Sentencia C-1508 de noviembre 8 de 2000 

CORTE CONSTITUCIONAL

SALA PLENA

SENTENCIA NÚMERO C-1508 DE 2000

Ref.: Expediente D-2967

Magistrado Sustanciador:

Jairo Charry Rivas (E)

Demandante: Jesús Pérez González Rubio

Norma acusada:

Aparte normativo del artículo 10 del Decreto 960 de 1970, modificado por el artículo 21 de la Ley 29 de 1973.

Bogotá, D.C., noviembre ocho de dos mil.

EXTRACTOS: «II. Norma demandada

A continuación se transcribe el aparte normativo del artículo 10 demandado resaltando en negrillas el aparte acusado:

DECRETO NÚMERO 960 DE 1970

(Junio 20)

Por el cual se expide el estatuto del notariado

El Presidente de la República, en ejercicio de las facultades extraordinarias que confirió la Ley 8ª, y atendido el concepto de la comisión asesora en ella prevenida,

DECRETA:

Estatuto del notariado

Título I

De la función notarial

Capítulo único

Normas generales

ART. 10.—Modificado por el artículo 21 de la Ley 29 de 1973. El artículo 10 del Decreto Ley 960 de 1970 quedará así:

El ejercicio de la función notarial es incompatible con el de todo empleo o cargo público; con la gestión particular u oficial de negocios ajenos; con el ejercicio de la profesión de abogado; con el de los cargos de representación política; con la condición de ministro de cualquier culto, con el de los cargos de albacea, curador dativo, auxiliar de la justicia, con toda intervención en política, distinta del ejercicio del sufragio y, en general, con toda actividad que perjudique el ejercicio de su cargo.

(...).

VI. Consideraciones y fundamentos

1. Planteamiento del problema.

Para el demandante, la prohibición que consagra el artículo 10 del Decreto 960 de 1970, en el sentido de que el ejercicio de la función notarial es incompatible “con toda intervención en política distinta del ejercicio del sufragio”, es inconstitucional porque tiene el alcance de una medida discriminatoria frente a los notarios, al limitarles el ejercicio de sus derechos políticos, colocándolos en una situación de desigualdad frente a las demás personas.

Corresponde entonces a la Corte establecer si efectivamente la incompatibilidad que establece la disposición acusada, quebranta, como lo señala el actor, los artículos 13 y 40 de la Constitución Política.

2. Notas que caracterizan la función notarial en nuestro régimen jurídico.

2.1 En diferentes oportunidades la Corte ha sometido a su análisis la institución del notariado, y como resultado de ello ha podido elaborar un diseño doctrinario sobre dicho asunto donde se examinan temas relacionados con su naturaleza jurídica, la condición misma del notario como colaborador del Estado, el sentido y finalidad de la función fedante y el ámbito de competencias del legislador para configurar la regulación sobre la materia.

A partir de estos pronunciamientos, la corporación ha deducido las notas distintivas de la actividad notarial, que en resumen la caracterizan como (i) un servicio público, (ii) de carácter testimonial, (iii) que apareja el ejercicio de una función pública, (iv) a cargo normalmente de los particulares, en desarrollo del principio de descentralización por colaboración y (v) a los cuales les otorga, la condición de autoridades.

Es por estas connotaciones que la actividad notarial está sujeta a un sistema normativo especial, y por las que el notario, como gestor de dicha función, se le somete a reglas más exigentes en materia de inhabilidades que a otros particulares que también ejercen funciones públicas, pero que no tienen la importancia y trascendencia que conlleva la función fedante. Es claro que la finalidad de estas previsiones con que se rodea por la ley la actuación notarial obedece al propósito de garantizar la seriedad, eficacia e imparcialidad de dicha actividad.

