Sentencia C-138 de febrero 28 de 2007 

CORTE CONSTITUCIONAL

SALA PLENA

Sentencia C-138 de 2007

Ref.: Expediente D-6384

Magistrado Ponente:

Dr. Álvaro Tafur Galvis

Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 85 de la Ley 964 de 2005, “por la cual se dictan normas generales y se señalan en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno Nacional para regular las actividades de manejo, aprovechamiento e inversión de recursos captados del público que se efectúen mediante valores y se dictan otras disposiciones”.

Actor: Elson Rafael Rodrigo Rodríguez Beltrán.

Bogotá, D.C., veintiocho de febrero del año dos mil siete.

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y trámites establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente

EXTRACTOS: «II. Norma demandada

A continuación se transcribe el texto de la disposición demandada, de conformidad con su publicación en el Diario Oficial Nº 45.963 del ocho (8) de julio de 2005:

“LEY 964

08/07/2005

por la cual se dictan normas generales y se señalan en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno Nacional para regular las actividades de manejo, aprovechamiento e inversión de recursos captados del público que se efectúen mediante valores y se dictan otras disposiciones.

El Congreso de Colombia

DECRETA:

(...).

TÍTULO SÉPTIMO

De las disposiciones finales

ART. 85.(nuevo)—El literal a) del numeral 3º del artículo 326 del estatuto orgánico del sistema financiero quedará así:

“Instruir a las instituciones vigiladas sobre la manera como deben cumplirse las disposiciones que regulan su actividad, fijar los criterios técnicos y jurídicos que faciliten el cumplimiento de tales normas y señalar los procedimientos para su cabal aplicación, así como instruir a las instituciones vigiladas sobre la manera como deben administrar los riesgos implícitos en sus actividades. Esta misma facultad será ejercida por la Superintendencia de Valores respecto de las entidades sometidas a su inspección y vigilancia permanente”.

(...).

VI. Consideraciones y fundamentos

1. Competencia.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 241, numeral 4º de la Constitución Política, la Corte Constitucional es competente para conocer y decidir, definitivamente, sobre la demanda de inconstitucionalidad de la referencia, pues la disposición jurídica demandada forma parte de una ley de la República.

Adicionalmente, la demanda fue presentada dentro del año siguiente a la fecha de la promulgación de la Ley 964 de 2005 en el Diario Oficial Nº 45.963 del ocho (8) de julio de 2005, de manera que se cumple con el requisito exigido en el numeral 3º del artículo 242 de la Constitución Política, en cuanto al término que se tiene para iniciar las acciones de inconstitucionalidad por vicios de trámite en el proceso de formación de la ley.

2. La materia sujeta a examen.

El accionante demanda la inconstitucionalidad del artículo 85 de la Ley 964 de 2005 por vicios de forma en su aprobación, los cuales radican básicamente en que aquel no fue debatido y aprobado en las comisiones constitucionales permanentes ni en las plenarias de cada cámara, sino que fue incluido directamente como artículo nuevo por la Comisión de conciliación, con lo que se habría omitido el trámite ordinario que debe tener toda ley. Para el actor, la Constitución no le permite a las comisiones accidentales de conciliación incluir artículos nuevos, salvo que se trate de una materia debatida y aprobada en primer debate, caso que, a su juicio, no se cumple con el artículo demandado. Por ello, considera que se desconocieron los artículos 157, 158, 160 y 161 de la Constitución y 147 a 185 de la Ley 5ª de 1992, así como los principios de unidad de materia, identidad y consecutividad.

Por su parte, el Ministerio Público, la Superintendencia Financiera, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y la Academia Colombiana de Jurisprudencia indican que el actor parte de un supuesto equivocado, pues la disposición acusada no fue incluida por la Comisión de conciliación, sino que fue aprobada por la Plenaria del Senado en segundo debate, luego de lo cual se surtió el trámite previsto en la Constitución para la conciliación del proyecto de ley y su aprobación por las plenarias de Senado y Cámara. Indican que, adicionalmente, la norma acusada respeta los principios de unidad de materia, consecutividad e identidad, pues las atribuciones que se conceden a las Superintendencias Bancaria y de Valores, responden a la necesidad de mantener la supervisión y vigilancia de las entidades que participan en el mercado de valores, lo que corresponde, precisamente, al objeto central de la Ley 964 de 2005.

En consecuencia, a la Corte le corresponde verificar en qué momento del debate parlamentario fue incluido el artículo 85 de la Ley 964 de 2005 y si, con relación a ello, el Congreso respetó los principios de unidad de materia, consecutividad y, especialmente, de identidad. Para el efecto, se estudiará previamente en qué consisten estos principios y la posibilidad de que los proyectos de ley puedan ser objeto de adiciones, modificaciones o supresiones por parte de las plenarias de las cámaras y las condiciones que se deben cumplir en tales casos. Posteriormente, se revisará el trámite que tuvo el proyecto de ley y se resolverán los cargos presentados por el actor.

3. Los principios de unidad de materia, identidad y consecutividad. Posibilidad de hacer modificaciones a los proyectos de ley por parte de las plenarias del Congreso.

