Sentencia C-1381 de octubre 11 de 2000 

CORTE CONSTITUCIONAL

SALA PLENA

Sent. C-1381/2000 

Ref.: Exp.: D-2935

Magistrado Sustanciador:

Antonio Barrera Carbonell 

Norma acusada:

Apartes normativos del artículo 129 del Decreto 261 de 2000.

Demandante: Diana del Pilar Andrade Soacha.

Bogotá, D.C., once de octubre de dos mil.

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus funciones constitucionales y de los requisitos establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente

Sentencia

I. Antecedentes

En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad la ciudadana Diana del Pilar Andrade Soacha, solicitó a esta Corte la declaración de inexequibilidad de algunos apartes normativos del artículo 129 del Decreto-Ley 261 de 2000, “por el cual se modifica la estructura de la Fiscalía General de la Nación y se dictan otras disposiciones”.

Cumplidos los trámites constitucionales y legales propios de los procesos de inconstitucionalidad, la Corte Constitucional procede a decidir acerca de la demanda en referencia.

II. Norma demandada

A continuación se transcribe el texto literal del artículo demandado, según publicación aparecida en el Diario Oficial 43.903 del 22 de marzo de 2000, destacando con negrillas el aparte normativo acusado:

DECRETO LEY 261

(Febrero 22)

“Por el cual se modifica la estructura de la Fiscalía General de la Nación y se dictan otras disposiciones”.

El Presidente de la República de Colombia,

en uso de las facultades extraordinarias conferidas por el artículo 1º numeral 3º de la Ley 573 del 7 de febrero de 2000 y oído el concepto del Fiscal

DECRETA:

TÍTULO Vl

De régimen de carrera

CAPÍTULO SÉPTIMO

Del retiro de la carrera de la Fiscalía General de la Nación

“ART. 129.—La exclusión de la carrera de la Fiscalía de los funcionarios y empleados se produce por causas genéricas del retiro del servicio y la calificación de los servicios no satisfactoria. Así mismo, quedará excluido del régimen de carrera el servidor que tome posesión de un cargo de carrera por nombramiento en provisionalidad o de un cargo de libre nombramiento y remoción.

PAR.—La exclusión de la carrera de la Fiscalía General de la Nación, que lleve consigo el retiro del servicio, se efectuará mediante auto motivado susceptible de los recursos de la vía gubernativa”.

III. La demanda

A juicio de la demandante, el segmento acusado viola los artículos 13 y 125 de la Constitución, por las siguientes razones:

La disposición acusada es violatoria del artículo 125 de la Constitución, que establece las reglas superiores que debe obedecer el legislador al regular el régimen de la carrera administrativa.

En efecto, al regularse en la norma acusada que queda excluido del régimen de carrera administrativa el servidor que tome posesión de un cargo por nombramiento en provisionalidad, se ignoran los principios de estabilidad y permanencia que la informan, lo cual determina que los servidores pertenecientes a aquélla tiene derecho a continuar vinculados a sus cargos, mientras cumplan con probidad e idoneidad las funciones y responsabilidades inherentes a éstos.

La preceptiva acusada resulta contraria al espíritu del sistema de méritos, pues en lugar de incentivar a los trabajadores eficientes, los desconcierta y los desanima al excluirlos de la carrera administrativa en la Fiscalía, cuando toman posesión de un cargo de carrera por nombramiento provisional. En tal virtud, la referida disposición se aprecia como “irracional y abiertamente arbitraria constituyendo un claro abuso de poder, que cubre subrepticiamente propósitos incompatibles con la carrera administrativa”.

El propósito de la norma acusada es desconocer el derecho a permanecer en la carrera de la Fiscalía, a aquellos funcionarios que legítimamente habían ingresado a la carrera judicial y que fueron incorporados, nombrados y posesionados en cargos superiores con ocasión de la creación de la Fiscalía General de la Nación.

La norma acusada, igualmente viola abiertamente los artículos 156, 157 y 159 de la ley estatutaria de la administración de justicia.

