CONSEJO DE ESTADO

 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO 

DEFINICIÓN DE COMPETENCIAS ADMINISTRATIVAS

TRÁMITE DE ESTE CONFLICTO

Consejero Ponente:

Dr. Amado Gutiérrez Velásquez

Ref: Expediente Nº C-146. Conflicto de competencia administrativa entre autoridades nacionales. Actor: Sociedad Ganagol S. A.

Bogotá, D. E., octubre primero de mil novecientos noventa.

Mediante apoderado judicial, la sociedad Ganagol S. A., promueve “...conflicto de competencia...” ante esta corporación, a fin de que se dirima a quién corresponde actualmente el control y vigilancia de los concursos de apuestas deportivas, hípicas y similares, asignado por el Decreto-Ley 149 de 1976 a la Superintendencia de Industria y Comercio.

Fundamentos de hecho

1. Que la sociedad comercial Ganagol S. A., constituida por escritura pública Nº 1477 de 21 de abril de 1988, corrida ante la Notaría 37 de Bogotá e inscrita en su Cámara de Comercio el 27 del mismo mes y año bajo el Nº 23451 del libro IX, con matrícula mercantil Nº 326702 siendo su domicilio principal esta capital, comprende en su objeto social, entre sus múltiples actividades, la de realizar toda clase de inversiones en apuestas deportivas, culturales y educativas.

Así consta de certificación allegada, en fotocopia autenticada, que expidió la Cámara de Comercio de Bogotá (fls. 41 a 45).

2. Que la empresa Ganagol S. A., actuando dentro del marco de su objeto social, solicitó de la Superintendencia de Industria y Comercio licencia para efectuar un concurso de apuestas deportivas con base en los eventos futbolísticos organizados por la División Mayor del Fútbol Colombiano y la Federación Colombiana de Fútbol, realizables en el país o fuera de él, y para sellar formularios o tarjetas de apuestas sobre dichos eventos expendibles al público con el nombre de “Ganagol”.

De esa solicitud no se trajo copia al expediente.

3. Que la sociedad Ganagol S. A. presentó los documentos de ley para sustento del concurso propuesto y constituyó la respectiva póliza de garantía de cumplimiento de obligaciones y contratos, concediéndosele entonces, por la Superintendencia de Industria y Comercio, mediante Resolución Nº 2442 de 9 de diciembre de 1988, con vigencia de dos años, la licencia solicitada, obrando la entidad competente con sujeción a lo previsto en la Resolución Nº 0366 de 22 de marzo de 1982, “Por la cual se actualiza la reglamentación del funcionamiento de los Concursos de Apuestas sobre eventos Hípicos, Deportivos y Similares”, emanada de la misma superintendencia ''''en uso de sus facultades legales y en especial de las conferidas por el Decreto-Ley 149 de 1976”.

Obran en el expediente, en efecto, fotocopia simple de la Resolución Nº 2442 (fls. 2 y 3), y fotocopia autenticada de la Resolución Nº 036G (fls. 13 a 22).

4. Que la sociedad Ganagol S. A., con fundamento en la licencia recibida de la Superintendencia de Industria y Comercio, se dispuso a promocionar por los medios televisivos el concurso “Ganagol”, ocurriendo que para la aprobación y codificación de su “story board” por parte de Inravisión, este instituto solicitó además una autorización que debía expedir la División de Rifas. Juegos y Espectáculos Públicos del Distrito Especial de Bogotá, frente a lo cual se adujo que en razón del “... Acuerdo 09/87...” (sic), la licencia que correspondía presentar era la otorgada por la Superintendencia de Industria y Comercio y no la reclamada, alegación que sin embargo no prosperó.

Sobre lo afirmado en este aparte no se allegó constancia alguna.

5. Que Ganagol S. A. acudió, entonces, a la División de Rifas, Juegos y Espectáculos Públicos del Distrito, en procura de la certificación reclamada por Inravisión, sin que le fuera posible obtenerla, pues esa dependencia resolvió previamente pedir el concepto de la División de Loterías del Ministerio de Salud, la que a su vez elevó consulta en el mismo sentido a la Oficina Jurídica de ese Ministerio, despacho en cuyo concepto el concurso “Ganagol”, entendido como juego de suerte y azar diferente de las loterías y apuestas permanentes existentes, estaría comprendido entre los declarados como arbitrio rentístico de la Nación a través de la explotación monopólica en beneficio del sector salud, conforme a la previsión del artículo 42 de la Ley 10 de 1990, por la que se reorganiza el Sistema Nacional de Salud; y que como la empresa Ganagol S. A. no hizo efectiva la autorización que le fuera concedida para la realización de dicho concurso, la mera expectativa que poseía respecto del mismo, porque no un derecho consolidado, la perdió cuando la referida ley por vía general estableció el monopolio, según lo normado por el artículo 31 de la Constitución Nacional.