De acuerdo con el artículo 158 de la Constitución Política “todo proyecto de ley debe referirse a una sola materia y serán inadmisibles las disposiciones o modificaciones que no se relacionen con ella” (art. 158). Esto determina que la labor del legislador está regida por un principio de unidad de materia (1) , en virtud del cual las diferentes disposiciones que integran una ley, deben tener necesariamente “una relación causal, teleológica, temática o sistémica con la materia dominante de la misma” (2) . Este principio opera como medio de tecnificación del proceso legislativo, para garantizar su transparencia y la legitimidad democrática y “evitar las incongruencias normativas que en forma subrepticia, inadvertida, inconsulta e incluso anónimas aparecen en los proyectos de ley y que, por razón de su imprevisión e incoherencia temática, no guardan ninguna relación con la materia desarrollada en el respectivo proyecto” (3) .

Al respecto, la Corte ha señalado que el principio de unidad de materia como límite al ejercicio de la potestad legislativa, no limita la posibilidad de un debate democrático permanente a lo largo de la evolución del proyecto de ley (4) , por lo que “dicha unidad solo se rompe cuando existe absoluta falta de conexión o incongruencia” entre los distintos aspectos que regula la ley y la materia dominante de la misma (5) , es decir, cuando una determinada disposición constituye un elemento totalmente ajeno “que invade sin explicación el asunto específico de la regulación” (6) .

Por ello, el control de constitucionalidad de una norma por presunta violación del principio de unidad de materia debe respetar el margen de apreciación y configuración normativa del legislador frente a las materias reguladas, así como los principios democráticos y de conservación del derecho, de forma que “solo procederá la declaración de inconstitucionalidad de una norma por violación del principio de unidad de materia, cuando desde ningún punto de vista razonable pueda sostenerse que la materia de que trata la norma demandada se relaciona con la materia regulada por la ley a la cual pertenece” (7) .

Así mismo, la Corte ha precisado que el legislador también está limitado por un principio de identidad, es decir, por la necesidad de que el proyecto de ley sea el mismo a lo largo de su discusión en el Congreso y que, por tanto, las modificaciones introducidas por las plenarias correspondan a los asuntos debatidos en las comisiones constitucionales permanentes (8) . En tal sentido, esta corporación ha reiterado que la Constitución de 1991 optó por un principio de identidad flexible, que no obliga al legislador a mantener el mismo texto del proyecto durante los cuatro debates previstos en la Constitución (art. 157), sino que lo habilita, bajo ciertas condiciones, para introducir las modificaciones, adiciones y supresiones que considere necesarias (art. 160) (9) .

En el caso específico de las reformas introducidas por las plenarias del Congreso, la Corte ha señalado que no se vulnera la Constitución, “siempre que se guarde relación con la materia propuesta y debatida”, es decir, “si las modificaciones que va a introducir la plenaria de una de las cámaras hacen referencia a la materia que se viene discutiendo en el proyecto de ley” (10) (se resalta). Al respecto, esta corporación ha dicho que no es asunto nuevo aquello que desarrolla o precisa aspectos de la materia central tratada en el proyecto de ley (11) y que la novedad de un tema no se aprecia a la luz de un artículo específico, sino de todo el proyecto de ley en su conjunto (12) .

La razón de ser de esta facultad, ha dicho la Corte, tiene relación directa con la esencia misma del debate democrático y obedece “a la idea acogida por el constituyente según la cual la formación de la ley debe estar abierta a la expresión de todas las diferentes corrientes de pensamiento representadas en las plenarias de cámaras congresionales”, así como “a la necesidad de flexibilizar el trámite a fin de que el principio democrático se haga efectivo al ejercer la actividad legislativa” (13) .

Sobre el particular, esta corporación ha señalado:

“El principio de identidad flexible o relativa “supone que el proyecto de ley que cursa en el Congreso sea el mismo durante los cuatro debates parlamentarios”, bajo el entendido que las comisiones y las plenarias de las cámaras pueden introducir modificaciones al proyecto (C.P., art. 160), y que las discrepancias entre lo aprobado en una y otra Cámara se puede superar mediante un trámite especial (conciliación mediante comisiones de mediación), que no implica repetir todo el trámite. (...) Así pues, si bien “el principio de identidad flexible permite a las comisiones y a las plenarias de cada cámara hacer modificaciones, adiciones o supresiones a los proyectos en curso, (...) en virtud del principio de unidad temática, esos cambios solo pueden producirse si versan sobre la misma materia general del proyecto” (14) (se destaca).

Precisamente, la posibilidad de introducir modificaciones al proyecto de ley durante su trámite en el Congreso, justifica la función de la Comisión de conciliación, encargada de unificar el texto sobre el cual existe discrepancia entre una y otra cámara, con el fin de someterlo nuevamente a la aprobación de sus plenarias (C.P., art. 161). Y si la conciliación se hace para unificar proyectos aprobados con contenidos distintos (15) , es claro que las comisiones accidentales creadas para ese fin, están habilitadas para hacer los ajustes necesarios al texto del proyecto de ley, aunque como ha dicho la Corte, solamente respecto de aquello que representa una discrepancia entre ambas cámaras (16) .