“Sería contraproducente admitir que un régimen especial sea necesariamente excepcional, ya que nunca la especie puede contradecir el género, el marco de la ley superior, regido entre otros por los postulados de atraer y retener los servidores más idóneos con el fin de asegurar la calidad del servicio de forma permanente por quienes con conducta intachable y rendimiento satisfactorio han ejercido el cargo, dirección que se desconoce con el hecho de excluir a un servidor de la carrera, por haber sido seguramente seleccionado por el buen desempeño para nombrarlo y posesionarlo en propiedad”.

También se viola el derecho a la igualdad en la medida en que el precepto normativo acusado no existe en los demás estatutos especiales de carrera. En este sentido, no se encuentra motivo razonable que hubiera conducido ideológica y materialmente al legislador extraordinario a consagrar esta diferencia en el precepto atacado, con respecto a otros sistemas de carrera, lo cual resulta contrario al trato igual que, en esencia, reclama la carrera administrativa y que cubre a todos los servidores del Estado.

Con fundamento en lo anterior, la demandante no sólo pide que se declare la inexequibilidad de las expresiones acusadas del artículo 129 del Decreto 261 de 2000, con efecto retroactivo, sino que se aclare el artículo 117 de este decreto en el sentido de que quienes se hubieren posesionado por nombramiento en provisionalidad podrán participar como inscritos en carrera, en el concurso de méritos para la vacante definitiva para la cual han sido promovidos transitoriamente.

IV. Intervenciones

1. Departamento Administrativo de la Función Pública

El ciudadano Guillermo Ceren Villorina, obrando como apoderado de la referida entidad, intervino para sustentar la defensa de la norma acusada, y solicitó a la Corte declararla exequible. Su participación se puede resumir así:

Los funcionarios públicos al tomar posesión de un nuevo cargo tácitamente están renunciando al cargo de carrera que ostentaban, y el hecho de acceder a otro cargo en provisionalidad, no le da ninguna prerrogativa especial, para acceder a la carrera en ese nuevo cargo, o sea se está tipificando la regla general de que una de las causales genéricas de exclusión de la carrera, es el retiro del servicio; ello es lo que prevé la norma acusada.

Lo contrario sería un encargo provisional, que sí estaría cobijado por las garantías constitucionales y legales de la carrera administrativa; es decir que si se desempeña el empleo, no en virtud de nombramiento provisional sino de encargo, ninguna consecuencia negativa se puede derivar para el servidor público.

2. Intervención de la Fiscalía General de la Nación

El ciudadano Alfonso Gómez Méndez, en su condición de Fiscal General de la Nación, intervino para solicitarle a la Corte declarar exequible la norma acusada de acuerdo con los siguientes planteamientos:

La carrera administrativa es un mérito racional de gestión de personal, fundado en el reconocimiento de los méritos de las personas para el ingreso, la permanencia, la promoción y el retiro del servicio, que se rige por principios rectores establecidos por el constituyente o el legislador.

El único principio expresamente señalado en el artículo 125 para el ingreso y ascenso en carrera es el del mérito; por lo cual, los restantes surgen de una interpretación sistemática de la Constitución, acudiendo sobre todo a los principios de la función administrativa.

El legislador a través del artículo 156 de la Ley 270 de 1996, desarrolló en forma sistemática los artículos 125 y 209 de la Constitución y estableció los principios rectores que rigen la carrera administrativa para la rama judicial, los cuales fueron tenidos en cuenta por el Decreto-Ley 261 de 2000, específicamente en su artículo 105.

El ataque contra la norma acusada se centra en la violación del principio de la eficiencia, como también en la violación de la finalidad de la carrera administrativa, cual es la estabilidad.

El segmento que se demanda no viola el principio de la eficiencia, en la medida en que éste ha de entenderse como referido “a los procesos tendientes al logro de resultados y al buen servicio administrativo, donde la capacidad real demostrada por el servidor público es el criterio para la promoción, que a su vez depende de su profesionalismo y responsabilidad”. Por esta razón, el mencionado decreto creó la figura del nombramiento en provisionalidad, con el fin de no interrumpir “el logro de los resultados buscados con la creación del cargo, situación que en últimas beneficia el buen desarrollo de la administración y por lo tanto el bien general”.

En estas circunstancias, y contrario al sentir de la demandante, resulta claro que el servidor público que viene en carrera por el simple hecho de ser posesionado en un cargo en provisionalidad, no adquiere respecto de éste los derechos de carrera, pues si ello fuere así, aquella posesión se convertiría en una posesión en propiedad, lo cual además violaría el principio de igualdad.

