiano, no permite concluir que a éste lo afecte una crisis sistémica.

El análisis de las cifras presentadas por la Superintendencia Bancaria(36), sobre la relación de solvencia global y por tipo de instituciones (bancos, corporaciones financieras, CAVS, etc.), no permite aprehender “el grave deterioro” del sector que se invoca en el decreto que se revisa, pues al comparar el promedio observado de la relación de solvencia, de los meses de agosto/septiembre y octubre de 1997, con respecto al mismo período en 1998, se encuentra lo siguiente: una ligera reducción de dicho nivel para el conjunto del sector financiero, particularmente para los bancos, y en menor medida para las CAVS, y mejora de la relación para el resto de las instituciones. Si en el caso de los bancos se excluye la Caja Agraria y en del las CAVS al BCH, la situación es mucho menos desfavorable que la que se aprecia en las cifras agregadas.

Cuadro Nº 5
Relación de solvencia del sector financiero
(Promedio meses agosto - septiembre - octubre)
 TotalBancosCAVCorporaciones financierasCías. FinanciamientoCías. de financiamiento Leasing
199713.012.810.414.815.017.3
199812.111.79.814.515.218.3

Fuente: Construido a partir de la información suministrada por la Superintendencia Bancaria, al magistrado sustanciador. Folios 52 y ss. Expediente R-103.

Las mejoras observadas en las compañías de financiamiento comercial y de leasing, tradicionalmente concentradas en operaciones de mayor riesgo, se debieron, según la Superbancaria, al hecho de que los problemas específicos de este subsector “...se lograron resolver mediante soluciones de mercado, tales como fusiones, adquisiciones, cambios de accionistas y conversiones que se realizaron en un número sin precedentes en toda la historia bancaria, con excepción de tres casos en los cuales fue necesario la intervención de la Superintendencia Bancaria(37)”.

El riesgo de insolvencia(38) es bajo, tanto para el conjunto del sistema financiero como para los diferentes tipos de entidades, salvo las entidades financieras públicas, pues no se excluye la posibilidad de que en algunas instituciones, la Caja Agraria y el BCH por ejemplo, el riesgo sea mucho más elevado. En ese sentido coinciden varios de los codirectores del Banco de la República, así por ejemplo, el doctor Leonardo Villar señala: “Pese a la aceleración del proceso de deterioro durante los últimos meses y a la insolvencia evidente de un grupo importante de entidades —en particular las que ya han sido intervenidas— debo decir que aún hoy [1º de diciembre de 1998], a mi juicio, el sector financiero colombiano en su conjunto sigue siendo solvente. En este sentido, la situación a la que nos enfrentamos no puede ser caracterizada como una crisis financiera de carácter sistémico”(39).

“El sistema financiero colombiano —anota el codirector Antonio Hernández Gamarra— no ha enfrentado en los meses recientes una crisis de solvencia, ni se ha visto afectado por una iliquidez tal que haya puesto en peligro la honra de sus compromisos de pago...” para aclarar luego, “...que existen dos definiciones alternativas de solvencia... al utilizar cualquiera de estos dos criterios como elementos de juicio, se encuentra que, en los pasados meses, la casi totalidad de los establecimientos de crédito califican como solventes”(40).

En el mismo sentido se pronuncia el codirector Salomón Kalmanovitz: “...hay que anotar que el resto del sistema financiero (salvo los subsistemas cooperativos, las CAVS) presenta algunos problemas pero no son de la envergadura de los subsistemas descritos. Se trata en su mayor parte de instituciones sólidas, generalmente más grandes, con la presencia de bancos internacionales y de grupos financieros domésticos que tienen la fortaleza de su capital para poder superar los problemas que enfrenta la economía colombiana hoy”(41).

Coincide también en este punto la actual Superintendente Bancaria, doctora Sara Ordóñez, al señalar que “...para todos es claro que los crecimientos en la cartera improductiva tienen que golpear los balances de los intermediarios financieros. La presentación de esta realidad no debe menguar la confianza en un sector sólido patrimonialmente y cada vez más consolidado para competir eficientemente en las actuales circunstancias”(42).

En síntesis, los responsables de la política monetaria y de la supervisión financiera, son unánimes al señalar, que el sistema financiero, independientemente de los problemas que afectan a algunas instituciones específicas, es sólido, no presenta una crisis sistémica, ni problemas de solvencia o iliquidez que lo coloquen en situación de riesgo, razón por la cual “...las instituciones financieras colombianas, en su casi totalidad, tienen acceso a los apoyos de liquidez que en desarrollo de su función, como prestamista de última instancia, les brinda el Banco de la República”(43).

Ahora bien, en principio, si de lo que se trataba era de obtener recursos que le permitieran al Estado garantizar la liquidez y la solidez de los establecimientos de crédito oficiales, que presentaban riesgo de insolvencia, recursos que deberían destinarse al Fogafín, el Gobierno Nacional había podido recurrir a la Junta Directiva del Banco de la República, para que ésta, con base en lo dispuesto en el artículo 373 de la C.P., autorizara, por unanimidad, una operación de financiamiento a favor del Estado, instrumento ordinario diseñado por el constituyente, precisamente para atender especiales situaciones. Sin embargo, los costos de esta opción serían, entre otros, mayor inflación, detrimento del nivel de las reservas internacionales, devaluación del peso, e insolvencia de muchos deudores en moneda extranjera, lo que justifica que se hubieran buscado alternativas, que aunque excepcionales, son menos gravosas para la salud de la economía nacional.

2. Rentabilidad del sistema financiero.

El Gobierno Nacional, al justificar la declaratoria de emergencia, señala como síntoma de la crisis generalizada que le atribuye al sistema financiero, entre otros, el deterioro progresivo de la calidad de la cartera con las mayores provisiones que ello conlleva, las daciones en pago recibidas (activos improductivos) y las modificaciones sufridas en la estructura de captaciones del sistema financiero, en el cual, dice, “...las cuentas corrientes y de ahorro representan una proporción cada vez menor de los activos totales del sistema, mientras se elevan los recursos de muy corto plazo CDAT (generalmente pactados a menos de 14 días), Repos, créditos de tesorería e interbancarios, que están sustituyendo en forma creciente las fuentes de captación de largo plazo”(44), todos ellos dan lugar, en primera instancia a una reducción en los niveles de rentabilidad del sistema financiero y, luego, si el deterioro se profundiza, podrían generar pérdidas que ubicarían a muchas instituciones o incluso al sistema, por debajo del índice mínimo de solvencia.

Sin embargo, los escenarios estudiados por la Superintendencia Bancaria, aún en los casos más pesimistas, no permiten prever que el sistema o un número significativo de entidades, pueda llegar a situarse por debajo de ese índice durante 1999(45).

Cuadro Nº 6
Utilidades del sistema financiero
1993-junio de 1998
(miles de millones de pesos)
 199319941995199619971998*
Bancos 1/232,0235,5180,7423,0513,3110,4
Corfinancieras 2/143,0122,0136,0136,2154,3-33,4
CAVS118,9229,4273,4312,0210,1-38,4
Cías. Fto. Cial.27,786,541,115,9-47,1-5,0
Total521,5673,3631,1887,0830,633,5

Fuente: Revista del Banco de la República

*Acumulado hasta el mes de junio

1/ Incluye Caja Agraria y BCH

2/ Incluye FEN e IFI.

En la segunda mitad de los noventa, por las razones antes expuestas, la rentabilidad del sector financiero se reduce de forma apreciable, sin embargo, es necesario señalar, como lo hace la Superintendente Bancaria, la gran diversidad de situaciones que se presentan con respecto a los beneficios obtenidos según tipo de institución.

Así, “...a junio de 1998, el sector privado financiero obtuvo utilidades por $ 104.000 millones, en tanto que el público generó pérdidas por $ 95.600 millones, de modo que el conjunto de establecimientos de crédito cerró el semestre con utilidades de $ 8.600 millones”(46). Es claro entonces, que se está en presencia de una grave situación que afecta algunas instituciones financieras del Estado y no al sistema como conjunto, lo que descarta la posibilidad de que las medidas de excepción, si se dirigen al sector financiero privado, puedan resistir el examen de constitucionalidad que impone el artículo 215 de la Constitución Política, razón por la cual para el mismo el estado de emergencia se declarará inexequible.

Lo anterior lo corrobora el último informe consolidado a 31 de diciembre de 1998, de la Superintendencia Bancaria, en el cual se establece que las pérdidas del sector financiero se concentran en unos pocos establecimientos públicos o en aquellos privados absorbidos por el Fogafín(47).

En síntesis, el deterioro de los indicadores del sistema financiero se viene presentando, como se observa en la información remitida por las distintas autoridades económicas, desde 1996, y se agudizó en el segundo semestre de 1998; no obstante, tal situación no ha dado lugar a riesgos de insolvencia o iliquidez del sistema en su conjunto. Si bien el sector financiero afronta problemas, ellos no tienen el carácter de sistémicos de acuerdo con el resultado del análisis de la base probatoria recopilada por la Corte.

Es claro que una cosa es una crisis sistémica de solvencia o de liquidez, la cual amenazaría sin duda la estabilidad de la economía, y otra muy distinta una crisis de rentabilidad que es la que afecta a los establecimientos de crédito, especialmente a los privados, que se traduce en ganancias decrecientes, pero que definitivamente no puede asimilarse a un proceso de resquebrajamiento de las bases del sistema.