Igualmente, la Constitución establece un principio de consecutividad (17) , que determina que todo proyecto de ley debe tener cuatro debates consecutivos en el Congreso de la República (art. 157). Al respecto, esta corporación ha indicado que dicho principio de consecutividad está referido al proyecto de ley en general y a los temas que forman parte del mismo y no a cada artículo en particular, ya que de lo contrario se impediría el trabajo eficiente del órgano legislativo y se dejarían sin efecto las normas de la misma Carta Política que permiten la introducción de modificaciones o adiciones por parte de las comisiones permanentes y las plenarias (art. 160), así como aquellas que se refieren a las funciones de las comisiones conciliadoras para la solución de las discrepancias que se presentan entre una y otra cámara. Así, esta corporación ha señalado lo siguiente:

“La Corte ha hecho ver que la facultad que otorgan a las plenarias los artículos 160 y siguientes de la Ley 5ª de 1992 y 160 de la Constitución hace que si bien, en virtud del principio de consecutividad, los cuatro debates sean exigidos para la aprobación de cualquier proyecto de ley, el texto del mismo no tenga que tener exactamente el mismo tenor literal durante todo su decurso en el Congreso; circunstancia que permite que, a la postre, los textos aprobados por una y otra cámara no necesariamente resulten idénticos y que sea necesario acudir a un mecanismo para superar las divergencias. Este mecanismo es el previsto en el artículo 161 de la Carta, según el cual, cuando surjan discrepancias en las cámaras respecto de un proyecto, ambas deben integrar comisiones accidentales que, reunidas conjuntamente, deben preparar el texto que se somete a decisión final en sesión plenaria de cada cámara. Si después de la repetición del segundo debate persisten las diferencias, se considera negado el proyecto” (18) .

Con fundamento en lo expuesto anteriormente, la Corte observa que aun cuando el demandante alude indistintamente a la violación de todos estos principios (unidad de materia, identidad y consecutividad), sus cargos están referidos en realidad y de manera principal al de identidad, en cuanto que, a su juicio, el artículo demandado regula un asunto no discutido por las comisiones permanentes y las plenarias del Congreso, de manera que constituye un tema completamente nuevo que desconoce la identidad del proyecto de ley (19) . Derivado de lo anterior, se llegaría, según el actor, al desconocimiento del principio de consecutividad, en cuanto a que, por esa misma vía, el artículo demandado no habría tenido los cuatro debates exigidos por la Constitución.

Sobre este aspecto, cabe reiterar que “una cosa es el principio de identidad legislativa, mediante el cual se busca que los cambios introducidos en plenarias guarden relación con los diversos temas tratados y aprobados en primer debate, y otra muy distinta el principio de unidad de materia, con el que se persigue garantizar que los artículos que conforman la ley estén directamente relacionados con la materia general que la identifica y que justifica su expedición” (20) . Por eso, la Corte ha dicho que a pesar de que tales principios son concordantes y están íntimamente relacionados, “es claro que mientras el principio de unidad de materia se limita a exigir que exista coherencia temática en todo el articulado de la ley, con lo cual se impide que en cualquier instancia legislativa se incorporen contenidos normativos ajenos al sentido de la ley, el principio de identidad obliga a que las modificaciones o adiciones que surjan en plenarias se refieran a los distintos asuntos o temas que, dentro del contexto general de la ley, se aprobaron en primer debate” (21) .

Con esta precisión, se revisarán entonces los cargos de la demanda.

4. La constitucionalidad de la disposición demandada.

4.1. Trámite legislativo del artículo 85 de la Ley 964 de 2005. Su inclusión se hizo por la Plenaria del Senado de la República.

La Ley 964 de 2005 tuvo su origen en el Proyecto de Ley 33 de 2004 Cámara - 234 de 2005 Senado, publicado inicialmente en la Gaceta del Congreso Nº 387 del 23 de julio de 2004 (cdno. 4 de pruebas).

Tiene razón el demandante y en ello coinciden el Ministerio Público y los demás intervinientes, respecto a que el artículo 85 demandado no se encuentra incluido en el proyecto original ni en los textos aprobados por la Comisión Tercera de la Cámara de Representantes (Gaceta Nº 769 de 2005 - cdno. 4 de pruebas), la Plenaria de la Cámara de Representantes (Gaceta Nº 049 de 2005 - cdno. 4 de pruebas) y la Comisión Tercera del Senado (Gaceta 294 de 2005 - cdno. 2 de pruebas).

No obstante, la Corte observa que contrario a lo afirmado por el actor, el artículo 85 de la Ley 964 de 2005 fue incluido y aprobado en la Plenaria del Senado de la República —antes de llegar a la Comisión de conciliación—, a solicitud del Superintendente Bancario, según consta en el Acta de Plenaria Nº 47 del miércoles 8 de junio de 2005, publicada en la Gaceta del Congreso Nº 428 del 15 de julio del mismo año (22) .

A partir de ese momento, el proyecto de ley (incluido el artículo demandado) tuvo el siguiente trámite:

— El texto definitivo aprobado por la Plenaria del Senado, fue publicado en la Gaceta del Congreso Nº 362 del 13 de junio de 2005, página 11 (cdno. 2 de pruebas).

— La Comisión accidental de conciliación acogió en su totalidad el texto aprobado por la Plenaria del Senado, según está publicado en la Gaceta del Congreso Nº 361 del 13 de junio de 2005, página 1 (cdno. 2 de pruebas).

— El acta de conciliación fue publicada en la Gaceta del Congreso Nº 365 del 14 de junio de 2005 (cdno. 4 de pruebas).

— El texto conciliado fue sometido a consideración de las Plenarias del Senado (Gaceta Nº 476, ago. 3/2005, pág. 9 – cdno. 2 de pruebas) y de la Cámara de Representantes (Gaceta Nº 575, sep. 2/2005, pág. 12 – cdno. 4 de pruebas), quienes le impartieron su aprobación.

