Sentencia C-169 de marzo 2 de 2004 

CORTE CONSTITUCIONAL

SALA PLENA

Sentencia C-169 de 2004 

Ref.: Expediente D-4758

Magistrado Sustanciador:

Dr. Álvaro Tafur Galvis

Actor: Julio César López Espinosa

Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 5º (parcial) de la Ley 643 de 2001 “por la cual se fija el régimen propio del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar”.

Bogotá, D.C., marzo dos de dos mil cuatro.

EXTRACTOS. «II. Norma demandada

A continuación, se transcribe el texto de la disposición acusada:

“LEY 643 DE 2001

(Enero 16)

Por la cual se fija el régimen propio del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar.

El Congreso de Colombia,

DECRETA:

CAPÍTULO I

Aspectos generales

(...).

ART. 5º—Definición de juegos de suerte y azar. Para los efectos de la presente ley, son de suerte y azar aquellos juegos en los cuales, según reglas predeterminadas por la ley y el reglamento, una persona, que actúa en calidad de jugador, realiza una apuesta o paga por el derecho a participar, a otra persona que actúa en calidad de operador, que le ofrece a cambio un premio, en dinero o en especie, el cual ganará si acierta, dados los resultados del juego, no siendo este previsible con certeza, por estar determinado por la suerte, el azar o la casualidad.

Son de suerte y azar aquellos juegos en los cuales se participa sin pagar directamente por hacerlo, y que ofrecen como premio un bien o servicio, el cual obtendrá si se acierta o si se da la condición requerida para ganar.

Están excluidos del ámbito de esta ley los juegos de suerte y azar de carácter tradicional, familiar y escolar, que no sean objeto de explotación lucrativa por los jugadores o por terceros, así como las competiciones de puro pasatiempo o recreo; también están excluidos los sorteos promocionales que realicen los operadores de juegos localizados, los comerciantes o los industriales para impulsar sus ventas, las rifas para el financiamiento del cuerpo de bomberos, los juegos promocionales de las beneficencias departamentales y los sorteos de las sociedades de capitalización que solo podrán ser realizados directamente por estas entidades.

En todo caso los premios promocionales deberán entregarse en un lapso no mayor a treinta (30) días calendario.

Los juegos deportivos y los de fuerza, habilidad o destreza se rigen por las normas que les son propias y por las policivas pertinentes. Las apuestas que se crucen respecto de los mismos se someten a las disposiciones de esta ley y de sus reglamentos.

PAR.—El contrato de juego de suerte y azar entre el apostador y el operador del juego es de adhesión, de naturaleza aleatoria, debidamente reglamentado, cuyo objeto envuelve la expectativa de ganancia o pérdida, dependiendo de la ocurrencia o no de un hecho incierto.

Para las apuestas permanentes los documentos de juego deberán ser presentados al operador para su cobro, dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha del sorteo; si no son cancelados, dan lugar a acción judicial mediante el proceso verbal de menor y mayor cuantía, indicado en el capítulo primero del título XXIII del Código de Procedimiento Civil. El documento de juego tiene una caducidad judicial de seis (6) meses”.

(...).

VI. Consideraciones y fundamentos

1. Competencia.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 241, numeral 4º de la Constitución Política, la Corte Constitucional es competente para conocer y decidir, definitivamente, sobre la demanda de inconstitucionalidad de la referencia, pues la disposición acusada se contiene en una ley de la República.

2. La materia sujeta a examen.

Teniendo en cuenta la relación que se ha hecho tanto de la demanda como de las intervenciones y del concepto del señor Procurador General de la Nación se tiene lo siguiente:

Para el demandante la disposición acusada debe ser declarada inexequible pues resulta violatoria de normas constitucionales, específicamente de las contenidas en los artículos 13 y 336, pues en ella, al prever que a algunos sorteos no les son aplicables las disposiciones de la propia Ley 643 se estarían estableciendo excepciones no previstas en la Constitución ni autorizadas por esta pues los juegos de suerte y azar configuran monopolio constitucional cuyos recursos deben ser aplicados, sin excepción, a la salud. Así mismo se genera un trato desigual frente a otros operadores de juegos de suerte y azar que sí están obligados a pagar impuestos sobre la misma actividad.

