Sentencia C-149 de febrero 25 de 2003 

CORTE CONSTITUCIONAL

SALA PLENA

Sentencia C-149 de 2003 

Ref.: Expediente RE. 127

Revisión constitucional del Decreto 2748 de 2002 “por el cual se expiden normas en materia procesal penal”.

Magistrado Ponente:

Manuel José Cepeda Espinosa

Bogotá, D.C., febrero veinticinco de dos mil tres.

EXTRACTOS: «II.Texto del decreto

El texto del decreto objeto de revisión constitucional es el que sigue (1) :

(1) El texto del Decreto 2748 de 2002 fue publicado en el Diario Oficial Año CXXXVIII, Nº 45011, 26 de noviembre, 2002, página 2.

“DECRETO NÚMERO 2748 DE 2002

(noviembre 25)

por el cual se expiden normas en materia procesal penal.

El Presidente de la República de Colombia, en ejercicio de las facultades que le confiere el artículo 213 de la Constitución Política y en desarrollo de lo dispuesto en los decretos 1837 y 2555 de 2002, y

CONSIDERANDO:

Que por Decreto 1837 del 11 de agosto de 2002, se declaró el estado de conmoción interior, el cual fue prorrogado mediante el Decreto 2555 del 8 de noviembre de 2002;

Que continúa el hurto de hidrocarburos como una de las causas de perturbación del orden público, en especial por su destinación al financiamiento de organizaciones criminales en el territorio nacional;

Que resulta necesario restringir el acceso de estas organizaciones a los activos y recursos financieros originados en la actividad ilícita y para tal fin es indispensable inmovilizar materialmente a los autores del delito para evitar la continuación de su actividad delictual;

Que para conjurar la causa de perturbación e impedir la extensión de sus efectos, se hace necesario la adopción de mecanismos en materia procesal penal,

DECRETA:

ART. 1º—Definición de la situación jurídica. En los procesos por delitos de hurto de hidrocarburos y sus derivados y en los de encubrimiento de la recién mencionada conducta punible, que se cometan con el fin de financiar, organizaciones criminales, la autoridad de conocimiento está obligada a resolver la situación jurídica y deberá ordenar la detención preventiva en caso de darse los presupuestos del artículo 356 del Código de Procedimiento Penal, medida de aseguramiento que no podrá ser sustituida por la detención domiciliaria.

ART. 2º—Libertad del procesado. El sindicado por los delitos de que trata el artículo anterior, tendrá derecho a la libertad provisional consagrada en el artículo 365 de la Ley 600 de 2000, únicamente en las causales previstas en los numerales 2º, 3º, 4º y 5º del artículo citado.

ART. 3º—Vigencia. El presente decreto rige a partir de la fecha de su promulgación.

Publíquese y cúmplase.

Dado en Bogotá, D.C., a 25 de noviembre de 2002.

Álvaro Uribe Vélez

El Ministro de Justicia y del Derecho encargado de las funciones del despacho del Ministro del Interior, Fernando Londoño Hoyos.

La Ministra de Relaciones Exteriores, Carolina Barco Isakson.

El Ministro del Interior encargado de las funciones del despacho del Ministro de Justicia y del Derecho, Fernando Londoño Hoyos.

El Ministro de Hacienda y Crédito Público, Roberto Junguito Bonnet.

La Ministra de Defensa Nacional, Martha Lucía Ramírez de Rincón.

El Ministro de Agricultura y Desarrollo Rural, Carlos Gustavo Cano Sanz.

La Ministra de Desarrollo Económico, Cecilia Rodríguez González-Rubio.

El Ministro de Minas y Energía, Luis Ernesto Mejía Castro.

El Ministro de Comercio Exterior, Jorge Humberto Botero Angulo.

La Ministra de Educación Nacional, Cecilia María Vélez White.

La Ministra de Desarrollo Económico, encargada de las funciones del despacho de la Ministra del Medio Ambiente, Cecilia Rodríguez González-Rubio.

El Ministro de Trabajo y Seguridad Social, Juan Luis Londoño de la Cuesta.

El Ministro de Trabajo y Seguridad Social, encargado de las funciones del despacho del Ministro de Salud, Juan Luis Londoño de la Cuesta.

La Ministra de Comunicaciones, Martha Helena Pinto de De Hart.

El Ministro de Transporte, Andrés Uriel Gallego Henao.

La Viceministra de Cultura encargada de las funciones del despacho de la Ministra de Cultura, Adriana Mejía Hernández”.

VI. Consideraciones

Procede la Corte Constitucional a dictar la decisión correspondiente a este asunto, previas las siguientes consideraciones.

1. Competencia

La Corte Constitucional es competente para conocer de este proceso, por tratarse de la revisión de un decreto legislativo dictado por el gobierno con fundamento en el artículo 213 de la Constitución, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 214 numeral 6º y 241 numeral 7º de la Constitución.

2. Análisis del Decreto 2748 de 2002.

2.1. Examen formal del Decreto 2748 de 2002.

En cuanto a los requisitos formales que el decreto legislativo revisado debe cumplir, la Corte observa que el Decreto 2748 de 2002: 1) se dictó en ejercicio de las facultades constitucionales y legales, en especial las conferidas por el artículo 213 de la Constitución Política, en desarrollo de lo dispuesto en el Decreto 1837 del 11 de agosto de 2002, que declaró el estado de conmoción interior en todo el territorio nacional, el cual fue prorrogado por el Decreto 2555 de 2002; 2) está firmado por el Presidente de la República y todos sus ministros, bien sea como ministros titulares o encargados de una o varias carteras, o por funcionarios encargados de las funciones de dirección de un ministerio; 3) Tiene una parte motiva que refiere a las consideraciones invocadas para declarar la conmoción y versa sobre la justificación del establecimiento de las reglas procesales especiales sobre detención preventiva en el caso de los delitos de hurto de hidrocarburos y sus derivados, así como en el caso de encubrimiento de esos delitos, cuando estos se realicen con el fin de financiar organizaciones criminales; y 4) fue expedido el 25 de noviembre de 2002, es decir, dentro del término de los noventa (90) días de prórroga del estado de conmoción interior declarado por el Decreto 1837 de 2002 (D. 2555/2002, art. 1º).

En conclusión, el decreto es constitucional por este aspecto.

2.2. Examen material del Decreto 2748 de 2002.

El decreto sometido a revisión ante la Corte Constitucional establece la obligación de resolver la situación jurídica y ordenar la detención preventiva en todos los casos de delitos de hurto de hidrocarburos y sus derivados, así como en los casos de encubrimiento de estos delitos, cuando tales conductas sean cometidas “con el fin de financiar organizaciones criminales”. Igualmente, impide sustituir la detención preventiva por detención domiciliaria y limita la posibilidad de conceder libertad provisional a los eventos previstos en los numerales 2º, 3º, 4º y 5º del artículo 365 del Código de Procedimiento Penal.

Para efectos de adelantar el examen material del Decreto 2748 de 2002, la Corte procederá de la siguiente manera:

(i) Determinará si, como lo afirman varios de los intervinientes en el presente proceso, existe una reproducción material de una disposición dictada bajo estado de conmoción interior que fue declarada inexequible por esta corporación y, por lo tanto, ha ocurrido el fenómeno de cosa juzgada constitucional (apartado 2.2.1.)

(ii) Analizará si las disposiciones respetan los límites establecidos en el bloque de constitucionalidad para estos efectos, y en especial los principios de conexidad, finalidad, necesidad, motivación de incompatibilidad, proporcionalidad y no discriminación (C.P. art. 213, y L. 137/94, arts. 10, 11, 12, 13 y 14) (apartados 2.2.3 a 2.2.12).

(iii) Establecerá si el ingrediente subjetivo introducido por el artículo 1º del Decreto 2748 de 2002 para los delitos de hurto de hidrocarburos y sus derivados, así como de encubrimiento de tal conducta, se ajusta a los límites y alcances de la competencia gubernamental durante los estados de excepción, para “tipificar penalmente conductas, aumentar y reducir penas, así como modificar las disposiciones de procedimiento penal” (L. 137/94, art. 44). Y, además, si a través de él puede exigir la detención preventiva, prohibir la sustitución de la medida por detención domiciliaria y restringir las causales de libertad provisional (apartado 2.2.13.)

2.2.1. La cosa juzgada material durante los estados de excepción.

La Ley 137 de 1994, Ley estatutaria de los estados de excepción, en su artículo 19 estableció lo siguiente:

“ART. 19.—Prohibición de reproducir normas. Ningún decreto declarado inconstitucional, podrá ser reproducido por el gobierno, a menos que con posterioridad a la sentencia o decisión, hayan desaparecido los fundamentos que la originaron”.

Aun cuando esta disposición no señala expresamente que debe tratarse de una reproducción del contenido material de un decreto legislativo previamente declarado inexequible, ni que los motivos que hayan dado lugar a su declaratoria de inconstitucionalidad sean razones de fondo, la Corte precisó que esta disposición debe “entenderse en los términos consagrados en el inciso segundo del artículo 243 de la Carta” (4) .

(4) Corte Constitucional, Sentencia C-179 de 1994, M.P. Carlos Gaviria Díaz. En relación con la constitucionalidad del artículo 19 de la Ley 137 de 1994, dijo la Corte: “Finalmente, (...) cabe anotar que la Corte no comparte su punto de vista, pues es evidente que al consagrar el artículo 19, objeto de análisis, la prohibición de reproducir normas declaradas inexequibles, “a menos que con posterioridad a la sentencia o decisión, hayan desaparecido los fundamentos que la originaron”, este mandato ha de entenderse en los términos consagrados en el inciso segundo del artículo 243 de la Carta, que textualmente reza: “Ninguna autoridad podrá reproducir el contenido material del acto jurídico declarado inexequible por razones de fondo, mientras subsistan en la Carta las disposiciones que sirvieron para hacer la confrontación entre la norma ordinaria y la Constitución”. Por tanto, el inciso primero del artículo 19 será declarado exequible salvo la expresión “o suspendido en sus efectos”, como ya se expresó, y el parágrafo, los cuales serán retirados del proyecto de ley por infringir la Carta”. [El parágrafo del artículo 19 que decía: “PAR.—Todo acto proferido con violación de esta disposición será suspendido provisionalmente en sus efectos. Bastará un procedimiento oficioso para tal declaración. La orden de suspensión, en este caso, deberá comunicarse y cumplirse inmediatamente”. Ello porque “si es deber de la Corte pronunciarse en forma definitiva sobre los decretos legislativos, en los “estrictos y precisos términos” contemplados en el artículo 241 de la Constitución, mal puede una ley, como es la que se estudia, establecer la suspensión provisional de dichos actos jurídicos, lo que configura una clara y abierta violación de la normatividad suprema. (...)”].

Por lo tanto, al analizar si una disposición dictada al amparo de un estado de conmoción es una reproducción material o no de otra previamente declarada inexequible, se deben examinar cuatro condiciones similares a las señaladas por el artículo 243 constitucional.

El inciso segundo del artículo 243 de la Carta Política, que establece los efectos de los fallos de la Corte Constitucional, dispone lo siguiente:

Ninguna autoridad podrá reproducir el contenido material del acto jurídico declarado inexequible por razones de fondo, mientras subsistan en la Carta las disposiciones que sirvieron para hacer la confrontación entre la norma ordinaria y la Constitución.

De conformidad con la disposición constitucional citada, para determinar si un “acto jurídico” del legislador constituye una reproducción contraria a la Carta, es preciso examinar cuatro elementos:

1. Que exista una declaración de inexequibilidad.

2. Que se trate de un mismo sentido normativo, esto es, que el contenido material del texto examinado sea similar a aquel que fue declarado inexequible por razones de fondo, teniendo en cuenta el contexto dentro del cual se inscribe la norma examinada, ya que su significado y sus alcances jurídicos pueden variar si el contexto es diferente (5) .

(5) Ver entre otras las sentencias C-427 de 1996, M.P. Alejandro Martínez Caballero, donde la Corte señaló que el fenómeno de la cosa juzgada material se da cuando se trata, no de una norma cuyo texto normativo es exactamente igual, es decir, formalmente igual, sino cuando los contenidos normativos son iguales; C-551 de 2001, M.P. Álvaro Tafur Galvis, donde la Corte declaró que había ausencia de cosa juzgada formal o material respecto de los artículos 16 numeral 1º y artículo 17 inciso 2º de la Ley 599 de 2000, pues no se trataba de contenidos normativos idénticos; C-1064 de 2001, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, donde la Corte examinó el fenómeno de la cosa juzgada constitucional en relación con omisiones legislativas.

3. Que el texto legal, supuestamente reproducido, haya sido declarado inconstitucional por “razones de fondo”, lo cual hace necesario analizar la ratio decidendi del fallo anterior (6) .

(6) Corte Constitucional, C-774 de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil, donde la Corte analizó el fenómeno de la cosa juzgada constitucional.

4. Que subsistan las disposiciones constitucionales que sirvieron de referencia en la sentencia anterior de la Corte (7) .

(7) En la Sentencia C-447 de 1997, M.P. Alejandro Martínez Caballero, donde la Corte sostuvo que “la cosa juzgada material no debe ser entendida como una petrificación de la jurisprudencia sino como un mecanismo que busca asegurar el respeto al precedente. Todo tribunal, y en especial la Corte Constitucional, tiene la obligación de ser consistente con sus decisiones previas. Ello deriva no sólo de elementales consideraciones de seguridad jurídica —pues las decisiones de los jueces deben ser razonablemente previsibles— sino también del respeto al principio de igualdad, puesto que no es justo que casos iguales sean resueltos de manera distinta por un mismo juez. (...) Por ello la Corte debe ser muy consistente y cuidadosa en el respeto de los criterios jurisprudenciales que han servido de base (ratio decidendi) de sus precedentes decisiones. Esto no significa obviamente que, en materia de jurisprudencia constitucional, el respeto al precedente y a la cosa juzgada constitucional deban ser sacralizados y deban prevalecer ante cualquier otra consideración jurídica, puesto que ello no sólo puede petrificar el ordenamiento jurídico sino que, además, podría provocar inaceptables injusticias”.

Cuando estos cuatro elementos se presentan, se está ante el fenómeno de la cosa juzgada constitucional material, en sentido estricto, y, en consecuencia, la norma reproducida, debe ser declarada inexequible, pues la cosa juzgada material limita la competencia del legislador para reproducir el contenido material de la norma contraria a la Carta Fundamental. Cuando el legislador desconoce esta prohibición, la Corte debe proferir un fallo de inexequibilidad por la violación del mandato dispuesto en el artículo 243 de la Constitución Política (8) .

(8) Ver entre otras, las sentencias C-039 de 2003, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

No obstante, el sentido de la cosa juzgada constitucional durante los estados de excepción adquiere un significado particular. Ello se debe a que el control constitucional de las normas excepcionales obedece a características específicas. En primer lugar, se trata de un control abstracto pero vinculado al contexto particular de cada estado de excepción declarado, puesto que la exequibilidad de una norma depende de que se respete el principio de conexidad entre la medida exceptiva y las causas que justificaron tal declaración. En segundo lugar, además de la conexidad material con las causas de un determinado estado de excepción, las medidas deben respetar varios principios enunciados en la ley estatutaria (principios de finalidad, necesidad, motivación de incompatibilidad y proporcionalidad) dentro de los cuales se destaca, para estos efectos, el de finalidad que puede llevar a que una norma en sí misma compatible con la Carta, sea inexequible por contener una medida que no está directa y específicamente encaminada a atacar las causas que justificaron la declaración de un determinado estado de excepción. En tercer lugar, como el grado de severidad de las medidas exceptivas puede ser mayor que el de las ordinarias, una norma exequible en el contexto de cierto estado de excepción puede ser demasiado gravosa en tiempos de normalidad y, viceversa, una norma inconstitucional en tiempos ordinarios puede ser exequible precisamente porque esta solo puede adoptarse durante un estado de excepción.