No resulta razonable que el servidor público, nombrado en provisionalidad, siga conservando los derechos de carrera del cargo que estaba ocupando y que por tanto terminada la provisionalidad, pueda regresar a su anterior empleo, en virtud de que se vulnera el principio de autonomía de la voluntad establecido en el artículo 16 de la Constitución.

No se presenta violación alguna al derecho a la igualdad, en virtud a que la situación del posesionado en provisionalidad es diferente al nombrado por encargo, pues la protección igual se brinda a quienes se encuentran en igualdad de circunstancias, situación que no se presenta en este caso.

V. Concepto del Procurador General de la Nación

El Procurador General de la Nación, al rendir el concepto de su competencia, solicitó a la Corte declarar exequible el aparte demandado, con arreglo a las siguientes consideraciones:

Respecto a las personas ajenas a la entidad que son nombradas en provisionalidad, la norma demandada se ajusta a los parámetros establecidos en el artículo 125 constitucional. Sin embargo, tratándose de personas que se encuentran en carrera y son nombrados para desempeñar un cargo mejor en provisionalidad, no resulta válida la disposición demandada, pues de lo contrario se atentaría contra la estabilidad propia del funcionario que adquirió el derecho a ingresar a la carrera administrativa.

Bajo este esquema, el legislador después de observar el desarrollo de la Ley 27 de 1992 y teniendo en cuenta los diferentes pronunciamientos jurisprudenciales producidos en la Corte Constitucional, expidió la Ley 443 de 1998, la cual reguló en el título II lo relativo a la vinculación a los empleos, y dispuso que éstos se harán a través del sistema de concursos. Además, se previeron los eventos en que proceden los encargos y los nombramientos provisionales.

“Concretamente, en lo referente a los nombramientos provisionales, los artículos 8º a 10 de la Ley 443 de 1998 dispone que en caso de vacancia definitiva, este tipo de nombramientos sólo proceden cuando se haya convocado a concurso para la provisión del empleo, y en caso de que no sea posible encargar en el empleo vacante a servidores de carrera; sin embargo, el cargo del cual es titular el empleado encargado puede ser provisto mientras dure el encargo del titular”.

Existe de igual manera una clara diferenciación entre los servidores públicos escalafonados en la carrera administrativa y quienes se encuentran vinculados a través de nombramientos provisionales, puesto que los primeros ingresan a la carrera administrativa por el sistema de méritos, en tanto los segundos se incorporan por el simple nombramiento del nominador.

Desde otro punto de vista, conforme lo señalan los artículos 117 y 129 del Decreto 261 de 2000, se infiere que “en la Fiscalía General de la Nación se puede nombrar en provisionalidad tanto a funcionarios escalafonados en carrera, pues de no ser así quedarían excluidos de la misma al posesionarse de un cargo de carrera por nombramiento en provisionalidad, como a personal ajeno a la entidad que entra a ocupar el cargo en provisionalidad, mientras se realiza el respectivo concurso".

De esta manera, los nombramientos provisionales se verifican en aquellos eventos en que recaen en personal no escalafonado en carrera administrativa; y en caso de que dicho personal se encuentre escalafonado y se designe para desempeñar transitoriamente un empleo de carrera, no se trata de nombramientos de provisionalidad sino realmente de encargos.

Por las razones precedentes, en los casos en que se designa a personas que son ajenas a la entidad y que son nombradas para proveer un cargo en provisionalidad, la disposición acusada se ajusta a la Constitución. Sucede lo contrario cuando se está en presencia de funcionarios que se encuentran en carrera. En estos casos la norma resulta inconstitucional en la medida en que atenta contra la estabilidad propia del funcionario que adquirió el derecho a ingresar a la carrera administrativa.

Conforme a lo anterior, el aparte demandado es constitucional, bajo el entendido de que los servidores públicos pertenecientes a la carrera administrativa y que son nombrados para ocupar otro cargo de carrera administrativa, deben ser designados en encargo; en consecuencia, no pierden los derechos de carrera respecto del cargo que ocupaban.

