Sentencia C-131 de febrero 24 de 2009 

CORTE CONSTITUCIONAL 

SALA PLENA

Sentencia C-131 de 2009 

Ref.: Expediente D-7361

Magistrado Ponente:

Dr. Nilson Pinilla Pinilla

Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 14, 15 (parcial) y 16 de la Ley 1142 de 2007, “por medio de la cual se reforman parcialmente las leyes 906 de 2004, 599 de 2000 y 600 de 2000 y se adoptan medidas para la prevención y represión de la actividad delictiva de especial impacto para la convivencia y seguridad ciudadana”.

Demandantes: Gustavo Gallón Giraldo, Camilo Mejía Gómez

Bogotá, D.C., veinticuatro de febrero de dos mil nueve.

EXTRACTOS: «II. Normas demandadas

A continuación se trascribe el texto de las normas demandadas, resaltando los apartes acusados.

“Ley 1142 de 2007

(Junio 28)

Diario Oficial 46.673 de 28 de julio de 2007

Por medio de la cual se reforman parcialmente las leyes 906 de 2004, 599 de 2000 y 600 de 2000 y se adoptan medidas para la prevención y represión de la actividad delictiva de especial impacto para la convivencia y seguridad ciudadana.

Congreso de la República 

DECRETA:

(...).

ART. 14.—El artículo 222 de la Ley 906 de 2004, Código de Procedimiento Penal, quedará así:

ART. 222.—Alcance de la orden de registro y allanamiento. La orden expedida por el fiscal deberá determinar los lugares que se van a registrar. Si se trata de edificaciones, naves o aeronaves que dispongan de varias habitaciones o compartimentos, se indicará expresamente cuáles se encuentran comprendidos en la diligencia.

De no ser posible la descripción exacta del lugar o lugares por registrar, el fiscal deberá indicar en la orden los argumentos para que, a pesar de ello, deba procederse al operativo. En ninguna circunstancia podrá autorizarse por la Fiscalía General de la Nación el diligenciamiento de órdenes de registro y allanamiento indiscriminados, o en donde de manera global se señale el bien por registrar.

ART. 15.—El artículo 235 de la Ley 906 de 2004, Código de Procedimiento Penal, quedará así:

ART. 235.—Interceptación de comunicaciones telefónicas y similares. El fiscal podrá ordenar, con el objeto de buscar elementos materiales probatorios, evidencia física, búsqueda y ubicación de imputados o indiciados, que se intercepten mediante grabación magnetofónica o similares las comunicaciones telefónicas, radiotelefónicas y similares que utilicen el espectro electromagnético, cuya información tengan interés para los fines de la actuación. En este sentido, las entidades encargadas de la operación técnica de la respectiva interceptación tienen la obligación de realizarla inmediatamente después de la notificación de la orden.

En todo caso, deberá fundamentarse por escrito. Las personas que participen en estas diligencias se obligan a guardar la debida reserva.

Por ningún motivo se podrán interceptar las comunicaciones del defensor.

La orden tendrá una vigencia máxima de tres (3) meses, pero podrá prorrogarse hasta por otro tanto si, a juicio del fiscal, subsisten los motivos fundados que la originaron.

ART. 16.—El artículo 237 de la Ley 906 de 2004 quedará así:

ART. 237.—Audiencia de control de legalidad posterior. Dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes al cumplimiento de las órdenes de registro y allanamiento, retención de correspondencia, interceptación de comunicaciones o recuperación de información dejada al navegar por Internet u otros medios similares, el fiscal comparecerá ante el juez de control de zarandas, para que realice la audiencia de revisión de legalidad sobre lo actuado, incluida la orden.

Durante el trámite de la audiencia solo podrán asistir, además del fiscal, los funcionarios de la policía judicial y los testigos o peritos que prestaron declaraciones juradas con el fin de obtener la orden respectiva, o que intervinieron en la diligencia.

El juez podrá, si lo estima conveniente, interrogar directamente a los comparecientes y, después de escuchar los argumentos del fiscal, decidirá de plano sobre la validez del procedimiento.

PAR.—Si el cumplimiento de la orden ocurrió luego de formulada la imputación, se deberá citar a la audiencia de control de legalidad al imputado y a su defensor para que, si lo desean, puedan realizar el contradictorio. En este último evento, se aplicarán analógicamente, de acuerdo con la naturaleza del acto, las reglas previstas para la audiencia preliminar.

(...)”.

(...).

VI. Consideraciones de la Corte Constitucional

1. Competencia.

En virtud de lo dispuesto por el artículo 241, numeral 4º, de la Constitución, esta corporación es competente para decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que presenten los ciudadanos contra las leyes, tanto por vicios de contenido material o de fondo, como por aquellos de carácter formal o procedimental suscitados en su formación, siendo la presente acción constitucional fruto de la acusación contra algunas de las disposiciones de la Ley 1142 de 2007, mediante censuras correspondientes a las dos clases de irregularidades referidas.

2. Lo que se debate.

2.1. Corresponde a la Corte, en primer lugar, señalar si la falta de lectura de las proposiciones, que enuncian los ciudadanos demandantes, constituye un vicio de procedimiento en la formación de los artículos 14 y 16 de la Ley 1142 de 2007, dando lugar a la declaratoria de su inexequibilidad, como lo solicitan los coadyuvantes de la demanda, quienes intervinieron por el Instituto Colombiano de Derecho Procesal y la Universidad Santo Tomás, y el Ministerio Público, este último solo respecto del artículo 14.

De no ocurrir lo anterior, deberá determinar si la expresión “la orden expedida por el fiscal deberá determinar los lugares que se van a registrar”, contenida en el primer inciso del artículo 14 referido, afecta la inviolabilidad del domicilio al no incluir la expresión “con precisión”, para especificar los bienes objeto de la orden de allanamiento y registro expedida por la Fiscalía; o declararla exequible porque tal precisión se encuentra contenida en los supuestos del inciso final del mismo artículo.

2.2. Igualmente, deberá esta corporación analizar si la expresión “a juicio del fiscal”, contenida en el artículo 15 ibídem, que fija a quien le corresponde el criterio para poder prorrogar una orden de interceptación de comunicaciones telefónicas y similares, por tres meses adicionales a los fijados por la norma como vigencia máxima inicial, siempre que subsistan los motivos fundados que la originaron, atenta contra el derecho a la intimidad y la reserva judicial que corresponde al juez de control de garantías para autorizar esa restricción de derechos fundamentales.

2.3. Además, de superar el primer estudio del que debe ser objeto el artículo 16 de la Ley 1142 de 2007, también corresponde a la Corte establecer si el primer inciso de ese artículo desconoce el artículo 250 superior, al establecer un término máximo de 24 horas para llevar a cabo la audiencia de control de legalidad posterior al cumplimiento y no a la expedición de las órdenes de registro y allanamiento, retención de correspondencia, interceptación de comunicaciones o recuperación de información dejada al navegar por Internet u otros medios similares.

3. Análisis sobre la caducidad de la acción por vicios de forma.

Teniendo presente que el cargo inicial esgrimido contra los artículos 14 y 16 de la Ley 1142 de 2007 se refiere a aspectos de procedimiento en su formación, es necesario tener en cuenta que de conformidad con lo previsto en el numeral 3º del artículo 242 de la Constitución Política: “Las acciones por vicios de forma caducan en el término de un año, contado desde la publicación del respectivo acto”.

A este respecto le asiste razón al Ministerio Público, pues se constata que la acción fue interpuesta en tiempo, toda vez que esa ley fue publicada en el Diario Oficial 46.673 de julio 28 de 2007, y la presente acción pública de inconstitucional que ahora se decide fue incoada en junio 27 de 2008. En consecuencia, desde este punto de vista, resulta viable proceder al análisis de todos los cargos de la demanda.

4. El principio de instrumentalización de las formas y el carácter subsanable de algunos vicios.

4.1. Esta corporación ha tenido la oportunidad de discernir ampliamente sobre los vicios formales dentro del proceso de aprobación de las leyes, los cuales se refieren a la inobservancia de las formas propias para tal efecto previstas en la Constitución y en la ley orgánica del reglamento del Congreso, contenida en la Ley 5ª de 1992.

Según la jurisprudencia constitucional sobre la materia (1) esa clase de vicios están constituidos por todas aquellas irregularidades en que se incurre durante el trámite o proceso legislativo, por omisión o quebrantamiento de cualquiera de los requisitos extrínsecos impuestos por el orden jurídico al proceso de formación y aprobación de las leyes, que afecten de manera parcial o definitiva la eficacia y validez de las mismas.