Por lo tanto, pueden distinguirse las siguientes hipótesis respecto de una norma previamente declarada inexequible: (i) que una medida dictada para situaciones de normalidad y declarada inexequible en el régimen ordinario, pueda eventualmente ser exequible, si es adoptada como mecanismo para superar las causas de perturbación durante un estado de excepción; (ii) que una norma dictada durante un estado de excepción específico y declarada inexequible en ese estado de excepción, no sea contraria a la Constitución bajo un nuevo estado de excepción; (iii) que una medida adoptada durante un estado de excepción, sea declarada inexequible durante ese estado por razones de fondo, caso en el cual no podrá ser reproducida, mientras subsistan las razones que llevaron a su inexequibilidad.

En efecto, en la primera hipótesis mencionada no existe necesariamente cosa juzgada constitucional, pues una norma considerada inexequible en el régimen ordinario puede eventualmente no serlo durante un estado de excepción, porque le es dado al legislador establecer limitaciones más gravosas a los derechos y libertades durante estos estados. Por ello, una medida declarada inexequible para tiempos de normalidad, puede ser exequible en un estado de excepción, si respeta todos los límites que la Carta, los tratados internacionales y la Ley estatutaria de estados de excepción establecen.

En la segunda hipótesis señalada tampoco existe cosa juzgada constitucional, pues una norma declarada inexequible en un estado de excepción específico, puede eventualmente ser exequible en otro estado de excepción, si en el nuevo contexto se cumplen los principios de finalidad, necesidad, motivación de incompatibilidad, proporcionalidad y no discriminación, salvo que la norma haya sido invalidada porque su contenido en sí mismo, sin importar el contexto excepcional en que fue adoptado, sea contrario a una disposición constitucional específica.

En la tercera hipótesis indicada seguramente existirá cosa juzgada constitucional. No obstante, para determinar si existe o no cosa juzgada material, de una norma dictada al amparo de alguno de los estados de excepción, que supuestamente reproduce otra previamente declarada inexequible dentro del mismo estado de excepción, debe hacerse un examen de su contenido a la luz del contexto que determinó la declaratoria del estado de excepción y de las razones que llevaron a la Corte a declarar la inexequibilidad de la norma supuestamente reproducida.

En el caso del decreto bajo revisión, afirman tanto el Procurador General de la Nación, como la Fiscalía General de la Nación, que el Decreto 2748 de 2002, reproduce el artículo 9º del Decreto 1900 de 2002, declarado inexequible por esta corporación en la Sentencia C-939 de 2002, M.P. Eduardo Montealegre Lynett. Según el procurador, a pesar de que los textos no son idénticos, el Decreto 2748 de 2002, cumple la misma función del artículo 9º del Decreto 1900 de 2002. Y puesto que tal disposición fue declarada inexequible, solicita a la Corte declarar la incompatibilidad del Decreto 2748 de 2002 con la Constitución.

Para el Procurador General de la Nación y la Fiscalía General de la Nación, las diferencias introducidas en la nueva norma, no desvirtúan que se trate del mismo contenido normativo y son tan solo cambios aparentes. Así, introducir la prohibición de la detención domiciliaria y eliminar la referencia a la justicia especializada son modificaciones inocuas porque tales características estaban implícitas en el diseño de los tipos penales que traía el Decreto 1900 de 2002. Por esta razón, consideran que el artículo 9º del Decreto 1900 de 2002 y los artículos 1º y 2º del Decreto 2748 de 2002, cumplen la misma función. La Corte no comparte esta posición y, por el contrario, considera que no se dan los supuestos de la cosa juzgada constitucional, por las siguientes razones:

En primer lugar, porque a pesar de que existen elementos comunes entre los artículos 1º y 2º del Decreto 2748 de 2002 y el artículo 9º del Decreto 1900 de 2002, no se trata del mismo contenido normativo. Si se comparan los dos textos, surgen diferencias sustanciales. A continuación se transcriben los textos supuestamente reproducidos y se resaltan las diferencias entre ellos para mayor claridad.

Decreto 1900 de 2002Decreto 2748 de 2002
“ART. 9º—Situación jurídica del sindicado y libertad provisional. En los procesos por delitos de hurto y contrabando de hidrocarburos o sus derivados en los que haya sindicados detenidos, el fiscal de conocimiento resolverá su situación jurídica y ordenará su detención preventiva cuando se cumplan los presupuestos del artículo 356 del Código de Procedimiento Penal. El sindicado tendrá derecho a la libertad provisional de que trata el artículo 365 de la Ley 600 de 2000, únicamente en el caso en que se cumplan las causales previstas en los numerales 2º, 3º, 4º y 5º, en armonía con lo dispuesto en el artículo 15 del capítulo IV transitorio del Código de Procedimiento Penal”.ART. 1º—Definición de la situación jurídica: En los procesos por delitos de hurto de hidrocarburos y sus derivados y en los de encubrimiento de la recién mencionada conducta punible, que se cometan con el fin de financiar organizaciones criminales, la autoridad de conocimiento está obligada a resolver la situación jurídica y deberá ordenar la detención preventiva en caso de darse los presupuestos del artículo 356 del Código de Procedimiento Penal, medida de aseguramiento que no podrá ser sustituida por la detención domiciliaria.
ART. 2º—Libertad del procesado. El sindicado por los delitos de que trata el artículo anterior, tendrá derecho a la libertad provisional consagrada en el artículo 365 de la Ley 600 de 2000, únicamente en las causales previstas en los numerales 2º, 3º, 4º y 5º del artículo citado.

De esta comparación surgen las siguientes diferencias:

1. En el artículo 9º del Decreto 1900 de 2002, los delitos cobijados por la medida excepcional, eran los delitos de hurto y contrabando de hidrocarburos o sus derivados, en la forma como habían sido tipificados por los artículos 2º y 4º del mismo decreto. Los artículos 1º y 2º del Decreto 2748 de 2002, tratan de los delitos de hurto de hidrocarburos y sus derivados y de encubrimiento de tal conducta. Aun cuando en la Ley 599 de 2000, actual Código Penal, no existe un delito denominado exactamente como hurto de hidrocarburos, es claro que el artículo 1º del Decreto 2748 de 2002, tiene una estrecha relación con el hurto agravado que regula el artículo 241, numeral 14 de la Ley 599 de 2000, y le adiciona un ingrediente especial subjetivo: “que hayan sido cometidos con el fin de financiar organizaciones criminales” (9) .

(9) Ley 599 de 2000, ART. 241.—Circunstancias de agravación punitiva. La pena imponible de acuerdo con los artículos anteriores se aumentará de una sexta parte a la mitad si la conducta se cometiere: (...) 14. Sobre petróleo o sus derivados cuando se sustraigan de un oleoducto, gasoducto, poliducto o fuentes inmediatas de abastecimiento. (...). [ART. 239.—Hurto. El que se apodere de una cosa mueble ajena, con el propósito de obtener provecho para sí o para otro, incurrirá en prisión de dos (2) a seis (6) años. La pena será de prisión de uno (1) a dos (2) años cuando la cuantía no exceda de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes. ART. 240.—Hurto calificado. La pena será prisión de tres (3) a ocho (8) años, si el hurto se cometiere: 1. Con violencia sobre las cosas. 2. Colocando a la víctima en condiciones de indefensión o inferioridad o aprovechándose de tales condiciones. 3. Mediante penetración o permanencia arbitraria, engañosa o clandestina en lugar habitado o en sus dependencias inmediatas, aunque allí no se encuentren sus moradores. 4. Con escalamiento, o con llave sustraída o falsa, ganzúa o cualquier otro instrumento similar, o violando o superando seguridades electrónicas u otras semejantes. La pena será prisión de cuatro (4) a diez (10) años cuando se cometiere con violencia sobre las personas. Las mismas penas se aplicarán cuando la violencia tenga lugar inmediatamente después del apoderamiento de la cosa y haya sido empleada por el autor o partícipe con el fin de asegurar su producto o la impunidad].

En cuanto al encubrimiento, bajo esta categoría el Código Penal tipifica los delitos de favorecimiento (L. 599/2000, art. 446) (10) y receptación (L. 599/2000, art. 447) (11) . Para estas conductas no procede la detención preventiva pues la pena mínima prevista imponible no llega a los cuatro años de prisión que exige el artículo 357 del Código de Procedimiento Penal. Pero por virtud del tratamiento excepcional que establece el Decreto 2748 de 2002, son susceptibles de esta medida cuando se trate del encubrimiento del delito de hurto de hidrocarburos. Al respecto, el Decreto 1900 de 2002, establecía tipos penales especiales y distintos de los que consagra el Código Penal para sancionar el hurto de hidrocarburos y su encubrimiento (12) .

(10) Ley 599 de 2000, ART. 446.—Favorecimiento. El que tenga conocimiento de la comisión de la conducta punible, y sin concierto previo, ayudare a eludir la acción de la autoridad o a entorpecer la investigación correspondiente, incurrirá en prisión de uno (1) a cuatro (4) años. Si la conducta se realiza respecto de los delitos de genocidio, desaparición forzada, tortura, desplazamiento forzado, homicidio, extorsión, enriquecimiento ilícito, secuestro extorsivo, tráfico de drogas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, la pena será de cuatro (4) a doce (12) años de prisión. Si se tratare de contravención se impondrá multa.

(11) Ley 599 de 2000, ART. 447.—Receptación. El que sin haber tomado parte en la ejecución de la conducta punible adquiera, posea, convierta o transfiera bienes muebles o inmuebles, que tengan su origen mediato o inmediato en un delito, o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito, incurrirá en prisión de dos (2) a ocho (8) años y multa de cinco (5) a quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes, siempre que la conducta no constituya delito sancionado con pena mayor. Si la conducta se realiza sobre un bien cuyo valor sea superior a mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes la pena se aumentará de una tercera parte a la mitad.

(12) Decreto 1900 de 2002, ART. 2º—Hurto de hidrocarburos o sus derivados. El que se apodere de hidrocarburos o sus derivados, cuando sean transportados a través de un oleoducto, gasoducto, naftaducto o poliducto o por cualquier otro medio, o que se encuentren almacenados en fuentes inmediatas de abastecimiento o plantas de bombeo, incurrirá en prisión de seis (6) a diez (10) años y multa de mil (1.000) a ocho mil (8.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes. “La pena será de prisión de dos (2) a seis (6) años y multa de cien (100) a quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes, cuando el valor del hidrocarburo o sus derivados, objeto de apoderamiento, no exceda de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes. “La pena se aumentará de una tercera parte a la mitad cuando la conducta se realice por servidor público. “ART. 5º—Favorecimiento en el delito de hurto de hidrocarburos o sus derivados. El que sin haber tomado parte en la ejecución de la conducta punible, adquiera, posea, transporte, almacene, venda, ofrezca, suministre o comercialice a cualquier título hidrocarburos o sus derivados, cuando tales bienes hayan sido objeto de hurto, incurrirá en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años y multa de quinientos (500) a cuatro mil (4.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes”. “ART. 7º—Destinación ilícita de bienes. El que destine ilícitamente bien mueble o inmueble para que en él se almacene, transporte o venda hidrocarburos o sus derivados, o autorice o tolere en ellos tal destinación, incurrirá en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años y multa de quinientos (500) a cuatro mil (4.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes”. “ART. 8º—Favorecimiento por servidor público. El servidor público que sin haber tomado parte en la ejecución de las conductas anteriores, de cualquier forma facilite su comisión, incurrirá en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años, multa de dos mil (2.000) a cinco mil (5.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de cuatro (4) a ocho (8) años”.

2. El Decreto 2748 de 2002 introduce el ingrediente especial subjetivo “con el fin de financiar organizaciones criminales” como criterio para determinar el ámbito de aplicación de las normas previstas en él. Ese elemento no fue incluido en el Decreto 1900 de 2002.

3. El Decreto 2748 de 2002 establece que la medida de detención preventiva no podrá ser sustituida por detención domiciliaria. Tal restricción no fue incluida en el Decreto 1900 de 2002.

4. Un elemento adicional para saber si las normas bajo estudio reproducen o no el texto del artículo 9º del Decreto 1900 de 2002, es la determinación de su naturaleza. Tanto el título del Decreto 2748 de 2002, como el contenido de sus disposiciones parecerían señalar que se trata de normas procesales. No obstante, tal como lo resalta la Fiscalía General de la Nación, el ingrediente especial subjetivo incluido en estas normas procedimentales, tiene también efectos sobre las normas penales sustantivas. La inclusión de este elemento especial subjetivo, además de definir el ámbito de aplicación de las normas procesales excepcionales, crea un tipo nuevo de hurto denominado “hurto de hidrocarburos y sus derivados”, distinto del tipo general de hurto agravado que consagra el artículo 241, numeral 14 de la Ley 599 de 2000 y del tipo de hurto de hidrocarburos que consagraba el artículo 2º del Decreto 1900 de 2002 (13) .

(13) Los tipos penales a los que hace referencia el Decreto 2748 de 2002 también son distintos de los delitos que tipificaba el Decreto 2180 de 2002 “por el cual se modifican los artículos 4º y 6º del Decreto 1900 de 2002”, declarado inexequible, mediante Sentencia C-1065 de 2002, M.P. Eduardo Montealegre Lynett, porque los tipos penales no se ajustaron a los criterios señalados en la Sentencia C-939 de 2002 para el ejercicio del poder punitivo durante la conmoción interior.

A esta conclusión se llega al examinar los considerandos y el texto de los artículos 1º y 2º del Decreto 2748 de 2002. En efecto, en el segundo considerando del decreto el Gobierno Nacional hace referencia al delito de hurto de hidrocarburos, cometido con un fin: el “financiamiento de organizaciones criminales en el territorio nacional”. En el artículo 1º se habla de “delitos de hurto de hidrocarburos y sus derivados”, que se cometan “con el fin de financiar organizaciones criminales”, con lo cual se crea un tipo penal paralelo al tipo ordinario del Código Penal. En el artículo 1º también se utiliza la expresión “recién mencionada conducta punible” para referirse al encubrimiento del nuevo tipo penal. En el artículo 2º el Gobierno Nacional emplea la frase “los delitos de que trata el artículo anterior”, con lo cual reconoce que creó nuevos delitos.

A diferencia de lo que hacía el artículo 2º del Decreto 1900 de 2002, en el Decreto 2748 de 2002 el Gobierno Nacional no describió la conducta de hurto de hidrocarburos y sus derivados como el acto de apoderarse de estos elementos, “cuando sean transportados a través de un oleoducto, gasoducto, naftaducto o poliducto o por cualquier otro medio, o que se encuentren almacenados en fuentes inmediatas de abastecimiento o plantas de bombeo”. La descripción típica que consagra el Decreto 2748 de 2002 corresponde al hurto simple consagrado en el artículo 239 de la Ley 599 de 2000 (14) , agravada según lo que establece el artículo 241, numeral 14 de la misma ley por haber sido realizado sobre petróleo o sus derivados (15) , y cometida “con el fin de financiar organizaciones criminales”.

(14) Ley 599 de 2000, ART. 239.—“El que se apodere de una cosa mueble ajena, con el propósito de obtener provecho para sí o para otro, incurrirá en prisión de dos (2) a seis (6) (sic). La pena será de prisión de uno (1) a dos (2) años, cuando la cuantía no exceda de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes”.

(15) Ley 599 de 2000, artículo 241, numeral 14. “Circunstancias de agravación punitiva. La pena imponible de acuerdo con los artículos anteriores se aumentará de una sexta parte a la mitad si la conducta se cometiera:

(...) 14. Sobre petróleo o sus derivados cuando se sustraigan de un oleoducto, gasoducto, poliducto o fueste (sic) inmediatas de abastecimiento”.

Por lo anterior, a pesar de algunas similitudes entre las dos disposiciones (16) , las diferencias señaladas anteriormente indican que los contenidos normativos tanto de las disposiciones procesales como del nuevo tipo penal creado por el decreto son distintos, así cumplan una función similar a la de las disposiciones declaradas inexequibles por la Sentencia C-939 de 2002.