Tanto es así, que muchos especialistas e inclusive el mismo Departamento Nacional de Planeación, reconocen que en el trimestre agosto-octubre de 1998, los banqueros privados, aprovechando las condiciones difíciles a través de la economía y las medidas adoptadas por el Banco Central, realizaron importantes negocios de especulación que les generaron ganancias tan significativas(48) que difícilmente pudieron evaporarse en los meses subsiguientes:

“La banca privada, aprovechando la coyuntura que llevó la tasa de cambio a pegarse al techo de la banda, empezó a utilizar sus recursos para comprar dólares y de esta forma especular atacando la banda. El Banco de la República consciente que la forma de parar esta especulación era restringir la oferta de dinero a la banca privada, disminuyó el cupo de los REPOs restringiendo así la validez de la banca. Sin embargo, esto no lleva a deducir y mucho menos a afirmar que la iliquidez sea originada por el manejo inapropiado ya que existen otras causas, de carácter estructural, que han contribuido a la iliquidez”(49).

Cuarto. La crisis financiera internacional aunada a las restricciones monetarias que se mantuvieron a lo largo del año pasado, generaron, según el Gobierno Nacional, altas tasas de interés y la casi total desaparición de la demanda por títulos de mediano y largo plazo, lo que de prolongarse pone en peligro la estabilidad y permanencia de los establecimientos de crédito, dada la dificultad de garantizar la liquidez de los ahorradores.

En efecto, el señor ministro de Hacienda, en su intervención dentro del proceso de revisión que adelanta la Corte, señaló que “...los elevados niveles de las tasas de captación y de colocación han contribuido a deteriorar la solidez del sistema financiero y a la casi total desaparición de la demanda por títulos de mediano y largo plazo...”(50). Luego señala que “...los balances del sector financiero muestran [en los últimos meses] un acelerado deterioro en la calidad de su cartera por las elevadas tasas de intereses reales y por las dificultades para mantener una adecuada relación de solvencia”(51).

En los apartes precedentes de esta providencia, se analizaron los aspectos relativos a la liquidez, solvencia, calidad de la cartera y rentabilidad del sector financiero, por lo cual no se volverá sobre dichos temas, centrándose el análisis en este punto en lo relacionado con las “elevadas tasas de interés”, como elemento perturbador de la estabilidad del sector financiero.

El movimiento de la tasa de interés, a lo largo de 1998, de acuerdo con la información suministrada, principalmente por los miembros de la Junta Directiva del Banco de la República, es el resultado de las políticas diseñadas por dicho organismo para defender la banda cambiaria.

De manera consciente la Junta Directiva del Banco de la República, presidida por el Ministro de Hacienda, ha elevado las tasas de interés, previo análisis de los posibles efectos de esa medida en el nivel de actividad económica y en la estabilidad del sector financiero, con miras a prevenir y evitar la especulación contra el peso, situación que no resiste la calificación de hecho sobreviniente, pues es el resultado de una medida concebida en un escenario técnico, que se dedica precisamente a analizar y diagnosticar sistemáticamente el comportamiento de la economía colombiana, para definir luego las medidas que considera pertinentes, tendientes a lograr la estabilidad cambiaria y alcanzar las metas inflacionarias.

Es decir, que le ha correspondido a la Junta Directiva del Banco de la República, que preside el señor Ministro de Hacienda, en cumplimiento de sus funciones constitucionales y legales, optar por aquellas medidas relacionadas con las tasas de interés, que en su criterio y previo análisis de las características y condiciones que durante los últimos años han singularizado la economía nacional, sean las más beneficiosas y acarreen menos costos para el país, lo que implica, que el nivel de las tasas de interés no sea el resultado de un hecho inesperado y sobreviniente, sino el corolario de una política diseñada por el organismo técnico especializado que creó la Constitución Política para el efecto, cuyos resultados le corresponde evaluar al Congreso de la República, según lo establece el artículo 371 de la Constitución Política.

En cuanto a la desaparición de la demanda por títulos de mediano y largo plazo, que señala el ministro como otra de las nefastas consecuencias que ha tenido la crisis que se gesta en el sector financiero, hay que decir, que ella es el resultado lógico del comportamiento racional de los agentes económicos. En efecto, tal fenómeno no es más que una respuesta racional a las políticas diseñadas por las autoridades monetarias a lo largo de 1998, particularmente en el segundo semestre, pues cuando las tasas de interés se elevan de manera sistemática y presentan altos niveles de volatilidad, la tendencia de los ahorradores es la de reducir el período de esterilización de sus activos líquidos en manos de los banqueros, con el objetivo de maximizar sus rentas. Así, depósitos a más largo plazo sólo serán posibles en la medida que se reduzca la volatilidad de las tasas de interés.

Al elevarse las tasas de interés, anota el ministro, “...se torna más difícil mantener al día la cartera y esta termina por generar una mayor demanda por recursos para aprovisionar dicha cartera, lo que a su vez presiona al alza dichas tasas de interés, causando un círculo vicioso, que cada vez, con mayor contundencia, magnificaba el proceso”(52).

En este mismo sentido se expresan el investigador de Fedesarrollo Roberto Steiner, y el decano de la facultad de economía de la universidad Javeriana, citados por uno de los intervinientes(53), al manifestar el primero, “...que ni la emergencia económica ni la reforma tributaria, resuelven el problema de fondo de la economía, que está propiciando las altas tasas de interés...”, y el segundo, “...que la emergencia es una colcha de retazos que no va a ninguna parte porque no soluciona el problema de los altos intereses”.

Según varios expertos que impugnan el decreto que se revisa, todo indica, que las medidas tomadas les van a permitir a los banqueros mejorar su rentabilidad a corto plazo, al reducir la parte de los activos improductivos dentro del total de activos, y mejorar su relación patrimonial, pero al mediano plazo, al no obrar sobre las tasas de interés, se volverán a presentar los mismos problemas que enfrenta hoy el sistema financiero, principalmente el privado, los cuales son crónicos y no sobrevinientes, o incluso empeorarlos, dado el enorme riesgo que encierran las “soluciones” propuestas.

Quinta. ¿El Gobierno Nacional y en general las autoridades económicas del país, aplicaron la regla de la subsidisariedad antes de proceder a la declaratoria de la emergencia económica? ¿Esto es, agotaron las medidas ordinarias a su alcance para conjurar la crisis que ahora se pretende conjurar?

Esta corporación, al analizar los conceptos de sobreviniencia y extraordinariedad, incluidos en el artículo 215 de la Constitución, ha señalado lo siguiente:

“... un hecho puede parecer a una sociedad extraordinario y sorprenderla sin conocimientos o instrumentos adecuados para evitar, corregir o morigerar sus efectos perniciosos. Sin embargo, si en su interior su riqueza institucional le brinda mecanismos para captar y adaptarse a la novedad, ésta difícilmente podrá considerarse en sí misma extraordinaria. De la misma manera, el incremento cuantitativo y cualitativo de estructuras y experiencias, hacia el futuro impedirá tratar como hechos emergentes o extraordinarios aquéllos que se incorporan como expectativas conocidas o previsibles que puedan ser objeto de conocimiento y manejo con base en el repertorio de instrumentos a disposición de la sociedad y de sus autoridades.

“Si no se descuenta el potencial de respuesta institucional que en cada momento de su historia ha logrado aquilatar una determinada sociedad, todo hecho tendría forzosamente que revestir el carácter de sobreviniente y extraordinario. El Estado colombiano, como fruto de su experiencia histórica nacional e internacional en el campo económico, ha forjado un conjunto de mecanismos que si bien no cubren todas las eventualidades que puedan presentarse, garantizan para muchas de ellas un esquema de acciones posibles tendentes a evitar que el país quede a merced de los acontecimientos sin ninguna posibilidad de canalizar o encauzar sus efectos en una dirección que no implique grave daño para sus habitantes y su bienestar.

Igualmente, en el plano constitucional, si se omite toda consideración sobre los poderes existentes para afrontar una determinada crisis, vale decir, si se ignora el concierto de órganos, facultades y mecanismos creados cuya intervención puede resultar decisiva con miras a su solución, la consecuencia no puede ser otra distinta que la de ampliar indebidamente los poderes del ejecutivo con grave detrimento del funcionamiento normal del Estado de Derecho. (C.Const., Sent. C-122/97, M.P. Antonio Barrera Carbonell y Eduardo Cifuentes Muñoz).

Lo anterior lo señaló la Corte para reivindicar el principio de la subsidiariedad, cuya aplicación es obligatoria a la hora de determinar la procedencia o improcedencia de la declaratoria de un estado de excepción principio que le impone al gobierno y en general a las autoridades económicas del país, la obligación de recurrir y agotar los mecanismos, e instrumentos ordinarios para enfrentar y solucionar la crisis que en materia económica y social deba enfrentar, pues sólo así se preserva paralelamente la vigencia del Estado de derecho.

Por lo anterior, a continuación procederá la Corte a analizar si, como lo afirma el Gobierno Nacional en numeral 8º de los considerandos del Decreto 2330 de 1998, ante los hechos en los que sustentó su decisión de declarar el estado de emergencia económica y social, “...las autoridades económicas han agotado las medidas a su alcance...”.