Aunque no obran en el expediente copias de las comunicaciones dirigidas por la sociedad actora a la División de Rifas, Juegos y Espectáculos Públicos del Distrito en solicitud de la advertida licencia, ni de las cursadas por esta dependencia a la División de Loterías del Ministerio de Salud pidiendo el previo concepto sobre la materia, sí se trajo fotocopia simple de ese concepto y de los oficios por medio de los cuales la Oficina Jurídica del Ministerio de Salud lo remitió a la División de Loterías, y ésta, a su vez, a la División de Rifas, Juegos y Espectáculos del Distrito (fls. 4, 5, 6 y12)

6. Que una vez recibido por la División de Rifas, Juegos y Espectáculos Públicos del Distrito el concepto de la Oficina Jurídica del Ministerio de Salud, esa dependencia, mediante oficio DRJEP-194-90 calendado a 30 de abril del corriente año, comunicó a la sociedad Ganagol S A. que se mantendría la orden impartida a los alcaldes menores, en el sentido de impedir el expendio de formularios del concurso “Ganagol” hasta tanto la empresa responsable allegara el permiso o paz y salvo expedido por el Ministerio de Salud para su realización, atendiendo el concepto rendido por la Oficina Jurídica a la División de Loterías de ese Ministerio.

No se trajo al expediente copia del citado oficio DRJEP-149-90.

7. Que el 19 de abril del presente año, el Ministerio de Salud emitió un comunicado de prensa reiterando que no había autorizado a la empresa Ganagol S. A. para anunciar y realizar el concurso de apuestas deportivas denominado “Ganagol” el cual sería violatorio de la Ley 10 de 1990.

Fotocopia simple de ese comunicado, sin firma y sello de funcionario o dependencia responsable, se allegó al expediente (fl. 23).

8. Que la sociedad Ganagol S. A., en vista de esa serie de actos y hechos tendientes a impedir por parte del Ministerio de Salud el normal funcionamiento del concurso “Ganagol”, se dirigió, en ejercicio del derecho de petición, mediante comunicación datada a 23 de abril del año en curso, a la Superintendencia de Industria y Comercio, solicitándole aclarara formalmente a aquel ministerio, al Distrito Especial y a Inravisión, como a la ciudadanía en general, de la legalidad y validez del mencionado concurso y, también, que mantiene la facultad de vigilancia y control establecida en la Ley 149 de 1976 respecto de los concursos hípicos, deportivos y similares.

Fotocopia simple de esa comunicación, como del oficio remisorio de la misma al Ministerio de Salud, obran en el expediente (fls. 7 a 11 y 24).

9. Que pese a no haber dado respuesta la Superintendencia de Industria y Comercio a la petición contenida en el oficio de 23 de abril de 1990, sí ha venido realizando hechos afirmatorios de su competencia sobre eventos como el que nos ocupa, pues ha enviado delegados a todos los escrutinios de los concursos de “Ganagol” efectuados hasta el momento.

En efecto, obran en el expediente fotocopias autenticadas de algunas actas de escrutinio y liquidación de dividendos del concurso “Ganagol” correspondientes a los meses de abril, mayo y junio del presente año, todas con firma de una o dos personas de quienes se hace constar que obran como delegadas de la Superintendencia de Industria y Comercio, y las tres últimas con la firma de pretenso delegado de la Contraloría General de la República (fls. 26 a 40).

10. Concluye la parte actora afirmando que la Superintendencia de Industria y Comercio envió una comunicación al Ministerio de Salud, planteando su competencia exclusiva sobre el control y vigilancia ~e los concursos sobre eventos hípicos, deportivos y similares, “...sin que hasta el momento haya sido atendida, para lo cual el Ministerio debe pronunciarse dejando sin ningún efecto el concepto comentado...”.

De esa comunicación, sin embargo, no existe constancia en el expediente.