Para la Federación de Loterías de Colombia, Fedelco, la disposición acusada debe ser declarada inexequible pues si bien el legislador goza de atribución discrecional para determinar las actividades que deben establecerse como un monopolio rentístico con finalidades de interés público y social y fijar, mediante ley de iniciativa gubernamental, el régimen propio de su organización, administración, control y explotación, es lo cierto que existen dos actividades a las que el mismo constituyente atribuyó la categoría monopolística, las de suerte y azar y la de licores, de tal manera que esas áreas de la actividad económica no pueden ser objeto de un tratamiento legal que desconozca su naturaleza y las excluya del régimen propio de los monopolios. En consecuencia el tratamiento que da a las entidades a que ella se refiere resulta lesivo del principio de igualdad ya que impone exigencias y condiciones desiguales a quienes se hallan en igual situación pues se encuentran en la misma posibilidad y en similares e idénticas circunstancias que las demás personas públicas y privadas para observar las normas, asumir las cargas y cumplir los deberes prescritos por la Ley 643 de 2001.

Para la Academia Colombiana de Jurisprudencia, la Federación Nacional de Comerciantes, Fenalco, y la Federación de Aseguradores Colombianos, Fasecolda, la disposición demandada no solo no resulta contraria a la Constitución sino que significa ajustado y adecuado desarrollo de los mandatos contenidos en el artículo 336 de la Constitución pues este contiene una amplia atribución al legislador para que determine las actividades que configuran el monopolio y las que no lo configuran y por ende deben estar excluidas de la ley de régimen propio (que es lo que precisamente dispone la L. 643, art. 5º en la parte acusada). Así mismo señalan que en lo referente de manera específica a las rifas promocionales, que con el exclusivo fin de incentivar sus ventas pueden realizar los comerciantes y los industriales y a los sorteos de capitalización que pueden realizar las sociedades de capitalización y que forman parte de los elementos técnicos del contrato de capitalización cuya determinación corresponde al legislador, el tratamiento exceptivo resulta razonable y proporcionado teniendo en cuenta los parámetros que sobre el particular ha señalado la propia jurisprudencia de esta Corte.

Finalmente, para el señor Procurador General de la Nación el artículo 5º de la Ley 643 en lo acusado resulta ajustado a la Constitución pues, de una parte, las exclusiones que en ella se ordenan no se refieren a una persona determinada sino a ciertos tipos de juegos que no son de carácter lucrativo profesional es decir no son de carácter permanente y van asociadas a un beneficio común, o porque siendo permanentes tienen un fin lícito permitido por la Constitución Política; de otra parte, los sorteos promocionales que realicen los comerciantes o industriales buscan promover una actividad lícita como es el desarrollo empresarial y permitir el desarrollo de los derechos a la libre empresa, iniciativa privada y libre competencia, el cuerpo de bomberos se justifica en la medida en que realiza una actividad de ayuda y socorro en virtud del principio de solidaridad y cuyos destinatarios son toda la comunidad; los juegos promocionales de las beneficencias departamentales, en tanto las utilidades persiguen una finalidad de actividad común, y las de los sorteos de las sociedades de capitalización en tanto no constituyen actividades de juegos de suerte y azar, además de perseguir una finalidad licita y constitucional como la de estimular el ahorro.

Entonces, la Corte deberá determinar si el contenido acusado del artículo 5º de la Ley 643 de 2001 en cuanto excluye del régimen previsto en esa misma ley a los sorteos promocionales que realicen los comerciantes o los industriales para impulsar sus ventas, las rifas para el financiamiento del cuerpo de bomberos, los juegos promocionales de las beneficencias departamentales y los sorteos de las sociedades de capitalización que solo podrán ser realizados directamente por estas entidades, resulta contrario a las reglas constitucionales y en especial a las invocadas por el demandante esto es los artículos 336 y 13.

Con tal propósito la Corte deberá recordar previamente el marco constitucional que rige lo relativo al establecimiento de monopolios como arbitrios rentísticos y en consecuencia la naturaleza y mayor o menor amplitud de las atribuciones que asisten al legislador en la materia.

3. La proyección y alcance del artículo 336 de la Constitución y la regulación de los monopolios rentísticos por el legislador.

La jurisprudencia constitucional se ha ocupado en varias ocasiones sobre el tema de los monopolios de suerte y azar y ha tenido oportunidad de recordar el origen del mismo, sus características, condiciones de funcionamiento y efectos jurídicos y administrativos.

En ese orden de ideas cabe recordar que tradicionalmente la ley prohibía los juegos de suerte y azar con excepción, en principio, de las loterías cuyas rentas se destinaban a actividades de asistencia y salud públicas (L. 64/23)(1).

Así mismo es pertinente señalar que sucesivas leyes organizaron el monopolio de los juegos de suerte y azar como arbitrio rentístico del Estado en desarrollo del artículo 39 de la Constitución anterior. Entre ellas cabe mencionar la Ley 10 de 1990 cuyo artículo 42 dispuso: “Declárase como arbitrio rentístico de la Nación la explotación monopólica, en beneficio del sector salud, de todas las modalidades de juegos de suerte y azar, diferentes de las loterías y apuestas permanentes existentes”.