(16) Entre el artículo 9º del Decreto 1900 de 2002 y las medidas adoptadas mediante el Decreto 2748 de 2002 se encuentran los siguientes elementos comunes: 1) ambas disposiciones limitan la posibilidad de libertad provisional a las causales 2, 3, 4 y 5 del artículo 365 de la Ley 600 de 2000; 2) las conductas a las que se refieren las dos disposiciones son de competencia de los jueces especializados, en el caso del Decreto 1900 de 2002, porque así lo establecía expresamente el artículo 9º. En el caso del Decreto 2748 de 2002, no se hace referencia expresa a la justicia especializada. Sin embargo, por disposición expresa del artículo 5º transitorio de la Ley 600 de 2000, el delito de hurto agravado por haber sido cometido en las circunstancias previstas en el artículo 241, numeral 14 de la mencionada ley, es de conocimiento de la justicia especializada. Ley 600 de 2002, ART. 5º—Competencia de los jueces penales del circuito especializados. Los jueces penales de circuito especializados conocen, en primera instancia; (...) 13. Del hurto agravado según el artículo 241 numeral 14 del Código Penal, (...). (resaltado fuera de texto) [El artículo 5º transitorio de la Ley 600 de 2000 fue suspendido por el artículo 3º del Decreto 2001 de 2002, dictado al amparo de la declaratoria de conmoción interior declarada por el Decreto 1837 de 2002, y prorrogada por el Decreto 2555 del 8 de noviembre de 2002. El Decreto 2001 de 2002, dice lo siguiente: “ART. 1º—Competencia de los jueces penales del circuito especializados. Los jueces penales del circuito especializados conocen, en primera instancia, de los siguientes delitos: (...) 12. Hurto agravado según el numeral 14 del artículo 241 del Código Penal. ART. 3º—Suspensión de leyes incompatibles. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación y durante su vigencia se suspenden los artículos 5º transitorio de la Ley 600 de 2000 y 14 de la Ley 733 de 2002, en cuanto son incompatibles con las presentes disposiciones”. La Corte Constitucional declaró la exequibilidad del Decreto 2001 de 2002 mediante Sentencia C-1064 de 2002, M.P. Alfredo Beltrán Sierra, SV. Jaime Araújo Rentería y Marco Gerardo Monroy Cabra].

En segundo lugar, las razones que llevaron a la Corte a declarar la inexequibilidad del artículo 9º del Decreto 1900 de 2002 en la Sentencia C-939 de 2002, fue la existencia de una unidad inescindible entre las normas penales y las de procedimiento penal contenidas en el Decreto 1900 de 2002. Para la Corte en el Decreto 1900 de 2002 no existía elemento alguno que permitiera “establecer qué tipo de peligro es necesario para atentar contra el orden público y afectar la convivencia ciudadana, la seguridad del Estado o la estabilidad institucional”. Por lo tanto, declarados inexequibles los tipos penales creados por el decreto, las disposiciones procesales carecían de objeto y sentido. Dijo entonces la Corte:

“15. Los artículos 9º a 13 del Decreto 1900 de 2002, serán declarados inexequibles habida consideración de que guardan una relación inescindible con los tipos penales de hurto y contrabando de hidrocarburos y sus derivados. Al desaparecer los tipos penales, estas disposiciones carecen de sentido y finalidad. Lo mismo se predica del artículo 14, que establece la suspensión del artículo 357 del Código Penal “en lo relacionado con energía y combustibles”, pues ha desaparecido la causa de la suspensión”.

Por ello, no comparte la Corte la tesis, según la cual las normas procedimentales contenidas en el Decreto 1900 de 2002 hubieran sido declaradas inexequibles por carecer de conexidad con las causas que llevaron a la declaratoria del estado de conmoción interior. Sobre tales disposiciones procesales no se hizo un juicio individualizado y específico. Su inconstitucionalidad se debió a que “guardan una relación inescindible con los tipos penales” declarados inexequibles. En la Sentencia C-939 de 2002 la Corte reconoció que existía una conexidad general entre las causas que determinaron la declaratoria de conmoción interior y las medidas adoptadas mediante el Decreto 1900 de 2002 (17) . Sin embargo al examinar uno por uno los tipos penales creados por el mencionado decreto, concluyó que estos desconocían el principio de finalidad que debe manifestarse expresamente en la descripción de cada conducta típica para que se especifique qué tipo de peligro es necesario para que atente contra los bienes jurídicos tutelados durante un estado de conmoción interior.

(17) Corte Constitucional. Sentencia C-939 de 2002, M.P. Eduardo Montealegre Lynett. En ese fallo la Corte reconoció “En punto a la relación de conexidad general del decreto objeto de revisión y las causas que motivaron la declaración de estado de conmoción interior, la Corte estima que se encuentra probada. (...) El decreto objeto de revisión apunta a enfrentar tales modalidades de ataques, penalizando diversas conductas que suponen bien sea actos terroristas o actos derivados de actuaciones terroristas. Así mismo, existe relación entre este la obtención de recursos y, en general, el financiamiento de las actividades terroristas y los hechos punibles que se establecen en el decreto objeto de revisión. La Corte, en Sentencia C-802 de 2002, indicó que existía una amenaza al orden público derivada de estas actividades.

Puesto que el contenido normativo del Decreto 2748 de 2002 es diferente al declarado inconstitucional en la Sentencia C-939 de 2000, tanto en materia sustantiva como procesal, y no hubo en realidad un juicio material individualizado y especial sobre la constitucionalidad del artículo 9º del Decreto 1900 de 2002 que hubiera conducido a identificar una contradicción directa entre las normas procesales contenidas en él y la Constitución, no se presenta el fenómeno de la cosa juzgada, a pesar de que subsisten las normas constitucionales que sirvieron de base a su declaratoria de inexequibilidad. Además, como el constituyente quiso que la Corte Constitucional juzgara cada decreto legislativo dictado por el Gobierno Nacional al amparo de la conmoción interior, salvo que se tratara de reproducción material idéntica en el mismo contexto jurídico, pasa la Corte a examinar la constitucionalidad del Decreto 2748 de 2002.

Para ello, primero precisará el marco para el ejercicio de las facultades legislativas del Gobierno Nacional durante los estados de excepción, y en particular, se referirá a los distintos juicios para determinar si una medida dictada al amparo de un estado de excepción es exequible. En segundo lugar, juzgará la medida bajo estudio para establecer si la norma excepcional respeta los límites que señalan la Constitución, la Ley estatutaria de excepción y los tratados Internacionales sobre derechos humanos y derecho internacional humanitario.

2.2.2.Marco del ejercicio de las facultades legislativas por parte del Gobierno Nacional durante los estados de excepción.

Las medidas dictadas al amparo del estado de conmoción interior son excepcionales en cuanto han sido expedidas por el ejecutivo y en tanto alteran transitoriamente el régimen legal ordinario, pero no constituyen una excepción al Estado social de derecho, ni al principio democrático (18) . Durante los estados de excepción, así como en tiempos de normalidad institucional, rige plenamente la Constitución y el ejecutivo debe actuar dentro de los límites que le impone el respeto al principio de constitucionalidad. Tal como ya lo ha señalado esta corporación, sólo dentro del respeto a los principios del constitucionalismo es legítima la utilización de los poderes excepcionales con que es revestido el ejecutivo en tiempos de conmoción interior. Así lo reiteró esta corporación, entre otras, en la Sentencia C-940 de 2002 al señalar que la invocación de la antigua razón de Estado es incompatible con un régimen de excepción sometido al Estado de derecho (19) :

(18) Constitución Política, artículos 1º y 6º; Ley 137 de 1994, artículos 2º y 7º.

(19) Corte Constitucional, Sentencia C-940 de 2002, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, SV.: Alfredo Beltrán Sierra, Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra y Clara Inés Vargas, donde la Corte examinó la constitucionalidad del Decreto 1885 de 2002, y resolvió “Primero. Declarar INEXEQUIBLE el inciso 1º del artículo 1º del Decreto 1885 de 2002, “por medio del cual se adiciona el Decreto 1838 de 2002”. Segundo. Declarar EXEQUIBLE el inciso 2º del artículo 1º y los artículos 2º y 3º del Decreto 1885 de 2002, “por medio del cual se adiciona el Decreto 1838 de 2002”.

2.2.1. A diferencia del marco normativo para dictar decretos legislativos en Estado de sitio bajo la vigencia de la Constitución anterior, que no sujetaba dichos decretos a condiciones diferentes a las establecidas en el texto constitucional, a partir de la Constitución de 1991 y luego de expedida la Ley estatutaria de los estados de excepción, el ejecutivo además de respetar los parámetros constitucionales e internacionales plasmados en los tratados sobre derechos humanos ratificados por Colombia (C.P. art. 93), debe asegurarse que los decretos legislativos dictados durante la conmoción interior cumplan con las estrictas condiciones establecidas en la Ley 137 de 1994. Los decretos legislativos que se dicten con base en las facultades del artículo 213 de la Constitución y en desarrollo del estado de conmoción, deben respetar las limitaciones constitucionales, legales e internacionales. (...).

2.2.4. Los principios estatutarios a los que debe sujetarse el ejercicio de las facultades atribuidas al gobierno durante el estado de conmoción interior (L. 137/94, arts. 8º a 14), aseguran una racionalidad mínima en el uso del poder ejecutivo excepcional. Ellos exigen una racionalidad que impide la invocación de la antigua razón de Estado. Sólo dentro del respeto a los principios del constitucionalismo es legítima la utilización de los poderes excepcionales, sometidos al derecho, con que es revestido el ejecutivo en tiempos de conmoción. (...)”.

Tales límites se encuentran plasmados en varias fuentes. La primera, es el propio texto de la Constitución. La segunda, es la ley estatutaria de los estados de excepción. La tercera, son los tratados internacionales sobre derechos humanos, en especial los que por su función garantista prevalecen en el orden interno (C.P. art. 93). La cuarta, es el derecho internacional humanitario, porque la propia Carta lo incorporó integralmente al bloque de constitucionalidad para estos efectos. De cada una de estas fuentes surgen distintos límites que la jurisprudencia de esta corporación ha analizado en extenso, por lo cual no es necesario repetir lo que ya es una doctrina decantada y reiterada (20) .

(20) Según la jurisprudencia reiterada de esta corporación, los referentes que la Corte debe tomar en cuenta para el ejercicio del control automático que ordena el numeral 6º del artículo 214 constitucional son, en consecuencia, el propio texto constitucional, los tratados de derechos humanos ratificados por Colombia, las normas de derecho internacional humanitario, la ley estatutaria de los estados de excepción, y finalmente el propio decreto que declare el estado de conmoción interior. Ver entre otras la Sentencia C-004 de 1992 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; C-179 de 1994, M.P. Carlos Gaviria Díaz; C-136 de 1996, M.P. José Gregorio Hernández Galindo; C-802 de 2002, M.P. Eduardo Montealegre Lynett; C-876 de 2002, M.P. Álvaro Tafur Galvis; C-939 de 2002, M.P. Jaime Córdoba Triviño; C-940 de 2002, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; C-947 de 2002, M.P. Rodrigo Escobar Gil; C-1024 de 2002, M.P. Alfredo Beltrán Sierra, entre muchas otras.

De esta doctrina se concluye que el juicio de constitucionalidad de las medidas excepcionales se realiza en el contexto específico de cada estado de excepción y comprende varios pasos metodológicos que son separables en juicios distintos y sucesivos:

1. Un juicio de conexidad material (21) , dirigido a comprobar que la medida adoptada se refiere a la misma materia de las causas que justificaron la declaratoria del estado de excepción. Este juicio lo establece expresamente el artículo 213 de la Carta y ha sido desarrollado por varios artículos de la Ley estatutaria de estados de excepción que definen distintos principios y se refieren a algún elemento de la conexidad material (22) .

(21) Constitución Política, artículo 213, inciso 2º “Mediante tal declaración, el gobierno tendrá las facultades estrictamente necesarias para conjurar las causas de la perturbación e impedir la extensión de sus efectos”.

(22) Ver, por ejemplo, el artículo 8º de la Ley 137 de 1994, que establece: “Los decretos de excepción deberán señalar los motivos por los cuales se imponen cada una de las limitaciones de los derechos constitucionales de tal manera que permitan demostrar la relación de conexidad con las causas de la perturbación y los motivos por las cuales se hacen necesarias”.

2. Un juicio de ausencia de arbitrariedad (23) , consistente en establecer si la medida adoptada desconoce alguna de las prohibiciones generales expresamente establecidas en la Constitución para el ejercicio de las facultades excepcionales. Dentro de tales prohibiciones y limitaciones se encuentran, por ejemplo: (i) la prohibición de investigación o juzgamiento de civiles por la justicia penal militar (C.P. art. 213, inc. final); (ii) la prohibición de suspender los derechos humanos y las libertades fundamentales (C.P. art. 214, núm. 2º); (iii) la prohibición de interrumpir el normal funcionamiento de las ramas del poder público y de los órganos del Estado (C.P. art. 214, núm. 4º).

(23) ART. 7º—Vigencia del Estado de derecho. En ningún caso se podrá afectar el núcleo esencial de los derechos fundamentales. El Estado de excepción es un régimen de legalidad y por lo tanto no se podrán cometer arbitrariedades so pretexto de su declaración. Cuando un derecho o una libertad fundamentales puedan ser restringidos o su ejercicio reglamentado mediante decretos legislativos de Estados de excepción, estos no podrán afectar el núcleo esencial de tales derechos y libertades.

3. Un juicio de intangibilidad (24) , orientado a verificar si la medida adoptada respeta los derechos intangibles cuyo núcleo esencial es intocable, según lo dispuesto en la Constitución, los tratados internacionales y la ley estatutaria de los estados de excepción (C.P. art. 93).

(24) Constitución Política, artículos 93 y 214; Ley 137 de 1994, “ART. 4º—Derechos intangibles. De conformidad con el artículo 27 de la Convención Americana de Derechos Humanos, y los demás tratados sobre la materia ratificados por Colombia, durante los estados de excepción serán intangibles: el derecho a la vida y a la integridad personal; el derecho a no ser sometido a desaparición forzada, a torturas, ni a tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes; el derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica; la prohibición de la esclavitud, la servidumbre y la trata de seres humanos; la prohibición de las penas de destierro, prisión perpetua y confiscación: la libertad de conciencia; la libertad de religión; el principio de legalidad, de favorabilidad y de irretroactividad de la ley penal; el derecho a elegir y ser elegido; el derecho a contraer matrimonio y a la protección de la familia; los derechos del niño, a la protección por parte de su familia, de la sociedad y del Estado; el derecho a no ser condenado a prisión por deudas civiles; el derecho al hábeas corpus y el derecho de los colombianos por nacimiento a no ser extraditados. Tampoco podrán ser suspendidas las garantías judiciales indispensables para la protección de tales derechos. De conformidad con el literal b) del artículo 29 de la Convención Americana de Derechos Humanos, ninguna disposición de la convención, puede ser interpretada en el sentido de limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados partes o de acuerdo con otra convención en que sea parte uno de estos Estados. (...)

4. Un juicio de transitoriedad (25) , que tiene como finalidad determinar si la medida adoptada, tanto por su vigencia como por su contenido material, es una norma transitoria que ha de regir y surtir efectos específicamente durante el estado de excepción (C.P. art. 213).

(25) Constitución Política, artículo 213, inciso 3º. “Los decretos legislativos que dicte el gobierno podrán suspender las leyes incompatibles con el estado de conmoción y dejarán de regir tan pronto como se declare restablecido el orden público. El gobierno podrá prorrogar su vigencia hasta por noventa días más”.