Fundamentos de derecho

En ejercicio de la acción consagrada en el artículo 88 del C. C. A., subrogado por el artículo 18 del Decreto 2304 de 1989, promueve la parte actora conflicto de competencia, para que se dirima por esta corporación a cuál entidad nacional corresponde actualmente el control y vigilancia de los concursos de apuestas sobre eventos hípicos, deportivos y similares, función asignada a la Superintendencia de Industria y Comercio por el Decreto-Ley 149 de 1.976, pero hoy reclamada por el Ministerio de Salud con base en la Ley 10 de 1990.

Aduce el accionante que los concursos de apuestas sobre eventos hípicos, deportivos y similares, modalidad dentro de la que se clasifica “Ganagol'''', concurso caracterizado por la concurrencia de los factores suerte y habilidad del participante, están regulados en principio por el Decreto Ejecutivo 1986 de 1927, base de la Resolución 0366 de 1982 emanada de la Superintendencia de Industria y Comercio, organismo al que se le defiere de manera exclusiva la vigilancia y control de los mismos conforme a lo previsto en la Ley (sic) 149 de 1976.

Que dichos concursos no fueron objeto del monopolio creado por la Ley 10 de 1990, ya que ésta sólo se refiere a los juegos de suerte v azar liberados de la prohibición legal general, sin que haya lugar a aplicaciones analógicas en tratándose, como en efecto se trata, de materia restrictiva de la libertad de empresa.

Que, en consecuencia, al rendir el concepto a que se ha venido haciendo alusión y emitir el comunicado de prensa premencionado, el Ministerio de Salud ha desconocido la vigencia del Decreto 1986 de 1927 y de la Ley (sic) 149 de 1976, excediéndose en sus funciones, en detrimento de la empresa responsable del concurso “Ganagol”.

Consideraciones

La competencia administrativa suele definirse como la atribución que por ministerio de la ley tienen algunas personas u órganos del Estado para conocer y decidir de determinado asunto de la administración pública. En veces, el competente puede escoger entre tomar o no una decisión, como quiera que concurren los presupuestos que lo permiten, caso en el cual la decisión es discrecional, pero que en los términos del artículo 36 del C. C. A., “...debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa”; contrario sensu, cuando la ley fija y regula la actividad del funcionario señalándole la decisión que obligatoriamente debe tomar, la facultad discrecional es desplazada por la competencia reglada.

Pero aunque, por regla general, la actividad de las autoridades administrativas está delimitada en la ley, pueden presentarse en su ejercicio enfrentamientos entre ellas, bien porque consideran de su fuero el conocimiento de un asunto o porque estiman lo contrario; para dirimir esta clase de contenciones, el Decreto 01 de 1984 instituyó en su artículo 88 la denominada acción de definición de competencias administrativas, mediante la cual cualquier persona o entidad que demostrara interés directo podía pedir la suspensión o anulación de un acto de trámite o definitivo y la precisión de la autoridad competente para decidirlo, siempre que, simultáneamente, diferentes autoridades administrativas expidieran providencias o decisiones contrarias en relación a la misma persona o materia.

De acuerdo con la disposición comentada, la finalidad de la acción de definición de competencias administrativas no era otra que conseguir se definiera “...el organismo o funcionario competente, con la consiguiente nulidad o la suspensión de lo hecho por el incompetente...”, según concepto del tratadista y Consejero de Estado doctor Carlos Betancur Jaramillo, quien al respecto agregaba: “...desafortunadamente este conflicto quedó huérfano de procedimiento especial y tendrá que seguirse por la vía ordinaria, dispendiosa e inadecuada para el efecto...” (“Derecho Procesal Administrativo”, págs. 33 y 34, 2a edición, Señal Editora), no dejando de observar que, “...más que una acción el asunto debió ser tratado como un proceso especial o conflicto de competencias entre autoridades administrativas...”.

Pero el artículo 18 del Decreto 2304 de 1989 modificó el precepto citado.

Esta disposición señala un trámite preciso para esa clase de conflictos, en los que de todas maneras ha de existir manifestación declinatoria expresa del funcionario u organismo administrativo en relación con su competencia para conocer de determinado asunto, como igual debe suceder en el caso contrario, cuando uno o ambos funcionarios u organismos se consideran competentes, pues también habrán de manifestarlo expresamente. Procederán, entonces, a remitir la actuación a la corporación contencioso administrativa a la que esté atribuido dirimir el conflicto.