Las medidas a las que se refiere el Gobierno Nacional, son las que relaciona en el mismo numeral 8º de los considerados del decreto, ellas de acuerdo con lo dicho por la mayoría de los intervinientes, incluidos los impugnadores, han sido muy importantes para afrontar los problemas del sector financiero, los cuales, como ha quedado demostrado, son crónicos y estructurales y se vienen gestando desde mediados de la década de los noventa, afirmación que no es óbice para aceptar que se agudizaron desde el segundo semestre de 1997, tal como lo señalaba el DNP en concepto emitido en agosto de 1998.

“Desde mediados del año pasado [1997] y coincidiendo con el desarrollo de la crisis asiática, la tasa de cambio representativa del mercado, TRM, se acercó al techo del corredor cambiario. Esta posición se ha mantenido desde entonces y se ha visto reforzada por hechos como la caída de los precios del petróleo, la incertidumbre frente a una posible decertificación, el fenómeno del niño y en los últimos días por las elecciones presidenciales, esto obligó al Banco de la República a intervenir en el mercado cambiario y por ende a perder reservas internacionales. Esta reducción en las reservas es una de las causas de la reducción en la liquidez, en la medida en que se traduce en una reducción de la base monetaria. Sin embargo, no sólo una caída en las reservas lleva a disminuir la liquidez, la creciente demanda de dinero para transacciones sigue aumentando y si la oferta no responde la falta de recursos monetarios será cada vez mayor. El Banco de la República, con el fin de defender la banda se ha mantenido fuerte en su posición de no inyectar dinero a la economía, el cual puede convertirse en dinero para especular, y ha mantenido su política de mantener altas tasas de interés y modificar el encaje”.

No obstante, la discusión surge cuando el Gobierno afirma que tales medidas están agotadas, pues al analizar y confrontar la información recopilada, se concluye que el potencial de los instrumentos con que cuenta el Estado, producto, como lo ha señalado esta corporación, de su ya larga experiencia histórica en el campo económico, aún está vigente y que lo “normal” en el escenario económico actual, es que las economías de países como Colombia y especialmente sus sectores financieros atraviesen crisis como la que se describe en el decreto que se revisa, como se puede observar al echarle un vistazo a los indicadores de las economías de los países vecinos.

1. Las medidas adoptadas por la Junta Directiva del Banco de la República.

El Banco de la República, de acuerdo con la información que remitió a esta corporación, ha suministrado liquidez al sistema financiero a través de las siguientes medidas.

Mecanismo de los Repos.

Como lo señala la junta directiva de ese organismo, en el oficio dirigido al magistrado sustanciador, “...por medio de este mecanismo el banco ha ofrecido liquidez de corto plazo a las entidades financieras...”. Entre enero de 1997 y mayo de 1998, los montos de liquidez fueron ilimitados. A partir del 28 de mayo de 1998, como consecuencia de las presiones cambiarias prevalecientes, la junta directiva definió que el monto de liquidez diaria se otorgaría por montos limitados”; Añade a continuación, que “...a partir de diciembre [1998] las entidades financieras tendrán nuevamente acceso a un cupo ilimitado de liquidez”.

Compras definitivas de TES.

“El Banco de la República ha suministrado liquidez [al sector financiero] mediante la compra definitiva de títulos TES en el mercado secundario. A la fecha, el saldo de estas operaciones asciende a $ 359.000 millones”.

Reducción de encajes y remuneración de los mismos.

Desde noviembre de 1998, dice la Junta Directiva del Banco de la República, “...se están remunerando los encajes sobre CDT y cuentas de ahorro...” siendo este otro mecanismo que ha servido para suministrarle liquidez al sector financiero.

Apoyos de liquidez.

“El banco también ha otorgado recursos al sistema financiero a través de apoyos de liquidez, especialmente en el segundo semestre de 1998”.

Cuadro Nº 8
Cupos de liquidez al sistema financiero en 1998
(Millones de pesos)
 OtorgadosCanceladosSaldo
Enero1.500.0 1.500.0
Febrero 1.500.00.0
Marzo  0.0
Abril38.631.4 38.631.4
Mayo 38.631.40.0
Junio948.517.7329.082.7619.435.00
Julio181.455.9398.681.9402.209.0
Agosto1.000.013.888.0389.321.0
Septiembre705.599.8818.563.0276.357.8
Octubre148.755.0221.793.9203.318.9
Noviembre3.777.0166.664.040.431.9

Ante la pregunta formulada por el despacho del magistrado sustanciador, de si el banco está en capacidad de seguir suministrando liquidez al sector financiero, la junta directiva respondió lo siguiente: “...el banco tiene programado suministrar la liquidez que requiere la economía mediante...”: i) reducción permanente de algunos encajes; ii) reducción transitoria de algunos encajes; iii) compra de TES en el mercado secundario; iv) remuneración de los encajes de CDT y cuentas de ahorros; v) cupo de repos y vi) liquidez ilimitada con repos. Adicionalmente, “...el banco mantendrá los cupos de liquidez, ordinarios y especiales, para atender los problemas de las entidades financieras asociadas a reducciones temporales de depósitos”(54).

De lo anterior se desprende que el Banco de la República está en capacidad de suministrar la liquidez que la economía requiere, específicamente a los establecimientos de crédito, lo que implica que no hay amenaza de iliquidez por lo menos en lo que se refiere al prestamista de última instancia, cuando se trate de establecimientos de crédito solventes, que como se ha dicho, son la mayoría de los privados; no así los públicos, ni aquéllos que pertenecen al sector solidario.

2. Las medidas adoptadas por el Gobierno Nacional y las autoridades monetarias en relación con el fondo de garantías de las instituciones financieras Fogafín.

Señala el Gobierno Nacional, que una de las necesidades más urgentes en el momento de decretar la emergencia económica y social, era dotar al Fogafín de recursos adicionales, dado que los requerimientos previsibles del sistema financiero a dicha entidad eran de tal magnitud que se hacía imposible suplirlos a través de los mecanismos ordinarios.

En efecto el numeral 17 del Decreto 2330 de 1998 dice:

“17. Que agotados los recursos ordinarios del fondo de garantías de instituciones financieras, en el afán de mantener en funcionamiento el sistema de pagos y la solvencia de los establecimientos de crédito, es imperativo dotar a dicho fondo de recursos adicionales a los que ya se están procurando a través de créditos internacionales, así como ampliar los mecanismos para atender la situación de crisis, evitando que el actual deterioro adquiera carácter sistémico”.

Es decir, que no obstante que la provisión de dichos recursos estaba prevista con recursos de créditos internacionales que se están tramitando, la situación no daba espera, pues de lo que se trataba era de evitar el deterioro de la confianza del público en el sistema financiero. Anota, que los mecanismos de apoyo previstos en la regulación ordinaria vigente, “... no permiten volver líquidos aquellos activos improductivos o los bienes recibidos en dación de pago”, por lo menos con la rapidez requerida. (D. 2330/98, num. 18 y 19).

El Ministro de Hacienda en la respuesta remitida al despacho del magistrado sustanciador, destaca como razones de la necesidad urgente e inmediata de dotar de recursos adicionales al Fogafín y de modificar varias de las disposiciones legales que lo rigen, el hecho de que “...el Banco de la República no puede otorgar apoyos de solvencia al sistema financiero, sino de liquidez, en tanto corresponde al fondo de garantías de instituciones financieras proveer estos apoyos, por lo cual hubiera sido inmanejable una crisis sistémica del sistema con unos escasos recursos para dar solvencia a las entidades con acceso a este fondo...”. Luego añade lo siguiente: “...a la fecha, Fogafín se encuentra prácticamente ilíquido...”(55).

De lo dicho por el ministro se concluye, primero, que reconoce que en la fecha de declaratoria del estado de emergencia que se revisa, no existía un problema de carácter sistémico, sólo la expectativa de que ella en un determinado escenario, el más crítico, se produjera, y segundo, de acuerdo con la información consignada en el mismo Decreto 2330 de 1998, específicamente en el numeral 8º, en el cual se relacionan las medidas adoptadas por las autoridades para conjurar los problemas del sector financiero, en situación de normalidad, que la situación de iliquidez del Fogafín pretendió solucionarse fortaleciéndolo patrimonialmente, y que al efecto se incluyó “..el acuerdo con el Banco de la República de un mecanismo especial de redescuento por $ 500.000 millones y aportes de liquidez, por parte de la Dirección General del Tesoro Nacional hasta por $ 280.000 millones, cifras que necesariamente contribuyó a un escenario más optimista, aunque no necesariamente dotado de los recursos suficientes, dada la crisis de las instituciones financieras públicas y de las instituciones financieras del sector solidario.

En este punto es pertinente remitirse a algunos estudios técnicos de expertos internacionales contratados por el mismo gobierno, que sirvieron de base a su decisión de recurrir al estado de excepción.

En efecto, en las recomendaciones que presentó el experto español Aristóbulo de Juan(56), éste señala que la situación del sistema financiero colombiano requiere “... un plan enérgico... Este plan debe incorporar al banco [léase sistema financiero] un nivel de recapitalización y una mejora en sus rendimientos y en sus costos —financieros de operación— suficientes para poner su patrimonio y sus resultados operacionales en niveles de normalidad”.