— Las anteriores decisiones estuvieron precedidas de los respectivos anuncios y se votaron con el quórum exigido para el efecto, según aparece en las Gacetas del Congreso antes citadas y en las certificaciones del secretario general de la Cámara de Representantes y del Senado (cdno. 2 y 4 de pruebas).

Como se observa, la disposición acusada fue incorporada al proyecto de ley en el segundo debate del Senado, es decir, con anterioridad a la entrada en funcionamiento de la Comisión accidental, quien para la conciliación del proyecto y su aprobación posterior por las plenarias de Senado y Cámara, adoptó sin ninguna modificación el texto aprobado por el Senado (23) . Por tanto, como advierten los diversos intervinientes, se trata del ejercicio de la facultad constitucional de modificación y adición de los proyectos de ley por parte de las plenarias del Congreso (C.P., art. 160), frente a lo cual resultan infundadas las acusaciones de la demanda sobre la imposición de la voluntad de la Comisión accidental de conciliación y la suplantación de las funciones de las comisiones constitucionales permanentes y de las plenarias de Senado y Cámara.

En consecuencia, el cargo presentado por el actor con base en los artículos 149 y 161 de la Constitución Política y 147 a 185 de la Ley 5ª de 1992, en cuanto a que el artículo 85 acusado responde a la iniciativa de la Comisión accidental de conciliación y no fue discutido en las plenarias del Congreso, no tiene vocación de prosperidad y debe ser despachado negativamente.

4.2. El artículo demandado frente a los principios de identidad y consecutividad.

Como se señaló anteriormente, la constitucionalidad de las modificaciones o adiciones realizadas por las plenarias de Senado y Cámara a los proyectos de ley, está sujeta a la observancia de los principios de unidad de materia, identidad y consecutividad. Para determinar si esa conformidad se da en el presente caso, especialmente con relación a los dos últimos principios, debe verificarse entonces si la disposición acusada (24) —que fue introducida por la Plenaria del Senado y posteriormente aprobada por las plenarias de ambas cámaras en la conciliación del proyecto—, forma parte o no de los temas revisados y discutidos por las comisiones constitucionales permanentes (identidad) y si, en esa medida, se respetaron los cuatro debates que exige la Constitución para la tramitación de los proyectos de ley (consecutividad).

Inicialmente se encuentra que por medio de la Ley 964 de 2005 “se dictan normas generales y se señalan en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno Nacional para regular las actividades de manejo, aprovechamiento e inversión de recursos captados del público que se efectúen mediante valores y se dictan otras disposiciones”.

Se observa luego que alrededor de ese encabezado se estructuran siete títulos organizados de la siguiente manera: I) De la intervención del Gobierno Nacional; II) De la supervisión del sistema integral de información del mercado de valores y de las contribuciones; III) Del sistema de compensación y liquidación de operaciones y del depósito de valores; IV) Del funcionamiento ordenado del mercado; V) Del régimen de protección a los inversionistas; VI) De las infracciones y sanciones administrativas; VII) De las disposiciones finales.

Cabe señalar para efectos del presente caso, que el Título I (De la intervención del Gobierno Nacional) está integrado a su vez por tres capítulos que se refieren a temas centrales que fueron objeto de estudio por parte de las comisiones constitucionales permanentes y, posteriormente, por las plenarias del Congreso: CAPÍTULO PRIMERO. Objetivos y criterios de la intervención del Gobierno Nacional; CAPÍTULO SEGUNDO. Del concepto de valor y de las actividades del mercado de valores; CAPÍTULO TERCERO. Intervención en el mercado de valores.

Sobre estos temas, la exposición de motivos del proyecto de ley señala entre otros aspectos, que se hace necesario expedir una ley marco que determine la forma en que el Gobierno Nacional puede regular las actividades de manejo, aprovechamiento e inversión del mercado de valores con el fin de permitir su desarrollo, de acuerdo con una adecuada prevención y manejo del riesgo, sobre bases sólidas de vigilancia y supervisión (25) . Que, por ello, se incluye un capítulo especial de supervisión en cabeza de la Superintendencia de Valores, con la salvedad de que tratándose de entidades financieras que realicen operaciones en el mercado de valores, su vigilancia corresponderá a la Superintendencia Bancaria (26) .

Con relación a este último aspecto, la exposición de motivos alude expresamente a la necesidad de eliminar el “arbitraje regulatorio” que puede surgir por la existencia de normatividades diferentes para quienes actúan en el mercado de valores, “lo que impedirá que entidades que realizan la misma actividad se encuentren sujetas a diferentes regulaciones dictadas por diversas instancias gubernamentales, con lo cual se permitirá que una misma actividad, independientemente del sujeto que la realice y de la entidad gubernamental que la supervise, se desarrolle bajo las mismas condiciones regulatorias, sin crear ventajas artificiales para determinados agentes, las cuales restringen innecesariamente la competencia, restándole eficacia al mercado” (27) (se destaca).