Es que, según expresión reiterada de la Sala de lo Contencioso Administrativo, el conflicto de competencia es fenómeno jurídico que en ninguno de sus aspectos se ha dejado al arbitrio de las autoridades administrativas o jurisdiccionales, según el caso, y mucho menos de las partes; “...la ley en forma previa y precisa determina cómo se configura, cómo opera y cómo se plantea...” (auto de 28 de noviembre de 1984, Consejero Ponente: doctor Samuel Buitrago Hurtado, exp. 11095).

En virtud de la modificación del artículo 88 del C. C. A. por el artículo 18 del Decreto 2304 de 1989, ya se dijo, el conflicto se suscita por la contradicción respecto de cuál autoridad es competente para conocer de determinado asunto y, como reza el inciso primero de la norma, puede promoverse “... de oficio o a solicitud de parte”.

Las partes, sin duda, pueden discutir la competencia, bastándoles acudir a la autoridad que tenga la actuación para, en ejercicio del derecho de petición, solicitar que se declare incompetente o, a la inversa, a la autoridad que consideren debe conocer del asunto para que pida la actuación al despacho que la tiene.

Pues bien, precisamente en ejercicio del derecho de petición la firma Ganagol S. A. solicitó, mediante escrito dirigido a la Superintendencia de Industria y Comercio, comunicara al Ministerio de Salud que el control y vigilancia de los concursos de apuestas sobre eventos hípicos, deportivos y similares, como el denominado “Ganagol”, corresponde de manera exclusiva a la primera de las entidades mencionadas, solicitud respecto de la cual el actor afirma que no ha obtenido respuesta en ningún sentido, y tal parece que el Ministerio de Salud tampoco ha contestado la comunicación que en ese sentido debió remitirle la superintendencia aludida.

De conformidad con el artículo 40 del Decreto 01 de 1984, a cuya vigencia se regresa a mérito del fallo de 20 de junio del presente año por medio del cual la Corte Suprema de Justicia declaró la inexequibilidad, entre otras normas, del artículo 1º del Decreto 2304 de 1989, modificatorio de aquél, la ocurrencia del silencio administrativo negativo no excusará a las autoridades del deber de decidir sobre la petición inicial, salvo que el interesado haya hecho uso de los recursos de la vía gubernativa contra el acto presunto.

De la interposición de recurso de reposición por el interesado, no hay evidencia en el expediente.

Y como el asunto a que se refiere la petición formulada ante la Superintendencia de Industria y Comercio no corresponde a ninguno de los casos expresamente previstos en disposiciones especiales, no cabe presumir que el silencio guardado equivale a decisión positiva, conforme se desprende de la previsión del artículo 41 del CCA

En consecuencia, mal podría admitirse que por la parte actora se ha ejercido la actividad propia tendiente al agotamiento de la vía gubernativa en aras de la satisfacción de su petición, la dirigida a la Superintendencia de Industria y Comercio, en el sentido de que esta entidad reclame la competencia exclusiva sobre el control y vigilancia de los concursos de apuestas de las características del denominado. “Ganagol”.

Y si de lo manifestado por ella, como de lo acreditado documentalmente en el expediente aparece que las autoridades administrativas dei orden nacional que se señalan como contendientes no se han declarado expresamente competentes ni incompetentes para ejercer la función de vigilancia y control sobre los premencionados concursos de apuestas de la especie de “Ganagol'''', no puede hablarse, entonces, de que entre ellas exista conflicto alguno, pues, como se colige de los textos legales y lo ha reiterado la jurisprudencia, para que surja jurídicamente el mismo siempre se requerirá que cuando mínimo dos autoridades se disputen acerca de la facultad para conocer o no de cierto asunto. Sólo entonces emerge el conflicto y se concreta la facultad para quien debe dirimirlo, de intervenir en su dilucidación.

En el presente evento de manera alguna ha sido provocada la colisión de competencia por una autoridad a otra, y no obstante que la sociedad actora ha afirmado insistentemente la competencia de La Superintendencia de Industria y Comercio para la vigilancia y control de los concursos como el tantas veces mencionado, pidiéndole incluso que planteara el conflicto al Ministerio de Salud, lo cierto es que ninguna de esas dos entidades ha hecho hasta el momento manifestación razonada que traduzca el inequívoco propósito de discutir la competencia del asunto.