Como también da cuenta la jurisprudencia de esta Corte en varias de sus sentencias, en especial la Sentencia C-1191 de 2001 magistrado ponente Rodrigo Uprimny, conforme al artículo 336 de la Constitución “ningún monopolio podrá establecerse sino como arbitrio rentístico con una finalidad de interés público y social y en virtud de la ley”(2).

En ese orden de ideas, esta corporación ha entendido que solo podrá establecerse un monopolio con el propósito de generar rentas para una entidad del Estado, para fines de interés público o social; así las cosas, se excluye la posibilidad de que los particulares exploten por cuenta propia la actividad sobre la cual recae el monopolio. Entonces, “por un lado de la actividad monopolizada quedan excluidos los particulares, por otro, el monopolio que se establezca por la ley solo puede obrar a favor del Estado sin que resulte posible de acuerdo con la Constitución, el establecimiento de monopolios legales a favor de particulares”(3).

También la jurisprudencia, a partir del texto constitucional vigente ha hecho énfasis en que la creación, organización y funcionamiento de los monopolios corresponde a la ley. En ese sentido entonces, a partir de las formulaciones constitucionales corresponderá con exclusividad al legislador no solo el establecimiento de un específico arbitrio rentístico con carácter monopolístico con fines de interés social o público sino también la determinación de las reglas a las que debe sujetarse el Estado en el recaudo, manejo, administración de las respectivas rentas.

Por ello debe la Corte reiterar, en coincidencia con algunos de los intervinientes y el concepto del señor procurador, que la Constitución de manera directa no crea los arbitrios rentísticos monopolísticos sino que señala las reglas básicas que ha de atender el legislador para crear en cada caso el monopolio rentístico y, según sean las características del mismo, sujetarlo a las finalidades y condiciones básicas que señala la Constitución.

En este orden de ideas es pertinente reiterar, como lo ha dicho la Corte, que en el artículo 336 se encuentran unos lineamientos básicos que siguiendo la Sentencia C-1191(4) de 2001, son los siguientes:

“20. Estos antecedentes históricos permiten comprender mejor el contenido del artículo 336 de la Carta. Así, es claro que el constituyente autorizó los monopolios rentísticos, pero que también buscó establecer un régimen severo que evitara los problemas de corrupción e ineficiencia que se habían detectado durante la vigencia de la anterior Constitución. Por ello la Carta establece que estas actividades están sujetas a un régimen jurídico “propio”, que deberá ser desarrollado por una ley de iniciativa gubernamental. La Carta cedió entonces al legislador la facultad de crear los monopolios para que, en el curso del debate político y democrático, determinara la conveniencia y necesidad de imponerlos, así como el régimen más adecuado y conveniente para su organización, administración, control y explotación.

Pero la propia Carta configura algunos de los elementos de ese régimen propio. De esta manera, el artículo 336 superior establece que (i) todo monopolio rentístico busca satisfacer una finalidad de interés público, (ii) debe constituir un arbitrio rentístico y (iii) es necesaria la indemnización previa a los individuos que se vean privados de su ejercicio. Además, esa misma disposición (iv) predetermina la destinación de algunas de esas rentas, (v) ordena la sanción penal de la evasión fiscal en estas actividades y (vi) obliga al gobierno a liquidar estos monopolios si no demuestran ser eficientes. Todo esto explica pues el cuidado de la Asamblea Constituyente en la regulación de estos monopolios rentísticos”.

Es pertinente destacar también, que la jurisprudencia constitucional ha señalado qué ha de entenderse por el “régimen propio” llamado a regular de acuerdo con el inciso 3º del artículo 336 de la Constitución lo relativo al recaudo, manejo, administración y destinación de los monopolios rentísticos que establezca la ley.