Luego agrega, “...en una crisis sistémica, deben distinguirse dos tipos de bancos: a) los bancos que ya tenían fuertes problemas o estaban insolventes con anterioridad a la crisis, como consecuencia de manejo deficiente; b) aquellos otros bancos cuyas dificultades se deben únicamente a las circunstancias macroeconómicas que generan la crisis... Para la primera categoría de bancos los gobiernos deben imponer un tratamiento caso por caso, que pase prioritariamente por el cierre del banco (en cuyo caso los propietarios de la entidad y sus gerentes pierden propiedad y cargos respectivamente) “...En efecto, la acción capitalizadora no debe hacerse en beneficio de los accionistas y/o gerentes anteriores, cuyo mal manejo originó el estado de insolvencia inicial o total. Ello resultaría injusto y de difícil presentación pública. Además, es muy probable que los problemas anteriormente existentes se perpetúen e incluso se agraven. El riesgo moral se hace inevitable””(57).

El consultor, de acuerdo con la literatura internacional sobre el tema, es claro al señalar que los procesos de capitalización de los bancos no pueden ser llevados a cabo en beneficio de sus propietarios o administradores, máxime si ellos son los causantes y responsables de la situación crítica, sino del sistema mismo; luego en el caso colombiano, en el que, como quedó demostrado, no existe una crisis sistémica, en cuanto ella está ubicada en unas instituciones específicas, las públicas y las del sector solidario, que no alteran la solvencia del todo, las medidas se debieron dirigir, en principio, a apoyar a las instituciones a través del Fogafín, con los instrumentos que actualmente le brinda la ley y con los recursos adicionales que ya se le habían inyectado, tal como lo señala el numeral 8º del Decreto 2330; sin embargo, esos recursos eran a todas luces insuficientes dada la situación de los mencionados subsectores, que en efecto no daba espera, por lo que para ellas encuentra la Corte justificado el estado de excepción.

Ahora bien, en lo que hace a las instituciones financieras de carácter privado, especialmente a las CAVS, si el Gobierno Nacional había detectado los claros síntomas de la crisis, éste debió proceder conforme lo ordena la Constitución Política, la cual le brinda instrumentos específicos para el efecto.

En primer término, de acuerdo con el numeral 19 del artículo 150 de la C.P., le corresponde al Congreso dictar las normas generales y señalar los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el gobierno para los siguientes efectos:

“d) Regular las actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquiera otra relacionada con el manejo y aprovechamiento e inversión de los recursos captados al público”.

Es decir, que con base en las disposiciones de la respectiva ley marco, el gobierno está en la obligación de regular dichas actividades, incluso interviniéndolas si es el caso, para lo cual deberá expedir los respectivos decretos, función que encuentra fundamento también en el artículo 335 de la Carta Política, que le ordena a la ley regular la forma de intervención del gobierno y promover la democratización del crédito.

Si se tiene en cuenta que el Congreso, en desarrollo de ese mandato constitucional, expidió la Ley 35 de 1993, y que ésta consagra los objetivos de la intervención en su artículo 1º y los instrumentos para realizarla en el artículo 3º, es imperativo concluir que el Gobierno Nacional contaba con claros y definidos instrumentos de carácter ordinario, al menos en lo que se refiere al sector financiero de carácter privado, para tomar las medidas que expidió acudiendo al estado de excepción, lo que vicia de inconstitucionalidad la declaratoria de emergencia económica para ese subsector.

Sexta. Las altas tasas de interés y el desempleo causaron un desbordamiento de la capacidad de pago de muchos deudores del sistema UPAC, lo que según el Gobierno Nacional, justifica la declaratoria de la emergencia económica y social.

1. El problema de las corporaciones de ahorro y vivienda, CAV.

Como lo ha señalado el doctor Luis Bernardo Flórez, codirector del Banco de la República, “cabe destacar dos hechos detrás del debilitamiento de las CAV: de una parte, los efectos de las reformas financieras de la década tendientes a introducir mayor competencia entre entidades financieras, que eliminaron los privilegios de que gozaban las CAV en cuanto a sus captaciones y al acceso preferencial a recursos de liquidez primaria; de la otra, la aguda crisis que ha enfrentado el sector de la construcción en los últimos años y el deterioro de la cartera hipotecaria, tras el “boom” de la construcción y el muy acelerado crecimiento de los créditos de las CAV que se registró a mediados de la década”(58).

En igual sentido se expresa, en su intervención, el Gerente General del Banco de la República, doctor Miguel Urrutia: “...otra causal de este deterioro fue el rápido crecimiento de la construcción y de los precios de la finca raíz, fenómeno que llevó a una larga recesión en dicho sector y al deterioro de la cartera hipotecaria”(59).

De lo anterior se concluye, que los problemas asociados con las CAVS están directamente ligados a: i) cambios institucionales que eliminaron los privilegios de que gozaban y las obligaron a incrementar de forma apreciable sus costos operacionales, para poder entrar en negocios que desconocían y que presentaban mayores riesgos (créditos de consumo, tarjetas de crédito, etc.) y ii) la asunción por parte de las CAVS, con miras a hacerse competitivas, de grandes riesgos, más allá incluso de las normas prudenciales.

En efecto, muchas de ellas propiciaron lo que podría denominarse el “boom” del crédito para el sector de la construcción, financiando proyectos en los cuales el valor de los créditos individuales, esto es su amortización mensual, estaba en términos reales cada vez más alejado de la capacidad de pago de los potenciales compradores, para lo cual recurrieron, entre otros, a programas como el de las denominadas “cuotas mínimas” durante los primeros años de la obligación, que posteriormente eran incrementadas de manera sustancial, prácticas, que dados sus efectos nefastos, fueron prohibidas por la Superintendencia Bancaria a mediados de enero de 1999, como respuesta al reclamo de varios miles de sus usuarios, que entraron en situación de endeudamiento inestable.

Tales programas al ser diseñados por las CAVS, tenían como presupuesto básico el crecimiento del valor de los inmuebles financiados, su valorización, la cual debía ser muy superior al reajuste del saldo de la deuda. Sin embargo, a medida que las tasas de interés reales se incrementaron y aumentó paralelamente el número de proyectos no vendidos por el constructor, aumentaron las daciones en pago, por lo que la relación se invirtió, lo que implicó que para el deudor moroso fuera menos gravoso perder la vivienda que pagar saldos de deudas muy superiores al valor real de los inmuebles.

Ese problema afecta actualmente a un significativo número de usuarios del sistema, que con la esperanza de suplir su necesidad básica de vivienda recurrieron a él; ahora bien, en principio, si las corporaciones de ahorro y vivienda, salvo algunos casos específicos como el de Granahorrar, no presentaban problemas de solvencia, habrían podido obtener apoyos transitorios de liquidez del Banco de la República, el cual puede otorgarlos con fundamento en el artículo 373 de la Constitución, no obstante esa alternativa no contribuía en nada a solucionar los problemas de los deudores en particular, para los cuales sí se justifica que el gobierno haya decretado medidas de emergencia, pues se cumplen los presupuestos básicos del artículo 215 superior, mucho más si paralelamente ellas permiten dar cumplimiento al precepto contenido en el artículo 51 de la Carta Política de promover, para la adquisición de vivienda, sistemas adecuados de financiación a largo plazo, teniendo presente, como lo ha señalado esta corporación(60), que si bien el artículo 333 del ordenamiento superior consagra la libre competencia como principio rector del sistema financiero, éste tiene una función social que le impone obligaciones mucho más si su objetivo es ofrecer alternativas de financiación para suplir una necesidad que el constituyente reconoció como inherente a la condición de dignidad del individuo: la vivienda.

Tampoco era eficaz para ellos el mecanismo previsto en el artículo 373 de la Constitución, de solicitarle a la junta del Banco de la República, el trámite de una operación de financiamiento a favor del Estado, la cual para ser aprobada requiere de unanimidad de sus miembros, pues los costos de la misma superan aquéllos que se pueden derivar de la declaratoria del estado de excepción.

2. Los problemas del sector financiero cooperativo.

El ministro de Hacienda en su intervención señala: “...la liquidación de entidades financieras y cooperativas, amenaza por generar un efecto “contagio” sobre otras entidades financieras que hasta ahora han logrado refinanciar sus deudas”(61).

El deterioro del sector cooperativo y solidario, y particularmente del sector cooperativo que desarrolla actividades de carácter financiero, se viene presentando desde finales del año 1996, época en la cual se evidenció a través de la situación crítica de la Cooperativa Financiera Avancemos, con sede el departamento del Valle del Cauca, la cual constituía para entonces una de las entidades más representativas de ese sector”(62).

Es necesario señalar, que cuando se toma la decisión de la emergencia económica, el sector financiero cooperativo estaba en un franco y efectivo proceso de estabilización; así, el número de entidades intervenidas prácticamente no había crecido desde el mes de agosto y los cambios institucionales estaban dando frutos que habían permitido que se restableciera paulatina y crecientemente la confianza del público.

Así lo sostenía la Superintendente Bancaria, cuando decía, a mediados de septiembre de 1998 lo siguiente: “Ante esta situación [crisis del sector financiero cooperativo], se está trabajando en diferentes frentes. Por una parte, el fondo de garantías para el sector cooperativo es ya casi una realidad, y, por la otra, algunas entidades de gran significación para el sector han comenzado a integrarse para afrontar de mejor manera las dificultades, ... se realizará de forma tal que al final surja un gran banco de naturaleza mercantil —sociedad anónima— de propiedad de los asociados de dichas instituciones y con el tamaño y la solidez adecuadas para afrontar la competencia”(63).