5. Un juicio de no contradicción específica, mediante el cual se constata si el ejecutivo ha respetado los demás límites que establecen la Constitución y los tratados internacionales durante la vigencia de un estado de excepción. Este juicio parte de la premisa de que la Constitución no se suspende sino que tiene plena aplicación durante los estados de excepción. De conformidad con la Ley 137 de 1994, el gobierno tiene dos tipos de facultades: (i) las enunciadas expresamente para los estados de excepción (art. 38); y (ii) las generales que consagra la Constitución (art. 36) (26) . La constitucionalidad del ejercicio de tales facultades depende de que no exista una contradicción específica con la Constitución y los tratados internacionales (27) . Ello se aprecia en cada caso teniendo en cuenta que un estado de excepción permite excepciones a las reglas generales siempre que no se afecten los límites anteriormente señalados.

(26) Ley 137 de 1994, artículo 36. “Facultades generales. En virtud de la declaración del estado de conmoción interior, el gobierno podrá suspender las leyes incompatibles con dicho Estado y tendrá las facultades estrictamente necesarias para conjurar las causas de la perturbación e impedir la extensión de sus efectos. Estas facultades incluyen las demás consagradas por la Constitución y la presente ley”.

(27) Ver, por ejemplo, la Sentencia C-1024 de 2002, M.P. Alfredo Beltrán Sierra, donde la Corte declaró la inexequibilidad del artículo 1º del Decreto 2002 de 2002, porque desnaturalizaba las funciones constitucionales y la independencia de la fiscalía y de la procuraduría. Dicha norma establecía lo siguiente: “ART. 1º—Funcionamiento coordinado de las autoridades públicas. La Fiscalía General de la Nación y la Procuraduría General de la Nación designarán en cada una de las unidades operativas menores o sus equivalentes de las Fuerzas Militares, con dedicación exclusiva, por lo menos un fiscal y una unidad del cuerpo técnico de investigación y un agente especial del Ministerio Público”.

Una norma excepcional que cumpla a cabalidad con las anteriores exigencias, no es, por ello, exequible puesto que los juicios de conexidad material, de ausencia de arbitrariedad, de intangibilidad, de transitoriedad y de no contradicción específica de la Carta, versan únicamente sobre violaciones groseras de la Constitución. La norma excepcional debe cumplir, además, con las condiciones establecidas en la Ley 137 de 1994, estatutaria de los estados de excepción. De tales condiciones se derivan los siguientes juicios que se suman al control de constitucionalidad encomendado por la Constitución a la Corte Constitucional en relación con las medidas de excepción:

6. El juicio de finalidad, dirigido, a verificar que cada una de las medidas adoptadas en los decretos legislativos esté “directa y específicamente encaminada a conjurar las causas de la perturbación y a impedir la extensión de sus efectos” (28) .

(28) Ley 137 de 1994, artículo 10.

7. Un juicio de motivación suficiente, dirigido a constatar que el gobierno haya apreciado “los motivos por los cuales se imponen cada una de las limitaciones de los derechos constitucionales” (29) y expresado razones suficientes para justificar tales limitaciones. Cuando la medida no limita en sí misma derechos, la carga es menos exigente pero requiere que los considerandos del decreto contengan a lo menos un motivo que justifique la medida.

(29) Ley 137 de 1994, artículo 8º.

8. El juicio de necesidad, consistente en comprobar que las medidas adoptadas son necesarias para lograr los fines que dieron lugar a la declaratoria del estado de excepción (30) . Este juicio versa sobre la relación de necesidad entre el fin buscado y el medio empleado para alcanzarlo. Este juicio comprende dos partes en las cuales se juzga si el Presidente como responsable del orden público incurrió en un error manifiesto de apreciación acerca de la necesidad de la medida: a) el juicio de necesidad fáctica, orientado a examinar si las medidas adoptadas para lograr el restablecimiento del orden perturbado son necesarias para superar las causas de perturbación o impedir la extensión de sus efectos; y b) el juicio de necesidad jurídica, o juicio de subsidiariedad, dirigido a establecer si existen normas que regulen situaciones similares en tiempos de normalidad y, en caso afirmativo, si estas medidas ordinarias preexistentes son idóneas para enfrentar la situación excepcional (31) .

(30) Ley 137 de 1994, artículo 11.

(31) Ver, entre otras, las sentencias de la Corte Constitucional, C-179 de 1994, M.P. Carlos Gaviria Díaz, donde la Corte examinó la constitucionalidad de la Ley estatutaria de los estados de excepción, Ley 137 de 1994; C-122 de 1997, M.P. Antonio Barrera Carbonell y Eduardo Cifuentes Muñoz, donde la Corte examina el principio de subsidiariedad aplicado a la declaratoria de emergencia económica y social del Decreto 80 del 13 de enero de 1997.

9. Un juicio de incompatibilidad, consistente en verificar si el Gobierno Nacional ha expresado “las razones” por las cuales las normas ordinarias suspendidas “son incompatibles con el correspondiente estado de excepción” (32) .

(32) Ley 137 de 1994, artículo 12.

10. Un juicio de proporcionalidad, dirigido a examinar si las medidas adoptadas durante el estado de excepción son excesivas (33) . De conformidad con el artículo 13 de la Ley 137 de 1994, los decretos legislativos que se dicten durante los estados de excepción, deben “guardar proporcionalidad con la gravedad de los hechos que buscan conjurar” y las limitaciones que se impongan al ejercicio de los derechos y libertades “sólo será admisible en el grado estrictamente necesario, para buscar el retorno a la normalidad”.

(33) Ley 137 de 1994, artículo 13.

Este juicio tiene dos manifestaciones. La primera de orden policivo, consistente en analizar la relación entre la medida adoptada y la gravedad de los hechos que busca conjurar (34) . Sería inexequible entonces la medida excepcional que restringe drásticamente los derechos constitucionales para asegurar una mínima o insignificante mejoría de la situación de orden público. La segunda manifestación del juicio se orienta a verificar que no exista una restricción innecesaria de los derechos y libertades, pues tal limitación “sólo será admisible en el grado estrictamente necesario para hundir el retorno a la normalidad” (35) . Se trata aquí de la existencia de un medio exceptivo menos drástico o lesivo que tenga igual o mayor efectividad que el medio escogido, caso en el cual esta medida también se torna inexequible por desproporcionada.

(34) Ley 137 de 1994, artículo 13, inciso primero: “Las medidas expedidas durante los estados de excepción deberán guardar proporcionalidad con la gravedad de los hechos que buscan conjurar”.

(35) Ley 137 de 1994, artículo 13, inciso segundo.

Tal como lo ha reiterado esta corporación en varias oportunidades, el principio de proporcionalidad “es un concepto relacional cuya aplicación busca colocar dos magnitudes en relación de equilibrio. El concepto de la proporcionalidad remite a la relación de equilibrio entre distintos pares de conceptos, como supuesto de hecho y consecuencia jurídica, afectación y defensa, ataque y reacción. (...)” (36) . Este principio tiene una aplicación específica en materia del ejercicio de las facultades del gobierno en estados de excepción.

(36) Corte Constitucional. Sentencia C-916 de 2002, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

11. Un juicio de no discriminación, dirigido a constatar que las medidas adoptadas con ocasión del estado de excepción no entrañan una discriminación fundada en razones de raza, lengua, religión, origen nacional o familiar, opinión política o filosófica. Este juicio reconoce que el principio de igualdad mantiene su vigencia y eficacia durante un estado de excepción pero no tiene el mismo alcance cuando con base en él se juzga una norma excepcional, que por definición establece un régimen distinto y más gravoso que el ordinario, y por ello, se concreta en constatar el respeto del principio de no discriminación (37) .

(37) Ley 137 de 1994, artículo 14.

Una norma excepcional que respete los principios generales establecidos en la ley estatutaria puede formar parte del régimen de excepción transitorio. No obstante, como dicho régimen también debe ser compatible con los límites sustantivos específicos derivados de las fuentes que integran el bloque de constitucionalidad, la norma en cuestión debe ser también analizada a la luz de tales límites. Ello plantea un juicio adicional.

12. Un juicio material estatutario que busca establecer si la norma revisada respeta los parámetros específicos que trazó el legislador estatutario al regular el ejercicio de facultades que por su materia representan una restricción de derechos constitucionales o de principios básicos del ordenamiento superior. En el caso del estado de conmoción interior tales parámetros específicos se encuentran, principalmente, en el artículo 38 de la Ley estatutaria de los estados de excepción (38) .

(38) El artículo 38 de la Ley 137 de 1994, establece, por ejemplo, que la libertad de locomoción puede ser restringida, sin afectar su núcleo esencial, prohibiendo la permanencia o circulación de personas en horas y lugares determinados donde puedan obstruir la acción de la fuerza pública. Otros ejemplos se encuentran en los artículos 28 (limitaciones a la libertad de movimiento y residencia) y 44 (El poder punitivo) de la Ley 137 de 1994.

Cuando una disposición contraviene prima facie algunos de los límites mencionados, es decir, cuando a primera vista no pasa uno de los juicios enunciados, la Corte, sin seguir necesariamente cada uno de los pasos metodológicos sintetizados anteriormente, declara la inexequibilidad de la norma correspondiente. Por ejemplo en la Sentencia C-1024 de 2002 (39) , la Corte declaró la inexequibilidad del artículo 3º del Decreto Legislativo 2002 de 9 de septiembre de 2002, que consagraba la posibilidad de capturar personas sospechosas, sin que mediara autorización judicial, por ser claramente contraria al artículo 28 constitucional.

(39) Corte Constitucional. Sentencia C-1024 de 2002, M.P. Alfredo Beltrán Sierra, considerando 4.3.4. de la sentencia.

Resulta pertinente subrayar que la Corte al revisar la exequibilidad de una norma no hace juicios de naturaleza diferente a los anteriormente mencionados. Así, por ejemplo, no examina la eficacia práctica de las medidas adoptadas ni las rechaza porque le parezcan irrazonables. El control constitucional de la Corte es jurídico y se construye sobre un método objetivo, fundado en normas expresas reconstruible racionalmente y que sirve de pauta para el ejercicio de atribuciones excepcionales según los parámetros de un Estado constitucional, democrático y social de derecho.

A partir de estas premisas, pasa la Corte a efectuar el control material del Decreto 2748 de 2002.

Tal como se estableció en la sección 2.2.1 de esta sentencia, el Decreto 2748 de 2002 contiene normas penales sustantivas y procesales, por lo cual la Corte las examinará por separado, aplicando los criterios definidos en la Sentencia C-939 de 2002 para el ejercicio del poder punitivo del Estado durante los estados de excepción, tanto en relación con la tipificación de conductas, como en la definición de mecanismos procesales. Antes, efectuará el juicio de conexidad material general.

2.2.3.El contenido del Decreto Legislativo 2748 de 2002 y su relación con la situación que determinó la declaratoria del estado de conmoción interior. Juicio de conexidad material general.

El primer paso metodológico del control de constitucionalidad está dirigido a verificar si existe una relación de conexidad material entre las causas que determinaron la declaratoria del estado de conmoción interior mediante el Decreto 1837 de 2002 —tal y como fueron tenidas por probadas por la corporación en la Sentencia C-802 de 2002 al declarar su exequibilidad— y la materia de las medidas adoptadas por el Decreto 2748 de 2002 en el presente caso.

En la sentencia C-802 de 2002, la Corte aceptó como causas que justificaban la declaratoria de la conmoción interior, las siguientes:

a) Ataques contra ciudadanos indefensos, violaciones a sus derechos humanos, violaciones a las reglas del derecho internacional humanitario y comisión de delitos de lesa humanidad como las masacres, desapariciones, secuestros, desplazamientos forzados y destrucción de pueblos indefensos por parte de “bandas armadas” y “grupos criminales”, organizados y financiados al amparo del lucro gigantesco que les proporciona su participación directa y creciente en los delitos de narcotráfico, el secuestro y la extorsión, fuentes principales de esta tragedia colectiva. El poder financiero de estos grupos y su conexión con grupos afines de otros países o regiones y su capacidad tecnológica creciente para el terror;

b) Actos de terrorismo que se han presentado durante las últimas semanas en diferentes lugares del país y ataques terroristas contra la población civil y otras autoridades nacionales y contra la infraestructura de servicios esenciales por parte de bandas armadas y grupos criminales, y

c) Actos de coacción a mandatarios locales, seccionales y nacionales y a sus familias en todo el país por parte de grupos armados financiados principalmente mediante el narcotráfico, el secuestro y la extorsión.

Al respecto la Corte constata que en el Decreto 1837 de 2002 se señaló como uno de los hechos que integran las causas de la grave perturbación, “el poder financiero de estos grupos y su conexión con grupos afines de otros países o regiones y su capacidad tecnológica creciente para el terror” (considerando 5). Además, en dicho decreto se motivó la declaración del estado de conmoción interior en una apreciación inicial de insuficiencia de las medidas ordinarias vigentes puesto que se expresó (ii) la necesidad de “establecer mecanismos jurídicos para operar eficazmente en contra de la delincuencia organizada facilitando la aprehensión, captura y retención de los eventuales implicados (considerando 21); así como (iii) “asegurar que dichos mecanismos jurídicos contribuyan a la eficacia de la investigación y juzgamiento de conductas terroristas o de aquellas que resulten de la actividad criminal organizada” (considerando 21), y (iv) “restringir el acceso de las organizaciones delincuenciales a los activos y recursos financieros originados en cualquier actividad ilícita, sea cual fuere el mecanismo a través del cual se estén movilizando los recursos dentro del sistema económico” (considerando 23).

De lo anterior, se observa que tanto el Decreto 1837 de 2002 como el Decreto 2748 de 2002, señalan el poderío económico de las organizaciones criminales como uno de los factores que justifican la adopción de medidas excepcionales. Uno y otro decreto reconocen la necesidad de adoptar medidas para restringir el acceso de tales organizaciones criminales a los recursos financieros que les provee la actividad del hurto de hidrocarburos. Y, finalmente, ambos decretos resaltan la urgencia de adoptar mecanismos jurídicos que faciliten la aprehensión y detención de las personas implicadas en este tipo de conductas.

En consonancia con lo anterior, el contenido de las medidas adoptadas es tanto de naturaleza sustantiva —el decreto tipifica una forma particular de hurto agravado cometido sobre hidrocarburos y con el fin de financiar organizaciones criminales— como de naturaleza procesal penal —el decreto establece reglas especiales para la detención preventiva, la detención domiciliaria y la libertad provisional para la conducta tipificada en él. Esta corporación ya reconoció que existía una relación de conexidad material general entre las causas de perturbación que justificaron la declaratoria del estado de conmoción interior y las que justifican la adopción de medidas para combatir el hurto de hidrocarburos y su encubrimiento. En la Sentencia C-939 de 2002, la Corte dijo lo siguiente al examinar la constitucionalidad del Decreto 1900 de 2002:

“13. En punto a la relación de conexidad general del decreto objeto de revisión y las causas que motivaron la declaración de estado de conmoción interior, la Corte estima que se encuentra probada. En el Decreto 1837 de 2002, el gobierno hizo clara mención, y así lo encontró probada la Corte, a los ataques terroristas contra la infraestructura de servicios del país. El decreto objeto de revisión apunta a enfrentar tales modalidades de ataques, penalizando diversas conductas que suponen bien sea actos terroristas o actos derivados de actuaciones terroristas. Así mismo, existe relación entre este la obtención de recursos y, en general, el financiamiento de las actividades terroristas y los hechos punibles que se establecen en el decreto objeto de revisión. La Corte, en Sentencia C-802 de 2002, indicó que existía una amenaza al orden público derivada de estas actividades”.

Por lo tanto, existe una relación de conexidad material general entre el Decreto 2748 de 2002 y las causas que justificaron la expedición del Decreto 1837 de 2002.

Como la medida no versa sobre un derecho intangible, ni desconoce las prohibiciones constitucionales durante los estados de excepción ni parece prima facie contradecir un mandato constitucional específico, pasa la Corte a efectuar los juicios derivados de la ley estatutaria y a aplicarlos en el ámbito del poder punitivo del Estado, siguiendo para ello la doctrina sentada en la Sentencia C-939 de 2002.