Así, en la Sentencia C-501 de mayo 15 de 2001, M.P. Jaime Córdoba Triviño, la Corte recalcó que dichos vicios versan sobre la inobservación de requisitos externos o ritualidades del acto bajo revisión, al respecto indicó (no está en negrilla en el texto original):

Vicios de forma, en cambio, son aquellas irregularidades en que se incurre en el trámite que antecede a la promulgación de la ley y que ha sido establecido por el constituyente. Ello es así por cuanto la forma es el modo de proceder de una cosa, la manera como se hace. La forma es un concepto que en el ámbito jurídico remite a los requisitos externos de expresión de los actos jurídicos, a las cuestiones rituales que se contraponen a su fondo o materia. Por ello, los vicios en la formación de la ley se circunscriben a la manera como fueron debatidas, aprobadas y promulgadas las disposiciones legales. No se analiza, en este caso, la regla de derecho contenida en la disposición acusada, pues el examen que debe efectuar este tribunal consiste solo en verificar si se cumplieron en debida forma todas las etapas del proceso legislativo”.

Bajo esos parámetros, esta corporación también ha identificado (2) que al estudiar la gravedad de una irregularidad ocurrida en el trámite legislativo, le corresponde en el análisis constitucional examinar:

(i) Si el defecto es de suficiente entidad como para constituir un vicio susceptible de afectar la validez de la ley.

(ii) En caso de que la irregularidad represente un vicio, si existió o no una convalidación del mismo durante el trámite legislativo respectivo.

(iii) Si el trámite no fue convalidado, analizar si es posible devolver la ley al Congreso y al Presidente para que subsane el defecto observado.

(iv) De no acontecer alguno de los anteriores supuestos, si es posible que ella misma los subsane en el pronunciamiento, respetando siempre el principio de razonabilidad.

4.2. La trascendencia de los vicios formales en el proceso legislativo radica, como se indicó en precedencia, en que la Constitución Política señala los elementos fundamentales que deben reunir los debates al interior del Congreso. Debe recordarse que en la Sentencia C-473 de 2004, previamente referida, se estableció que esos presupuestos están contenidos en los artículos 145, 146, 157 y 160 superiores, de la siguiente manera (no está en negrilla en el texto original): “En primer lugar, el número mínimo de congresistas que deben estar presentes para iniciar la deliberación de cualquier asunto, así como para adoptar decisiones (C.P., art. 145,) (3) . En segundo lugar, la mayoría necesaria para adoptar decisiones en la respectiva corporación que, salvo que la Constitución exija una mayoría especial, debe ser la mayoría de los votos de los asistentes (C.P., art. 146) (4) . En tercer lugar, el carácter imperativo de los debates en las comisiones y en las plenarias, sin los cuales ningún proyecto puede llegar a ser ley (C.P., art. 157) (5) . En cuarto lugar, la necesaria publicidad de lo que va a ser sometido a debate como presupuesto mínimo para garantizar la participación efectiva de los congresistas (C.P., art. 157). En quinto lugar, el periodo mínimo que debe mediar entre debates como garantía de que la decisión del Congreso sobre el proyecto de ley es producto de una reflexión ponderada (C.P., art. 160) (6) . Y en sexto lugar, la votación de lo discutido como finalización del debate (C.P., art. 157)”.

Tratándose del procedimiento necesario para el trámite de las proposiciones, la Ley 5ª de 1992 (libro II, cap. V, sec. V), regula el tema de las proposiciones, del artículo 112 al 115, de los cuales se extrae: (i) en discusión una proposición (7) , solo serán admisibles las solicitudes de modificación, adición, suspensión, orden, informe oral o lectura de documentos, declaración de sesión permanente, y votación nominal o secreta (art. 112); y, (ii) el congresista autor de la proposición de modificación, adición o suspensión, debe presentarla por escrito y firmada, sin necesidad de incluir razones o argumentos, y una vez en discusión podrá hacer uso de la palabra para sustentarla (art. 113).

Como quedó señalado la publicidad de esas proposiciones, tema que en la actualidad centra el estudio de la Corte, garantiza la participación efectiva de los miembros del Congreso, por ello el conocimiento previo de los asuntos a debatir, resulta de gran relevancia por conllevar el respeto al “principio democrático en el proceso de formación de la ley”, que permite la intervención no solo de las minorías, además de ser una garantía para la existencia del debate. Así, en la Sentencia C-760 de julio 18 de 2001, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra y Manuel José Cepeda Espinosa, se destacó la importancia previa de lo que se va a debatir (se encuentra en negrilla en el texto original):

“El debate es pues la oportunidad de hacer efectivo el principio democrático en el proceso de formación de la ley, en cuanto posibilita la intervención y expresión de las minorías, así como la votación es el mecanismo que realiza la prevalencia de las mayorías, también consubstancial a la democracia. Ahora bien, por debate, siguiendo la definición legal consignada en el artículo 94 de la Ley 5ª de 1992, orgánica del reglamento del Congreso, debe entenderse ‘El sometimiento a discusión de cualquier proposición o proyecto sobre cuya adopción deba resolver la respectiva corporación...’. Es decir, el objeto sobre el cual recae el debate o discusión es el proyecto o la proposición de fórmula legal que va a adoptarse. Por lo tanto, puede concluirse que si no existe este objeto, o si el mismo es desconocido de manera general por quienes deben discutirlo, naturalmente no puede haber debate o discusión. El desconocimiento general del proyecto o de la proposición que lo modifica, excluye la posibilidad lógica de su debate, pues equivale a la carencia de objeto de discusión. Contrario sensu el conocimiento del proyecto o de sus proposiciones de enmienda es el presupuesto lógico del debate, en cuanto posibilita la discusión del mismo. Por lo tanto, la votación sobre un texto desconocido no puede convalidar la carencia de debate”.

Así, previo a someter a votación una propuesta, esta debe ser conocida en su integridad por los participantes, tal como lo establece el artículo 125 (sec. VIII) de la Ley 5ª de 1992, que consagra el procedimiento de votación de las mismas, explicando que cerrada la discusión se dará lectura nuevamente a la proposición que haya de votarse.

4.3. El “principio de instrumentalización de las formas” el cual fuera definido en la Sentencia C-737 de julio 11 de 2001, M.P. Eduardo Montealegre Lynett, se encamina a que las formas procesales “deben interpretarse teleológicamente al servicio de un fin sustantivo”, esto es, el valor material pretendido con las reglas, sin que ello vaya en detrimento del respeto de las normas procesales, pues son las encargadas de proteger “valores sustantivos significativos”.

La importancia de acudir al principio de instrumentalización de las formas frente a la trascendencia de un vicio en el procedimiento de formación de una ley, fue reiterada en referida Sentencia C-473 de 2004, como quiera permite establecer la verdadera existencia de un vicio que conlleve la inexequibilidad de la norma, o de una irregularidad que no afecta aspectos sustanciales.

Al respecto, se indicó (no está en negrilla en el texto original):

“Es por ello que al analizar la trascendencia de un vicio de forma es preciso tener en cuenta tanto el contexto en el cual este se presentó, como el conjunto integral del trámite legislativo. Sobre este punto, esta corporación ha señalado que ‘lo que debe ser objeto de análisis de constitucionalidad dentro de un Estado democrático de derecho, es la verificación del cumplimiento de todas las garantías constitucionales involucradas en el debate parlamentario, independientemente de qué grupo esté siendo perjudicado con su pretermisión, y en ese sentido, dicha función está encaminada a permitir que tanto minorías como mayorías tengan la posibilidad de conocer y estudiar los textos sometidos a su consideración y por lo tanto de discutirlos previamente a su aprobación’ (8) .

Por ello, para determinar si un vicio de procedimiento relativo al debate parlamentario genera la inconstitucionalidad del proyecto de ley o se trata de una irregularidad irrelevante que no afecta valores sustantivos, es preciso acudir al principio de la instrumentalidad de las formas”.

Entre otros aspectos relevantes para el presente asunto, en el mismo pronunciamiento que se acaba de citar, siguiendo las pautas de la Sentencia C-737 de 2001 ya referida, se indicó que pueden existir eventos en los cuales una irregularidad sea convalidada dentro del mismo proceso que llevó a la formación de una ley siempre que “se haya cumplido con el propósito que la regla de procedimiento pretendía proteger, o la irregularidad haya sido expresamente subsanada por una autoridad que tenía competencia para efectuar ese saneamiento”.