2.2. La actividad notarial como una expresión de la descentralización por colaboración.

Esta forma de la descentralización se da en los casos en que el Estado decide acudir al apoyo de los particulares en el desempeño de algunas de sus funciones, cuando su manejo exige el concurso de personas con una formación especializada, de quienes no siempre dispone la administración, o cuando los costos y el esfuerzo organizativo que requiere el montaje de una estructura técnica adecuada para llevar a cabo la prestación del servicio especial, resulta fiscalmente onerosa y menos eficiente, que la opción de utilizar el apoyo del sector privado.

Resulta claro de lo expuesto que esta forma de descentralización constituye un mecanismo novedoso en cuanto que mediante su aplicación el Estado soluciona la atención de una necesidad pública, por fuera del esquema tradicional de atribuir a un organismo público el manejo de la función que exige el cumplimiento de un determinado cometido.

Por eso, bien se ha dicho, que “la descentralización por colaboración viene a ser una de las formas del ejercicio privado de las funciones públicas." (1)

(1) Derecho administrativo, Gabino Fraga, E. Porrúa, México, 1980, p. 210.

Sobre este particular se ha pronunciado la Corte en distintas oportunidades. Así, se refirió al asunto en la sentencia C-181 de 1997, (2) donde señaló:

(2) M.P. Fabio Morón Díaz.

Es oportuno reiterar, en esta oportunidad, que en la Constitución Política se encuentra la autorización para que el ejercicio de funciones públicas y la prestación de servicios de esa misma naturaleza sea confiado a particulares.

La complejidad y el número creciente de las tareas que la organización política debe cumplir en la etapa contemporánea ha llevado a procurar el concurso de los particulares, vinculándolos, progresivamente, a la realización de actividades de las cuales el Estado aparece como titular, proceso que en algunas de sus manifestaciones responde a la denominada descentralización por colaboración, inscrita dentro del marco más amplio de la participación de los administrados “en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación”, consagrada por el artículo 2º superior como uno de los fines prevalentes del Estado colombiano.

La Constitución Política de 1991 alude al fenómeno comentado en los artículos 123, 365 y 210. La primera de las normas citadas defiere a la ley la determinación del régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y la regulación de su ejercicio, de conformidad con la segunda, los particulares prestan servicios públicos y de acuerdo con las voces del artículo 210, “los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley".

2.3. La actividad notarial como servicio público.

Según se deduce del contenido del artículo 131 de la Constitución, la actividad notarial es un servicio público en razón de que constituye una labor destinada a satisfacer, de manera continua y obligatoria, una necesidad de interés general, como es la función fedante, sometida a un régimen jurídico especial, bien ella se preste por el Estado o por los particulares. Los servicios públicos, según nuestro ordenamiento jurídico, son inherentes a la finalidad social del Estado, en virtud de lo cual asume éste la responsabilidad de asegurar su prestación eficiente. Vistos desde esta perspectiva, debe admitirse que la prestación de los servicios públicos hace parte y se traduce como expresión del Estado social de derecho.

Como es sabido, el régimen de los servicios públicos limita en buena medida el ejercicio de determinadas libertades individuales, especialmente de aquellas que tienen que ver con su prestación, lo cual se explica justamente por el interés general que ellos representan. De aquí porque, la actividad notarial, como ejercicio de un servicio público, esté sometida a un régimen jurídico preciso y exigente establecido por la ley y sometido, además, al control y vigilancia que ejerce el Estado en virtud de las potestades que le reconoce, entre otros, los artículos 365 y 131 de la Constitución, cuya finalidad es la de “asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional".

La Corte sobre este aspecto, ha señalado: (3)

(3) Ibídem C-181 de 1997.

"El artículo 131 de la Carta Política instituye la función notarial como un servicio público en el que se advierte una de las modalidades de la aludida descentralización por colaboración, ya que la prestación de ese servicio y de las funciones inherentes a él ha sido encomendada, de manera permanente, a particulares, en lo cual la Corte no ha hallado motivos de inconstitucionalidad."

“Ahora bien, las atribuciones de las que han sido investidos los notarios implican su sometimiento al régimen jurídico fijado por el legislador y aparejan el control y la vigilancia que ejerce el Estado, encargado por el estatuto fundamental de asegurar la eficiente prestación de los servicios públicos, de promover el bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población y de garantizar el cumplimiento de los deberes sociales de los particulares (C.P., arts. 2º, 365 y 366)".