V. Consideraciones y fundamentos

1. Alcance del fallo

1.1. El artículo 129 del Decreto 261 de 2000, en uno de sus apartes dice: “Así mismo, quedará excluido del régimen de carrera el servidor que tome posesión de un cargo de carrera por nombramiento en provisionalidad o de un cargo de libre nombramiento y remoción”.

La demandante dirige su demanda contra esta disposición, con exclusión de la expresión “o de un cargo de libre nombramiento y remoción”.

Dada la unidad normativa que presenta el referido precepto, la Corte se pronunciará sobre la totalidad de sus disposiciones.

1.2. Con respecto a la petición de la demandante, en el sentido que la Corte proceda a interpretar con autoridad el alcance del artículo 117 del Decreto-Ley 261 de 2000, que no fue demandado, la Corte se abstendrá de realizar pronunciamiento alguno dado que la interpretación de la ley con autoridad sólo corresponde al legislador (art. 150-1) y escapa, por consiguiente, a las atribuciones de esta corporación. Además el objetivo de la acción de inconstitucionalidad es la de excluir del ordenamiento jurídico una norma contraria a la Constitución y no únicamente su interpretación.

No obstante, se aclara que la Corte ha admitido la posibilidad de interpretar la ley, en ciertos casos, con el fin de verificar si una determinada norma se ajusta o no a la Constitución, desde las diferentes perspectivas de interpretación que ella ofrece, alguna de las cuales pueden ajustarse a ésta y otras no.

2. El problema jurídico planteado

De acuerdo con las pretensiones de la demanda, las intervenciones registradas en el curso del proceso, y atendido el concepto del Procurador, deberá la Corte establecer si la norma acusada viola las normas constitucionales invocadas por la actora. En tal virtud procederá a determinar: si el precepto cuestionado atenta contra los principios de la carrera administrativa y específicamente los relativos a la estabilidad en el empleo, al reconocimiento del mérito, a la igualdad de acceso a los cargos públicos y a la eficiencia y eficacia del servicio administrativo.

3. Solución al problema

3.1. Mediante la Ley 573 del 7 de febrero de 2000 se le otorgaron precisas facultades extraordinarias al Presidente de la República para que, en el término de quince (15) días contados a partir de su publicación, que ocurrió el día 8 del mismo mes y año, se procedierá a:

"3. Modificar la estructura de la Fiscalía General de la Nación, modificar el régimen de funciones y competencias internas; modificar el régimen de carrera previsto para los servidores de esta entidad; modificar el régimen administrativo; dictar normas sobre el funcionamiento del fondo de vivienda y bienestar social y dictar normas sobre policía judicial en lo no correspondiente a las materias reguladas por los códigos Penal y de Procedimiento Penal. Modificar la estructura del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, su régimen de funciones y competencias internas y el régimen administrativo patrimonial”.

El Decreto 261 de 2000 fue publicado en el Diario Oficial Nº 43.903 del 22 de marzo de 2000. Por consiguiente, éste se expidió dentro del límite temporal señalado por la ley que otorgó las referidas facultades. En consecuencia, por este aspecto, el mencionado decreto se ajusta a la Constitución y será declarado exequible.

En lo que atañe con el aspecto material, analizado el contenido de la norma acusada, encuentra la Corte que ella se ajusta al ámbito de las facultades que le fueron otorgadas al gobierno, dado que expresamente se autorizó al gobierno en el numeral 3º del artículo 1º de la referida ley para modificar el régimen de carrera previsto para los servidores de la Fiscalía. No existe por tanto, tampoco, reparo alguno de constitucionalidad por el referido aspecto.

3 2. El artículo 125 de la Constitución consagra la carrera administrativa como regla general del sistema de administración de personal, con excepción de los empleos de libre nombramiento y remoción, los de elección popular, y los demás que determine la ley.

La Corte en diferentes sentencias(1) ha precisado el contenido y alcance de la referida norma, sobre el cual se fundamenta el sistema de carrera administrativa, que ha sido considerado como un instrumento para asegurar sobre la base del mérito laboral, académico y profesional, la igualdad de oportunidades y el desempeño eficiente y honesto de las funciones públicas, el ingreso, la permanencia, la promoción y el retiro en los diferentes empleos del Estado.