4.4. Si bien los actores, quien intervino por el Instituto Colombiano de Derecho Procesal y el Procurador General de la Nación, consideran que la ausencia de una doble lectura de las propuestas presentadas con relación a los artículos 14 y 16 de la Ley 1142 de 2007, conllevó a la ausencia de debate, la realidad es que nos encontramos ante una irregularidad que no afectó la garantía de la publicidad y el respectivo debate, como quiera que fue subsanada por la forma como fueron explicadas las propuestas, para proceder a la votación que en definitiva las negó; cumpliendo entonces con el fin perseguido por las instituciones procesales que regulan ese procedimiento.

4.5. Revisando las pruebas allegadas con la demanda y recabadas por esta corporación durante el trámite de la presente acción, se encuentra la Gaceta del Congreso Nº 358 de julio 30 de 2007, que analizada acorde con los desarrollos jurisprudenciales de esta corporación señalados con precedencia, permite determinar que la irregularidad invocada frente al trámite de las propuestas referidas no tuvo tal entidad para invalidar lo actuado.

En la referida Gaceta del Congreso se constata como fue puesto en consideración, para discusión de la plenaria de la Cámara de Representantes, el informe para segundo debate del proyecto de ley 023 de 2006 Cámara, 081 de 2006 Senado, por medio de la cual se reforman parcialmente las leyes 906 de 2004 y 599 de 2000 y se adoptan medidas para la prevención y represión de la actividad delictiva, de especial impacto para la convivencia y seguridad ciudadana.

En esa oportunidad la representante María Isabel Urrutia Ocoró, planteó: “Porque no dejamos que el doctor Varón nos explique en qué consiste la ponencia y ahí vamos cada quien dando su punto de ideas en la referencia a lo que es. (...) Creo que por qué no dejemos que el doctor Varón, nos explique y ahí sí artículo por artículo, miramos si es conveniente o no es conveniente”. Acatando lo propuesto el representante Germán Varón Cotrino sugirió como mecanismo “aprobar los artículos que no tengan ningún tipo de proposición, al igual que las proposiciones suscritas por la Fiscalía, por el gobierno, por los ponentes y dejar para efecto de las discusiones 5 y 6 proposiciones que no son avaladas, ni por el gobierno, ni por la Fiscalía, ni por los ponentes” (9) .

Así, acorde como lo informó el secretario general, Angelino Lizcano R., fueron aprobados 50 artículos, aplazando 4 artículos, correspondientes a los artículos 1º, 14, 16 y 29, que tenían propuestas diferentes a los ponentes.

En primer lugar, frente a la propuesta presentada con relación al artículo 14 del referido proyecto, se observa que bajo la dirección de la sesión con la presidencia de Jorge Homero Giraldo, el secretario general informó que esa norma tenía “una propuesta sustitutiva del doctor Wilson Borja, la tiene el señor ponente”, a lo cual el representante Germán Varón Cotrino, explicó:

“Es una proposición señor presidente en la que él adiciona la palabra, con precisión. En el artículo 222, referido al alcance de la orden y registro de allanamiento.

Nos parece que es a los ponentes innecesaria esa mención, el doctor Franklin Legro, si me permite hago la explicación, para que pueda hacer la intervención.

Nos parece que es innecesaria por una razón, porque revisando el final del inciso 1º, dice: Si se trata de edificaciones, naves o aeronaves que dispongan de varias habitaciones o compartimientos, se indicará expresamente cuáles se encuentran comprendidos en la diligencia, nos parece que es una determinación más precisa la que hace la autoridad en ese momento y por eso el decir, que sea con precisión, no necesariamente suple, lo que ya estableció el inciso final del artículo.

Se había llegado adicionalmente, en las comisiones y nos parece que el artículo ya tiene suficiente precisión al respecto”.

Una vez efectuada la referida explicación, se dio el uso de la palabra al representante Franklin Legro Segura, quien manifestó:

“La verdad es que nosotros y en particular con el representante Venus, también suscribimos esta proposición y quiero reiterar que va en el siguiente sentido.

Cuando estamos discutiendo el proyecto en la Fiscalía, la policía judicial es prácticamente, es la autora de este cambio, el Código de Procedimiento anterior traía esta palabra, de que se determinara con precisión y tiene el propósito fundamental de evitar, que se cometan efectivamente excesos alrededor de cuando se está esa orden de registro y allanamiento.

Creo que hay que tener muy en cuenta las garantías de los ciudadanos alrededor de situaciones como esta, que implican de alguna manera entrarle a un ciudadano a su morada, a su residencia, a su casa de habitación y por eso hemos considerado, que es importante que se mantenga, tal como viene en el Código de Procedimiento Penal, en el artículo 222, se establezca esa palabra con precisión, creo que eso le da más seguridad, mayor tranquilidad a este Congreso, además que ha sido aprobada por el legislador anterior.

De manera tal, que ese es fundamentalmente el propósito que nosotros le solicitamos mantener el alcance, que la orden expedida por el Fiscal deberá determinar con precisión los lugares que se van a registrar. Esa es la propuesta sustitutiva por eso la hemos suscrito” (10) .

El representante Cotrino replicó, advirtiendo al presidente y a los representantes, que la norma en comento “es especifica, cuando dice que se establezca en qué compartimientos, en qué sitios se va a llevar a cabo la diligencia, sobre la palabra, de manera precisa”. Además, señaló que “el contexto ya es suficiente y pediríamos como ponentes que se negara esta proposición”, solicitando al presidente someterla a consideración, constatando el secretario general que aquella fue negada.

De ese modo, se encuentra que la publicidad de las propuestas, con su debida explicación fue avalada por el ponente quien pudo dar una explicación, al tiempo que uno de los proponentes explicó el alcance de la misma, garantizándose de ese modo el conocimiento por todos los presentes.

4.4. Iguales planteamientos se pueden formular al estudiar el trámite del artículo 16 del proyecto que se convertiría en Ley 1142 de 2007, habida cuenta que el representante ponente, Germán Varón Cotrino, tuvo la oportunidad de explicar la proposición presentada, procediendo a solicitar su negativa, la cual luego de ser abierta a discusión fue igualmente negada.

Al momento de explicar la proposición, el ponente expuso:

“Señor presidente, esta proposición alude a que dentro de la audiencia de control de legalidad posterior, se propone adicionar a las 24 horas siguientes al cumplimiento de la orden de registro, 12 horas más.

Es decir, el artículo 237, no cambia en nada diferente a las 24 horas que trae el artículo original.

En el estudio que hicieron los ponentes, se establece con claridad lo siguiente.

La policía cuando desarrolla la diligencia, normalmente se toma un término de 12 horas, que adicionando al de 24 que se tiene, para poder poner en conocimiento del juez de garantías la medida que se ha tomado, suma 36 horas. El término de 36 horas que es el que se establece para que el juez de conocimiento tenga conocimiento de la medida es un término de orden constitucional, está establecido en el artículo 250, en el numeral 2º. Dice: adelantar registros, allanamientos, incautaciones, e intercepciones de comunicación.

En estos eventos el juez que ejerza las funciones de control de garantías, efectuará el control posterior respectivo a más tardar dentro de las 36 horas siguientes, al solo efecto de determinar su validez.

Si lo ponemos en 36 horas, más las 12 de la policía.

Primero entrabamos toda la mecánica que tiene la fuerza pública para desarrollar sus diligencias y segundo estaríamos alterando, lo que se establece por Constitución, que es un máximo de 36 horas, quedaríamos en 48 horas, por esa razón solicitaría que sea negada esta proposición.

Sométala a consideración” (11) .

Así, la referida propuesta fue puesta en conocimiento y aunque se guardó silencio frente a la misma, ello no implica la ausencia de debate, previo a su negativa.

Visto lo anterior, la Sala concluye que no le asiste razón a los demandantes, ni a quienes respaldan la presunta inexequibilidad de las normas censuradas, como quiera que está demostrado que la aludida irregularidad fue subsanada durante el trámite de la plenaria en la Cámara de Representantes de los artículos 14 y 16 del proyecto que se convertiría en Ley 1142 de 2007, pues la publicidad de las propuestas se adelantó mediante otros medios también idóneos.