2.4. La actividad notarial como función pública de dar fe.

Conforme con la ley, (4) “el notariado es una función pública e implica el ejercicio de la fe notarial". De allí el valor jurídico y el alcance probatorio que se le reconoce a los actos y declaraciones surtidas ante el notario, y a los hechos de los cuales éste dé cuenta por haber ocurrido en su presencia, y todo ello en razón de estar investido por el Estado de la autoridad necesaria para atribuir autenticidad a tales actos y atestaciones, en razón de ser depositario de la fe pública.

(4) Decreto 960 de 1970, artículo 1º.

La función fedante, como se denomina la facultad del notario de dar fe, es una atribución de interés general propia del Estado, que aquél ejerce en su nombre por asignación constitucional, en desarrollo de la cooperación que el sector privado ofrece al sector público en virtud del fenómeno de la descentralización por colaboración.

Sobre este particular ha señalado la Corte:

"3. El servicio notarial implica, conforme lo señala una de las disposiciones acusadas, el ejercicio de la fe notarial, por cuanto el notario otorga autenticidad a las declaraciones que son emitidas ante él y da plena fe de los hechos que él ha podido percibir en el ejercicio de sus atribuciones.

Esta finalidad básica del servicio notarial pone en evidencia que los notarios no desarrollan únicamente un servicio público, como podría ser el transporte o el suministro de electricidad, sino que ejercen una actividad, que si bien es distinta de las funciones estatales clásicas, a saber, la legislativa, la ejecutiva y la judicial, no puede ser calificada sino como una verdadera función pública. En efecto, el notario declara la autenticidad de determinados documentos y es depositario de la fe pública, pero tal atribución, conocida como el ejercicio de la “función fedante”, la desarrolla, dentro de los ordenamientos que han acogido el modelo latino de notariado, esencialmente en virtud de una delegación de una competencia propiamente estatal, que es claramente de interés general.

Esta función es en principio estatal, ya que el notario puede atribuir autenticidad a determinados documentos y dar fe de ciertos hechos con plenos efectos legales únicamente porque ha sido investido por el Estado de la autoridad para desarrollar esa función. Esto significa que una persona que no ha sido designada formalmente por las autoridades públicas como notario o escribano, según la terminología de otros ordenamientos, no puede dar oficialmente fe de unos hechos o conferir autenticidad a unos documentos, por más de que sea la persona más respetada de la comunidad. En efecto, las aseveraciones de un particular que no es notario tienen el valor de un testimonio, que es más o menos creíble, según el valor que las autoridades le otorguen, pero tales aseveraciones no confieren, con efectos legales, autenticidad al documento, por cuanto no desarrollan la función fedante que, dentro del llamado sistema latino, se desarrolla bajo la égida del Estado y por delegación de éste.

Esta función de dar fe es además claramente de interés general por cuanto establece una presunción de veracidad sobre los documentos y los hechos certificados por el notario, con lo cual permite un mejor desarrollo de la cooperación social entre las personas, en la medida en que incrementa la seguridad jurídica en el desenvolvimiento de los contratos y de las distintas actividades sociales. Algunos sectores de la doctrina consideran incluso que la función notarial es una suerte de administración de justicia preventiva, ya que la autenticidad de los documentos y la presunción de veracidad sobre los hechos evita numerosos litigios que podrían surgir en caso de que hubiese incertidumbre sobre tales aspectos. El notario ejerce entonces una actividad complementaria a la del juez, ya que el primero previene los litigios que el segundo debería resolver. El documento notarial aparece así, para ciertos doctrinantes, como la “prueba antilitigiosa por excelencia”, por lo cual consideran que “el número de sentencias ha de estar en razón inversa del número de escrituras; teóricamente, notaría abierta, juzgado cerrado” (5) . En síntesis, en palabras de Carnelutti, “cuanto más notario, menos juez; cuanto más consejos del notario, cuanta más cultura del notario, cuanto más conciencia del notario, tanta menos posibilidades de litis(6) (7) .