2.2.4.Las medidas adoptadas mediante el Decreto 2748 de 2002 y los juicios especiales estatutarios en relación con el ejercicio del poder punitivo del Estado durante un estado de conmoción interior.

Con la expedición del Decreto 2748 de 2002, el Gobierno Nacional restringió las posibilidades de obtener la libertad provisional para los delitos de hurto de hidrocarburos y de encubrimiento de dicha conducta, cuando fueran cometidas “con el fin de financiar organizaciones criminales”.

Afirma la fiscalía que este ingrediente modifica el tipo penal de hurto agravado cuando se comete sobre hidrocarburos y sus derivados y, por lo tanto, desconoce las limitaciones en materia punitiva que tiene el legislador excepcional. Adicionalmente, sostiene la fiscalía que el decreto proferido no resulta compatible con la finalidad de luchar contra la delincuencia organizada, pues no tiene en cuenta la cuantía de lo hurtado como criterio para asegurar que se trate de la actuación de organizaciones criminales y no de criminalidad ocasional. Para la fiscalía cuando lo hurtado tiene un valor inferior a diez (10) salarios mínimos legales mensuales, no se trata de criminalidad organizada. Por esta razón solicita que se declare la inexequibilidad del decreto. Por su parte el Procurador General de la Nación, sostiene que no existe una relación directa y específica entre la adopción de medidas procesales especiales que establecen un tratamiento procesal más severo para el hurto de hidrocarburos y su encubrimiento y la protección de los bienes jurídicos de estabilidad institucional, la seguridad del estado y la convivencia ciudadana.

La Corte constata que en efecto el decreto creó un tipo penal nuevo. Se trataría de un tipo de hurto agravado con el fin de financiar organizaciones criminales. Este tipo tendría los siguientes ingredientes: 1) sanciona la conducta del que “se apodere de cosa mueble ajena” (hurto, L. 599/2000, art. 239); 2) cometida “sobre petróleo o sus derivados cuando se sustraigan de un oleoducto, gasoducto, poliducto o fuentes inmediatas de abastecimiento” (circunstancia de agravación punitiva, L. 599/2000, art. 241, núm. 14); y 3) realizada “con el fin de financiar organizaciones criminales” (ingrediente especial subjetivo, D. 2748/2002).

Puesto que el Decreto 2748 de 2002 es el resultado del ejercicio del poder punitivo del Gobierno Nacional durante el estado de conmoción interior, con el propósito de examinar si la introducción del ingrediente subjetivo “con el fin de financiar organizaciones criminales”, asegura que las medidas previstas en el Decreto 2748 de 2002 estén directa y específicamente encaminadas a conjurar las causas de la perturbación e impedir la extensión de sus efectos, es preciso aplicar los criterios establecidos por esta corporación en la Sentencia C-939 de 2002. Según lo señalado por la Corte en dicha sentencia, y de conformidad con lo que establece el artículo 44 literal a) de la Ley 137 de 1994 (40) , las medidas adoptadas en ejercicio del poder punitivo durante el estado de conmoción interior deben (i) tener una relación directa con las causas que originaron la declaratoria del estado de conmoción interior; (ii) estar dirigidas a conjurar peligros concretos; (iii) hacer una diferenciación suficiente del sujeto activo, entre otras. Pasa la Corte a aplicar estos criterios tanto al nuevo tipo penal como a las normas procesales contenidas en el Decreto 2748 de 2002.

(40) Ley 137 de 1994, artículo 44. Poder punitivo. Durante el estado de conmoción interior, mediante decreto legislativo, se podrán tipificar penalmente conductas, aumentar y reducir penas, así como modificar las disposiciones de procedimiento penal y de policía y autorizar el cambio de radicación de procesos. En ningún caso un decreto legislativo dictado con ocasión del estado de conmoción interior, podrá modificar los procedimientos penales para suprimir la intervención del Ministerio Público en las actuaciones correspondientes. Las medidas contempladas en el inciso primero sólo podrán dictarse siempre que: a) Se trate de hechos punibles que guarden relación directa con las causas que originaron la declaratoria del estado de conmoción interior o pretendan impedir la extensión de sus efectos; (...)” (negrilla fuera de texto).

2.2.4.1. Aplicación de los criterios señalados en la Sentencia C-939 de 2002 al tipo penal de hurto de hidrocarburos y sus derivados creado por el Decreto 2748 de 2002.

2.2.4.1.1. El contenido del Decreto 2748 de 2002 y su relación con las causas de la declaratoria del estado de conmoción interior. Juicio de relación directa para el ejercicio del poder punitivo.

Tal como lo señaló esta Corte en la Sentencia C-939 de 2002, la relación directa entre las causas de perturbación y las medidas que dicte el Gobierno Nacional durante la conmoción interior en ejercicio del poder punitivo (L. 137/1993, art. 44 lit. a)), exige la definición explícita de los bienes jurídicos tutelados por el decreto legislativo. En el caso del ejercicio del poder punitivo del Gobierno Nacional durante la conmoción interior tales bienes deben ser la estabilidad institucional, la seguridad del Estado o la convivencia ciudadana, como lo dice expresamente el artículo 213 de la Carta. Dijo entonces esta corporación:

8.1. Principio de restricción material o la definición constitucional de los bienes jurídicos tutelados. Como se indicó anteriormente, el gobierno encuentra una primera limitación en la definición del tipo penal, en lo que a los bienes jurídicos tutelados respecta. Éstos, invariablemente habrán de ser la estabilidad institucional, la seguridad del Estado o la convivencia ciudadana.

(...).

En el ámbito penal, ello implica que el poder punitivo del estado que puede desarrollar el gobierno, se limita a la tipificación de aquellas conductas o modificación de los tipos penales existentes, incluyendo expresamente como objeto de protección los citados bienes jurídicos. No podrá, por lo mismo, crear tipos o modificar los existentes, si no existe relación alguna entre el tipo penal y la protección de la estabilidad institucional, la seguridad del Estado o la convivencia ciudadana, seguridad del Estado o la convivencia ciudadana. (...).

En la norma bajo estudio, el Gobierno Nacional tipificó el delito de hurto de hidrocarburos y sus derivados, así como su encubrimiento. Sin embargo, no señaló cuáles eran los bienes jurídicos relacionados directamente con el contenido material del orden público durante la conmoción interior que serían tutelados con estos tipos penales. Si bien la sanción penal del hurto de hidrocarburos y del encubrimiento de tal conducta está dirigida, según el Código Penal vigente, a la protección del patrimonio económico y de la administración de justicia, ningún elemento del decreto permite establecer si las medidas adoptadas en él están dirigidas además a proteger la estabilidad institucional, la seguridad del Estado o la convivencia ciudadana. Nada en el decreto suple esta deficiencia. Es decir, en el decreto no se precisa cuál o cuáles de los tres bienes jurídicos enunciados, son los protegidos por el nuevo tipo penal creado. Por ello, el decreto no cumple con el requisito mencionado puesto que no indicó de manera expresa el bien jurídico tutelado.

2.2.4.1.2. La finalidad específica de las medidas adoptadas y la necesidad de conjurar peligros concretos.

De conformidad con lo señalado en la Sentencia C-939 de 2002, no obstante el amplio margen de configuración que tiene el Gobierno Nacional como legislador excepcional para tipificar conductas punibles que perturben el orden público, los tipos penales creados deben estar dirigidos a sancionar conductas de peligro concreto. En efecto, los tipos penales creados con ocasión de la conmoción interior no pueden estar dirigidos a enfrentar conductas que representen una simple amenaza o que tengan apenas una capacidad abstracta de afectar el orden público. Es necesario que el Gobierno Nacional precise la capacidad concreta de la conducta punible de que se trate para afectar “de manera inminente”, como lo exige el artículo 213 de la Carta, la seguridad del Estado, la estabilidad institucional o la convivencia ciudadana, de tal forma que en cada caso ello le permita al juez penal determinar si la conducta prohibida por el tipo penal, efectiva y realmente ha generado un peligro próximo para los bienes jurídicos tutelados con la conmoción interior.

Dijo la Corte en la Sentencia C-939 de 2002:

8.2. Principio de finalidad —competencia para conjurar peligros concretos—. Tal como se señaló antes, en la definición del tipo, el gobierno está limitado a describir conductas que pongan en peligro directo el orden público. Esta restricción, entonces, no apunta a la delimitación de los bienes jurídicos tutelados, sino a los criterios que puede utilizar el gobierno para describir la conducta turbadora del orden público. Como se explicará en lo que sigue, no son admisibles tipos penales descritos bajo la forma de amenaza o de capacidad abstracta de afectar el orden público, sino que se demanda una precisión sobre la capacidad concreta de alterar en forma grave el orden público.

(...).

El artículo 213 de la Carta dispone que la inminencia de la afectación de los bienes constitucionales de convivencia ciudadana, seguridad del Estado y estabilidad institucional es un requisito normativo para declarar el estado de conmoción interior. La Corte, tal como se precisó en Sentencia C-802 de 2002, no considera que dicha inminencia se refiera a circunstancias temporales, como el carácter súbito de las amenazas a los bienes, sino, por el contrario, que se trata de un peligro real y concreto. Es decir, no es la posibilidad abstracta y teórica de la amenaza a los bienes jurídicos en cuestión, sino que se debe probar que existe una amenaza concreta a los mismos, identificándose así los posibles agresores y las conductas que implican la concreción del peligro.

En este orden de ideas, la Corte entiende que la inminencia del peligro se traduce en una restricción sobre las medidas que se estiman idóneas para enfrentar las causas del mismo: únicamente serán idóneas, en este contexto, aquellos tipos penales que enfrenten situaciones o peligros inminentes a los bienes jurídicos tutelados en la Constitución. La Carta manda al gobierno que prevenga los concretos peligros existentes a los que se enfrenta la tutela de los bienes jurídicos mencionados. Traducido a la dogmática penal, ello equivale a la exigencia de que los tipos penales, aunque se contemplen como pluriofensivos, deben contener elementos que permitan identificar conductas que, de forma inmediata y directa, ponen en peligro tales bienes jurídicos. Así, el gobierno, al crear tipos penales, debe identificar claramente la conducta que, de manera cierta, atenta contra los bienes jurídicos tutelados y que deben enfrentarse (motivación de la declaración de conmoción interior). Es decir, deben contemplar tipos penales de peligro concreto.

(...).

Con base en esta premisa, podemos obtener dos conclusiones:

i) En primer lugar, no puede proteger exclusivamente bienes de naturaleza individual, porque la propia Constitución señala que los actos que perturben el orden público deben tener la característica de afectar la estabilidad institucional, la seguridad del Estado o la convivencia ciudadana. En consecuencia, puede optar por la expedición de tipos que protejan básicamente el mantenimiento de la estabilidad institucional, la seguridad o la convivencia, o por proteger conjuntamente estos bienes, con bienes de naturaleza individual.

ii) En segundo lugar, que debe tratarse de un peligro próximo para la estabilidad institucional o la seguridad ciudadana, porque la Constitución misma cualificó el peligro, al señalar la procedencia de la medida ante la existencia de un peligro inminente para las instituciones señaladas en la Carta.

Debe tratarse de un peligro concreto, porque no basta con que el autor hubiere realizado una conducta de lesión para un bien jurídico (v. gr. afectar la vida de una persona, o el daño a la infraestructura energética), sino que además, siempre se requiere la prueba de que ha surgido un peligro próximo para la estabilidad institucional que se trata de salvaguardar con la conmoción interior. No basta con que el legislador tipifique una situación de peligro para esos bienes, porque el juez debe verificar en el caso concreto, si las conductas están en relación directa con las causas y motivos que expresamente se señalaron en el decreto que declaró la conmoción. Decreto que señala un marco de limitación adiciona! al señalado en la Carta, en el bloque de constitucionalidad y en la ley estatutaria.

Dentro del margen de configuración que tiene el gobierno, este puede emplear el medio que considere más adecuado para la tipificación de una conducta como de peligro concreto. En el decreto bajo estudio, el Gobierno Nacional introdujo un ingrediente especial subjetivo como medio para precisar el peligro enfrentado por la norma: “con el fin de financiar organizaciones criminales”. No obstante, la redacción de ese ingrediente no convierte el tipo penal en uno de peligro concreto.

Este ingrediente habla de organizaciones criminales en general, no de las organizaciones que específicamente, según el propio gobierno, han generado la perturbación grave del orden público que justificó la declaratoria de la conmoción interior. Este ingrediente tampoco permite vincular la conducta punible sancionada con la finalidad específica de protección de la seguridad del Estado, de la estabilidad institucional o de la convivencia ciudadana. En el decreto no se describe de manera precisa y concreta el peligro próximo para estos bienes. Por lo anterior, los tipos penales tipificados por el decreto no cumplen con este requisito.

2.2.4.1.3. La diferenciación suficiente del sujeto activo.

El ejercicio del poder punitivo durante el estado de conmoción interior exige que el Gobierno Nacional precise suficientemente los sujetos activos cuya conducta tiene la capacidad de amenazar la seguridad del Estado, la estabilidad institucional o la convivencia ciudadana (exigencia de una diferenciación suficiente). Dijo la Corte en la Sentencia C-939 de 2002:

Este principio apunta a exigir al Estado que exprese claramente las razones por las cuales se estima que determinadas conductas, realizadas por ciertas personas, tienen capacidad de alterar el orden público y amenazar los bienes jurídicos tutelados durante el estado de conmoción interior. (...)”.

(...).

El gobierno deberá restringir la definición del tipo penal a aquellas personas —aunque de manera abstracta— que generen la amenaza cierta y concreta a los bienes jurídicos tutelados, conforme al análisis y apreciación que el gobierno hizo de la situación fáctica al momento de declarar el estado de conmoción. Así, el gobierno deberá distinguir claramente entre conductas que fácticamente sean similares, pero no tienen capacidad de amenaza de los bienes jurídicos estabilidad institucional, seguridad del Estado o convivencia ciudadana. Únicamente puede perseguir aquellas que inequívocamente pongan en peligro los mencionados bienes jurídicos, sin incluir las conductas de personas que resulten inofensivas en la relación causal indicada.

En el caso bajo estudio, el Gobierno Nacional al tipificar el delito de hurto de hidrocarburos y su encubrimiento sólo introdujo un ingrediente especial subjetivo que no incide en la definición precisa de un sujeto activo determinado, cuya conducía inequívoca y claramente amenace de manera grave la seguridad del Estado, la estabilidad institucional o la convivencia ciudadana. La referencia general a los motivos que determinan la conducta del sujeto activo —”con el fin de financiar organizaciones criminales”— no garantiza que la conducta tipificada sea realizada por personas que inequívoca y específicamente contribuyen a causar la perturbación del orden público. Por lo anterior, el tipo penal creado por el Decreto 2748 de 2002 no cumple con el requisito de diferenciación suficiente del sujeto activo.

Como el decreto, en cuanto creó un tipo penal, no reúne los tres requisitos mencionados, la Corte estima que ello es suficiente para declarar inconstitucional este aspecto de la medida exceptiva, sin necesidad de continuar aplicando los demás criterios establecidos en la Ley estatutaria de los estados de excepción y explicados por la Corte en la Sentencia C-939 de 2002.

En conclusión, los tipos penales que consagra el Decreto 2748 de 2002 de hurto de hidrocarburos y el encubrimiento de este, cuando son cometidos con el propósito de financiar organizaciones criminales, no respetan los criterios constitucionales y estatutarios analizados en la Sentencia C-939 de 2002 y, por lo tanto, son inconstitucionales.

2.2.4.2. Aplicación de los criterios señalados en la Sentencia C-939 de 2002 a las medidas procesales sobre detención preventiva, detención domiciliaria y libertad provisional contenidas en el Decreto 2748 de 2002.