En este sentido se observa que desde el articulado original del proyecto de ley hasta su texto definitivo, las comisiones constitucionales permanentes y las plenarias del Congreso se ocuparon de estudiar lo relacionado con las actividades del mercado de valores realizadas por las entidades financieras vigiladas por la Superintendencia Bancaria (art. 4º), así como con el fortalecimiento de las facultades de supervisión del mercado en todos su ámbitos (arts. 5º y ss.) (28) y con los objetivos de la intervención del Gobierno, entre los cuales estaba “9. Que se propenda porque en la regulación y la supervisión se eviten los arbitrajes regulatorios” (art. 1º). Así mismo, se encuentra que en el proyecto inicial ya aparece un artículo similar al demandado, que se refiere, precisamente, a la facultad de la Superintendencia de Valores de “Instruir a las instituciones sujetas a su inspección y vigilancia permanente acerca de la manera como deben cumplirse las disposiciones que regulan su actividad en el mercado de valores, fijar los criterios técnicos y jurídicos que faciliten el cumplimiento de tales normas y señalar los procedimientos para su cabal aplicación” (29) .

La revisión y estudio de estas materias se repitió a lo largo de todo el debate legislativo. Así, por ejemplo, en la ponencia para primer debate en la Comisión Tercera de la Cámara de Representantes se indica qué actividades se consideran de intermediación del mercado de valores y se menciona que es necesario modificar algunos artículos, con el fin de garantizar que “el Gobierno pueda regular íntegramente la actividad de administración de fondos, eliminando los arbitrajes regulatorios que actualmente existen entre las carteras administradas por entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria y la Superintendencia de Valores” (Gaceta del Congreso Nº 586 de 2004, pág. 17) (30) .

Igualmente, en la ponencia para segundo debate en la Plenaria de la Cámara de Representantes se revisa la necesidad de prevenir los riesgos inherentes a la actividad de intermediación de valores, así como la importancia de regular a todos los participantes del mercado, y se reitera la necesidad de que dentro de los objetivos de la intervención esté “el evitar los arbitrajes regulatorios entre diversas entidades que realicen la misma actividad”, de manera que tanto el Gobierno Nacional, como las Superintendencias Bancaria y de Valores, procuren “uniformidad en la normativa que expidan dentro de sus respectivas competencias”. Para ello se propuso en ese momento (Plenaria de la Cámara) adicionar una frase al numeral 9º del artículo 1º del proyecto (en negrilla), que a la postre quedaría en el texto de la actual Ley 964 de 2005: “9. Que se propenda porque en la regulación y la supervisión se eviten arbitrajes regulatorios, procurando que exista uniformidad en las normas que se expidan” (Gaceta del Congreso Nº 797 de 2004, pág. 9).

Nuevamente estas materias son tratadas en la Comisión Tercera Permanente del Senado de la República, donde se dijo: “Dado que los comisionistas e instituciones financieras operan en el mismo escenario, no es deseable que estos dos tipos de organizaciones estén sujetos a estándares de disciplina distintos, pues el mercado puede migrar a quienes puedan en un momento ofrecer menores estándares de ejecución, revelación y cumplimiento de las operaciones. Por esto, el proyecto de ley asegura la eliminación de arbitraje en materia de disciplina, no solo de los intermediarios grandes como los bancos, sino también de entidades que hoy son controladas, más no vigiladas como las mesas de dinero” (31) . Más adelante se revisó la necesidad de evitar arbitrajes en los procedimientos administrativos que se adelanten ante las Superintendencias Bancaria y de Valores, con fundamento en lo cual también se propuso unificar el sistema de recursos en la vía gubernativa ante los organismos de supervisión (32) .

Una vez más los temas referentes a la supervisión, manejo del riesgo y arbitraje de regulación aparecen en el segundo debate en la Plenaria del Senado, a partir, precisamente, de la norma demandada (Gaceta Nº 294, mayo 26/2005). Como lo advierten el Ministerio Público y los demás intervinientes, el artículo 85 de la Ley 964 de 2005 fue incorporado en ese momento para reforzar las medidas tomadas contra el riesgo del arbitraje regulatorio entre las Superintendencias Bancaria y de Valores (que hasta ese momento aún existían), para lo cual se amplió en un nuevo artículo (art. 85), el alcance del literal a) del artículo 6º del proyecto de ley original (que en todo caso también se conservó):

“Con la venia de la Presidencia hace uso de la palabra el señor Superintendente Bancario, doctor Jorge Pinzón Sánchez, quien da lectura a un artículo nuevo:

Señor Presidente con su venia, señor ponente, honorables senadores, me permito leer un texto y después hacer una muy breve explicación de una adición al proyecto que actualmente se discute, es un artículo nuevo modificatorio del actual literal a) del numeral tercero del artículo 326 del estatuto orgánico, el proyecto dice así: Instruir, se refiere en general al marco de las funciones de la entidad supervisora, respecto de las órdenes que puede impartir a las entidades sujetas a supervisión, dice lo siguiente la propuesta:

“Instruir a las instituciones vigiladas sobre la manera como deben cumplirse las disposiciones que regulan su actividad, fijar los criterios técnicos y jurídicos que faciliten el cumplimiento de tales normas y señalar los procedimientos para su cabal aplicación, así como instruir a las instituciones vigiladas sobre la manera como deben administrar los riesgos implícitos en sus actividades. Esta misma facultad será ejercida por la superintendencia de valores respecto de las entidades sometidas a su inspección y vigilancia permanente”.