Tal optimismo encuentra base en el hecho de que siendo el marco regulatorio del sistema cooperativo financiero, el principal problema que enfrentaba el sector, dado que una interpretación restrictiva de los principios universales del cooperativismo, arraigada en nuestra cultura, en un momento dado incrementó el riesgo de “atomización de la propiedad” en las cooperativas dedicadas a la actividad financiera, lo que hacía que sus administradores encontraran un espacio propicio para explotar a su favor la entidad, incrementando gastos superfluos o haciendo uso indebido de los recursos financieros disponibles en la misma, por medio de autopréstamos, éste ya había sido modificado por el Congreso de la República, a través de la Ley 454 del 4 de agosto de 1998, en la que se “...plantea un nuevo esquema institucional que pretende enfrentar de una manera eficiente y oportuna los problemas del sector cooperativo, para prevenirlos adecuadamente y si se presentan para solucionarlos”(64).

Sin embargo, la magnitud de la crisis de este subsector, hacia inoperantes los nuevos instrumentos para los intereses de sus ahorradores, a quienes el Estado, en cumplimiento de la obligación que le es propia, debía proteger de manera inmediata, de ser preciso a través de normas de excepción.

Si bien, a mediados de septiembre la Superintendente Bancaria declaraba: “...quiero llamar la atención sobre la importancia que tiene para el país la reforma que se debate actualmente en el Congreso de la República, especialmente en lo que tiene que ver con los instrumentos de salida de entidades del sistema y con las herramientas que se proporcionan a Fogafín... Las normas contenidas en el proyecto de reforma, ... introducen las posibilidades de actuar rápidamente bajo mecanismos de mercado, permitiendo que los procesos se realicen con mayor celeridad en beneficio final de acreedores y depositantes”(65).

En igual sentido señala en su intervención Leonardo Villar, Codirector del Banco de la República: “...la importancia de este proyecto, que fue aprobado por el Senado y se encuentra actualmente en trámite ante la Cámara de Representantes, es a mi juicio muy grande por cuanto en él se desarrollan muchas herramientas nuevas para el Fogafín y se establecen requisitos para el sector financiero, que deben contribuir de manera fundamental en defensa de los ahorradores del sistema financiero y en la situación de los problemas del sector”.

No obstante, el mencionado proyecto de ley sigue en trámite en el Congreso, y sus disposiciones, si dicha corporación las llegáse a aprobar, serían tardías para el grueso de los ahorradores que ven amenazados actualmente sus recursos, producto en la mayoría de los casos del trabajo de toda su vida.

Como el Ministro de Hacienda y Crédito Público lo ha señalado en su intervención, siguiendo la jurisprudencia de esta corporación, la emergencia no se puede declarar para enfrentar problemas crónicos o estructurales y no procede por el incumplimiento de pronósticos, supuestos y metas(66), por eso, en el caso específico que se revisa, encuentra la Corte que la medida se justifica respecto de ciertos y específicos subsectores, para los cuales la declarará exequible, pero respecto del sector financiero privado no, por lo que para el mismo se declarará inexequible.

En efecto, la medida adoptada a través del Decreto 2330 de 1998, será declarada constitucional en relación con las personas y sectores materialmente afectados por las circunstancias críticas a que éste alude, es decir con los deudores individuales del sistema de financiación UPAC, el sector de las organizaciones solidarias que desarrollan actividades financieras y de ahorro y crédito y las instituciones financieras de carácter oficial, respecto de las cuales la medida se declara exequible sin perjuicio de las acciones de carácter penal y disciplinario que contra los responsables que la situación de crisis de las mismas se deben adelantar, y de las medidas administrativas que el Gobierno Nacional está en la obligación de impulsar, para prevenir y sancionar manejos negligentes y problemas de corrupción.

Alcance de la interpretación que acoge la Corte para declarar exequible una parte del Decreto 2330 de 1998, e inexequible lo demás.

La Corte Constitucional acoge en esta sentencia, fundada en su jurisprudencia anterior, las decisiones que aparecen en la parte resolutiva, pero al mismo tiempo debe destacar dos aspectos: por una parte que las decisiones que se adoptan sobre la exequibilidad tienen el claro sentido de fortalecer las garantías, valores y derechos que son inherentes al Estado social de derecho y que por tanto desarrollan los deberes de éste para lograr un orden justo, fundado en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que lo integran y en la prevalencia del interés general; y por la otra, que la solución que se admite deriva de una interpretación constitucional muy acorde con el control integral que ha llevado a cabo, para preservar la supremacía de la norma fundamental. En este sentido, en frente de una situación compleja y difícil, porque se produce con la dinámica propia de la economía, y que genera diversas consecuencias sociales, estima que es preciso también dejar incólumes principios democráticos que señalan el alcance de las competencias de las ramas del poder público y de la separación de funciones, al lado de la colaboración armónica, que consagra claramente la Carta.

Pero al mismo tiempo, es indudable que la interpretación que se sustenta constituye un avance de las facultades de interpretación de la Corte, pues ella, al igual que otros tribunales constitucionales, para ejercer el control normativo que le corresponde, amplía el ámbito de las llamadas sentencias condicionadas o portadoras de restricciones específicas que ya son objeto de estudio y clasificación en el derecho constitucional de los países europeos y de algunos de América Latina.

No hay duda tampoco que estos deberes de interpretación tienen más cabida si el objeto del control no presenta la precisión y claridad que la Carta Política exige cuando se trata de ejercer facultades extraordinarias, (art. 150, ord. 10), otorgadas por el Congreso o facultades extraordinarias derivadas de los estados de excepción. Todo ello constituye una grave responsabilidad de la Corte al asumir su misión de control, sin que se comprometan los valores fundantes del Estado social de derecho cuya guarda se le ha confiado. Lo cual justifica, pues, la decisión que, en forma muy definida, avala la constitucionalidad de una parte precisa y restrictiva del decreto, pero declara la inexequibilidad del resto de las normas que integran su texto.

Con fundamento en los argumentos expuestos y en los hechos examinados, la Corte procederá a declarar la exequibilidad del Decreto 2330 de 1998, por el cual se declara el Estado de emergencia económica y social, pero sólo en relación y en función de las personas y sectores materialmente afectados por las circunstancias críticas a que éste alude y que son exclusivamente los siguientes: los deudores individuales del sistema de financiación de vivienda UPAC; el sector de las organizaciones solidarias que desarrollan actividades financieras y de ahorro y crédito, se encuentren o no intervenidas o en liquidación; y, las instituciones financieras de carácter público. En consecuencia, el Decreto 2330 de 1998, es inexequible, en lo demás.

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por, mandato de la Constitución Nacional,

RESUELVE:

Declarar la EXEQUIBILIDAD del Decreto 2330 de 1998, pero sólo en relación y en función de las personas y sectores materialmente afectados por las circunstancias críticas a que éste alude y que son exclusivamente los siguientes: los deudores individuales del sistema de financiación de vivienda UPAC; el sector de las organizaciones solidarias que desarrollan actividades financieras y de ahorro y crédito, se encuentren o no intervenidas o en liquidación; y, las instituciones financieras de carácter público. En consecuencia, el Decreto 2330 de 1998, es inexequible, en lo demás.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, cúmplase, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente.

(1) Corte Constitucional, sentencia C-300 de 1994, salvamento de voto de los magistrados Fabio Morón Díaz, Hernando Herrera Vergara y Vladimiro Naranjo Mesa.

(2) Corte Constitucional, sentencia C-004 de 1992, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

(3) Corte Constitucional, sentencia C-252 de 1998, M.P. Carmenza Isaza de Gómez.

(4) Constitución económica, artículos 2º, 26, 58, 60, 150, 189, 333, 334, 335, 336, 337, 339, 346, 350, 371. Jurisprudencia, Corte Constitucional C-549/92, C-0337/93, T-125/94, C-489/95, T-146/96, C-535/97.

(5) “...las entidades financieras y crediticias realizan una actividad de servicio público por concesión del Estado, dicha actividad debe concentrarse en los términos de la citada concesión y está enmarcada dentro de las normas de derecho público que la regulan; por ello se puede afirmar que se trata de una actividad reglada”. Consejo de Estado, Sentencia del 15 de junio de 1990, M.P. Consuelo Sarria O.

(6) Artículo 78, Constitución Política.

(7) Corte Constitucional, Sentencia C-122 de 1997, M.P. Antonio Barrera Carbonell y Eduardo Cifuentes Muñoz.

(8) Corte Constitucional, Sentencia C-122 de 1997, M.P. Antonio Barrera Carbonell y Eduardo Cifuentes Muñoz.

(9) Ibídem.

(10) C. Const. Sent. C-122/97, M.P. Antonio Barrera Carbonell y Eduardo Cifuentes Muñoz.

(11) El diccionario de la lengua española de la real academia, define “sistémico” de la siguiente manera: perteneciente o relativo a la totalidad de un sistema; general por oposición alocal. Perteneciente o relativo al organismo en su conjunto.

(12) Fondo Monetario Internacional, Dziobek-Ceyla Pazarbasioglu, “Lessons from systemic bank restruduring, FMI, 1998.

(13) Fuente: informe al Congreso de la República, presentado por el Ministro de Hacienda y Crédito Público el 23 de noviembre de 1998, cuadro Nº 1, Balanza de pagos, folios 352, cuaderno 2, expediente R-103.