5. La orden de registro y allanamiento que expide el Fiscal General de la Nación o sus delegados debe determinar los lugares que se van a registrar, respetando así la inviolabilidad del domicilio y la reserva judicial para adoptar la medida.

5.1. La inviolabilidad del domicilio se encuentra consagrada en el artículo 28 de la Carta Política y ha sido ampliamente analizada por esta corporación, estableciéndose en la Sentencia C-1024 de noviembre 26 de 2002, M.P. Alfredo Beltrán Sierra, que la privacidad del domicilio es una consecuencia necesaria de la libertad individual.

Siguiendo esos parámetros, en la Sentencia C-519 de julio 11 de 2007, M.P. Nilson Pinilla Pinilla, se indicó que “la definición constitucional de domicilio excede la noción civilista”, por lo que comprende además de los lugares de habitación, todos los espacios en donde la persona desarrolla de manera más inmediata su intimidad y su personalidad,-abarcando entonces la protección de la seguridad, libertad e intimidad del individuo.

Más adelante en el mismo pronunciamiento que se acaba de citar se puntualizó que el vocablo domicilio constitucionalmente tiene una significación más amplia que en las normas del derecho civil, como quiera que abarca, entre otros, “el recinto o vivienda, sea móvil o inmóvil, de uso permanente, transitorio o accidental”, verbi gratia, la habitación en un hotel, el camarote de un barco, una casa rodante.

Igualmente, aunque se especificó lo amplio del concepto, también se aclaró que esa garantía no es absoluta, cuando se constituya en un instrumento para facilitar la impunidad del agente que busca eludir la captura, sea necesario ejercer solidaridad con personas puestas en peligro grave e inminente, por lo que en eventos corno los planteados la medida queda sometida a una “cuidadoso y exhaustivo análisis del juez”, para determinar la razonabilidad de la intromisión en el ámbito privado.

Además, se explicó que según el artículo 28 superior se requiere del cumplimiento de tres presupuestos exigidos para esta clase de medidas, esto es, la existencia de un mandamiento escrito de autoridad judicial competente (reserva judicial), el respeto a las formalidades legales y la existencia de un motivo previamente definido en la ley (reserva legal).

5.2. El numeral 2º del artículo 250 de la Constitución Política impone a la Fiscalía General de la Nación, en cumplimiento de sus funciones, “adelantar registros, allanamientos, incautaciones e interceptaciones de comunicaciones”, evento en el cual el juez de control de garantías efectuará el examen posterior respectivo, dentro del término perentorio de las treinta y seis horas siguientes. Se presenta entonces un control amplio e integral de la medida, como fuera señalado por esta corporación mediante Sentencia C-1092 de noviembre 19 de 2003, M.P. Álvaro Tafur Galvis (12) , es decir, se adelanta un examen de la orden y de su cumplimiento.

Esa norma tiene desarrollo en el artículo 14 de la Ley 906 de 2004, la cual consagra, dentro de los principios rectores y garantías procesales, el de la intimidad, negando la posibilidad de que se efectúen registros, allanamientos o incautaciones en domicilio, residencia o lugar de trabajo, sin la orden escrita del Fiscal General de la Nación o su delegado, imponiendo además el acatamiento de las formalidades y motivos previamente definidos en ese código, exceptuando eventos de flagrancia y demás contemplados en la ley.

El inciso 2º del artículo en comento impone el mismo proceder cuando, “resulte necesaria la búsqueda selectiva en las bases de datos computarizadas, mecánicas o de cualquier otra índole, que no sean de libre acceso, o cuando fuere necesario interceptar comunicaciones” (13) .

Igualmente, en cumplimiento del artículo 250.2 superior, en el inciso 3º del referido artículo 14 se indica que en los eventos señalados en los incisos arriba descritos, deberá adelantarse la respectiva audiencia ante el juez de control de garantías, dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes, con el fin de determinar la legalidad formal y material de la actuación.

En desarrollo de esas exigencias constitucionales el artículo 220 de la Ley 906 de 2004 fija los fundamentos para la expedición de una orden de registro y allanamiento, según el cual solo pueden librarse cuando existan “motivos razonablemente fundados”, que deben tener respaldo probatorio (art. 221 ib.), “de acuerdo con los medios cognoscitivos previstos en este código, para concluir que la ocurrencia del delito investigado tiene como probable autor o partícipe al propietario, al simple tenedor del bien para registrar, al que transitoriamente se encontrare en él; o que en su interior se hallan los instrumentos con los que se ha cometido la infracción o los objetos producto del ilícito”.

5.3. Ahora bien, esa orden de registro y allanamiento acorde con el artículo 222 de la Ley 906 de 2004, modificado por el 14 de la 1142 de 2007 ahora sujeto de estudio, deberá determinar los lugares que se van a registrar, modificación que, como quedó expuesto al analizar los cargo por la presunta existencia de vicios de procedimiento, se limitó a suprimir la expresión “con precisión”, que precedía al verbo determinar.

Al respecto, razón le asiste al Fiscal General de la Nación y a quien intervino en nombre del Ministerio del Interior y de Justicia, cuando afirman que las censuras elevadas por los demandantes se limitan a una discusión semántica, pues dentro de las acepciones de la expresión determinar (14) , se encuentran las de distinguir, discernir, señalar, fijar, correlativas con aquellas relacionadas con el vocablo precisión, esto es, determinación, exactitud.

Cabe recordar que en la exposición que hiciera el ponente, durante la plenaria de la Cámara de Representantes en la que se estudió la propuesta de adicionar la locución “con precisión”, se señaló que esa inclusión resultaba “innecesaria”. En aquella oportunidad, al estudiar la parte final del primer inciso del artículo 14 de la Ley 1142 de 2007, se argumentó: “si se trata de edificaciones, naves o aeronaves que dispongan de varias habitaciones o compartimentos, se indicará expresamente cuáles se encuentran comprendidos en la diligencia”. Y, a continuación, aseguró el representante que para los ponentes “es una determinación más precisa la que hace la autoridad en ese momento y por eso el decir que sea con precisión, no necesariamente suple, lo que ya estableció el inciso final del artículo”.

Así, resulta acertada la aseveración que se efectuara en el debate legislativo, pues el inciso 2º del referido artículo preceptúa que de no ser posible la descripción exacta del lugar o lugares objeto de la orden de registro, es obligación del Fiscal “indicar en la orden los argumentos para que, a pesar de ello, deba procederse al operativo”. Además, la norma también prohíbe que la Fiscalía General de la Nación diligencie órdenes de registro y allanamiento “indiscriminados, o en donde de manera global se señale el bien por registrar”.

De ese modo, no se conculca el respeto exigido a la inviolabilidad del domicilio consagrado en el artículo 28 de la Constitución, toda vez que en la orden de registro o allanamiento el Fiscal deberá determinar los lugares donde será efectiva la medida y de no poder hacerlo la descripción exacta de aquellos. A su vez, se guarda la reserva judicial que debe existir para esa clase de irrupción en los bienes sujetos a esa clase de medida, pues acorde con la norma constitucional debe mediar mandamiento escrito de autoridad competente, en este caso la Fiscalía, con las formalidades legales ya señaladas y por motivos previamente definidos en la ley (principio de reserva legal, L. 906/2004, art. 220).

Por ende se salvaguarda la inviolabilidad del domicilio, la mayor preocupación de los ponentes de la propuesta en la Cámara de Representantes que abogaban por esa garantía, pues se evitan las eventuales arbitrariedades en que pudiera incurrir la autoridad.

En ese orden de ideas, la Corte Constitucional declarará exequible, por los cargos formulados, la expresión: “La orden expedida por el fiscal deberá determinar los lugares que se van a registrar”.

6. El derecho a la intimidad no es absoluto, por lo que puede limitarse dentro del proceso penal, siempre que se guarde la garantía de la reserva judicial para autorizar su restricción.

6.1. Los ciudadanos demandantes plantean que las preceptivas impugnadas de los artículos 15 y 16 de la Ley 1142 de 2007, conculcan el derecho a la intimidad y la reserva judicial, por lo que se hace necesario adelantar unos planteamientos previos sobre tales aspectos.

6.2. El artículo 15 de la Constitución Política consagra, entre otras garantías, el derecho de toda persona a su intimidad personal y familiar, al tiempo que estipula que la correspondencia y demás formas de comunicación privada son inviolables, por lo que solo pueden ser interceptadas o registradas mediante orden judicial, en los casos y con las formalidades que establezca la ley.