La justificación dice así:

Con el propósito de contemplar expresamente la facultad de la Superintendencia Bancaria, de impartir instrucciones en materia de administración de riesgos se sugiere adicionar un nuevo artículo, que adicione el literal que acabo de leer, en consecuencia con el fin de eliminar arbitrajes en las facultades de instrucción de las Superintendencias Bancaria y de Valores en materia de riesgos, se sugiere hacer extensiva dicha facultad a la Superintendencia de Valores, por lo anterior la referencia que se hace en el literal c) del artículo 4º en cuanto a la facultad del Gobierno para regular el control y el manejo del riesgo debe ser eliminada.

La justificación honorables senadores de la propuesta es doble: En primer lugar; prever de manera expresa la posibilidad de impartir instrucciones mediante actos administrativos de carácter general subordinados en todo caso a la ley y a los decretos que expida el Gobierno dentro del marco legal, referente a la intervención que aquí se regula, que a través de esas instrucciones de carácter general se puedan prever aspectos acordes con la forma contemporánea de ejercer la supervisión.

La supervisión actual debe complementar la supervisión tradicional de inspección del día a día de las operaciones de las entidades vigiladas de la verificación de los soportes, por ejemplo de su contabilidad hacia lo que se denomina en la terminología corriente en el sector, impuesta por las directrices internacionales por ejemplo el Comité de Basilea, supervisión por riesgos.

Se parte de la base de la imposibilidad de verificar una a una todas las operaciones que lleva a cabo una entidad vigilada y entonces es importante instruir sobre la forma de administrar los diversos riesgos a los que está sujeta una entidad, el ejemplo aunque no es el único, es el riesgo de crédito.

En el riesgo de crédito por ejemplo entonces se expiden circulares como la de la actual Superintendencia Bancaria en materia de sistemas de administración del riesgo de crédito, se asume que quienes controlan y dirigen la entidad sujeta a vigilancia tienen sistemas referentes a los diversos riesgos que afrontan, el riesgo de crédito, los riesgos de mercado, los riesgos de liquidez, los riesgos de operación y que ellos mismos contribuyen al proceso de una mejor gestión de la actividad a través de los procesos de control y esos procesos están sujetos a un marco regulatorio que se quiere hacer extensivo también a la supervalores para que no haya diferencias en cuanto a los estándares de supervisión. Gracias ponente, gracias Presidente. Recobra el uso de la palabra el honorable Senador Carlos Armando García Orjuela:

Yo tengo que decir que no conocía este artículo, pero lo comparto en su totalidad y por lo tanto le sugiero señor Presidente que pregunte a la plenaria, a la cual con todo respeto le solicito la aprobación de esta norma que expone el superintendente para normalizarlas.

La presidencia somete a consideración de la plenaria el artículo nuevo leído por el señor Superintendente Bancario, y cerrada su discusión pregunta: ¿Adopta la plenaria el artículo propuesto? Y esta responde afirmativamente”.

Visto lo anterior, para la Corte es claro que la disposición acusada, además de respetar el principio de unidad de materia (pues tiene una relación causal, teleológica y temática con la materia desarrollada por la Ley 964 de 2005) (33) , se ajusta también al principio de identidad, pues desarrolla temas que desde la presentación del proyecto de ley fueron tratados por las comisiones constitucionales permanentes, especialmente en lo referente a la prevención de los riesgos del mercado, la supervisión de quienes participan en él (incluso de las entidades financieras) y la adopción de medidas contra el arbitraje regulatorio, con el fin de que todos los intervinientes del mercado estén sujetos a las mismas reglas y facultades de regulación por parte del Estado, independientemente de que su vigilancia se encuentre en la Superintendencia Bancaria o de Valores, hoy unificadas en la Superintendencia Financiera.

Además, tal como lo advierten el Ministerio Público y varios de los intervinientes, el artículo 85 de la Ley 964 de 2005 corresponde en esencia al literal a) del artículo 5º del proyecto original (34) , al que se adicionaron dos elementos que fueron objeto de debate a lo largo de todo su paso por el Congreso: (i) la administración de los riesgos inherentes a las actividades de intermediación de valores y (ii) la sujeción de todos los agentes del mercado de valores a la misma normatividad, independientemente de la superintendencia que ejerciera su supervisión y vigilancia.

Así las cosas, los cargos basados en la violación del principio de identidad no están llamados a prosperar, pues es claro que el artículo demandado tiene relación directa con las diferentes materias que ya habían sido debatidas en las comisiones constitucionales permanentes de una y otra cámara, de manera que su inclusión se hizo dentro de los límites previstos en la Constitución.

En el mismo sentido, la Corte encuentra que el Congreso de la República tampoco vulneró el principio de consecutividad, pues como ha quedado expuesto, el artículo 85 de la Ley 964 de 2005 regula materias que fueron objeto de los cuatro debates exigidos por la Constitución para el trámite de los proyectos de ley.

Consecuencia de lo anterior, la Corte también concluye que no se desconocieron los artículos 157, 158 y 160 de la Constitución Política ni de suyo los artículos 6º y 124 de la misma, sobre la responsabilidad de los funcionarios públicos por el incumplimiento de las normas que regulan su actividad, en cuanto la presunta violación de tales normas derivaba de los cargos que ya se han desvirtuado.

VII. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

Declarar exequible, por los cargos analizados, el artículo 85 de la Ley 964 de 2005 “por la cual se dictan normas generales y se señalan en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno Nacional para regular las actividades de manejo, aprovechamiento e inversión de recursos captados del público que se efectúen mediante valores y se dictan otras disposiciones”.