A las medidas procesales también le son aplicables los criterios anteriormente señalados, como se hará a continuación. Es necesario subrayar que el legislador excepcional puede expedir normas de carácter procesal siempre que respete tales criterios.

En ejercicio del margen de configuración que tiene el legislador excepcional, las medidas procesales pueden diseñarse de diferentes maneras. En el decreto juzgado se optó por vincular estrechamente tales medidas procesales a un nuevo tipo penal con un ingrediente especial subjetivo adicional, que, como se anotó, es insuficiente para que se considere respetado el juicio de finalidad en el ámbito del poder punitivo del legislador excepcional. Cuando la medida procesal exceptiva incide directamente sobre derechos fundamentales como la libertad personal, es necesario que dicha afectación esté (i) dirigida de manera específica a proteger los bienes jurídicos que justificaron la declaración de la conmoción interior, así como (ii) a evitar un atentado inminente contra tales bienes jurídicos, (iii) cometido por personas que integran las organizaciones que causaron la grave perturbación del orden público que llevó al Presidente de la República a invocar poderes excepcionales para restablecerlo. Además, estas medidas procesales deben respetar los otros juicios estatutarios especiales en el ámbito del poder punitivo, como el de proporcionalidad.

En lo que respecta al juicio de finalidad y a sus manifestaciones en materia penal excepcional, pasa la Corte a analizar los tres criterios mencionados, no sin antes reconocer la necesidad de la medida.

El poderío económico de las organizaciones criminales que han ocasionado la perturbación del orden público (FARC, ELN y AUC), proviene de distintas actividades criminales, incluido el hurto de hidrocarburos. Según las pruebas aportadas por el Gobierno Nacional, ese poderío económico permite que tales organizaciones adquieran armamento, explosivos, tecnología y recursos para garantizar su accionar permanente. El Gobierno Nacional también resaltó cómo las normas ordinarias facilitan que los miembros de esas organizaciones pueden continuar con actividades delictivas de las cuales derivan recursos importantes, debido a que no es posible ordenar su detención preventiva. Así, a pesar de ser capturados, investigados y procesados, estas personas pueden retornar fácilmente a su actividad criminal y continuar aportando recursos importantes para financiar a las organizaciones criminales mencionadas. La magnitud del impacto que tiene el llamado “cartel de la gasolina” ha sido demostrada.

El Gobierno Nacional expresó en los considerandos de los decretos 1837 y 2748 la necesidad de adecuar la legislación procesal penal mientras dure la conmoción interior, para inmovilizar a los autores de los delitos de hurto de hidrocarburos y de encubrimiento de dicha conducta, cuando se realicen con el fin de financiar organizaciones criminales.

La insuficiencia de las normas ordinarias, al momento de la expedición del Decreto 2748, surge de lo siguiente: 1) ellas permiten que los sindicados por los delitos de hurto de hidrocarburos y encubrimiento de dicha conducta no estén sujetos a detención preventiva, porque la pena mínima prevista para estas conductas es inferior al límite de 4 años que exige el artículo 357 del Código de Procedimiento Penal para ordenarla (41) ; 2) los autores o partícipes de los delitos de hurto de hidrocarburos logran la extinción de la acción penal por pago de la indemnización de los perjuicios ocasionados (42) . Es por ello, que el gobierno señaló expresamente que era “indispensable inmovilizar materialmente a los autores del delito para evitar la continuación de su actividad delictual” y en consecuencia, ordenó la detención preventiva para estos delitos, prohibió la sustitución de esta medida por detención domiciliaria y restringió la procedencia de la libertad provisional.

(41) Ley 599 de 2000, artículos 241, numeral 14; 446 y 447, ya citados. Ver informe DOJ-0600-780 de 6 de diciembre de 2002, suscrito por la directora de ordenamiento jurídico del Ministerio de Justicia y del Derecho y transcrito parcialmente en la sección III. 2. A) de esta sentencia, donde se transcribe un resumen de las estadísticas presentadas.

(42) Cfr. Informe DIJ-GJE-0525 de 9 de diciembre de 2002, ya citado.

Por eso, las medidas procesales no tienen una eficacia meramente simbólica. En el Decreto 2748 de 2002, el Gobierno Nacional estableció la medida de detención preventiva para conductas que según las normas ordinarias no ameritan su imposición. Dada la naturaleza de las medidas a las que se refiere el Decreto 2748 de 2002, la restricción de la libertad de personas implicadas en estas conductas punibles, opera de manera inmediata y, por lo tanto, produce los efectos buscados por el Gobierno Nacional: inmovilizar materialmente a los autores de tales conductas e impedir que tales sujetos continúen delinquiendo.

Sin embargo, la insuficiencia de la legislación ordinaria no justifica, por sí sola, cualquier medida concebida de cualquier manera y diseñada de cualquier forma para que supla dicha insuficiencia. Las medidas de orden procesal también deben respetar el principio de finalidad consagrado en la Constitución y desarrollado por la Ley estatutaria de estados de excepción, como se advirtió anteriormente. En este, caso, por la manera como fueron diseñadas, tales medidas no pasan el juicio de finalidad con sus especiales manifestaciones en el ámbito del poder punitivo del Estado.

2.2.4.2.1. Las medidas procesales creadas por el Decreto 2748 de 2002 y las causas de la declaratoria del estado de conmoción interior. Juicio de relación directa para el ejercicio del poder punitivo.

Al igual que en el caso de las medidas de carácter sustantivo creadas en ejercicio del poder punitivo, las normas especiales de procedimiento penal creadas por el Decreto 2748 de 2002, deben estar explícitamente dirigidas a tutelar la estabilidad institucional, la seguridad del Estado o la convivencia ciudadana.

En la norma bajo estudio, el Gobierno Nacional reguló las condiciones de la detención preventiva y de la libertad provisional para los delitos de hurto de hidrocarburos y sus derivados y el encubrimiento de tal conducta, creados por el Decreto 2748 de 2002. No obstante, no señaló expresamente la forma como estas medidas garantizaban la protección de la estabilidad institucional, de la seguridad del Estado o de la convivencia ciudadana. Ningún elemento del decreto, dada la inconstitucionalidad del nuevo tipo penal creado por el decreto, permite suplir esta deficiencia. Por lo tanto, las normas procesales reguladas por el Decreto 2748 de 2002 tampoco cumplen con este requisito.

2.2.4.2.2. La finalidad específica de las medidas adoptadas y la necesidad de conjurar peligros inminentes a los bienes mencionados.

En el decreto bajo estudio, la introducción del ingrediente especial subjetivo no permite precisar el peligro inminente para la seguridad del Estado, la estabilidad institucional o de la convivencia ciudadana que se pretende conjurar con el establecimiento de la obligatoriedad de la detención preventiva, la prohibición de la detención domiciliaria o de condiciones más estrictas para el otorgamiento de la libertad provisional en los casos de hurto de hidrocarburos o su encubrimiento. La referencia general a la financiación de organizaciones criminales no permite establecer de manera real, concreta y efectiva por qué el privar de la libertad a unas personas hace posible enfrentar un peligro próximo para estos bienes. La introducción del ingrediente especial subjetivo tampoco logra vincular la medida con las organizaciones que, a juicio del propio gobierno, han generado la perturbación grave del orden público que justificó la declaratoria de la conmoción interior (FARC, AUC o ELN). Por lo anterior, las medidas procesales adoptadas en el decreto no cumplen con el requisito de estar dirigidas a conjurar un peligro inminente para los bienes jurídicos que justifican la declaratoria del estado de conmoción interior.

2.2.4.2.3. La diferenciación suficiente del sujeto activo.

Tal como se señaló en la sección 2.2.4.1.3. el ejercicio del poder punitivo durante el estado de conmoción interior exige que el Gobierno Nacional precise suficientemente los sujetos activos cuya conducta tiene la capacidad de amenazar la seguridad del Estado, la estabilidad institucional o la convivencia ciudadana.

En el caso de las normas procesales contenidas en el Decreto 2758 de 2002, la introducción del ingrediente especial subjetivo no permite precisar el sujeto activo determinado cuya conducta inequívoca y claramente amenace de manera grave la seguridad del Estado, la estabilidad institucional o la convivencia ciudadana, cuya privación de la libertad sea necesaria para proteger tales bienes jurídicos.

La referencia general a los motivos que determinan la conducta del sujeto activo —“con el fin de financiar organizaciones criminales”— cobija a un grupo amplio de sujetos cuya conducta no necesariamente causa la perturbación del orden público. Para que el principio fuera respetado, dada la amplitud del ingrediente especial subjetivo mencionado que cobija organizaciones adicionales a las que motivaron la declaratoria, era necesario que la norma exigiera elementos probatorios suficientes que mostraran la relación directa entre los sujetos implicados en el hurto de hidrocarburos y las graves causas de perturbación del orden público. De lo contrario, personas ajenas a las organizaciones que causan la perturbación del orden público o que contribuyan a su financiamiento, serían detenidas preventivamente al amparo de un decreto excepcional que en ningún caso estaba ni podía estar dirigido a ellas. Sin embargo, tal exigencia probatoria no se hizo expresamente en el Decreto 2748 de 2002, ni existe ningún elemento en el mismo decreto que permita suplir tal deficiencia. Por lo tanto, las normas procesales contenidas en el decreto bajo estudio no cumplen con este requisito y son, en consecuencia, inconstitucionales.

Además de las razones anteriores, el Decreto 2748 de 2002 resulta inconstitucional por una segunda razón. Durante la vigencia del Decreto 2748 de 2002, el legislador ordinario expidió la Ley 782 de 2002, que tipifica el delito de hurto de hidrocarburos y sus derivados con una pena superior a la prevista en la Ley 599 de 2000, lo cual permite la imposición de la detención preventiva para esta conducta y tiene efectos similares a los buscados con el Decreto 2748 de 2002. Por ello, prima facie, ha desaparecido la necesidad jurídica de la expedición del decreto excepcional juzgado. La Corte pasa a analizar este punto.

3. La expedición de la Ley 782 de 2002 y sus efectos respecto de la constitucionalidad del Decreto 2748 de 2002. El juicio de necesidad jurídica.

El control de constitucionalidad de los decretos legislativos dictados al amparo de los estados de excepción es un control dinámico. Por ello, el examen de la necesidad jurídica de un decreto legislativo se realiza en dos momentos: 1) al momento en que se dictó el decreto legislativo, para determinar si la apreciación efectuada por el Gobierno Nacional sobre la necesidad tanto fáctica como jurídica de la medida se ajusta a los criterios constitucionales y estatutarios; y 2) al momento de realizar el juicio de constitucionalidad (43) , donde se examina si subsiste la necesidad jurídica que justificó originalmente la medida.

(43) Corte Constitucional. Sentencia C-063 de 2003, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

El Gobierno Nacional expresó en los considerandos de los decretos 1837 y 2748 la necesidad de adecuar la legislación procesal penal mientras dure la conmoción interior, para facilitar el juzgamiento de los responsables de los delitos de hurto de hidrocarburos y de encubrimiento de dicha conducta, cuando se realicen con el fin de financiar organizaciones criminales.

De las pruebas aportadas al presente proceso surge lo siguiente: 1) que las FARC, las AUC y el ELN, utilizan el hurto de hidrocarburos como fuente de financiación para la adquisición de armamento, explosivos y equipos de telecomunicaciones (44) ; 2) que un porcentaje importante de las personas capturadas por los delitos de hurto de hidrocarburos y encubrimiento de tal conducta recobran su libertad porque al resolver la situación jurídica del implicado no se ordena la detención preventiva; y 3) por tratarse de un delito contra el patrimonio económico, la mayor parte de los detenidos por hurto de hidrocarburos obtiene la libertad provisional por indemnización integral (46) , lo cual permite que continúen con su actividad criminal. Por ello, al momento de dictar el Decreto 2748 de 2002 existía una necesidad fáctica que justificaba la adopción de medidas que limiten la posibilidad de obtención de la libertad provisional y, que por lo tanto, dificultaban la posibilidad de obtener recursos para la financiación de estas organizaciones criminales.

(44) Cfr. Informe presentado por la subdirección de investigaciones especiales del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, sobre la participación de los grupos subversivos y paramilitares en la comisión de delitos relativos a hidrocarburos, parcialmente transcrito en la sección III. 1. e., de esta sentencia. Ver también intervención del Ministerio de Justicia y del Derecho, transcrito en la sección IV de esta sentencia.

(45) Cfr. Informe DIJ-GJE-0525 de 9 de diciembre de 2002, suscrito por el coordinador del grupo de asuntos judiciales y extrajudiciales de la dirección jurídica de Ecopetrol, mediante el cual se presentan estadísticas sobre liberación de personas sindicadas por los delitos de hurto de hidrocarburos y sus derivados y por encubrimiento de la mencionada conducta, en los eventos en que la autoridad judicial no resuelve su situación jurídica, no ordena la detención preventiva o sustituye la medida de detención preventiva por detención domiciliaria, parcialmente transcrito en la sección III. 2., j), de esta sentencia.

(46) Cfr. Informe estadístico presentado por la Fiscalía General de la Nación. Folio 58.

Según el Decreto 2748 de 2002, las medidas adoptadas por el gobierno eran necesarias para corregir la insuficiencia de las normas ordinarias para impedir que los miembros de las organizaciones criminales que participaban en estas conductas, continuaran delinquiendo y para que las organizaciones criminales obtuvieran recursos provenientes de estas conductas punibles. Esta insuficiencia surgía de los siguientes hechos probados en el presente proceso: 1) las normas ordinarias vigentes al momento de dictar el Decreto 2748 de 2002 permitían que los sindicados por los delitos de hurto de hidrocarburos y por encubrimiento de dicha conducta no estuvieran sujetos a detención preventiva, porque la pena mínima prevista para estas conductas era inferior al límite de 4 años que exige el artículo 357 del Código de Procedimiento Penal para ordenarla (47) ; 2) la mayor parte de los aprehendidos como autores o partícipes de los delitos de hurto de hidrocarburos lograban la extinción de la acción penal por pago de la indemnización de los perjuicios ocasionados (48) ; y 3) las normas ordinarias vigentes al momento de dictar el decreto bajo estudio no permitían al Estado mantener bajo su custodia a los infractores de estos ilícitos, pues al resolver la situación jurídica de los implicados no era posible ordenar su detención en establecimientos carcelarios (49) . Es por ello, que el gobierno señaló expresamente que era “indispensable inmovilizar materialmente a los autores del delito para evitar la continuación de su actividad delictual” y en consecuencia, ordenó la detención preventiva para estos delitos, prohibió la sustitución de esta medida por detención domiciliaria y restringió la procedencia de la libertad provisional.

(47) Ley 599 de 2000, artículos 241, numeral 14; 446 y 447, ya citados. Ver Informe DOJ-0600-780 de 6 de diciembre de 2002, suscrito por la directora de ordenamiento jurídico del Ministerio de Justicia y del Derecho y transcrito parcialmente en la sección III. 2. A) de esta sentencia, donde se transcribe un resumen de las estadísticas presentadas.

(48) Cfr. Informe DIJ-GJE-0525 de 9 de diciembre de 2002, ya citado.

(49) Ley 600 de 2000, artículo 357. Ver intervención del Ministerio de Justicia y del Derecho, transcrita parcialmente en la sección IV de esta sentencia.

Aun cuando al expedirse el Decreto 2748 de 2002 es posible que hubiera podido ser necesario dictar normas procesales especiales que permitieran detener preventivamente a personas vinculadas al hurto de hidrocarburos y su encubrimiento cuando este hubiera sido cometido con el fin de financiar organizaciones criminales, la expedición de la Ley 782 de 2002 establece un nuevo contexto jurídico respecto del cual es necesario examinar si subsiste la necesidad jurídica de la norma excepcional.

La Ley 782 de 2002 tipificó el delito del hurto de hidrocarburos en los siguientes términos:

LEY 782 DE 2002 

(Diciembre 23)

por medio de la cual se prorroga la vigencia de la Ley 418 de 1997, prorrogada y modificada por la Ley 548 de 1999 y se modifican algunas de sus disposiciones.