(1) Se pueden consultar entre otras las siguientes sentencias: C-199 de 1999, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; C-486 de 2000, M.P. José Gregorio Hernández Galindo, C-560 de 2000, M.P. Alfredo Beltrán Sierra; C-456 de 1999, M.P. Martha Victoria Sáchica; C-563 de 2000, M.P. Fabio Morón Díaz; C-370 de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero; C-746 de 1999, M.P. Antonio Barrera Carbonell; C-363 de 1999, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; C-370 de 1999, M.P. Carlos Gaviria Díaz; C-642 de 1999, M.P. Antonio Barrera Carbonell; C-506 de 1999, M.P. Fabio Morón Díaz; C-302 de 1999, M.P. Carlos Gaviria Díaz; C-109 de 2000, Alfredo Beltrán Sierra.

Con relación al principio de igualdad de oportunidades, tiene dicho la jurisprudencia de la Corte(2), que consiste en la posibilidad que tienen todas las personas para compartir la misma posibilidad de conseguir un empleo, así luego, por motivos justos, no se obtengan las mismas posiciones o no se logre la aspiración deseada. Por ello, la posibilidad de acceso a los empleos estatales, bajo el régimen de carrera, permite que las expectativas que tienen aquéllas se concreten en el reconocimiento de iguales oportunidades, sin que les sea permitido a las autoridades otorgar tratos preferentes, sin justificación objetiva.

(2) C-023 de 1994, M.P. Dr. Vladimiro Naranjo Mesa.

En cuanto al principio de estabilidad en el empleo, se traduce en permitir que los servidores en carrera tengan la garantía de permanencia en sus cargos. La razón de ser de éste se explica de una parte, en asegurar que el Estado se nutra de los conocimientos y experiencias de sus funcionarios, y de otra parte, que éstos gocen de un sustento que les permitan mejorar sus condiciones de vida.

Sin embargo, ha de tenerse en cuenta que el referido principio no implica una inamovilidad absoluta e injustificada en el trabajo(3), pues por medio del sistema de la evaluación en el desempeño y la calificación de los servicios se puede determinar la permanencia o no en el empleo. En este sentido, el inciso 4º del artículo 125 de la Constitución, establece que el retiro se hará por “calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo”.

(3) Corte Constitucional, M.P. Vladimiro Naranjo, Ídem.

En cuanto al mérito como principio que informa a la carrera administrativa, el inciso 2º del mismo artículo 125 establece que, salvo las excepciones que determina la Constitución y desarrolla la ley, los empleados serán nombrados mediante el sistema de concurso. Con ello quiere significarse, que las personas que ingresan, permanecen y ascienden con arreglo a dicho sistema, se encuentran en la obligación permanente de demostrar la calidad de su trabajo, su buena conducta, sus conocimientos, preparación, e idoneidad en el desempeño de sus labores.

3.3. Corresponde al legislador, dentro del ámbito de sus competencias, señalar el régimen general de la carrera administrativa de los servidores públicos, así como el régimen especial de la carrera administrativa de los servidores de la Fiscalía General de la Nación (C.P., arts. 125, 150-23 y 253 ), con arreglo a los principios básicos que la rigen y el respeto por los valores, fines, derechos y deberes constitucionales.

Así mismo el legislador al hacer uso de su libertad de configuración del régimen de carrera de la Fiscalía General de la Nación, debe observar las previsiones contenidas en la ley estatutaria de la administración de justicia, en cuanto ésta, en desarrollo del artículo 152 de la Constitución, ha regulado la carrera administrativa en la rama judicial, de la cual forma parte aquélla (arts. 156, 157 y 159).

En cuanto al régimen especial de carrera administrativa de la Fiscalía es de observar que el artículo 159 de la Ley 270 de 1996 (E.A.J.), señala sus características singulares, en los siguientes términos:

“Régimen de carrera de la Fiscalía. La Fiscalía General de la Nación tendrá su propio régimen autónomo de carrera sujeto a los principios del concurso de méritos y calificación de servicios, orientados a garantizar la igualdad de oportunidades para el ingreso, permanencia y ascenso en el servicio de los funcionarios y empleados que la conforman”.

“Los cargos de libre nombramiento y remoción, así como los de carrera, serán previstos en la ley”.

“Con el objeto de homologar los cargos de la Fiscalía con los restantes de la rama judicial, aquélla observará la nomenclatura y los grados previstos para éstos”.