(5) Joaquín Costa citado Guillermo Cabanelas. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual. (21 Ed.) Buenos Aires: Heiliasta, 1989, Tomo V, p. 572.

(6) Francisco Carnelutti. “La figura jurídica del notario” citado por Hernán A. Ortiz Rivas. Ética notarial. Bogotá: Ediciones Ibáñez, 1993, página 37.

(7) Sentencia C-741 de 1998.

2.5. La actividad notarial como ejercicio de autoridad.

Esta atribución, que caracteriza la gestión notarial, tiene como razón de ser la naturaleza de la función que se ejerce, de la cual es titular el Estado, como es la de dar fe, en virtud de lo cual está reconocida como una función pública.

No cabe duda de que el notario cumple, en desarrollo de sus actividades, funciones administrativas que aparejan potestades, que le han sido atribuidas por la ley. Ese poder o autoridad se traduce en una supremacía de su operador sobre quienes están dentro de un ámbito de actuación que le ha sido delimitado por la ley, de manera que éstos quedan vinculados jurídicamente con aquél dentro de una relación de subordinación, para el ejercicio de sus derechos o la realización de las actividades que supone la prestación de un servicio.

Para García de Enterría (8) la potestad procede directamente del ordenamiento, tiene un carácter genérico y se refiere a un ámbito de actuación definido en grandes líneas y no consiste en una pretensión particular sino en la posibilidad abstracta de producir efectos jurídicos, “...de donde eventualmente pueden surgir, como una simple consecuencia de su ejercicio, relaciones jurídicas particulares."

(8) Eduardo García De Enterría y Tomás Ramón Fernández, Curso de derecho administrativo, T. I, pág. 419, E. Civitas, Madrid 1986.

Justamente en nuestro ordenamiento jurídico, la ley le reconoce a los notarios autoridad cuando les confía atribuciones en las cuales está de por medio el ejercicio de una función pública, pues en ese caso, éstos se colocan en una posición de supremacía frente a quienes acuden al servicio notarial y, por supuesto, los usuarios del servicio quedan obligatoriamente subordinados a las determinaciones que aquél imparta, desde luego, en el ejercicio de sus atribuciones.

En orden a explicar el asunto en examen, la Corte se pronunció de esta manera:

"La autoridad, en términos generales y tomada en un sentido objetivo es la potestad de que se halla investida una persona o corporación, en cuya virtud las decisiones que adopte son vinculantes para quienes a ella están subordinados. Esa autoridad es pública cuando el poder del que dispone proviene del Estado, de conformidad con las instituciones que lo rigen.

Subjetivamente hablando, la expresión autoridad sirve para designar a quien encarna y ejerce esa potestad (9) .

(9) Cfr. Corte Constitucional. Sala Tercera de Revisión. Sentencia T-501 de 1992.

También lo hizo en la Sentencia C-181 de 1997, donde expresó:

El régimen al que en forma tan breve se acaba de aludir es indicativo de la calidad en que actúan los particulares encargados del desempeño de la función notarial. Para esta corporación es indudable que a los notarios en el cumplimiento de sus labores relacionadas con la fe pública les asiste el carácter de autoridades. Ya la Corte Constitucional ha precisado que los particulares encargados del desarrollo de funciones públicas, “en el ejercicio de esas funciones ocupan la posición de la autoridad estatal gozando, por ende, de las prerrogativas del poder público..." (subrayas fuera del texto). (10)

(10) Cfr. Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-166 de 1995.

(...).

"El artículo 123 de la Carta Política de modo general define quiénes son servidores públicos, denominación ésta que comprende a todos los empleados estatales, abstracción hecha de su nivel jerárquico y de sus competencias específicas.”

(...).