(...).

ART. 44.—El artículo 96 de la Ley 418 de 1997 (50) , prorrogada y modificada por la Ley 548 de 1999 quedará así:

(50) Ley 418 de 1997, artículo 96.—Los jueces regionales conocerán del delito de hurto y los conexos con el mismo, cuando aquél recaiga sobre petróleo y sus derivados que se sustraigan ilícitamente de un oleoducto o gasoducto o de sus fuentes inmediatas de abastecimiento, siempre que la cuantía exceda de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes del momento de comisión del hecho.

ART. 96.—El que se apodere de hidrocarburos o sus derivados, cuando sean transportados a través de un oleoducto, gasoducto, naftaducto o poliducto, o se encuentren almacenados en fuentes inmediatas de abastecimiento o plantas de bombeo, incurrirá en prisión de seis (6) a diez, (10) años y multa de mil (1.000) a ocho mil (8.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes. La pena será de prisión de dos (2) a seis (6) años y multa de cien (100) a quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes, cuando el valor del hidrocarburo o sus derivados, objeto de apoderamiento, no exceda de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

La pena se aumentará de una tercera parte a la mitad cuando la conducta sea realizada por servidor público.

La competencia del presente delito corresponde a los jueces de circuito especializados.

La expedición de esta norma ordinaria, cuyos efectos son similares a los buscados con el decreto legislativo bajo estudio, plantea los siguientes interrogantes:

1. ¿Puede el Congreso de la República, durante la conmoción interior, crear instrumentos ordinarios para mantener y restablecer el orden público?

2. Cuando el Congreso expide normas durante la conmoción interior que versan sobre la misma materia de los decretos legislativos dictados para conjurar la perturbación del orden público, ¿las normas expedidas por el Congreso nacen suspendidas?

En primer lugar, resalta la Corte que por disposición expresa de la Constitución, durante la vigencia de un estado de conmoción interior, el Congreso de la República se reúne “con la plenitud de sus atribuciones constitucionales y legales” (C.P. art. 213). De tal manera que el Congreso puede legislar sobre temas relativos a la grave perturbación, y crear instrumentos ordinarios para mantener y restablecer el orden público.

En segundo lugar, recuerda la Corte que la disposición estatutaria que autorizaba que el Congreso de la República derogara o modificara decretos legislativos dictados al amparo de la conmoción interior fue declarada inexequible por esta corporación en la Sentencia C-179 de 1994. En efecto, el artículo 43 de la Ley 137 de 1994, establecía lo siguiente:

ART. 43.—Derogatoria o reforma de medidas. El Congreso, mediante el voto favorable de la mitad más uno de los asistentes, podrá reformar o derogar, en cualquier tiempo, los decretos legislativos que dicte el gobierno durante el estado de conmoción interior.

La Corte consideró que dicha disposición era inexequible por las siguientes razones:

Este mandato legal será declarado inexequible por infringir el artículo 213 de la Constitución, pues los decretos legislativos que expide el Presidente de la República durante el estado de conmoción interior, son eminentemente transitorios, es decir, que su vigencia está limitada al período de alteración del orden público, y desaparecen ipso facto cuando se declare restablecido este, por tanto mal puede asignarse al Congreso de la República la facultad de reformarlos o derogarlos.

Ahora bien: que el Congreso de la República durante el estado de conmoción interna conserve la plenitud de sus facultades constitucionales y legales, esto es, las legislativas, y las judiciales y administrativas que eventualmente le incumben, no es argumento suficiente para sostener que esté autorizado para reformar o derogar las normas que expida el Presidente de la República con el fin de conjurar las causas que dieron origen a la implantación de ese período excepcional, pues si se hace una interpretación armónica entre la naturaleza del estado de conmoción interior, las facultades del Congreso y las atribuciones del Presidente de la República en materia de orden público, se llega a la conclusión de que el constituyente, para evitar una pugna de poderes entre el ejecutivo y el Congreso, y teniendo en cuenta que corresponde al jefe del ejecutivo conservar el orden público en todo el territorio nacional y restablecerlo en donde fuere turbado, es él quien debe tener las facultades precisas y adecuadas para lograr dicho objetivo.

En síntesis: no se niega que también al Congreso incumbe el orden público y pueda tomar medidas dirigidas a su preservación o restablecimiento, pero siempre que estas no pugnen con las que el Presidente ha juzgado adecuadas para ese mismo propósito.

Por otra parte es facultad exclusiva del gobierno modificar o derogar la normatividad expedida durante el estado de conmoción interior, función que el Congreso no le puede quitar, por ser aquel el responsable constitucional del mantenimiento del orden.

Situación diferente se presenta en caso de guerra exterior o de emergencia económica, social o ecológica, eventos en los que la Constitución sí autoriza al Congreso de la República, para modificar o derogar las normas contenidas en los decretos legislativos expedidos durante su vigencia.

Es entonces inexequible el artículo 43 del proyecto de ley estatutaria y así se declarará.

Por lo tanto, de conformidad con este fallo que hizo tránsito a cosa juzgada constitucional, el Congreso no puede derogar ni modificar un decreto legislativo mediante una norma ordinaria. No le corresponde a la Corte apartarse de la cosa juzgada que existe sobre esta materia.

No obstante, una cosa es derogar o modificar un decreto legislativo y dejar al Presidente sin instrumentos para el control del orden público, y otra es, sin derogar ni modificar el decreto legislativo, dotar al Estado de instrumentos ordinarios más severos. Al Congreso no le está vedado hacer esto último, puesto que conserva la plenitud de sus funciones constitucionales. Sin embargo, cuando el Congreso de la República crea un nuevo instrumento ordinario para el mantenimiento del orden público es indispensable hacer un juicio de necesidad jurídica para determinar si en el nuevo contexto, las normas excepcionales dictadas al amparo de la conmoción interior se justifican. Así se hará posteriormente.

En cuanto a la vigencia de las normas ordinarias expedidas por el Congreso coetáneamente con la conmoción interior, estas no nacen suspendidas. Según el artículo 213 de la Carta, el Congreso de la República, como ya se subrayó, se reúne “con la plenitud de sus atribuciones constitucionales y legales” (C.P. art. 213) durante la vigencia de un estado de conmoción interior.

El texto constitucional de 1886 (51) no hacía ninguna referencia al funcionamiento del Congreso durante los estados de excepción. Luego, en la reforma constitucional de 1910 (52) , el gobierno debía convocar al Congreso una vez fuera restablecido el orden público. En 1936, el constituyente estableció procedimientos diferentes para la guerra exterior y para la conmoción interior. En caso de guerra exterior, el Congreso era convocado por el gobierno en el decreto en que declarara turbado el orden público (53) . En el evento de la conmoción interior, el gobierno lo convocaba pero una vez el estado de sitio fuera levantado. La codificación de 1945 mantuvo este mismo esquema (54) . Como consecuencia de este régimen, el gobierno interpretó que permitir que el Congreso sesionara era incompatible con el estado de sitio y, ordenó cerrar el Congreso en 1938 y en 1949.

(51) El texto del artículo 121 de la Constitución Nacional de Colombia de 1886 decía lo siguiente: “ART. 121.—En los casos de guerra exterior, o de conmoción interior, podrá el Presidente, previa audiencia del Consejo de Estado y con la firma de todos los ministros declarar turbado el orden público y en estado de sitio toda la República o parte de ella. Mediante tal declaración quedará el Presidente investido de las facultades que le confieran las leyes y, en su defecto, de las que le da el derecho de gentes para defender los derechos de la Nación o reprimir el alzamiento. Las medidas extraordinarias o decretos de carácter provisional legislativo que, dentro de dichos límites, dicte el Presidente, serán obligatorios siempre que lleven la firma de todos los ministros. El gobierno declarará restablecido el orden público luego que haya cesado la perturbación o el peligro exterior; y pasará al Congreso una exposición motivada de sus providencias. Serán responsables cualesquiera autoridades por los abusos que hubieren cometido en el ejercicio de facultades extraordinarias”.

(52) El texto del artículo 33 del Acto Legislativo de 1910, decía lo siguiente: “ART. 33.—En caso de guerra exterior o de conmoción interior podrá el Presidente, con la firma de todos los ministros, declarar turbado el orden público y en estado de sitio toda la República o parte de ella. Mediante tal declaración, el gobierno tendrá, además de las facultades legales, las que conforme a las reglas aceptadas por el derecho de gentes, rigen para la guerra entre naciones. Los decretos que dentro de estos límites dicte el Presidente tendrán carácter obligatorio, siempre que lleven la firma de todos los ministros. El gobierno no puede derogar leyes por medio de los expresados decretos. Sus facultades se limitan a la suspensión de las que sean incompatibles con el estado de sitio. El gobierno declarará restablecido el orden público tan pronto como haya cesado la guerra exterior o se haya reprimido el alzamiento; y dejarán de regir los decretos de carácter extraordinario que haya dictado. Serán responsables el Presidente y los ministros cuando declaren turbado el orden público sin haber ocurrido el caso de guerra exterior o de conmoción interior; y lo serán también, lo mismo que los demás funcionarios, por cualquier abuso que hubieren cometido en el ejercicio de las facultades concedidas en el presente artículo. Restablecido el orden público, el gobierno convocará al Congreso y le pasará una exposición motivada de sus providencias. En el caso de guerra exterior el gobierno convocará al Congreso en el decreto en que declare turbado el orden público y en estado de sitio la República para que se reúna dentro de los sesenta días siguientes, y si no lo convocare, podrá el Congreso reunirse por derecho propio. (negrilla fuera de texto)

(53) Codificación de 1936, ART. 117.—En caso de guerra exterior o de conmoción interior podrá el Presidente, con la firma de todos los ministros, declarar turbado el orden público y en estado de sitio toda la República o parte de ella. Mediante tal declaración, el gobierno tendrá, además de las facultades legales, las que conforme a las reglas aceptadas por el derecho de gentes, rigen para la guerra entre naciones. Los decretos que dentro de estos límites dicte el Presidente tendrán carácter obligatorio, siempre que lleven la firma de todos los ministros. El gobierno no puede derogar leyes por medio de los expresados decretos. Sus facultades se limitan a la suspensión de las que sean incompatibles con el estado de sitio. El gobierno declarará restablecido el orden público tan pronto como haya cesado la guerra exterior o se haya reprimido el alzamiento; y dejarán de regir los decretos de carácter extraordinario que haya dictado. Serán responsables el Presidente y los ministros cuando declaren turbado el orden público sin haber ocurrido el caso de guerra exterior o de conmoción interior; y lo serán también, lo mismo que los demás funcionarios, por cualquier abuso que hubieren cometido en el ejercicio de las facultades concedidas en el presente artículo. Restablecido el orden público, el gobierno convocará al Congreso y le pasará un exposición motivada de sus providencias. En el caso de guerra exterior el gobierno convocará el Congreso en el decreto en que declare turbado el orden público y en estado de sitio la República para que se reúna dentro de los sesenta días siguientes, y si no lo convocare, podrá el Congreso reunirse por derecho propio. ART. 118.—En los casos de que tratan el artículo 28 de la Constitución y el 33 del Acto Legislativo 3 de 1910, el gobierno debe oír previamente al Consejo de Estado para dictar las providencias de que tratan dichos artículos.

(54) Codificación de 1945, ART. 121.—En caso de guerra exterior o de conmoción interior podrá el Presidente, con la firma de todos los ministros, declarar turbado el orden público y en estado de sitio toda la República o parte de ella. Mediante tal declaración, el gobierno tendrá, además de las facultades legales, las que, conforme a las reglas aceptadas por el derecho de gentes, rigen para la guerra entre naciones. Los decretos que dentro de estos límites dicte el Presidente tendrán carácter obligatorio, siempre que lleven la firma de todos los ministros. El gobierno no puede derogar leyes por medio de los expresados decretos. Sus facultades se limitan a la suspensión de las que sean incompatibles con el estado de sitio. El gobierno declarará restablecido el orden público tan pronto como haya cesado la guerra exterior o se haya reprimido el alzamiento; y dejarán de regir los decretos de carácter extraordinario que haya dictado. Serán responsables el Presidente y los ministros cuando declaren turbado el orden público sin haber ocurrido el caso de guerra exterior o de conmoción interior; y lo serán también, lo mismo que los demás, funcionarios, por cualquier abuso que hubieren cometido en el ejercicio de las facultades concedidas en el presente artículo. Restablecido el orden público, el gobierno convocará al Congreso y le pasará una exposición motivada de sus providencias. En el caso de guerra exterior el gobierno convocará el Congreso en el decreto en que declare turbado el orden público y en estado de sitio la República para que se reúna dentro de los sesenta días siguientes, y si no lo convocare, podrá el Congreso reunirse por derecho propio. ART. 122.—En los casos de que tratan el artículo 28 de la Constitución y el 33 del Acto Legislativo 3 de 1910, el gobierno debe oír previamente al Consejo de Estado para dictar las providencias de que tratan dichos artículos (negrilla fuera de texto).

Ante estos hechos el constituyente en 1960 (55) dispuso expresamente que el Congreso debía sesionar de manera permanente durante el estado de sitio y determinar, por mayoría absoluta de una y otra Cámara, si las medidas adoptadas por el gobierno debían ser objeto de control constitucional por la Corte Suprema de Justicia, que habría de fallar en seis días. En 1968, el constituyente estableció expresa y específicamente la compatibilidad de las sesiones del Congreso con el estado de sitio, pero sin definir si este tenía o no la plenitud de sus funciones (56) . A pesar de algunas controversias en torno al efecto jurídico de las normas ordinarias respecto de los decretos dictados al amparo del estado de sitio, cabe resaltar que la Corte Suprema de Justicia en algunos casos aceptó que una norma excepcional fuera modificada o derogada por una disposición de carácter ordinario con vocación de permanencia (57) .

(55) Acto Legislativo 1 de 1960, ART. 1º—El Presidente de la República no podrá ejercer las facultades de que trata el artículo 121 sino previa convocación del Congreso en el mismo decreto en que declare turbado el orden público y en estado de sitio toda la República o parte de ella, ya sea por causa de guerra exterior o de conmoción interna. Esta convocación se hará para dentro de los diez días siguientes a la expedición de tal decreto. Si el presidente no lo convocare, el Congreso se reunirá por derecho propio. En todo caso permanecerá reunido mientras dure el estado de sitio. El Congreso, por medio de proposición aprobada por mayoría absoluta de una y otra Cámara, podrá decidir que cualquiera de los decretos que dicte el gobierno en ejercicio de las facultades extraordinarias del estado de sitio, pase a la Corte Suprema de Justicia para que decida sobre su constitucionalidad. La Corte fallará dentro del término de seis días, y si así no lo hiciere, el decreto quedará suspendido. La demora de los magistrados en pronunciar el fallo es causal de mala conducta (negrilla fuera de texto) (Este acto legislativo fue derogado por el Acto Legislativo 1º/68).