(14) Al respecto ver Aglietta Michel, Macro-Economie Internationale. Cap. VII, Edit. Montchrestien, París 1997.

(15) Fuente: Informe Cepal, Inversión extranjera en América Latina y el Caribe, 1998, folios 99 al 109. Cuaderno 2 Expediente R-103.

(16) Ibídem.

(17) Fuente: Cuadro 1 Balanza de pagos. Informe del Gobierno Nacional al Congreso, folio 352, cuaderno 2 Exp. RE-103.

(18) Ver cuadro 1.

(19) Ver cuadro 1.

(20) Fuente: Banco de la República, cuadro Nº 2, Saldos de Inversión de los Fondos de Capital Extranjero, folio 71, Expediente R-103.

(21) Fuente: Según el cuadro Nº 2, Saldos de Inversión de los Fondos de Capital Extranjero, folio 71 Expediente R-103, los fondos de capital foráneo cayeron, entre mayo y octubre de 1998, de 1.540 a 829 millones de dólares, esto es 711 millones, que representan menos del 1 por mil del PIB, y un 8% de las reservas internacionales netas a finales de 1998 (Cuadro Nº 1, Balanza de pagos, Informe al Congreso de la República del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, folio 352, cuaderno 2. Expediente R-103.

(22) Profundización de cartera: relación cartera/PIB.

(23) Ver cuadro Nº 3.

(24) Informe incorporado al expediente R-104, ver copia folio 3 cuaderno 2 expediente R-103.

(25) Informe incorporado al expediente R-104, ver copia folio 10 cuaderno 2 expediente R-103.

(26) Informe incorporado al expediente R-104, ver copia folio 35, cuaderno 2, expediente R-103.

(27) Ver gráfico Nº 4.

(28) Agregados monetarios: base monetaria y oferta monetaria.

(29) Informe incorporado al expediente R-104, ver copia folio 37, cuaderno 2, expediente R-103.

(30) Informe incorporado al expediente R-104, ver copia folio 3, cuaderno 2, expediente R-103.

(31) Revista Superbancaria Nº 35, septiembre de 1998, intervención de la doctora Sara Ordoñez, realizada el 15 del mismo mes, en la Cámara de Comercio Colombo-Americana. pág. 4, folio 263, cuaderno 2, expediente R-103.

(32) Superbancaria, documentos Nº 20, 1994, “Las nuevas regulaciones sobre capital adecuado”, Acuerdo de Basilea.

(33) Informe del Banco de la República al Congreso, presentado en marzo de 1998, pág. 11 y ss., ver copia folios 229 y ss., cuaderno 2, expediente R-103.

(34) Intervención del secretario jurídico de la Presidencia de la República, expediente R-103, pág. 17, folio 328 expediente.

(35) Relación de solvencia: patrimonio técnico/activos ponderados por nivel de riesgo:

(36) Superintendencia Bancaria. Cuadro “Relación de solvencia”, folio 53 expediente R-103.

(37) Respuesta al cuestionario del magistrado sustanciador, Auto de pruebas del 25 de noviembre de 1998, folios 11 a 13, expediente R-103.

(38) Mide la posibilidad de que la entidad quede por debajo del margen de solvencia en los primeros seis meses de cada ejercicio, en las “condiciones de peor escenario”, es decir, sí sigue arrojando las máximas pérdidas mensuales observadas entre enero y mayo de 1998.

(39) Informe incorporado al expediente R-104, ver copia folios 15, cuaderno 2, expediente R-103.

(40) Informe incorporado al expediente R-104, ver copia folio 18 y 19, cuaderno 2, expediente R-103.

(41) Informe incorporado al expediente R-104, ver copia folio 52, cuaderno 2, expediente R-103.

(42) Revista Superintendencia Bancaria Nº 35, septiembre de 1998. Intervención de la doctora Sara Ordoñez, septiembre 15 de 1998, Cámara de Comercio Colombo-Americana, pág. 9, folio 268, cuaderno 2, expediente R-103.

(43) Informe incorporado al expediente R-104, ver copia folio 19, cuaderno 2, expediente R-103.

(44) Superintedencia Bancaria, documento evolución sector financiero, sector financiero colombiano, incorporado expediente R-104, ver copia cuaderno 2, expediente R-103, folio 428.

(45) Anexo a la respuesta de la Superintendencia Bancaria al cuestionario de pruebas que le formuló el magistrado sustanciador, folios 52 a 58 expediente R-103.

(46) Revista Superintendencia Bancaria Nº 35, septiembre de 1998, folio 264, cuaderno 2, expediente R-103.

(47) Según la Superbancaria, (El Espectador, martes 9 de febrero de 1999, pág. 3B) si se exceptúan los tres bancos públicos, el Banco del Estado, la Caja Agraria, y el Bancafé, los bancos registraron utilidades por $ 324.549 millones al cierre de diciembre de 1998. Folio 469, cuaderno 2, expediente R-103.

(48) Para el economista Eduardo Sarmiento Palacio, quien intervino en la audiencia citada por esta corporación en el proceso de revisión de la referencia, las ganancias de los banqueteros privados en esa ocasión ascendieron a más de cien mil millones de pesos.

(49) Concepto Departamento Nacional de Planeación, Unidad de Análisis Macroeconómico, O.J. 0693 de agosto 3 de 1998, folio 269-273 del expediente R-103.

(50) Intervención del señor ministro de Hacienda y Crédito Público, en el Proceso de Revisión R-103, folio 86 del expediente.

(51) Ibídem, folio 90.

(52) Memorando de respuestas del ministro de Hacienda y Crédito Público, pág. 10, al auto de pruebas que remitió el magistrado sustanciador, folio 90, expediente R-103.

(53) Intervención para impugnar el Decreto 2330 de 1998, presentada por el ciudadano Rafael Barrios, folio 46, expediente R-103.

(54) Respuesta de la Junta Directiva de Banco de la República, al cuestionario de pruebas remitido por el magistrado sustanciador en el proceso de revisión R-103, folio 74 y ss. del expediente.

(55) Intervención del señor ministro de Hacienda y Crédito Público, en le proceso de revisión R-103, folios 121 y 123 del expediente.

(56) Documento Nº 9, cuaderno Nº 1 Superbancaria, Anexo Nº 8, págs. 1 y 2; banco virtual, 1997, diagnóstico y proyección, incorporado al Expediente R-104, ver copia, cuaderno 2, expediente R-103, folio 477.

(57) Ibídem, págs. 3 y 4 del documento.

(58) Informe incorporado al expediente R-104, ver copia cuaderno 2, expediente R-103, folio 44.

(59) Informe incorporado al expediente R-104, ver copia, cuaderno 2, expediente R-103, folio 3.

(60) Ver sentencia Corte Constitucional, C-252 de 1998, M.P. Carmenza Isaza de Gómez.

(61) Intervención del señor ministro de Hacienda y Crédito Público, en el proceso de revisión R-103, folio 102 del expediente.

(62) Intervención de la doctora Eulalia Nohemí Jiménez, directora (e) de Dancoop, en el proceso de revisión R-104, pág. 16 ver copia cuaderno 2 del expediente R-103, folio 284.

(63) Revista Superbancaria Nº 35, septiembre de 1998, ver copia cuaderno 2, expediente R-103, folio 266.

(64) Informe Dancoop incorporado al expediente R-104; ver copia cuaderno 2, expediente R-103, folio 294.

(65) Revista Superbancaria Nº 35, septiembre 1998. Ver copia cuaderno 2, expediente R-103, folio 266.

(66) Respuesta del ministro de Hacienda y Crédito Público al auto de pruebas del magistrado sustanciador, expediente R-103, folios 208 y ss.

SALVAMENTO DE VOTO

Los suscritos magistrados, con el acostumbrado respeto por la decisión adoptada por la mayoría en relación con la exequibilidad del Decreto 2330 del 16 de noviembre de 1998, “por el cual se declara el estado de emergencia económica y social”, manifestamos las razones de nuestro salvamento de voto, pues, a nuestro juicio, el decreto en mención ha debido declararse inexequible. Agrupamos nuestros argumentos en dos partes, así:

Parte primera

La sentencia rompe la unidad lógico-jurídica del Decreto 2330 de 1998 y desquicia el sistema presidencial

I. La declaración del Estado de emergencia económica y social en todo el territorio nacional por el Presidente de la República mediante Decreto 2330 de 16 de noviembre de 1998, tiene como fundamentos esenciales los hechos que se mencionan en la parte motiva del mismo, todos los cuales llevaron al ejecutivo nacional a la conclusión de que se encontraban establecidos hechos sobrevinientes que, en ese momento, perturbaban o amenazaban perturbar en forma grave e inminente el orden económico y social.

II. Los magistrados integrantes de la Corte Constitucional, como aparece en las actas respectivas, concluimos que la supuesta crisis de los establecimientos de crédito del país no es ni era “sistémica”, como se invoca en la parte motiva del decreto en mención, sino que ella, aun reconocida, debía circunscribirse a los deudores individuales del sistema de financiación de vivienda UPAC, al sector de las organizaciones solidarias de carácter cooperativo y a las instituciones financieras públicas.