En la sentencia T-787 de agosto 18 de 2004, M.P. Rodrigo Escobar Gil, además de señalar que entre los denominados “grados de intimidad” se encuentran el personal, el familiar, el social y el gremial, delimita el núcleo esencial de esa garantía, al indicar que “supone la existencia y goce de una órbita reservada a cada persona, exenta del poder de intervención del Estado o de las intromisiones arbitrarias de la sociedad, que le permita a dicho individuo el pleno desarrollo de su vida personal, espiritual y cultural. En efecto, aun cuando se reconoce en el hombre la tendencia natural hacia la socialización, no por ello en un Estado social demócrata puede obligarse a las personas a darle publicidad a los aspectos más íntimos y propios de su proyecto de vida personal, pues en ciertas ocasiones los individuos prefieren el ser dejados solos y adoptar comportamientos como el guardar silencio ante las inquietudes de los demás”.

Planteados esos grados de intimidad, en la referida sentencia se indica que el aspecto personal permite la salvaguarda del derecho “a ser dejado solo y de poder guardar silencio, es decir, de no imponerle a un determinado sujeto, salvo su propia voluntad, el hecho de ser divulgados, publicados o fiscalizados aspectos íntimos de su vida”, mientras que a nivel familiar, apunta a la privacidad del núcleo familiar, dentro de estas el derecho a la inmunidad penal. A su vez, el grado social alude a las relaciones del individuo con sus congéneres y el gremial se relaciona con las libertades económicas.

Así, como fue señalado en la Sentencia T-696 de diciembre 5 de 1996, M.P. Fabio Morón Díaz, el derecho a la intimidad puede llegar a ser vulnerado de tres formas:

“La primera de ellas es la intrusión o intromisión irracional en la órbita que cada persona se ha reservado; la segunda, consiste en la divulgación de los hechos privados; y la tercera, finalmente, en la presentación tergiversada o mentirosa de circunstancias personales, aspectos los dos últimos que rayan con los derechos a la honra y al buen nombre.

La intromisión en la intimidad de la persona, sucede con el simple hecho de ingresar en el campo que ella se ha reservado. Es un aspecto material, físico, objetivo, independientemente de que lo encontrado en dicho interior sea publicado o de los efectos que tal intrusión acarree. Cabe en este análisis la forma en que el agente violador se introduce en la intimidad del titular del derecho y no tanto el éxito obtenido en la operación o el producto de la misma, que se encuentran en el terreno de la segunda forma de vulneración antes señalada”.

Aunado a lo anterior, en la Sentencia C-626 de noviembre 21 de 1996, M.P. José Gregorio Hernández Galindo, se puntualizó que las intromisiones en las comunicaciones de los particulares, solo pueden adelantarse previa orden de la autoridad judicial, dentro de un proceso, con el cumplimiento de las formalidades establecidas en la ley. Al respecto en el referido fallo se explicó:

“La Corte Constitucional, en guarda de la cabal interpretación y aplicación de las normas constitucionales enunciadas y de los tratados internacionales sobre derechos humanos, que han sido estrictos y celosos en la materia (cfr. Convención Americana sobre Derechos Humanos, ‘Pacto de San José de Costa Rica’, aprobada mediante Ley 16 de 1992, artículo 11; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, aprobado por Ley 78 de 1968, artículo 17), debe declarar sin ambages que ninguna persona pública ni privada, por plausible o encomiable que sea el objetivo perseguido, está autorizada para interceptar, escuchar, grabar, difundir ni transcribir las comunicaciones privadas, esto es, las que tienen lugar entre las personas mediante conversación directa, o por la transmisión o registro de mensajes, merced a la utilización de medios técnicos o electrónicos aptos para ello, tales como teléfonos convencionales o celulares, radioteléfonos, citófonos, buscapersonas, equipos de radiocomunicaciones, entre otros, a menos que exista previa y especifica orden judicial y que ella se haya impartido en el curso de procesos, en los casos y con las formalidades que establezca la ley, según los perentorios términos del artículo 15 de la Constitución Política”.

6.3. En la Sentencia T-696 de 1996 previamente citada, frente a las excepciones a la inviolabilidad de las comunicaciones que establece el artículo 15 superior, y particularmente en el tema de la correspondencia pero extendiéndola a las comunicaciones privadas, la Corte Constitucional especificó que interceptar “consiste en apoderarse de ella antes de que llegue a la persona a quien se destina, detenerla en su camino, interrumpirla u obstruirla, en fin, impedirle que llegue a donde fue enviada”. Y, registrar “implica examinarla con cierto cuidado para enterarse de cuanto contiene”.

En esa oportunidad también se indicó que ese tipo de violaciones “pueden suceder bien por examinarla persona que no sea el destinatario o alguien a quien este la muestre, en cualquiera de los momentos anotados, es decir, su elaboración, curso del traslado o después de recibida; bien con violencia o habilidad en la extracción y examen de su contenido; bien con destrucción del objeto portador de la información, quitándole alguna parte o tornándolo ininteligible”.

Sin embargo, el legislador en materia penal al regular el tema ha señalado que el Fiscal puede ordenar, fundadamente y por escrito, la interceptación “mediante grabación magnetofónica o similares las comunicaciones telefónicas, radiotelefónicas y similares que utilicen el espectro electromagnético”, para buscar elementos materiales probatorios y evidencia física, para la búsqueda y ubicación de imputados o indiciados, debiendo comparecer ante el juez de garantías dentro de las 24 horas siguientes al diligenciamiento de la orden, para que se realice la revisión de la legalidad de lo actuado, así como dentro de igual término una vez cumplida la misión, para que se adelante el mismo control (L. 906/2004, arts. 235 a 237, conc. L. 1142/2007).

6.4. Acorde con esos parámetros, procede la Corte a efectuar un estudio conjunto de sus implicaciones frente a los aspectos demandados de los artículos 15 y 16 de la Ley 1142 de 2007, sujetos al presente análisis.

En primer lugar, el referido artículo 15 consagra que la orden expedida por el Fiscal para efectuar la interceptación de comunicaciones telefónicas y similares tiene una vigencia máxima de tres meses, prorrogables hasta por otro tanto si, a juicio del fiscal, subsisten los motivos fundados que la originaron.

Para los demandantes, la no existencia de un control previo por parte del juez con funciones de control de garantías, de la prórroga de esa medida afecta la reserva judicial y por ende el derecho a la intimidad.

Dentro de los principios rectores y garantías procesales contenidos en el título preliminar de la Ley 906 de 2004, se, consagra en el artículo 10 que la actuación procesal se desarrollará teniendo en cuenta el respeto a los derechos fundamentales de las personas que intervienen en ella y la necesidad de lograr la eficacia del ejercicio de la justicia.

En ese orden de ideas, y en consonancia con el artículo 1º de la Carta Política, según el cual Colombia como Estado social de derecho se funda en el respeto a la dignidad humana, en el referido estatuto procesal penal se reitera la importancia del derecho a la intimidad, como otra de las prerrogativas de la persona que deben respetarse dentro del proceso.

El artículo 14 de dicha ley reitera el principio de reserva judicial para la afectación de garantías fundamentales dentro del proceso penal. Se consagra que no podrán efectuarse registros, allanamientos ni incautaciones en domicilio, residencia o lugar de trabajo, sino en virtud de orden escrita del Fiscal General de la Nación o su delegado, con arreglo a las formalidades y motivos previamente definidos.

Esta corporación, al interpretar sistemáticamente el artículo 250 superior, concluyó que si bien por regla general las medidas que afectan derechos fundamentales requieren autorización previa del juez de control de garantías, existe una excepción constitucionalmente válida, que debe confrontarse frente a la expresión “a juicio del fiscal”, objeto del presente análisis.

En la Sentencia C-336 de mayo 9 de 2007, M.P. Jaime Córdoba Triviño (15) , se estudió la constitucionalidad de algunos apartes de los artículos 14 (intimidad), 244 (búsqueda selectiva de bases de datos) y 246 (regla general aplicable a las actuaciones que requieren autorización judicial previa para su realización) de la Ley 906 de 2004. En ese pronunciamiento se indicó que el numeral 2º del artículo 250 de la Constitución “adscribe directamente a la Fiscalía la potestad de ‘adelantar registros, allanamientos, incautaciones e interceptación de comunicaciones’, actuaciones que están sometidas al control posterior del juez de control de garantías, a más tardar dentro de las 36 horas siguientes, a efecto de que se realice un control amplio e integral de esas diligencias”.