Así, entonces, las condiciones procesales indicadas para que exista conflicto de competencia no se cumplen en el caso presente y, consiguientemente, la Sala de lo Contencioso Administrativo no puede entrar a conocer del asunto por sustracción de materia.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo,

RESUELVE:

ABSTENERSE DE CONOCER, por improcedencia, del conflicto a que hace referencia el libelo de la parte interesada Ganagol S.A.

Cópiese y notifíquese.

Esta decisión fue discutida y aprobada por la Sala en sesión verificada el veinticinco (25) de septiembre de mil novecientos noventa (1990).

Reynaldo Arciniegas Baedecker, Presidente— Jaime Abella Zárate— Myriam Guerrero de Escobar—Carlos Betancur Jaramillo—Guillermo Chahín Lizcano, salvo voto—Carlos Gustavo Arrieta Padilla—Clara Forero de Castro—Gustavo de Greiff Restrepo—Amado Gutiérrez Velásquez—Miguel González Rodríguez, con salvamento de voto—Alvaro Lecompte Luna—Jorge Penen Deltieure—Libardo Rodríguez Rodríguez —Simón Rodríguez, con salvamento de voto—Consuelo Sarria Olcos, con salvamento de voto—Joaquín Barreto Ruiz, salvo el voto— Diego Younes Moreno.

Nubia González Cerón, Secretaria General.

SALVAMENTO DE VOTO

En mi sentir debieron ser diferentes el tratamiento y la decisión dados al “conflicto de competencia” planteado a esta corporación por la sociedad “Ganagol S.A.”: se debió rechazar por improcedente el conflicto planteado y en consecuencia abstenerse de ordenar el traslado para alegar, previsto en el inciso 3º del artículo 88 del C.C.A., modificado por el D.E. 2304 de 1989.

Fundamento mi aserto en las modificaciones que al original artículo 88 del CCA le introdujo el artículo 18 del precitado Decreto 2304. El texto original decía:

“Artículo 88.—Acción de definición de competencias administrativas. Cuando varias autoridades realicen simultáneamente actos preparatorios o definitivos para ejercer funciones iguales respecto de una misma persona o cosa, o funciones diferentes pero que se opongan entre sí, cualquier persona que demuestre interés directo o cualquiera de esas mismas autoridades, podrá pedir que se suspendan o anulen los actos producidos y que defina cuál es la autoridad a quien corresponde la decisión, y el alcance de su competencia. En este caso, en la sentencia podrán ejercerse también las facultades previstas en el artículo 170 de este código”. (se subraya).

El texto actual preceptúa:

“Artículo 88.—Acción de definición de competencias administrativas. Los conflictos de competencias administrativas se promoverán de oficio o a solicitud de parte.

La entidad que se considere incompetente remitirá la actuación a la que estime competente; si ésta también se declara incompetente, ordenará remitir la actuación al tribunal correspondiente o al Consejo de Estado.

Recibido el expediente y efectuado el reparto, el consejero ponente dispondrá que se dé traslado a las partes por el término común de tres (3) días, para que presenten sus alegatos; vencido el término de traslado, la sala plena debe resolver dentro de los diez (10) días.

Si ambas entidades se consideran competentes, remitirán la actuación al correspondiente tribunal o al Consejo de Estado y el conflicto será dirimido por el procedimiento prescrito en el inciso anterior”.

Fluye de la simple confrontación de los dos textos:

1. Que la norma original se circunscribía a consagrar la titularidad y la finalidad de la acción, sin establecer procedimiento especial para su trámite.

Respecto a la titularidad, la misma norma facultó tanto a cualquier “persona que demuestre interés directo” como a cualquiera de las autoridades que estén realizando actos que se opongan entre sí, para acudir ante la jurisdicción contenciosa. En cuanto a la finalidad, señaló que se podrá pedir a la jurisdicción “que se suspendan o anulen los actos producidos y que defina cuál es la autoridad a quien corresponde la decisión, y el alcance de su competencia”.

2. Por su parte, el actual artículo 88 del CCA además de restringir la finalidad de la acción a la definición de la entidad o autoridad competente y de señalar el trámite que debe observarse para el efecto, en su inciso primero estableció que el conflicto de competencias administrativas puede ser promovido de oficio o a solicitud de parte. Vale decir, que al momento de promover el conflicto, éste aún no existe; que el conflicto surge cuando la entidad que se considera competente o incompetente “de oficio o a solicitud de parte” lo promueve a la otra entidad y ésta se declara igualmente competente o incompetente. Sólo ante esta declaración de la segunda entidad, es que surge el conflicto.