Notifíquese, comuníquese, cúmplase, publíquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente».

(1) Pueden verse las sentencias C-1108 de 2001, MM.PP. Rodrigo Escobar Gil y Marco Gerardo Monroy Cabra y C-706 de 2005, M.P. Álvaro Tafur Galvis, entre otras.

(2) Sentencia C-233 de 2003, M.P. Álvaro Tafur Galvis.

(3) Sentencia C-796 de 2004, M.P. Rodrigo Escobar Gil. Salvamento de voto de los magistrados Alfredo Beltrán Sierra, Clara Inés Vargas Hernández y Álvaro Tafur Galvis con relación a la declaratoria de inexequibilidad de la disposición acusada por la supuesta falta de tipificación y de proporcionalidad de las conductas que constituyen abuso en contra de los menores por parte de las autoridades de policía. Salvamento de voto del magistrado Jaime Araújo Rentería, porque a su juicio prevaleció la autoridad policial sobre los derechos de los menores.

(4) Sentencia C-352 de 1998, MM.PP. Antonio Barrera Carbonell y Alfredo Beltrán Sierra.

(5) Ibídem.

(6) Cfr. Sentencia C-796 de 2004, M.P. Rodrigo Escobar Gil. Igualmente puede verse la Sentencia C-124 de 2006, M.P. Álvaro Tafur Galvis.

(7) Sentencia C-475 de 2006, M.P. Jaime Córdoba Triviño.

(8) “La jurisprudencia constitucional define el principio de identidad como la condición según la cual ‘para que un proyecto se convierta en ley de la república, es necesario que sea aprobado en cada uno de los debates (en nuestra Constitución son cuatro para el caso de las leyes), pero manteniendo siempre el mismo texto en el proyecto’. Por lo tanto, debe conservarse la coherencia interna del contenido del proyecto durante el transcurso del debate parlamentario, según las etapas contempladas en el artículo 157 C.P.” (Sent. C-839/2003, M.P. Jaime Córdoba Triviño. Aclaración de voto del magistrado Jaime Araújo Rentería, en cuanto a que en el caso concreto que se analizaba, los parlamentarios habían “eludido” el debate del proyecto de ley).

(9) Sobre el principio de identidad flexible puede verse la Sentencia C-731 de 2001, M.P. Eduardo Montealegre Lynett.

(10) Sentencia C-1488 de 2000, M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez. En ese sentido, el artículo 178 de la Ley 5ª de 1992 establece que de acuerdo con el artículo 160, inciso 2º, de la Constitución Política, las modificaciones, adiciones o supresiones durante el debate en plenaria, pueden resolverse “sin que el proyecto deba regresar a la respectiva comisión permanente”, salvo que “se observaren serias discrepancias con la iniciativa aprobada en comisión, o se presentaren razones de conveniencia”.

(11) Sentencia C-1092 de 2003, M.P. Álvaro Tafur Galvis. Salvamento de voto del magistrado Jaime Araújo Rentería, pues a su juicio con la expedición del Acto Legislativo 03 de 2002, el Congreso violó el poder de reforma de la Constitución. Aclaración de voto de los magistrados Rodrigo Escobar Gil y Eduardo Montealegre Lynett respecto a que las modificaciones introducidas en el séptimo debate al numeral 3º del artículo 151 de la Constitución no eran esenciales y, por ello, no había sido afectado el principio de identidad.

(12) Sentencia C-920 de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil. Aclaración de voto del magistrado Alfredo Beltrán Sierra, Jaime Araújo Rentería y Rodrigo Escobar Gil. Salvamento de voto del magistrado Marco Gerardo Monroy Cabra.

(13) Sentencia C-305 de 2004, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. Salvamento parcial de voto de los magistrados Marco Gerardo Monroy Cabra, Eduardo Montealegre Lynett, Alfredo Beltrán Sierra, Jaime Córdoba Triviño, Rodrigo Escobar Gil, Clara Inés Vargas Hernández , Manuel José Cepeda Espinosa y Jaime Araújo Rentería.

(14) Sentencia C-453 de 2006, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

(15) ART. 186.—Comisiones accidentales. Para efecto de lo previsto en el artículo 161 constitucional, corresponderá a los presidentes de las cámaras integrar las comisiones accidentales que sean necesarias, con el fin de superar las discrepancias que surgieren respecto del articulado de un proyecto. Las comisiones prepararán el texto que será sometido a consideración de las cámaras en el término que les fijen sus presidentes. Serán consideradas como discrepancias las aprobaciones de articulado de manera distinta a la otra Cámara, incluyendo las disposiciones nuevas (L. 5ª/92). “Dentro de este contexto, la competencia de la Comisión accidental, es de conciliación entre textos divergentes, lo que la faculta para introducir modificaciones a los textos discordantes y crear, si es del caso, textos nuevos, si con ello se logran superar la divergencia. Sobre el particular, se ha dicho “... las comisiones accidentales al conciliar los textos disímiles bien pueden introducirles las reformas que consideren convenientes o crear nuevos textos en reemplazo de esos artículos, siempre y cuando obtengan la aprobación de las Plenarias de las Cámaras y no se modifique sustancialmente el proyecto o se cambie su finalidad...” (Sent. C-282/95).