Acorde con esos planteamientos, para esta corporación esa regulación resulta distinta a la contenida en el subsiguiente numeral 3º del referido artículo 250, corno quiera que en él se establece que a la Fiscalía General de la Nación le corresponde, en ejercicio de sus funciones, asegurar los elementos materiales probatorios y garantizar la cadena de custodia mientras se ejerce su contradicción, al tiempo que cuando sean necesarias medidas adicionales que impliquen afectación de derechos fundamentales, se requiere la autorización previa por el juez de control de garantías para proceder a tal fin.

Y, más adelante, además de concretar la importancia (16) que tiene el funcionario encargado de velar por las garantías fundamentales dentro del proceso penal, tratándose de registros, allanamientos, incautaciones e interceptaciones de comunicaciones, se puntualizó que la Constitución faculta a la Fiscalía para hacerlo directamente, sometiendo la orden y lo recabado a un control integral posterior, dejando los demás eventos sujetos al condicionamiento de una autorización previa del juez.

Al respecto se expresó (no está en negrilla en el texto original):

“5. De tales previsiones constitucionales se concluye que fue voluntad del Constituyente: (i) radicar en cabeza de los jueces de control de garantías la adopción de las medidas necesarias para asegurar la comparecencia de los imputados al proceso penal; solo excepcionalmente y previa regulación legal que incluya los límite (sic) y eventos en que procede, la Fiscalía podrá efectuar capturas, (ii) facultar directamente a la Fiscalía para adelantar registros, allanamientos, incautaciones e interceptación de comunicaciones, sometidos al control posterior (17) del juez de control de garantías; (iii) disponer que en todos los demás eventos en que, para el aseguramiento de los elementos materiales probatorios, se requiera medidas adicionales que impliquen afectación de derechos fundamentales deberá mediar autorización (es decir, control previo) por parte del juez de control de garantías”.

Con esos fundamentos se indicó que el control previo de las medidas que afecten derechos fundamentales se flexibilizada en el numeral 2º del artículo 250 de la Carta Política, al permitir taxativamente algunas actuaciones que no requieren de la precedente autorización del juez, debido al efecto que persiguen, pero cuyo control posterior es integral, esto es, abarca la orden proferida por el Fiscal y los elementos obtenidos en su ejecución.

Ese análisis de avanzada llevó a concluir lo siguiente (no está en negrilla en el texto original):

“14. La relativa flexibilización que el numeral 2º del artículo 250 de la Constitución introduce respecto de los registros (que pueden recaer sobre archivos digitales o documentos computarizados), allanamientos, incautaciones e interceptación de comunicaciones, en el sentido de permitir un control posterior del juez de control de garantías, puede explicarse en la necesidad y oportunidad del recaudo de la información, en cuanto se trata de diligencias que generalmente están referidas a realidades fácticas que pueden estar propensas a cambios repentinos, o que podrían eventualmente ser alteradas en desmedro del interés estatal de proteger la investigación. No ocurre lo mismo con la información que reposa en las bases de datos, a que se refieren los preceptos impugnados, la cual tiene vocación de permanencia en cuanto ha sido recopilada, almacenada y organizada, de manera legítima y autorizada, para preservar una memoria con propósitos de uso muy diversos (18) , pero siempre legítimos y acordes a los principios que rigen la captación, administración y divulgación de esta información. Esa cualidad de permanencia actualizada (19) del objeto sobre el cual recae la búsqueda selectiva de información, explica el que no se plantee la necesidad de hacerle extensiva la regla de flexibilización excepcional del control posterior.

15. Las intervenciones que se producen mediante los registros (que como se precisó pueden recaer sobre documentos digitales o archivos computarizados) y allanamientos con fines de investigación penal entran en tensión con el derecho a la intimidad, en tanto que la (sic) intervenciones que se realizan sobre los datos personales pueden comprometer el derecho al habeas data y el derecho a la intimidad, que como se explicará a continuación, no obstante derivar uno y otro su validez del artículo 15 de la Carta, conservan su propia autonomía.

16. De otra parte, la enunciación que contempla el numeral 2º del artículo 250 de la Constitución es de naturaleza taxativa y de interpretación restrictiva, en cuanto contempla las excepciones a la regla general derivada de la misma disposición (num. 3º), sobre la necesidad de autorización previa del juez de control de garantías para la práctica de diligencias investigativas que impliquen afectación, mengua o limitación de derechos fundamentales”.

Definidos esos presupuestos, procede la Corte a determinar si los artículos 15 y 16 de la Ley 1142 de 2007 afectan las garantías a la intimidad y la inviolabilidad del domicilio, respectivamente, y el artículo 250 de la Constitución Política.

6.5. El artículo 15 de la referida ley, en el aparte censurado, faculta al Fiscal para que “a su juicio” prorrogue la orden de interceptación de comunicaciones telefónicas y similares, hasta por otros tres meses, siempre que subsistan los motivos fundados que la originaron. Para tal efecto deberá tener presente los parámetros establecidos en el artículo 221 de la Ley 906 de 2004, sobre el respaldo probatorio para los motivos fundados.

Así, conforme al artículo 250.2 de la Carta Política, esas medidas las ejecuta la Fiscalía en cumplimiento de sus funciones, debiendo someter al control de legalidad integral del juez de garantías la orden y los resultados obtenidos. Quiere decir lo anterior que es la Constitución, como ha indicado esta corporación en jurisprudencia previamente referida, la que establece que en los eventos de registros, allanamientos, incautaciones e interceptaciones de comunicaciones, el control es posterior a la decisión que adopta el Fiscal, momento en el cual el juez constatará la proporcionalidad de las medidas y el debido respeto de las garantías, entre ellas la intimidad.

Empero, como se indicó con antelación al tenor del numeral 3º del artículo 250 superior, de requerir el ente investigador medidas adicionales que impliquen la afectación de derechos fundamentales, deberá obtener la respectiva autorización previa del juez con funciones de control de garantías, para proceder a tal fin.

La Corte Constitucional en la Sentencia C-336 de 2007 puntualizó que la exigencia de ese control previo, como regla general, deviene del fortalecimiento que se da en el sistema acusatorio de investigación penal al principio de reserva judicial, cuando de la afectación de derechos fundamentales se trate (reiterando lo expuesto en la C-1092 de 2003, ya referida, donde se declaró inexequible la expresión “al solo efecto de determinar su validez”, del numeral 2º del artículo 2º del Acto Legislativo 03 de 2002 que modificó el artículo 250 superior).

Igualmente, acudiendo a la precitada Sentencia C-979 de 2005, también referida, se agregó que la creación de ese funcionario judicial encargado del control de garantías responde al “principio de necesidad efectiva de protección judicial”, como quiera que ciertas actuaciones procesales adoptadas dentro de la investigación penal entran en tensión con el principio de inviolabilidad de los derechos fundamentales, “los cuales únicamente pueden ser afectados en sede jurisdiccional” (los textos originales no están en negrilla). En otras palabras, los derechos del investigado y de la víctima “fungen así como límites de la investigación”.

A su vez, la afectación (limitación o restricción) de derechos fundamentales “obliga al Fiscal a solicitar de manera expresa y específica la autorización judicial previa” (C-822 de agosto 10 de 2005, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, sin negrilla en el original).

Con esa apreciación de la norma superior, frente al artículo 15 de la Ley 1142 de 2007, encuentra la Corte que la expresión “a juicio del fiscal”, objeto del presente pronunciamiento, para determinar quien tiene el criterio de prorrogar una orden de registro o allanamiento, contraviene el numeral 3º del artículo 250 superior, como quiera que por tratarse de una medida adicional que implica la afectación de derechos fundamentales con la prolongación de la interceptación de comunicaciones telefónicas y similares, se conculca el principio de reserva judicial en la protección del derecho a la intimidad.

Por las razones expuestas, se procederá a declarar la exequibilidad de la expresión “a juicio del fiscal”, contenida en el inciso 4º del artículo 15 de la Ley 1142 de 2007, que modificó el artículo 235 de la Ley 906 de 2004, bajo el entendido de que en todo caso, la orden del Fiscal de prorrogar la interceptación de comunicaciones y similares deberá ser sometida al control previo de legalidad por parte del juez de control de garantías.