"Si bien, quienes prestan el servicio notarial no son servidores públicos, difícil sería entender el conjunto de tareas que les han sido asignadas si actos de tanta trascendencia como aquellos en los que se vierte el ejercicio de su función no estuvieran amparados por el poder que, en nombre del Estado, les imprimen los notarios en su calidad de autoridades”.

"Es válida, entonces, la aseveración del actor en el sentido de que en los notarios concurren las notas distintivas de la autoridad, mas no es correcta la conclusión que deriva del anterior aserto al predicar la inconstitucionalidad del aparte demandado del artículo 2º del Decreto 960 de 1970, porque, a su juicio, desconoce el carácter de autoridades que tienen los notarios.”

3. Los señalamientos anteriores permiten ahora examinar los cargos que ha formulado el actor contra el aparte de la norma demandada.

Para éste es claro que la Constitución autoriza a los notarios, no simplemente el ejercicio del sufragio, sino el goce total de las distintas expresiones en que se traducen los derechos políticos, como participar en la constitución de partidos, movimientos y agrupaciones políticas, formar parte de ellos libremente, difundir sus ideas y programas, etc., pero el artículo 10 del Decreto 960 de 1970, en abierta oposición con el mandato constitucional, se lo prohíbe. Esa contradicción de la norma acusada con la letra y el espíritu de la Carta Política, vicia la norma cuestionada y da lugar a que deba ser retirada del ordenamiento jurídico.

Tanto los intervinientes como el Ministerio Público están de acuerdo en que el texto normativo demandado tiene pleno respaldo en las normas constitucionales y abogan en consecuencia, por su constitucionalidad. Coinciden en que con la prohibición se busca proteger el interés que tiene la colectividad en que los actos del notario se cumplan de manera transparente e imparcial, condiciones que pueden verse afectadas con el ejercicio de las actividades partidistas, que suponen intereses inconciliables con la función fedante.

Si bien es cierto que el actor comienza por reconocer que los notarios son particulares que ejercen funciones públicas, de ello sólo deduce que “no tienen una relación laboral con el Estado”, es decir, que no son empleados suyos. De allí concluye que no es posible aplicar la prohibición referida, en razón de que tal incompatibilidad, consagrada en el inciso segundo del artículo 127 de la Constitución, para los empleados del Estado, no es aplicable desde luego a los notarios por no tener éstos la condición de servidores públicos.

Según el texto referido “a los empleados del Estado y de sus entidades descentralizadas, que ejerzan jurisdicción, autoridad civil o política, cargos de dirección administrativa o se desempeñen en los órganos judicial, electoral, de control, les está prohibido tomar parte en las actividades de los partidos y movimientos y en las controversias políticas, sin perjuicio de ejercer libremente el derecho al sufragio".

Debe admitirse. que las incompatibilidades señaladas por la norma se establecen en relación con los empleados del Estado y de sus entidades descentralizadas, para los cargos y funciones que allí se indican, cuya finalidad es la de consagrar la garantía necesaria en orden a impedir que se rompa, por el ejercicio de las actividades partidistas, la neutralidad en el ejercicio de sus funciones que es un objetivo esencial que el ordenamiento jurídico exige a todo servidor público.

Sin embargo, no se puede pasar por alto el hecho de que el notario ejerce una función pública y, si bien por ello, no se coloca en la condición de funcionario público, debe aceptarse que por esa circunstancia adquiere un compromiso especial con el Estado y la sociedad que es el de obrar con absoluta imparcialidad, en el ejercicio de sus funciones, y que, a no dudarlo, se verá comprometida con la intervención en política en apoyo de sus condiciones partidistas. Por eso es que se considera que la prohibición de participar en el debate político, es, para quien detenta la calidad de funcionario público, como para quien ejerce una función pública que atribuya autoridad, una condición necesaria de la neutralidad en el desempeño de sus funciones.

4. En resumen, si técnicamente no es válido sostener que los notarios son empleados del Estado, no cabe duda de que, objetivamente su situación ofrece evidentes similitudes con éstos, como que también cumplen funciones de interés general y carácter público, ejercen por razón de ello autoridad y están obligados, por lo mismo, a evitar que el ejercicio de cualquier otra función distinta a las que desempeñan, pueda comprometer el interés superior que éstas representan.