(16) “En cuanto a la labor de las comisiones accidentales es necesario tener en cuenta como ya lo ha señalado esta corporación, siguiendo los textos constitucionales y legales, que ella se circunscribe al estudio de las discrepancias que se hayan suscitado respecto de un proyecto. Así las cosas, se ha afirmado que si no hay discrepancias entre los proyectos aprobados por una y otra Cámara, no se genera el presupuesto necesario para que se integren y funcionen, en un caso determinado, las mencionadas comisiones” (Sent. C-500/2001, M.P. Álvaro Tafur Galvis, salvamento parcial de voto del magistrado Jaime Araújo Rentería con relación a los efectos de la sentencia).

(17) Cfr. Sentencia C-839 de 2003, M.P. Jaime Córdoba Triviño. Aclaración de voto del magistrado Jaime Araújo Rentería.

(18) Sentencia C-305 de 2004, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. Salvamento parcial de voto de los magistrados Marco Gerardo Monroy Cabra, Eduardo Montealegre Lynett, Alfredo Beltrán Sierra, Jaime Córdoba Triviño, Rodrigo Escobar Gil, Clara Inés Vargas Hernández, Manuel José Cepeda Espinosa y Jaime Araújo Rentería.

(19) Como ha explicado la Corte de manera reiterada (entre otras, las sentencias C-1113/03, M.P. Álvaro Tafur Galvis y C-1147/03, M.P. Rodrigo Escobar Gil) el principio de unidad de materia no puede confundirse con la identidad temática que es exigida por la Constitución para poder introducir modificaciones o adiciones a los temas debatidos y aprobados en las comisiones constitucionales.

(20) Sentencia C-1147 de 2003, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

(21) Sentencia C-352 de 1998, MM.PP. Antonio Barrera Carbonell y Alfredo Beltrán Sierra.

(22) Luego de que el Superintendente Bancario presentara a la Plenaria del Senado el nuevo artículo y justificara su inclusión, aparece el siguiente texto: “Recobra el uso de la palabra el honorable senador Carlos Armando García Orjuela: Yo tengo que decir que no conocía este artículo, pero lo comparto en su totalidad y por lo tanto le sugiero Señor Presidente que pregunte a la plenaria, a la cual con todo respeto le solicito la aprobación de esta norma que expone el superintendente para normalizarlas. La presidencia somete a consideración de la plenaria el artículo nuevo leído por el señor Superintendente Bancario y cerrada su discusión pregunta ¿Adopta la plenaria el artículo propuesto? Y esta responde afirmativamente” (pág. 41).

(23) El artículo 85 del proyecto definitivo aprobado por la Plenaria del Senado (Gaceta del Congreso Nº 362, jun. 13/2005), corresponde en su integridad al que aparece en el texto aprobado por la Comisión accidental de conciliación (Gaceta del Congreso Nº 361, jun. 13/2005) y al aprobado posteriormente por las Plenarias de Senado y Cámara.

(24) ART. 85.(nuevo)—El literal a) del numeral 3º del artículo 326 del estatuto orgánico del sistema financiero quedará así: “Instruir a las instituciones vigiladas sobre la manera como deben cumplirse las disposiciones que regulan su actividad, fijar los criterios técnicos y jurídicos que faciliten el cumplimiento de tales normas y señalar los procedimientos para su cabal aplicación, así como instruir a las instituciones vigiladas sobre la manera como deben administrar los riesgos implícitos en sus actividades. Esta misma facultad será ejercida por la Superintendencia de Valores respecto de las entidades sometidas a su inspección y vigilancia permanente”.

(25) Gaceta del Congreso Nº 387 del 23 de Julio de 2004 - Cuaderno 4 de pruebas, página 30.

(26) Ibídem, página 32 y 33.

(27) Ibídem, página 32.

(28) En el texto definitivo corresponde al artículo 6º.

(29) Literal a) del artículo 5º. Posteriormente pasará a ser el literal a) del artículo 6º.

(30) Más adelante se indica. “En la medida que en la actualidad, agentes diferentes a las sociedades comisionistas de bolsa realizan actividades de intermediación de valores, el proyecto de ley amplía el ámbito de la autorregulación, imponiendo la obligación de autorregularse a todas las personas que realicen dichas actividades, eliminando el arbitraje regulatorio existente y permitiendo que esta función abarque a todos quienes realicen este tipo de actividades, independientemente de su naturaleza” (pág. 20).

(31) Ponencia para segundo debate. Gaceta del Congreso Nº 261 de 2005, página 17.

(32) Ibídem, página 19.

(33) Sentencia C-124 de 2006, M.P. Álvaro Tafur Galvis. En esa oportunidad se identificaron los ejes temáticos de la ley para revisar un cargo por violación del principio de unidad de materia respecto del artículo 82.

(34) Que finalmente se mantuvo y quedó numerado como artículo 6º, así: “a) Instruir a las instituciones sujetas a su inspección y vigilancia permanente o control acerca de la manera como deben cumplirse las disposiciones que regulan su actividad en el mercado de valores, fijar los criterios técnicos y jurídicos que faciliten el cumplimiento de tales normas y señalar los procedimientos para su cabal aplicación”. La norma demandada, básicamente contiene una frase adicional (“así como instruir a las instituciones vigiladas sobre la manera como deben administrar los riesgos implícitos en sus actividades”) y extiende esa facultad a la Superintendencia Bancaria.

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