(56) Acto Legislativo 1 de 1968, ART. 42.—El artículo 121 de la Constitución Nacional quedará así: ART. 121.—En caso de guerra exterior o de conmoción interior podía el Presidente, con la firma de todos los ministros, declarará turbado el orden público y en estado de sitio toda la República o parte de ella. Mediante tal declaración, el gobierno tendrá, además de las facultades legales, las que, conforme a las reglas aceptadas por el derecho de gentes, rigen para la guerra entre naciones. Los decretos que dentro de estos límites dicte el Presidente tendrán carácter obligatorio, siempre que lleven la firma de todos los ministros. El gobierno no puede derogar leyes por medio de los expresados decretos. Sus facultades se limitan a la suspensión de las que sean incompatibles con el estado de sitio. La existencia del estado de sitio en ningún caso impide el funcionamiento normal del Congreso. Por consiguiente, este se reunirá por derecho propio durante las sesiones ordinarias y en extraordinarias cuando el gobierno lo convoque. Si al declararse la turbación del orden público y el estado de sitio, estuviere reunido el Congreso, el Presidente le pasará inmediatamente una exposición motivada de las razones que determinaron la declaración. Si no estuviere reunido, la exposición le será presentada el primer día de las sesiones ordinarias o extraordinarias inmediatamente posteriores a la declaración. En el caso de guerra exterior el gobierno convocará el Congreso en el decreto en que declare turbado el orden público y en estado de sitio la República para que se reúna dentro de los diez días siguientes, y si no lo convocare, podrá el Congreso reunirse por derecho propio. El gobierno declarará restablecido el orden público tan pronto como haya cesado la guerra exterior o terminada la conmoción interior y dejarán de regir los decretos de carácter extraordinario que haya dictado. Serán responsables el Presidente y los ministros cuando declaren turbado el orden público sin haber ocurrido el caso de guerra exterior o de conmoción interior; y lo serán también, lo mismo que los demás funcionarios, por cualquier abuso que hubieren cometido en el ejercicio de las facultades concedidas en el presente artículo. PAR.—El gobierno enviará a la Corte Suprema de Justicia al día siguiente de su expedición, los decretos legislativos que dicte en uso de las facultades a que se refiere este artículo, para que aquella decida definitivamente sobre su constitucionalidad. Si el gobierno no cumpliere con el deber de enviarlos, la Corte Suprema de Justicia aprehenderá inmediatamente de oficio su conocimiento. Los términos señalados en el artículo 214 se reducirán a una tercera parte, y su incumplimiento dará lugar a la destitución de los magistrados responsables, la cual será decretada por el Tribunal Disciplinario. (negrilla fuera de texto).

(57) Ver entre otras la sentencias de la Corte Suprema de Justicia de 19 de enero de 1978, M.P. Hernando Tapias Rocha, y del 6 de diciembre de 1979, M.P. Gonzalo Vargas Rubiano. En la sentencia de 6 de diciembre de 1979, la Corte estimó que un decreto dictado en ejercicio de las facultades conferidas por una ley habilitante pedía derogar o modificar las normas expedidas por un decreto legislativo de estado de sitio. La materia regulada aludía al estatuto docente.

En 1991, el constituyente superó completa y claramente ese debate al precisar que existe una compatibilidad tanto orgánica —el Congreso puede sesionar normalmente durante la conmoción interior—, como funcional —se reúne con la plenitud de sus funciones constitucionales y legales— entre el Congreso de la República y el estado de excepción. Es más, prohibió la interrupción del “normal funcionamiento de las ramas del poder público” y “de los órganos del Estado”.

En conclusión, en ningún caso puede sostenerse que las leyes que expida el Congreso durante la conmoción interior en materia de orden público nacen suspendidas cuando toquen una materia ya regulada por un decreto excepcional.

Como el Congreso se reúne con la plenitud de sus atribuciones constitucionales y legales, corresponde entonces a este definir el momento en que entran a regir las normas que dicte. En el caso bajo estudio, el Congreso hubiera podido diferir la entrada en vigor del artículo 44 de la Ley 782 de 2002 hasta el momento del levantamiento del estado de conmoción interior, pero dispuso que la ley tuviera una vigencia inmediata y por cuatro (4) años a partir de la fecha de su promulgación (dic. 23/2002). No obstante, el Congreso no derogó el Decreto 2748 de 2002. Por lo tanto, subsisten dos regímenes, uno excepcional y otro general, relativos al hurto de hidrocarburos y sus derivados, así como a su encubrimiento.

Dado que la nueva norma ordinaria aumentó las penas para el hurto de hidrocarburos según la cuantía de lo hurtado, esta permite asegurar al procesado mediante la aplicación del régimen ordinario de detención preventiva, sin importar la finalidad del hurto. En efecto, cuando la cuantía de lo hurtado supera los diez salarios mínimos legales mensuales, el artículo 44 de la Ley 782 de 2002 prevé una pena mínima de prisión de seis años, que supera el requisito de prisión no inferior a 4 años que exige el artículo 357 del Código de Procedimiento Penal, Ley 600 de 2000, para la imposición de la detención preventiva. Esta pena mínima, además, impide que el procesado goce del beneficio de detención domiciliaria que regula el artículo 38 del Código Penal, Ley 599 de 2000. Finalmente, la pena mínima de prisión de seis años supera el límite de 3 años que establecen los artículos 63 y 64 del Código Penal para el otorgamiento de los beneficios de ejecución condicional de la pena y de libertad provisional, respectivamente. Además, la aplicación de estas tres instituciones dentro del nuevo régimen general no está supeditada a la demostración de la existencia de un ingrediente especial subjetivo, lo cual permite que aun quienes no hayan realizado la conducta con el fin de financiar organizaciones criminales sean sujetos de la detención preventiva y de las demás limitaciones a la libertad mencionadas. De tal manera que el nuevo régimen general es más severo que el excepcional. Por estas razones, ha desaparecido la necesidad jurídica del Decreto 2748 de 2002.

VII.Decisión

En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

Declarar INEXEQUIBLE el Decreto 2748 de 2002, “por el cual se expiden normas en materia procesal penal”.

Notifíquese, comuníquese, cúmplase, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente.

ACLARACIÓN DE VOTO

1. En la presente oportunidad, si bien la mayoría estimó que el contenido normativo del Decreto 2748 de 2002 era diferente tanto en materia sustantiva como procesal al del Decreto 1900 de 2002, y que sobre las normas procesales de este último, particularmente de su artículo 9º, no había habido un juicio material individualizado de constitucionalidad, por lo cual no se presentaba el fenómeno de la cosa juzgada, al avocar el examen de constitucionalidad del nuevo decreto utilizó, entre otros, los mismos criterios sentados en la Sentencia C-939 de 2002, con base en los cuales se produjo la declaratoria de inconstitucionalidad del Decreto 1900 de 2002.

Dichos criterios utilizados por la Corte en la aludida sentencia indican que las medidas adoptadas por el ejecutivo en ejercicio del poder punitivo durante los estados de excepción deben, entre otros requisitos, (i) tener una relación directa con las causas que originaron la declaratoria del estado de conmoción interior; (ii) estar dirigidas a conjurar peligros concretos; y, (iii) hacer una diferenciación suficiente del sujeto activo.

Al estudiar el Decreto 2748 de 2002 a la luz de los anteriores criterios, la mayoría halló que el Gobierno Nacional había tipificado el delito de hurto de hidrocarburos y sus derivados, así como su encubrimiento, pero que no había señalado “cuáles eran los bienes jurídicos relacionados directamente con el contenido material del orden público durante la conmoción interior que serían tutelados”, por lo cual no era posible establecer si las medidas adoptadas estaban dirigidas a proteger la estabilidad institucional y la seguridad del Estado. Adicionalmente, los tipos penales creados no estaban dirigidos “a sancionar conductas de peligro concreto”, ni se había precisado suficientemente quiénes eran los sujetos activos cuya conducta tenía la capacidad de amenazar la seguridad del Estado. Por estas razones, entre otras, concluyó que los tipos penales que consagraba el Decreto 2748 de 2002 no respetaban los criterios analizados en la Sentencia C-939 de 2002.

Teniendo en cuenta que a juicio de los suscritos, como se explicó en el salvamento de voto a la Sentencia C-939 de 2002, los criterios de examen de constitucionalidad utilizados en esa providencia no emanan de la Carta Política ni de la Ley 137 de 1994, se ven precisados a aclarar el voto respecto de la utilización de los mismos para llegar a la decisión adoptada. En efecto, en el referido salvamento dijeron:

“La sentencia de la cual nos apartamos afirma que para la definición del tipo penal, el ejecutivo se encuentra sujeto a la siguiente categoría de límites:

“(i) sólo es posible sancionar comportamientos que atenten contra la estabilidad institucional, la seguridad del Estado, o la convivencia ciudadana, lo que corresponde al principio de restricción material, (ii) al describir el comportamiento, debe tratarse de conductas que pongan en peligro directo el orden público, lo que recoge el principio de finalidad; y, (iii) el destinatario de la norma, la conducta y el objeto de la misma, deben estar en relación directa con las causas y motivos que dieron lugar a la declaratoria de conmoción interior, lo cual constituye un desarrollo del principio de necesidad y surge del respeto por la razonabilidad y la proporcionalidad estricta” (1) .

(1) Fundamento jurídico Nº 8.

“Más adelante, el fallo profundiza en el alcance de cada una de estas restricciones. En esta parte, respecto del límite impuesto por el principio de finalidad, según el cual en la definición del tipo el gobierno está limitado a describir conductas que pongan en peligro el orden público, la sentencia advierte que “no son admisibles tipos penales descritos bajo la forma de amenaza o de capacidad abstracta de afectar el orden público, sino que se demanda una precisión sobre, la capacidad concreta de alterar en forma grave el orden público” (2) . En tal virtud, los delitos que describa el ejecutivo deben ser “tipos penales, aunque se contemplen como pluriofensivos, (que) deben contener elementos que permitan identificar conductas que, de forma inmediata y directa, ponen en peligro tales bienes jurídicos” (convivencia ciudadana, seguridad del Estado y estabilidad institucional) ... “Es decir, deben contemplar tipos penales de peligro concreto” (3) . Estos tipos, según lo define la misma sentencia, son aquellos en los cuales “no basta con la realización de la conducta prohibida por el ordenamiento, sino que se requiere fundamentalmente la presencia de un elemento adicional: que en el caso concreto, el juez determine si esa situación peligrosa prohibida por el tipo penal, efectiva y realmente ha generado un peligro próximo para el bien jurídico” (4) .

(2) Fundamento jurídico Nº 8.2.

(3) Ibídem.

(4) Ibídem.

“Profundizando en la categoría de límites que se imponen al Ejecutivo a la hora de definir tipos penales, la sentencia continúa indicando que dichos tipos “no pueden proteger exclusivamente bienes de naturaleza individual”. Al respecto el mismo fallo cita como ejemplos de tales “bienes de naturaleza individual” la vida, la integridad personal o el patrimonio económico.

“En cuanto a la anterior categoría de límites señalados en la sentencia en relación con la facultad ejecutiva de tipificar conductas punibles, algunos de ellos no podían ser expresados a manera de teoría general como lo hace el fallo, pues no se derivaban directamente de la Constitución o de la ley estatutaria. En este punto los suscritos magistrados disidentes son enfáticos en señalar que el desarrollo de las normas constitucionales y estatutarias no corresponde hacerlo a esta corporación, quien no puede derivar de ellas sub normas por vía jurisprudencial.

“El desarrollo del artículo 213 de la Constitución Política referente al estado de conmoción interior, en el tema concreto de las atribuciones ejecutivas en materia penal, fue hecha por el Congreso Nacional en el artículo 44 de la Ley Estatutaria 137 de 1994. Aquí se le reconocen al gobierno atribuciones para “tipificar penalmente conductas, aumentar y reducir penas, así como modificar las disposiciones de procedimiento penal y de policía y autorizar el cambio de radicación de procesos”. Los límites a estas facultades son igualmente señalados en forma expresa por la misma disposición de la siguiente manera:

“Las medidas contempladas en el inciso primero sólo podrán dictarse siempre que:

a) Se trate de hechos punibles que guarden relación directa con las causas que originaron la declaratoria del estado de conmoción interior o pretendan impedir la extensión de sus efectos;

b) Se respete lo dispuesto en materia de juzgamientos por los tratados internacionales ratificados por Colombia;

c) Se garanticen los derechos consagrados en el artículo 29 de la Constitución Política, así como la vigencia del artículo 228 de la Carta, y

d) De acuerdo con la Constitución, no se supriman, ni modifiquen los organismos ni las funciones básicas de acusación y juzgamiento.

El gobierno no podrá tipificar como delito los actos legítimos de protesta social”.

Algunos de los límites señalados en la sentencia de la cual nos apartamos no están contemplados en la disposición antes transcrita. De manera particular, la norma estatutaria no indica que los tipos penales tengan que ser de peligro concreto, ni tampoco que mediante ellos no se pueda proteger exclusivamente bienes jurídicos de naturaleza individual, como por ejemplo la vida.

“Tampoco el límite supuestamente derivado del principio de finalidad según el cual el destinatario de la norma que describe tipos penales debe estar en relación directa con las causas o motivos que dieron lugar a la declaración de conmoción interior proviene del texto constitucional ni del estatutario, y en el presente caso tampoco puede extraerse de la motivación del Decreto 1837 de 2002. En efecto, según el artículo 44 de la Ley 137 de 1994, que en este punto desarrolla el artículo 213 de la Carta en lo relativo a las facultades ejecutivas para tipificar penalmente conductas, son las conductas o los hechos punibles descritos en tipo penal los que deben guardar relación de conexidad y finalidad con las causas de la perturbación del orden y no las personas en sí mismas consideradas, como destinatarias de las medidas punitivas. Y ello es así porque, aun en tiempos de excepción, las facultades legislativas del ejecutivo en materia penal deben ejercerse para la adopción de medidas generales, impersonales y abstractas, por lo cual no pueden estar dirigidas exclusivamente a ciertas personas, que en este caso serían concretamente los integrantes de las organizaciones delincuenciales responsables de la alteración del orden”.

2. La decisión contenida en la presente sentencia utilizó los mismos criterios antes explicados, para llevar a cabo el examen de constitucionalidad de las medidas procesales sobre detención preventiva, detención domiciliaria y libertad provisional contenidas en el Decreto 2748 de 2002, que buscaban la inmovilización y privación de la libertad de los delincuentes implicados en las conductas punibles de hurto de hidrocarburos y encubrimiento de ese delito. En efecto, la sentencia indica que “Cuando la medida procesal exceptiva incide directamente sobre derechos fundamentales como la libertad personal, es necesario que dicha afectación esté (i) dirigida de manera específica a proteger los bienes jurídicos que justificaron la declaración de la conmoción interior, así como (ii) a evitar un atentado inminente contra tales bienes jurídicos, (iii) cometido por personas que integran las organizaciones que causaron la grave perturbación del orden público que llevó al Presidente de la República a invocar poderes excepcionales para restablecerlo. Además, esas medidas procesales deben respetar los otros juicios estatutarios especiales en el ámbito del poder punitivo, como el de proporcionalidad”.

Al aplicar estos criterios al examen de las normas procesales, encontró la mayoría que al diseñarlas el gobierno “no señaló expresamente la forma como estas medidas garantizaban la protección de la estabilidad institucional, o de la seguridad del Estado o la convivencia ciudadana”. Agregó que, a pesar del ingrediente subjetivo introducido en la descripción de las conductas típicas (el fin de financiar a las organizaciones criminales), las medidas procesales aplicables a quienes cometieran los delitos no estaban vinculadas con las organizaciones que habían generado la perturbación del orden público. En tal virtud, estimaron que tales medidas procesales no estaban dirigidas a “conjurar un peligro inminente” para los bienes jurídicos que se tutelan mediante la declaración de conmoción interior.

En relación con el criterio de diferenciación del sujeto activo, la posición mayoritaria estimó que era necesario que las normas procesales “exigieran elementos probatorios suficientes que mostraran la relación directa entre los sujetos implicados y la perturbación del orden público”. Como tal exigencia probatoria no se había hecho, las normas no acataban este criterio jurisprudencial y en tal virtud eran inconstitucionales.

Como se dijo, los suscritos no comparten los anteriores criterios de examen utilizados para verificar la constitucionalidad de las normas procesales contenidas en el Decreto 2748 de 2002, por lo cual se ven preciados(sic) a aclarar en ese punto su voto, por las mismas consideraciones vertidas en el salvamento antes transcrito.

3. Respecto de las demás razones que llevaron a la declaración de inexequibilidad del Decreto 2748 de 2002, particularmente la relativa a los efectos de la Ley 782 de 2002 sobre su constitucionalidad y al carácter dinámico del control que en este caso debía adelantar la Corte, los suscritos comparten plenamente la decisión mayoritaria.

Fecha ut supra. 

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