Luego debe distinguirse entre la “promoción” del conflicto, que es una actuación que se surte en la administración y en la cual puede tener iniciativa el particular según el inciso 1º del citado artículo 88, y la iniciación de la acción de definición de competencias administrativas que ocurre con el envío oficioso de las actuaciones al Tribunal o al Consejo por parte de la administración, una vez ha surgido el conflicto.

Es por lo anterior, que si bien es cierto comparto la opinión mayoritaria de la Sala en el sentido de que en el caso de autos aún no hay conflicto de competencias que deba ser dirimido, me aparto de ella en cuanto no hizo reparo alguno a su formulación ante el contencioso por un particular.

Joaquín Barreto Ruiz 

Como quiera que a folios 73 y siguientes del expediente aparecen expuestas con precisión y claridad dignas de su autor, doctor Joaquín Barreto Ruiz, las razones que lo llevan a apartarse de la decisión mayoritaria, que en esencia son las mismas que en mí movieron igual determinación, en razón de la brevedad y de la economía procesal, manifiesto que adhiero a ellas con la venia del distinguido colega.

Guillermo Chahín Lizcano 

Por compartir plenamente las afirmaciones hechas por el doctor Joaquín Barreto Ruiz en su salvamento de voto que obra a folios 73 y siguientes, me adhiero a ellas para fundamentar mi disentimiento con la providencia que antecede.

Consuelo Sarria Olcos 

SALVAMENTO DE VOTO

Por haber considerado—como tuve oportunidad de expresarlo durante la discusión del proyecto de decisión que finalmente acogió la Sala por mayoría—que, según lo dispuesto en el artículo 88 del C.C.A., en la forma como quedó después de su subrogación por el artículo 18 del Decreto-Ley 2304 de 1989, el denominado “conflicto de competencias administrativas” no puede ser planteado ante esta jurisdicción por parte interesada en la actuación administrativa, como acontecía durante la vigencia del primitivo artículo 88 del C.C.A., sino que el mismo surge de la incompetencia declarada por funcionario u órgano en ejercicio de función administrativa al momento de recibir la documentación correspondiente que le remite otro funcionario u órgano que previamente ha hecho idéntico pronunciamiento de incompetencia, en ejercicio o aplicación de lo dispuesto en el artículo 33 del CCA (colisión de competencias negativas), o de la actuación que en relación con el mismo objeto y con las mismas personas interesadas, adelantan de manera simultánea dos funcionarios u órganos en ejercicio de la misma función administrativa (colisión de competencias positivas), ante lo cual el interesado o interesados en la actuación o los mismos funcionarios o autoridades en conflicto promueven el conflicto: el interesado le pide a una autoridad pública, en la cual considera que está radicada la competencia, que le provoque la colisión a la otra autoridad—como acontece en materia de procesos judiciales—, y así se hace, pero ésta última no acepta los planteamientos que se hacen para demostrar que la competencia corresponde a la autoridad que provoca la colisión; ante ello, el asunto debe ser enviado al Consejo de Estado o al Tribunal Administrativo correspondiente, según las reglas de competencia. O, una autoridad que adelanta una actuación administrativa, tiene conocimiento por cualquier medio que otra autoridad está adelantando otra actuación administrativa en relación con la misma materia y objeto, y, entonces, de oficio, es decir. sin intervención de parte interesada, le provoca a esa otra autoridad la colisión de competencia, que no es aceptada por ésta, ante lo cual, igualmente, deben proceder a someter al juez administrativo el conflicto de competencias administrativa positiva.

En síntesis, que por la forma como está redactada la nueva disposición subrogatoria del artículo 88 del C. C.A.—que no debía estar allí ya que no se trata realmente de una acción contenciosa sino de un incidente planteado o que se presenta en la actuación administrativa que alguien debe resolver—la cuestión sólo puede llegar al juez administrativo por envío de la documentación correspondiente hecha por las dos autoridades que simultáneamente están conociendo de esa actuación idéntica en cuanto a su objeto o materia y eventualmente en la que tienen interés las mismas personas, o por el envío de la documentación correspondiente por el funcionario o autoridad a quien se le remitió por otra u otra que se declaró incompetente para conocer y decidir en los términos del precitado art. 33 del estatuto administrativo, y que igualmente se declaró sin competencia por ello por no encontrar válidas las razones expuestas por la autoridad o funcionario que conocía primero de la misma actuación.