La Corte(4), al hacer el análisis de constitucionalidad del referido artículo 159 consideró:

(4) Sentencia C-037 de 1996, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.

“... para el caso de la Fiscalía General de la Nación, resulta ajustado a la Carta Política el que la ley estatutaria sobre administración de justicia establezca que dicho ente acusador tendrá un régimen autónomo de carrera, el cual de todas formas deberá ser regulado por el legislador ordinario, atendiendo eso sí los parámetros y principios generales que se señalan en la normatividad bajo examen, habida cuenta de la superioridad jerárquica de las leyes estatutarias en relación con las ordinarias”.

3.4. Hechas las precisiones anteriores procede la Corte a pronunciarse sobre la constitucionalidad del segmento normativo objeto de impugnación, en los siguientes términos:

a) Establece la norma acusada que será excluido del régimen de carrera administrativa de la Fiscalía el servidor que tome posesión de un cargo de carrera en virtud de nombramiento provisional o de un cargo de libre nombramiento y remoción;

b) La Constitución regula en el artículo 125 la figura del retiro del servicio, que conlleva a la exclusión de la carrera administrativa, motivado por la calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo, por la violación del régimen disciplinario, y por las demás causales previstas en la Constitución y la ley.

Con fundamento en esta última previsión, en principio, se le confiere al legislador la facultad de crear otras causales de retiro. Sin embargo, es de observar que ella no constituye una competencia que pueda ser ejercida de manera arbitraria, irracional y desproporcionada, porque su ejercicio se encuentra condicionado, no sólo por el respeto a los principios, valores, fines, derechos y deberes constitucionales, sino a los que específicamente se extraen del sistema constitucional y estatutario de la carrera administrativa.

Desde la perspectiva señalada, advierte la Corte que las causales de retiro, adicionales a las previstas en la Constitución y en la ley estatutaria, que establezca el legislador, sólo pueden fundarse en razones objetivas, racionales y proporcionales a las finalidades que se buscan satisfacer. Por lo tanto, necesariamente ha de atenderse a la eficiencia y eficacia de los servicios administrativos, al respeto por los principios medulares de la carrera administrativa y de los derechos que de ella se derivan para los empleados escalafonados en ésta;

c) El nombramiento provisional de una persona en un empleo se produce, cuando se requiere proveer temporalmente un cargo de carrera administrativa, que se encuentra vacante, sin que medie el proceso de selección. El término del nombramiento según el artículo 117 del Decreto 261 de 2000 no puede exceder de 180 días, en cada caso, a partir del momento de la convocatoria al concurso. Igualmente, conforme a la misma disposición “procede la provisionalidad en caso de vacancia temporal, cuando no se haga la designación en encargo o la misma sea superior a un mes”.

Considera la Corte, que el hecho de que un cargo de carrera administrativa sea ocupado por un funcionario perteneciente a ésta, mediante la modalidad del nombramiento provisional, no puede conllevar a la consecuencia de excluirlo de dicha carrera, por las siguientes razones:

— En nada se opone a la buena marcha de la administración que provisoriamente un empleado de carrera, mientras se surte el proceso del concurso de méritos, ocupe un cargo igualmente de carrera de superior jerarquía a aquél en que se encuentra escalafonado. Y se parte de este supuesto, porque sería irrazonable que estando desempeñándose en un cargo de carrera un empleado pudiera aceptar un nombramiento provisional en otro de carrera de inferior jerarquía.

— La posibilidad de que empleados de carrera ocupen provisionalmente otros empleos, en las circunstancias anotadas, atiende a la buena marcha de la administración, debido a que su provisión con personas de comprobada idoneidad y honestidad en el desempeño de sus funciones le permite a ésta asegurar la prestación de los servicios con arreglo a los criterios de moralidad, eficiencia y eficacia.

— La norma cuestionada es irrazonable y desproporcionada, porque frustra, sin razón objetiva válida, la posibilidad de que así sea provisionalmente el empleado de carrera administrativa pueda ser sujeto de una promoción en el servicio, que le determina la percepción de un ingreso superior en forma temporal. Dicho en otras palabras, la búsqueda de una superación personal legítima, se convierte en una carga en extremo onerosa para el servidor, porque se le excluye de la carrera y eventualmente puede ser privado de su empleo libremente por la administración al desaparecer la estabilidad de que gozaba.