III. Ello significa, entonces, que siendo, como lo es, una sola la declaración de emergencia económica y social a que alude el Decreto 2330 de 16 de noviembre de 1998, por un conjunto de motivos que llevaron al ejecutivo nacional a esa declaración, si la premisa resulta de no ser cierta, la conclusión no puede sostenerse como válida desde el punto de vista lógico-jurídico, razón esta por la cual ha debido declararse inexequible ese decreto.

Es que el acto del Presidente por cuya virtud se asumen los poderes extraordinarios implica una determinación de él, con base en la conjugación de las razones que subjetivamente ha aceptado como existentes y graves. De donde resulta que esa manifestación de la voluntad del Presidente en el sentido de acogerse a lo dispuesto por el artículo 215 de la Constitución, haciendo uso de los poderes excepcionales, se entrega como tal, indivisible e inescindible, atada a los motivos presidenciales y como un todo al examen constitucional. Éste, por tanto, debe ser unívoco e integral: ha de resolver la Corte si tal acto, con esas motivaciones y no con otras, se aviene o no a la Carta Política.

IV. Se observa por los suscritos magistrados que ese no fue el camino seguido por la Corte, sino que, dejando de lado la unidad material, lógica y jurídica del Decreto 2330 de 1998, que, se repite, constituye un todo, optó por hacer una distinción para declarar la exequibilidad parcial de la decisión única contenida en la parte resolutiva del mismo, o dicho de otra manera, para simultáneamente predicar que la declaración de emergencia económica y social que en él se hace, es exequible e inexequible a la vez, o, lo que es lo mismo, afirmar que es parcialmente inexequible, para lo cual se acudió a dividir, sin atribuciones para ello, la parte motiva del decreto, que es indivisible, como soporte lógico-jurídico del fallo.

V. Así las cosas, es claro que la Corte Constitucional, al declarar la exequibilidad parcial del Decreto 2330 de 1998, en la forma en que se hizo en la parte resolutiva de la sentencia, de la cual con todo respeto disentimos, de manera unilateral y excediendo el ámbito propio de sus funciones, asumió la posición que corresponde al Presidente de la República para declarar una emergencia económica y social distinta a la declarada por el primer mandatario, única autoridad que tiene esa potestad dentro del marco señalado por el artículo 215 de la Constitución Política. En otras palabras, la Corte Constitucional expresa que la declaración de emergencia económica y social en todo el territorio nacional no es la que hizo el Presidente de la República, con la firma de todos sus ministros en el decreto aludido, sino la que ella decidió declarar, “sólo en relación y en función de las personas y sectores materialmente afectados por las circunstancias críticas a que éste alude y que son exclusivamente las siguientes: los deudores individuales del sistema de financiación de vivienda UPAC; el sector de las organizaciones solidarias que desarrollan actividades financieras y de ahorro y crédito, se encuentren o no intervenidas o en liquidación; y, las instituciones financieras de carácter público”, emergencia esta que, como se ve a simple comparación entre el Decreto 2330 de 1998 y la sentencia C-122 del 1º de marzo de 1999, es por completo diferente a la que declaró el ejecutivo nacional.

VI. En síntesis, la decisión de la cual discrepamos con todo respeto, además de resultar en abierta pugna con la lógica jurídica, lleva a la Corte Constitucional a asumir las funciones que corresponden al Presidente de la República, al sustituir con la suya la declaración de emergencia económica y social, con lo cual se invade la órbita de las funciones que corresponden al ejecutivo, con un desquiciamiento profundo del sistema presidencial que consagra la Constitución Política, para crear en cambio una confusa fórmula de ejecutivo compartido entre el Presidente de la República y esta Corte, que resulta inadmisible a la luz de los principios y las normas de nuestra Carta magna.

Parte segunda

La declaración de emergencia económica y social mediante Decreto 2330 de 1998, no cumple los requisitos establecidos por el artículo 215 de la Constitución Política

I. De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 215 de la Constitución, el estado de emergencia económica y social puede declararse por el Presidente de la República, con la firma de todos sus ministros, cuando “sobrevengan hechos distintos de los previstos en los artículos 212 y 213 que perturben o amenacen perturbar en forma grave e inminente el orden económico, social y ecológico del país, o que constituyan grave calamidad pública”, cuando en virtud de esas circunstancias “extraordinarias”, se haga “imposible el mantenimiento de la normalidad mediante los poderes ordinarios del Estado”, tal como lo exige el artículo 2º de la Ley 137 de 1994, de carácter estatutario para la regulación de los estados de excepción.

II. A diferencia de la conclusión a que llegó la mayoría, en el sentido de que para conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos en lo que hace a los deudores individuales del sistema de financiación de vivienda UPAC, el sector cooperativo y las instituciones financieras de carácter público, no eran suficientes “los poderes ordinarios del Estado”, razón que llevó a la declaración de la exequibilidad parcial del Decreto 2330 de 1998, “sólo en relación y función de las personas y sectores materialmente afectados” por esas circunstancias extraordinarias, los suscritos magistrados encontramos que para estos casos y para los demás a que alude el decreto en mención, el ejecutivo contaba y cuenta con instrumentos de carácter ordinario para conjurar la crisis, así:

a) El artículo 150 numeral 19 de la Constitución Política atribuye al Congreso la función de expedir leyes para “regular las actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquiera otra relacionada con el manejo y aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público”;

b) El Congreso Nacional, con suficiente antelación a la “crisis” a que se refiere el decreto objeto de control, expidió la Ley 35 de 1993, en cuyo artículo 1º se consagró el objeto de la intervención del Estado en estas materias, al paso que en el artículo 3º se señalaron los instrumentos para realizarla, los cuales son extensivos a las instituciones financieras cooperativas, teniendo en cuenta la naturaleza específica de éstas, conforme al parágrafo tercero;

c) Ello significa, entonces, que de acuerdo con la ley marco a que se acaba de hacer mención, el Gobierno puede regular las actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquiera otra relacionada con el manejo y aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público, atribución para la cual, simplemente debería haber dictado los decretos respectivos, sin necesidad de acudir a la declaración de emergencia económica y social;

d) El Congreso Nacional, mediante la Ley 454 de 1998 (arts. 1º y 51), creó el “fondo de garantías para las cooperativas financieras y de ahorro y crédito”, cuyas normas esenciales fueron objeto de reglamentación específica, según aparece en el Decreto Extraordinario 2206 de septiembre de 1998, institución ésta a la cual podría haberse acudido para atender lo relacionado con las entidades cooperativas en liquidación, sin necesidad de recurrir al mecanismo extraordinario, pues el fondo creado por el Congreso Nacional, entre otras funciones, tiene la de apoyo a las entidades cooperativas de carácter financiero cuando ellas enfrenten dificultades que pongan en riesgo los intereses de los ahorradores o la liquidez de tales instituciones;

e) El artículo 335 de la Constitución le ordena a la ley regular la forma de intervención del gobierno en la economía y promover la democratización del crédito, lo que significa que ese medio ordinario puede ser utilizado en situaciones como aquella a la cual se refiere el Decreto 2330 de 1998, conjugando, en este caso, la iniciativa legislativa a disposición del gobierno, con la función legislativa del Congreso Nacional;

f) Por otra parte, el artículo 350 de la Constitución ordena que en la ley de apropiaciones se incluya “un componente denominado gasto público social que agrupará las partidas de tal naturaleza, según definición hecha por la ley orgánica respectiva”, gasto este que habrá de tener prioridad sobre cualquier otra asignación. Este rubro le habría permitido al gobierno incluir en el presupuesto de 1999 las partidas necesarias para atender, a lo menos, las necesidades más urgentes de los usuarios de las entidades financieras que habían adquirido vivienda de interés social, lo que no se hizo;

g) Además, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 347 de la Carta Política, cuando los ingresos legalmente autorizados en el presupuesto “no fueren suficientes para atender los gastos proyectados, el gobierno propondrá, por separado, ante las mismas comisiones que estudian el proyecto de ley del presupuesto, la creación de nuevas rentas o la modificación de las existentes para financiar el monto de gastos contemplados”, caso este en el cual, aún si el presupuesto fuere aprobado, “el proyecto de ley referente a los recursos adicionales” podrá “continuar su curso en el período legislativo siguiente”. Nada de esto se hizo por el Gobierno Nacional sino que, de manera directa, se dejó de lado esta autorización constitucional y se procedió de plano a declarar la emergencia económica y social, aunque estaba en curso la legislatura ordinaria;

h) De acuerdo con lo establecido por el artículo 373 de la Constitución, el Banco de la República se encuentra autorizado para otorgar “apoyos transitorios de liquidez” a los establecimientos de crédito, incluidas las cooperativas de carácter financiero, e incluso en situaciones especiales a otorgar financiamiento a favor del Estado, operación esta última que requiere la unanimidad de la junta directiva del banco emisor.

Estos dos instrumentos, conforme a la historia misma de la norma constitucional acabada de mencionar, fueron autorizados de manera expresa por el constituyente, precisamente para su utilización como mecanismo ordinario, es decir, para que el gobierno pudiera acudir a ellos sin necesidad de declarar la emergencia económica y social, pues, al decir del constituyente Alfonso Palacio Rudas “... El proceso que se desarrolló en primera instancia en la comisión quinta de la asamblea, giró en torno al proyecto del gobierno que propuso incorporar en la Constitución un capítulo denominado “de la banca central”.

“Tanto el informe que rindió la subcomisión como la ponencia y el proyecto de articulado que la comisión quinta presentó a la plenaria para primer debate, estipulaban prácticas que yo consideraba inconvenientes.