6.6. Con relación al inciso primero del artículo 16 de la Ley 1142 de 2007, por medio del cual se modificó el 237 de la Ley 906 de 2004 (20) , los demandantes consideran que vulnera el numeral 2º del artículo 250 de la Constitución, que consagra un control posterior e inmediato, dentro de las 36 horas siguientes, al “cumplimiento” de las órdenes de registro y allanamiento, retención de correspondencia, interceptación de comunicaciones o recuperación de información dejada al navegar por internet y otros medios similares.

En reciente pronunciamiento contenido en la Sentencia C-025 de enero 29 de 2009, M.P. Rodrigo Escobar Gil (21) , se recordó que, entre otros, el artículo 237 de la Ley 906 de 2004 hace parte del libro II correspondiente a las técnicas de indagación e investigación de la prueba y sistema probatorio, cuyo título II versa sobre la indagación y la investigación, y dentro de este el capítulo II consagra las “actuaciones que no requieren autorización judicial previa para su realización”.

Tratándose de la “audiencia de control o revisión de legalidad posterior” efectuada por el juez con funciones de control de garantías se indicó (no está en negrilla en el texto original):

“En ese contexto, dichas disposiciones regulan aspectos relacionados con la práctica de ciertas diligencias por parte de la Fiscalía General de la Nación y los órganos de policía judicial, que no requieren de autorización judicial previa para su realización, pero que sí están sometidas a control posterior, y que se pueden llevar a cabo, o bien durante la indagación previa, o bien durante la etapa de investigación. Concretamente, en lo que hace relación a los apartes acusados, las mismas prevén lo referente a la audiencia de control o revisión de legalidad posterior que se cumple por parte del juez de control de garantías sobre las medidas de: (i) registro y allanamiento, retención de correspondencia, interceptación de comunicaciones o recuperación de información dejada al navegar por Internet u otros medios similares (art. 237); (ii) actuación de agentes en cubierta (sic, art. 242); (iii) entrega vigilada de objetos (art. 243); (iv) búsqueda selectiva en la base de datos (art. 244) y (v) práctica de exámenes de ADN (art. 245).

6.2. Tal como se anotó en el apartado anterior, una de las modificaciones más importantes que introdujo el Acto Legislativo 03 de 2002 al nuevo sistema procesal penal, fue precisamente la creación del juez de control de garantías, a quien, entre otras, se le asignaron competencias para adelantar un control posterior sobre las medidas de registro, allanamiento, incautación e interceptación de comunicaciones, y en general, sobre todas aquellas de que tratan las normas acusadas. En estos casos, la audiencia de control de legalidad tiene como propósito específico llevar a cabo la revisión formal y sustancial del procedimiento utilizado en la práctica de las citadas diligencias, esto es, verificar que se hayan respetado los parámetros constitucionales y legales establecidos para su autorización y realización, e igualmente, que la medida de intervención no haya desconocido garantías fundamentales (C.P., art. 250 y CPP, art. 39)”.

Encuentra la corporación que no existe la contradicción invocada por los ciudadanos demandantes entre la preceptiva demandada y el término establecido para esa clase de diligencias en el numeral 2º del artículo 250 de la Carta Política, el cual fue respetado por el legislador con la modificación implementada en el artículo 12 de la Ley 1142 de 2007 (22) , según se desprende del siguiente análisis sistemático de la norma superior y de la preceptiva procesal penal acusatoria.

Como antes se indicó, ante actuaciones que no demandan autorización judicial previa, el Acto Legislativo 03 de 2002 fijó, entre otras pautas, que la Fiscalía puede adelantar registros, allanamientos, incautaciones e interceptaciones de comunicaciones, cuyo control de legalidad es integral y posterior, que se verificará “a más tardar dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes”.

Con relación al registro y allanamiento, el artículo 228 de la Ley 906 de 2004, “devolución de la orden y cadena de custodia”, impone a la policía judicial que al finalizar la diligencia, dentro del término de la distancia “sin sobrepasar las doce (12) horas siguientes”, informe al Fiscal que expidió la orden los pormenores del operativo y, en aquellos eventos en los cuales se hayan ocupado o incautado objetos, remita el inventario correspondiente, en el mismo plazo, conservando la custodia.

El artículo 233 ibídem, faculta al Fiscal General de la Nación y a sus delegados para ordenar a la policía judicial la retención de correspondencia privada, postal, telegráfica o de mensajería especializada o similar que reciba o remita el indiciado o imputado, cuando tenga motivos razonablemente fundados, de acuerdo con los medios cognoscitivos previstos en esa ley, para inferir que existe información útil a la investigación.

El inciso 2º consagra que en los casos referidos, analógicamente se aplicarán, “según la naturaleza del acto, los criterios establecidos para los registros y allanamientos”. De hallar la policía judicial elementos materiales y evidencia física relevantes a los fines de la investigación, “en un plazo máximo de doce (12) horas, informará” al Fiscal que expidió la orden (art. 234).

Igualmente, el artículo 235 autoriza al Fiscal a ordenar, con el objeto de buscar elementos materiales probatorios, evidencia física, búsqueda y ubicación de imputados o indiciados, que se “intercepten mediante grabación magnetofónica o similares las comunicaciones telefónicas, radiotelefónicas y similares que utilicen el espectro electromagnético” (no está en negrilla en el texto original) que puedan contener información de interés para la investigación. Las entidades encargadas de esas labores técnicas están en la obligación de realizarla inmediatamente después de la notificación de la orden.

Tratándose de “recuperación de información dejada al navegar por Internet u otros medios tecnológicos”, el artículo 236 permite a la Fiscalía ordenar la retención de computadores, servidores, disquetes y demás medios de almacenamiento que pueda haber utilizado el indiciado o imputado al transmitir información, que resulte útil para la indagación adelantada, cuando tenga motivos razonablemente fundados acorde con los medios cognoscitivos previstos en el código para inferir esa situación, de modo que expertos en informática forense descubran, recojan, analicen y custodien lo recuperado.

Al igual que en los eventos de retención de correspondencia, se consagra la posibilidad de aplicar analógicamente, según la naturaleza del acto, los criterios establecidos para los registros y allanamientos (inc. 2º) y la aprehensión referida “se limitará exclusivamente al tiempo necesario para la captura de la información en él contenida”, e inmediatamente se devolverán los equipos incautados (inc. 3º).

Así, el artículo 237 es común a las normas estudiadas, al contemplar el control de legalidad posterior a esas medidas, incluida la orden, dentro de las 24 horas siguientes a su cumplimiento. Y, en los casos expresamente referidos, será aplicable analógicamente lo concerniente a los registros y allanamientos, entre estos el artículo 228, que establece un término máximo de 12 horas para que la policía judicial informe a la Fiscalía y ponga a su disposición lo recabado.

De ese modo, se mantiene indemne el artículo 250.2 de la Carta Política, sin resultar de otra parte alterados los artículos 14 y 154 de la Ley 906 de 2004, en lo que respecta al límite máximo de 36 horas previsto para que el juez de garantías efectúe la respectiva, audiencia de control de legalidad formal y material de esas actuaciones, siendo veinticuatro (24) horas un término razonable que se encuentra dentro del margen de configuración del legislador.

Cabe recordar que en el debate legislativo relacionado con el término de 24 horas contenido en el inciso 1º del artículo 16 de la Ley 1142 de 2007, ahora demandado, se solicitó negar que ese plazo fuese extendido a 36 horas, como quiera que aunadas a las 12 horas con las cuales cuenta la policía judicial para informar al Fiscal que emitió la orden, se convertirían en 48 horas, desbordando ostensiblemente lo preceptuado en la Constitución Política y las normas procesales penales que la desarrollan.

Entonces, de acuerdo con el análisis que antecede, bajo la rigurosidad del término de 36 horas establecido en el artículo 250 de la Carta Política para estas actuaciones, aparecen incólumes las garantías de las partes y de los intervinientes en el proceso penal y los principios que regulan la administración de justicia, entre ellos el de la reserva judicial.

Todas las razones expuestas llevan a declarar, sobre la última glosa analizada, la exequibilidad del artículo 16 de la Ley 1142 de 2007, por medio del cual fue modificado el 237 de la Ley 906 de 2004.

VII. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

1. Declarar EXEQUIBLE, por los cargos analizados, la expresión “La orden expedida por el fiscal deberá, determinar los lugares que se van a registrar”, contenida en el primer inciso del artículo 14 de la Ley 1142 de 2007, que modificó el 222 de la Ley 906 de 2004.