Por eso, según la Corte, (11) “Si bien, quienes prestan el servicio notarial no son servidores públicos, difícil sería entender el conjunto de tareas que les han sido asignadas si actos de tanta trascendencia como aquellos en los que se vierte el ejercicio de su función no estuvieran amparados por el poder que, en nombre del Estado, les imprimen los notarios en su calidad de autoridades."

(11) C-181 de 1997.

5. Según los términos del artículo 131 de la Constitución, el legislador goza, en ejercicio de su libertad de configuración normativa, de facultades lo suficientemente amplias para regular el servicio público notarial, y establecer el régimen de incompatibilidades al cual deben someter su conducta quienes la ejerzan. Esa amplitud de configuración se explica en razón de que la Constitución no estableció con cierto detalle, pautas que lo guiaran, porque se limita apenas a señalar los elementos esenciales que identifican la función, algunos aspectos relacionados con el régimen laboral de los empleados y consagrar la obligación tributaria de que los notarios contribuyan con la administración de justicia.

6. No resultan entonces de recibo los cargos que formula el demandante contra el segmento del artículo 10 del Decreto 960 de 1970, al señalar que la norma discrimina a los notarios en el ejercicio de sus derechos políticos, porque la prohibición censurada, como se ha visto, está amparada en las atribuciones que la Constitución le otorgó al legislador. Una incompatibilidad consagrada dentro de estos términos por el legislador para el ejercicio de la función notarial, no puede resultar inexequible, como lo pretende el demandante.

Es necesario insistir en que la norma bajo censura, coincide en su propósito con los que se propone el artículo 127 superior, ya que en ambos casos la prohibición de tomar parte en actividades políticas, busca preservar el criterio de neutralidad en la gestión administrativa de quienes se desempeñan como notarios o empleados del Estado.

Con todo, la Corte se permite aclarar, que el fundamento efectivo de la norma acusada, no se respalda propiamente en las previsiones del artículo 127 constitucional, sino exactamente en el artículo 131, que aunque no señala un catálogo de prohibiciones para los notarios, le permite al legislador señalar el régimen de incompatibilidades por constituir éstas un agregado necesario de “la reglamentación del servicio público que prestan los notarios...”, según la última norma en cita.

Es obvio que la reglamentación legal del servicio público de la actividad notarial, contiene la facultad implícita del legislador para establecer y precisar, tanto los derechos de éstos, sus funciones específicas, la organización a nivel nacional, la provisión, permanencia y período de los notarios, el alcance y límite de sus responsabilidades, el manejo de la vigilancia y control de su gestión, como también, el régimen de incompatibilidades de sus funciones con el ejercicio de otras actividades. Como es fácil admitirlo, esta regulación constituye un componente necesario de la actividad notarial, que de omitirse dejaría incompleto el diseño jurídico aplicable al manejo de una función del Estado.

Tampoco puede censurarse la norma en cuestión bajo el cargo de que ella impone a los notarios un tratamiento discriminatorio frente a un sector de los empleados del Estado y a los particulares, porque, como se ha establecido, la prohibición que presuntamente consagra ese trato, es legítima, y porque responde a criterios de racionalidad que la justifican como los de lograr un manejo serio y objetivo de dicha función, el cual podría verse comprometido con el ejercicio de la actividad política partidista.

Los señalamientos anteriores permiten a la Corte concluir, que el segmento acusado del artículo 10 del Decreto 960 de 1970, por los motivos que se han analizado, no desconoce ningún precepto constitucional y, en consecuencia, será declarado exequible.

VI. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución

RESUELVE:

Declarar EXEQUIBLE el segmento acusado del artículo 10 del Decreto Ley 960 de 1970, modificado por el artículo 21 de la Ley 29 de 1973.

Cópiese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional, cúmplase y archívese el expediente».

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