“Mis inquietudes se acentuaban más con la propuesta de que con motivo de la emergencia económica sí se pudiera emitir con fines fiscales. Según se registra en las grabaciones, dije en plenaria:

“...en un país con déficit estructural, autorizar que esas emisiones se puedan realizar con motivo de la emergencia económica es propiciar, para soslayar la prohibición constitucional, las frecuentes declaraciones de ese estado. De forma que ante la necesidad fiscal el país vivirá en emergencia económica o cada año se decretará una para autorizar emisiones cuantiosas que financien el desequilibrio crónico del presupuesto”. (Alfonso Palacio Rudas, el Congreso en la Constitución de 1991, Tercer Mundo editores, páginas 177 a 178, Gaceta Constitucional Nº 95, junio 11 de 1991, sesión de 17 de mayo; Gaceta Constitucional Nº 104, 21 de junio de 1991, sesión plenaria 21 de mayo de 1991), e

i) Si de lo que se trataba era de conseguir dinero para afrontar la “crisis”, aunque no fuera sistémica —como se deja dicho—, y por lo tanto la emergencia se declaraba con el objeto específico de crear impuestos o de aumentar los existentes, el gobierno contaba con la posibilidad directa y amplia de acudir, como adelante se expresa, a la rama legislativa del poder público. Y tan cierto era que de ese instrumento disponía, que había presentado a las cámaras un proyecto de reforma tributaria en el que habrían podido incluirse los gravámenes hoy puestos en vigencia por decreto legislativo. No se hizo por razones que ignoramos pero que suponemos vinculadas con el deseo de sacar adelante todos los impuestos, sin ninguna discusión en el seno del Congreso.

lll. En síntesis, demostrado como se encuentra que existían y existen medios ordinarios para el manejo y solución de la situación de “crisis” a que se refiere el Decreto 2330 de 1998, en lugar de declarar la emergencia económica y social como en él se hizo por el Presidente de la República, con la firma de todos sus ministros, ella ha debido ser atendida con la amplia gama de instrumentos jurídico-constitucionales y legales de que se dispone para el efecto, sin necesidad de alterar el funcionamiento normal de las instituciones democráticas que informan la Constitución Política, pues con ese decreto se arroga el ejecutivo un cúmulo de funciones que incluyen, además de las ordinarias, la de legislar así sea transitoriamente en asuntos económicos, en desmedro de la potestad legislativa del Congreso Nacional, es decir, se abre paso a una conducción monocrática del Estado, con grave perjuicio de la concepción democrática del poder público.

Es cuando menos paradójico que, para poder declarar exequible la emergencia puesta en vigor por el Ejecutivo sin fundamento real alguno, la Corte Constitucional haya tenido que desvertebrar el sistema de separación de funciones, disminuyendo al Presidente sus poderes y tomándolos para sí, con el objeto de avalar un estado excepcional como cree la Corte que ha debido de ser declarado y no como se declaró por el Presidente de la República.

Fecha ut supra.

Alfredo Beltrán Sierra—José Gregorio Hernández Galindo. 

ACLARACIÓN DE VOTO

Aunque expresé mi voto en favor de la decisión de exequibilidad del Decreto 2330 del 16 de noviembre de 1998, mediante el cual se declaró el estado de emergencia económica y social, por cuanto comparto los fundamentos que tuvo en cuenta la Sala Plena de la corporación para restringir esa declaratoria en función de los deudores individuales del sistema de financiación de vivienda UPAC, el sector de las organizaciones solidarias que desarrollan actividades financieras y de ahorro y crédito y de las instituciones financieras de carácter público, considero que debo precisar mi posición respecto del alcance del control automático de constitucionalidad que le confiere la Carta Política a la Corte Constitucional en relación con el decreto que declara un estado de excepción.

Sobre esta materia, manifiesto mi total acuerdo con la tesis adoptada por la corporación desde la sentencia C-004 de 1992 y reiterada en numerosos fallos con ocasión de los estados de conmoción interior y emergencia económica y social que se han declarado con posterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de 1991, tesis según la cual, el control jurídico constitucional que efectúa la Corte del decreto que declara un estado de excepción es integral, es decir, no debe limitarse al aspecto meramente formal, sino que se extiende también al examen del contenido material de los motivos invocados por el Presidente de la República para tomar esa decisión en desarrollo de los artículos 212, 213 y 215 de la Constitución Política.

En esencia, al interpretar de manera sistemática las normas del estatuto superior que regulan los estados de excepción, se advierte que la intención clara del constituyente fue la de establecer límites más estrictos a un eventual abuso de la discrecionalidad del ejecutivo para acudir a una situación que de suyo debe estar reservada a circunstancias extraordinarias y sobrevinientes de verdadera crisis, que no hayan podido ser atendidas con los medios ordinarios de los que dispone el gobierno para hacerle frente.

De una parte, se observa que tanto en el numeral 7º del artículo 241 de la Carta, como en el numeral 6º del artículo 214 y el parágrafo del artículo 215 superior, no excluyen de ese examen a los decretos que declaran uno de tales estados de excepción, como tampoco reservan dicho control al aspecto puramente formal de esos decretos. Pero más importante aún, es que dentro del marco de un Estado social de derecho, el ejercicio de un control integral sobre las actuaciones de los órganos del poder, asegura la primacía de la Constitución como “norma de normas” y la misión confiada a la Corte como guardiana de la “supremacía e integridad” de la Carta Fundamental.

No puede ser de otra manera, cuando se trata de la asunción temporal de la función legislativa por parte del gobierno y de las atribuciones que se derivan de ella para restringir las libertades y garantías constitucionales. La discrecionalidad del Presidente de la República se reduce entonces a tomar la decisión de efectuar tal declaración en determinado momento y al señalamiento de los hechos que la justifican, cuya conveniencia y oportunidad deben ser examinadas por el Congreso en ejercicio del control político que le asigna la Carta Fundamental. Sin embargo, en cuanto se refiere a la configuración del presupuesto objetivo de tal declaratoria, el ejecutivo no dispone de total libertad, pues respecto de él no hay alternativa distinta a la de su existencia o inexistencia, su sobreviniencia, gravedad y efectividad para perturbar o amenazar con alterar la estabilidad institucional, la seguridad del Estado, la convivencia ciudadana o el orden económico, social y ecológico, circunstancias que deben ser verificadas por la Corte en desarrollo de ese control jurídico que le confiere el ordenamiento superior.

Ahora bien, en el caso concreto de la declaración de un estado de emergencia económica y social, se plantea la posibilidad de que en principio, la naturaleza y complejidad de los fenómenos que configuran una situación de crisis o amenaza de perturbación contra el orden económico, no permitan a la Corte escindir algunos de ellos para declarar su exequibilidad parcial, pues es el conjunto de circunstancias que se relacionan entre sí y que se encadenan de manera sucesiva para producir la perturbación o amenaza de perturbación de la normalidad económica y social, las que llevan al Presidente de la República en un momento determinado, a declarar el estado de emergencia. En ese sentido, la distinción entre los motivos invocados por el gobierno para declarar una exequibilidad parcial, haría pensar en la posibilidad de que la Corte esté asumiendo competencias que corresponden al Presidente de la República y por lo mismo, su examen y decisión debería ser igualmente integral, bien en el sentido de declarar su exequibilidad o su inexequibilidad, sin hacer ningún tipo de distinciones entre los hechos invocados por el gobierno, no obstante, el examen efectuado por la Corte en el caso de la emergencia económica y social declarada mediante el Decreto 2330 de 1998, permitió concluir que está plenamente justificada desde el punto de vista constitucional, la restricción que efectuó la corporación en relación con los sectores enunciados en la parte resolutiva de esta providencia.

Martha Victoria Sáchica Méndez 

ACLARACIÓN DE VOTO

Juzgo que la Corte Constitucional, como guardiana de una Carta democrática, debe ser especialmente cuidadosa cuando se trata de avalar estados de excepción, puesto que su declaración implica un trastorno, así sea temporal, del funcionamiento de las instituciones del estado de derecho. Tal criterio ha guiado mi conducta, cuando la Corte ha tenido que analizar situaciones de esa naturaleza.

Estimo que en dicha materia, tan propicia para que se cubra de ropaje jurídico lo que puede ser una actitud inconfesada de adhesión o repulsa al gobernante de turno, es deber del juez constitucional hacer evidente su congruencia, pues faltar a ella puede mostrar una censurable distorsión en el ejercicio de tan alta responsabilidad.

Cuando la Corte, mediante sentencia C-122 de 1997 decidió que era inexequible el Decreto 80 de enero 13 de 1997, mediante el cual el presidente anterior declaró el estado de emergencia económica, disentí del fallo, en asocio de los magistrados Arango y Morón, pues a nuestro juicio, las condiciones exigidas por el artículo 215 de la Carta se reunían a plenitud.

Como existen fuertes analogías entre esa declaración y ésta, que sí obtuvo la mayoría de votos de los magistrados, remito al lector atento de los fallos de la Corte, a las consideraciones hechas en el referido salvamento de voto, para que él juzgue si han sido consistentes o no, los argumentos aducidos entonces para apartarme de la mayoría, y los que hoy respaldo en beneficio del mismo estado de excepción.

Fecha ut supra.

Carlos Gaviria Díaz 

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