Si no fuera por estas consideraciones, habría compartido la ponencia en cuanto allí se llegó a la conclusión de que, en el caso de autos, no hay conflicto de competencias, ni positivo ni negativo, en consideración a que ninguna de las dos entidades se ha pronunciado expresamente sobre si la tienen en relación con la materia administrativa que constituye el objeto o razón social de la firma que planteó el incidente, o no la tienen.

Miguel González Rodríguez.  

SALVAMENTO DE VOTO

La sociedad Ganagol S.A., persona jurídica de derecho privado, promueve ante esta corporación en escrito presentado el 24 de julio de 1990, conflicto de competencia, con fundamento en el artículo 88 del CCA y como quedó después de haber sido subrogado por el artículo 18 del Decreto 2304 de 1989, con el fin de que se determine a qué entidad administrativa corresponde el control y vigilancia de los concursos de apuestas permanentes sobre eventos hípicos, deportivos y similares, si a la Superintendencia de Industria y Comercio o al Ministerio de Salud.

Disiento de la decisión tomada mediante providencia de 1º de octubre de 1990 porque estimo que la Sociedad Ganagol S.A. carece de titularidad para haber suscitado el conflicto en cuestión, ya que ésta corresponde a los entes administrativos antes mencionados y esto último no sucedió en el caso sublite.

En efecto:

El artículo 88 del Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984) es del siguiente tenor:

“Artículo 88.—Acción de definición de competencias administrativas. Cuando varias autoridades realicen simultáneamente actos preparatorios o definitivos para ejercer funciones iguales respecto de una misma persona o cosa, o funciones diferentes pero que se opongan entre sí, cualquier persona que demuestre interés directo o cualquiera de esas mismas autoridades, podrá pedir que se suspendan o anulen los actos producidos y que defina cuál es la autoridad a quien corresponde la decisión, y el alcance de su competencia. En este caso, en la sentencia podrán ejercerse también las facultades previstas en el artículo 170 de este código”. (Se subraya).

El nuevo precepto del Decreto 2304 de 1989 que subrogó el antes transcrito reza como sigue:

“Artículo 88.—Acción de definición de competencias administrativas. Los conflictos de competencias administrativas se promoverán de oficio o a solicitud de parte.

La entidad que se considere incompetente remitirá la actuación a la que estime competente; si ésta también se declara incompetente, ordenará remitir la actuación al Tribunal correspondiente o al Consejo de Estado.

Recibido el expediente y efectuado el reparto, el consejero ponente dispondrá que se dé traslado a las partes por el término común de tres (3) días, para que presenten sus alegatos; vencido el término de traslado, la Sala Plena debe resolver dentro de los diez (10) días.

Si ambas entidades se consideran competentes remitirán la actuación al correspondiente Tribunal o Consejo de Estado y el conflicto será dirimido por el procedimiento prescrito en el inciso anterior”. (Se subraya).

De la simple comparación entre una y otra norma surgen de manera evidente las siguientes diferencias:

a) El Decreto 2304 expresamente suprimió la posibilidad de que cualquier persona pueda intentar la acción ante esta justicia, como sí lo preveía el Decreto 01 de 1984.

Así que sólo quedó como titular de la acción de definición de competencias administrativas las propias entidades administrativas protagonistas del conflicto de competencia.

b) Que dicho conflicto se “promoverá a solicitud de parte” como expresa el artículo 88 del Decreto 2304 de 1989 tiene el significado de que las personas privadas pueden adelantar las diligencias del caso en la esfera gubernativa ante los entes administrativos tendientes a que el conflicto se suscite por éstos a su vez ante la presente jurisdicción y quienes observarán el procedimiento previsto en el susodicho artículo 88, incisos 2º, 3º y 4º. “Promover”, según el Diccionario de la Lengua Española tiene la acepción de “iniciar o adelantar una cosa, procurando su logro”, “resolver” equivale a “hallar la solución a un problema” y “dirimir” denota “componer una controversia”. Así que utilizando la misma terminología del artículo 88 las personas privadas pueden gestionar ante la administración que sometan ante la jurisdicción administrativa el conflicto de competencia presentado en su seno para que sean los juzgadores administrativos quienes los resuelvan.

Atentamente,

Simón Rodríguez Rodríguez 

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