— Si el fin buscado por el legislador al diseñar la norma fue la de preservar la estabilidad en la carrera administrativa del empleado, el medio utilizado no resulta proporcional a aquél, porque simplemente se parte del aspecto formal de la relación laboral, en cuanto a que aceptado un empleo automáticamente se considera al empleado en situación de retiro con respecto a otro que viene desempeñando en la misma entidad, cuando lo cierto es que el vínculo material con la entidad, dado que sigue perteneciendo a ésta, continua incólume. De este modo, se acepta la primacía de la forma sobre la realidad, contrariando el principio del artículo 53 de la Constitución, que está enunciado en sentido contrario.

Consecuente con lo anterior ha de entenderse, que con el fin de preservar el principio superior de la estabilidad del empleado en la carrera, sus derechos a permanecer en ésta no se extinguen cuando acepta empleos de carrera en provisionalidad. En estas circunstancias, terminada la provisionalidad el empleado conserva sus derechos de carrera.

La norma como está concebida puede prestarse a abusos por parte de la administración, la cual, con el halago de hacer una promoción al empleador, así sea temporal, lo coloca por fuera de la carrera y en situación de inestabilidad laboral;

d) Si se analizan las causales genéricas del retiro del servicio, previstas en la Constitución (art. 125), se observa que ellas tienen una vinculación directa con los actos u omisiones realizados por el empleado en el servicio. En este orden de ideas, es posible afirmar que ha sido el designio del constituyente establecer la permanencia en el servicio, fundada en el desempeño satisfactorio del empleo y en el acatamiento a las normas disciplinarias; de suerte que las demás causales que el legislador configure necesariamente deben estar ligadas con situaciones asociadas a la relación de trabajo y al buen servicio administrativo.

Por ello, no existiendo un nexo causal con situaciones asociadas a la relación de trabajo y al buen servicio administrativo, no resulta legítima constitucionalmente, a juicio de la Corte, la exclusión del empleado de la carrera administrativa por el motivo señalado en la norma acusada, que hasta ahora se ha analizado, y

e) Distinta es la situación de un funcionario que estando en carrera acepta ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción. En efecto, la Constitución distingue claramente los empleos de carrera administrativa, de los empleos que son de libre nombramiento y remoción. En relación con los primeros se requiere de la selección del empleado a través del concurso de méritos para ingresar a la carrera, e incorporado a ésta adquiere la estabilidad relativa y los demás derechos propios de este sistema; en cambio, no sucede lo mismo con los segundos, en los cuales tanto el ingreso como el retiro dependen de la facultad discrecional del nominador.

Así las cosas, se justifica constitucionalmente que el legislador haya previsto que aceptado por el empleado de carrera un empleo de libre nombramiento y remoción, automáticamente quede excluido de ésta.

4. En conclusión, conforme a los razonamientos precedentes, la Corte declarará inexequible la expresión contenida en el inciso 1º del artículo 129 que dice “de un cargo de carrera por nombramiento en provisionalidad o”, y declarará exequible el resto de la disposición acusada.

Vl. Decisión

En mérito de lo expuesto la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

1. Declarar EXEQUIBLE el artículo 129 del Decreto 261 de 2000, en cuanto no hubo exceso en el ejercicio de las facultades extraordinarias que le fueron otorgadas al gobierno por el artículo 1º, numeral 3º de la Ley 573 de 2000.

2. Declarar INEXEQUIBLE la expresión “de un cargo de carrera por nombramiento en provisionalidad o”, contenida en el inciso 1º del artículo 129 del Decreto 261 de 2000 y declarar EXEQUIBLE la expresión igualmente contenida en dicho inciso que dice “Así mismo, quedará excluido del régimen de carrera el servidor que tome posesión de un cargo de libre nombramiento y remoción”.

Cópiese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional, cúmplase y archívese el expediente.

Fabio Morón Díaz, presidente—Antonio Barrera Carbonell—Alfredo Beltrán Sierra—Carlos Gaviria Díaz—José Gregorio Hernández Galindo—Alejandro Martínez Caballero—Cristina Pardo Schlesinger—Martha Victoria Sáchica Méndez—Álvaro Tafur Galvis.

Iván Escrucería Mayolo, secretario general.

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