2. Declarar EXEQUIBLE la expresión “a juicio del fiscal” del artículo 15 de la Ley 1142 de 2007, por medio del cual se modificó el 235 de la Ley 906 de 2004, en el entendido de que en todo caso, la orden del fiscal de prorrogar la interceptación de comunicaciones y similares deberá estar sometida al control previo de legalidad por parte del juez de control de garantías.

3. Declarar EXEQUIBLE, por los cargos analizados, el primer inciso del artículo 16 de la Ley 1142 de 2007, por medio del cual se modificó el artículo 237 de la Ley 906 de 2004.

Notifíquese, comuníquese, publíquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente. Cúmplase».

(1) Ver sentencias C-865 de agosto 15 de 2001, M.P. Eduardo Montealegre Lynett, reiterada en la C-578 de 2002 de julio 30 de 2002, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, entre otras.

(2) Ver Sentencia C-473 de mayo 18 de 2004, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, en la cual se siguieron los lineamientos de la Sentencia C-370 de abril 27 de 2004, M.P. Jaime Córdoba Triviño y Álvaro Tafur Galvis, y el Auto 170 de septiembre 24 de 2003, M.P. Álvaro Tafur Galvis.

(3) “Constitución Política, artículo 145. El Congreso pleno, las cámaras y sus comisiones no podrán abrir sesiones ni deliberar con menos de una cuarta parte de sus miembros. Las decisiones solo podrán tomarse con la asistencia de la mayoría de los integrantes de la respectiva corporación, salvo que la Constitución determine un quórum diferente”.

(4) “Constitución Política, artículo 146. En el Congreso pleno, en las cámaras y en sus comisiones permanentes, las decisiones se tomarán por la mayoría de los votos de los asistentes, salvo que la Constitución exija expresamente una mayoría especial”.

(5) “Constitución Política, artículo 157. Ningún proyecto será ley sin los requisitos siguientes: 1. Haber sido publicado oficialmente por el Congreso, antes de darle curso en la comisión respectiva. 2. Haber sido aprobado en primer debate en la correspondiente comisión permanente de cada Cámara. El reglamento del Congreso determinará los casos en los cuales el primer debate se surtirá en sesión conjunta de las comisiones permanentes de ambas cámaras. 3. Haber sido aprobado en cada Cámara en segundo debate. 4. Haber obtenido la sanción del Gobierno”.

(6) “Constitución Política, artículo 160. Entre el primero y el segundo debate deberá mediar un lapso no inferior a ocho días, y entre la aprobación del proyecto en una de las cámaras y la iniciación del debate en la otra, deberán transcurrir por lo menos quince días. Durante el segundo debate cada Cámara podrá introducir al proyecto las modificaciones, adiciones y supresiones que juzgue necesarias. En el informe a la Cámara plena para segundo debate, el ponente deberá consignar la totalidad de las propuestas que fueron consideradas por la comisión y las razones que determinaron su rechazo. Todo proyecto de ley o de acto legislativo deberá tener informe de ponencia en la respectiva comisión encargada de tramitarlo, y deberá dársele el curso correspondiente”.

(7) Según el artículo 114 de la Ley 5ª de 1992, las proposiciones se clasifican, para su trámite, así:

“1. Proposición principal. Es la moción o iniciativa que se presenta por primera vez a la consideración y decisión de una comisión o de una de las cámaras.

2. Proposición sustitutiva. Es la que tiende a reemplazar a la principal, y se discute y decide primero en lugar de la que se pretende sustituir. Aprobada la sustitutiva, desaparece la principal.

3. Proposición suspensiva. Es la que tiene por objeto suspender el debate mientras se considera otro asunto que deba decidirse con prelación, pero para volver a él una vez resuelto el caso que motiva la suspensión. Se discute y resuelve separadamente de la principal y con prelación a cualquiera otra que no sea de sesión permanente.

4. Proposición modificativa. Es la que aclara la principal; varía su redacción sin cambiarle el contenido esencial de la misma; hace dos o más de la principal para su mayor comprensión o claridad; obtiene que dos o más temas, dos o más artículos que versen sobre materia igual, o similar, se discutan y resuelvan en una sola; o traslada lo que se discute a otro lugar del proyecto, o tema que se debate, por razones de conveniencia o coordinación que se aduzcan.

5. Proposición especial. Es la que no admite discusión, y puede presentarse oralmente. Se considera la de suficiente ilustración, la de sesión permanente y la de alteración del orden del día.

PAR.—No puede hacerse proposición sustitutiva de sustitutiva, ni modificativa de modificativa, ni suspensiva de suspensiva, ni más de una proposición de las contempladas en este artículo fuera de la principal”.

(8) “Corte Constitucional, C-760 de 2001, precitada”.

(9) Gaceta del Congreso Nº 358 de julio 30 de 2007, pág. 35.

(10) Ob. cit., pág. 40.

(11) Ob. cit., pág. 40.

(12) En esa oportunidad fue declarada inexequible la expresión “al solo efecto de determinar su validez”, contenida en la parte final del numeral 2º del artículo 2º del Acto Legislativo 03 de 2002, correspondiente al actual artículo 250 de la Carta Política.

(13) Lo subrayado fue declarado exequible condicionadamente, en la Sentencia C-336 de mayo 9 de 2007, M.P. Jaime Córdoba Triviño, “en el entendido que se requiere de orden judicial previa cuando se trata de los datos personales, organizados con fines legales y recogidos por instituciones públicas o privadas debidamente autorizadas para ello”.

(14) Diccionario esencial de la lengua española, Real Academia Española, 2006.

(15) En esa oportunidad se estableció que la búsqueda selectiva de la información personal en bases de datos, constituye un medio específico para la obtención de evidencia física con fines probatorios, por lo tanto requiere de una autorización judicial previa.

(16) Sintetizando lo expresado en las sentencias C-1092 de 2003, ya citada, y C-979 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño.

(17) “A más tardar dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes”.

(18) “En la Sentencia T-414 de 1992, la Corte, siguiendo al profesor Vittorio Frosini, definió el poder informático como una especie de ‘dominio social sobre el individuo’, consistente en ‘la posibilidad de acumular informaciones en cantidad ilimitada, de confrontarlas y agregarlas entre sí, de hacerle un seguimiento en una memoria indefectible, de objetivizarlas y transmitirlas como mercancía en forma de cintas, rollos o discos magnéticos’. Así mismo, en la Sentencia T-307 de 1999, afirmó: ‘En las sociedades tecnológicas contemporáneas el manejo sistemático de datos personales sirve a propósitos tan variados como apoyar los procesos de distribución de las cargas y los bienes públicos; facilitar la gestión de las autoridades militares y de policía; o, fomentar el funcionamiento del mercado. En tales condiciones, quien tiene la posibilidad de acopiar, ordenar, utilizar y difundir datos personales adquiere un poder de facto, denominado poder informático’... Como puede advertirse, el abuso o la negligencia en el ejercicio de este enorme poder, apareja un serio riesgo, entre otros, para los derechos fundamentales a la personalidad, a la identidad, a la igualdad, a la intimidad, a la honra, al buen nombre o al debido proceso del sujeto concernido’”.

(19) “Ello sin perjuicio por supuesto de la aplicación del principio de caducidad del dato negativo según el cual la información desfavorable al titular debe ser retirada de las bases de datos siguiendo criterios de razonabilidad y oportunidad, de tal forma que queda prohibida la conservación indefinida de los datos después que han desaparecido las causas que justificaron su acopio y administración (cfr. T-022 de 1993 y T-729 de 2002)”.

(20) La modificación, en lo que respecta al inciso primero, se presentó al reemplazarse la expresión “diligenciamiento” por “cumplimiento”, y la inclusión de la orden emitida por el Fiscal, para los efectos de adelantar una revisión de legalidad integral.

(21) En aquella oportunidad la Corte Constitucional se pronunció sobre la exequibilidad del inciso segundo del artículo 16 de la Ley 1142 de 2007.

(22) El artículo 12 de la Ley 1142 de 2007 modificó el 154 de la Ley 906 de 2004, sin embargo el numeral 1º corresponde a la misma redacción del artículo original, la nueva disposición señala (no está en negrilla en el texto original):

“ART. 154.—Modalidades. Se tramitará en audiencia preliminar:

1. El acto de poner a disposición del juez de control de garantías los elementos recogidos en registros, allanamientos e interceptación de comunicaciones ordenadas por la Fiscalía, para su control de legalidad dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes (...)”.

_________________________________