En ese sentido en la Sentencia C-1191 del 15 de noviembre de 2001 con reiteración de pronunciamientos anteriores de la corporación se enfatizó que el artículo 336 de la Constitución “indica que la ley debe señalar un “régimen propio” para esas actividades, expresión que no puede pasar inadvertida al intérprete. Ahora bien, esta Corte, en anterior ocasión, había señalado que por “régimen propio” debe entenderse una regulación de los monopolios rentísticos, que sea conveniente y apropiada, tomando en cuenta las características específicas de esas actividades(5), a lo cual debe agregarse la necesidad de tomar en consideración el destino de las rentas obtenidas, así como las demás previsiones y limitaciones constitucionalmente señaladas. En tales circunstancias, si el legislador considera que lo más conveniente es atribuir la titularidad de esos monopolios a las entidades territoriales, entonces puede hacerlo. Pero igualmente puede el Congreso señalar que se trata de un recurso nacional, tal y como precisamente lo hicieron las leyes 10 de 1990 y 100 de 1993, que declararon que eran arbitrio rentístico de la Nación “la explotación monopólica, en beneficio del sector salud, de las modalidades de juegos de suerte y azar diferentes de las loterías y apuestas permanentes existentes y de las rifas menores” (L. 100, art. 285). Pero también podría el Congreso concluir que la regulación más adecuada de un monopolio rentístico implica un diseño de esas rentas que escape a la distinción entre recursos endógenos y exógenos; en tal evento, bien podría el legislador adoptar un diseño de ese tipo, ya que dicha regulación constituiría el “régimen propio” que la Carta ordena establecer. En todo caso, no por ello puede afirmarse que para la adopción de ese régimen se requiera de una ley especial, pues la previsión constitucional solamente exige una regulación que compagine con la naturaleza de un determinado monopolio, mas no de una ley de especial jerarquía. Así, nada en la Carta se opone a que la ley utilice en este campo un esquema similar al señalado en la Carta en materia de regalías (C.P., arts. 360 y 361)(6), y confiera entonces a las entidades territoriales un derecho exclusivo a beneficiarse de ciertas rentas provenientes de monopolios rentísticos, pero conforme a las orientaciones establecidas por la propia ley o por otras autoridades nacionales”(7).

Es claro, entonces, que en la disposición constitucional no se ha previsto un régimen normativo jerárquicamente superior al que pueda establecerse por una ley ordinaria. En efecto, no se trata en este caso de un régimen que tuviese el rango de ley orgánica, menos, de ley estatutaria y, por tanto, la Ley 643 de 2001 que fija el régimen propio del monopolio de juego de suerte y azar solo denota un tratamiento adecuado a las características de los juegos de suerte y azar, fijación que hace el legislador dentro del marco de su potestad legislativa teniendo solo en cuenta los límites y condicionamientos explícitos contenidos en el artículo 336 y del que ya se ha dado cuenta mediante las citas jurisprudenciales anteriores.

4.El establecimiento del monopolio rentístico comprende la potestad de excluir del mismo actividades y rentas.

Ahora bien, establecido que el constituyente no ha creado directamente el monopolio rentístico de los juegos de suerte y azar debe aceptarse constitucionalmente que dentro de la potestad que asiste al legislador para señalar cuáles juegos de suerte y azar están sometidos al régimen “propio” determinado por él mismo, va ínsita la potestad de definir en forma negativa qué actividades no constituyen juegos de suerte y azar para efectos del régimen propio del monopolio rentístico.

En ese orden de ideas, bien puede la ley excluir de ese régimen propio ciertas actividades en cuanto ellas no reúnan las características que dentro del régimen propio el mismo legislador ha señalado para los juegos de suerte y azar que configuran el monopolio rentístico.

En este punto, la Corte llama la atención en cuanto a que la destinación señalada por el constituyente para algunas de las rentas que el legislador resuelva monopolizar, no afecta la amplia potestad de este en cuanto a la determinación de las específicas actividades y rentas. Solo que si el legislador resuelve monopolizar ciertas actividades debe sujetarse a la previsión constitucional en cuanto a la finalidad a que han de destinarse las respectivas rentas. Esto es lo que sucede, tratándose precisamente de las rentas que generen las actividades que como juegos de suerte y azar haya resuelto monopolizar el legislador. Tal como surge del explícito texto del artículo 336 de la Constitución, cuando se expresa que “ningún monopolio podrá establecerse sino como arbitrio rentístico, con una finalidad de interés público o social y en virtud de la ley” y que “las rentas obtenidas en el ejercicio de los monopolios de suerte y azar estarán destinadas exclusivamente a los servicios de salud” (incisos primero y cuarto).

La Corte ha de reiterar lo señalado en su Sentencia C-1070 de 2002 a propósito del margen de configuración que asiste al legislador para reglamentar el monopolio de juegos de suerte y azar: “este amplio margen de configuración se manifiesta en términos concretos en que basta con que el legislador observe algún criterio objetivo para que pueda incluir en el monopolio de suerte y azar los juegos que estime convenientes”. A contrario sensu ha de considerarse que basta con que el legislador observe algún criterio objetivo para excluir del dicho monopolio algunos sorteos o juegos, que en principio pudieran considerarse como integrantes del monopolio.

Teniendo en cuenta las anteriores precisiones debe entonces la Corte ocuparse de establecer si se cumplen o no los requisitos para que las exclusiones que ha hecho la ley a través de la disposición acusada estén o no conformes con la Constitución.

Por lo anterior y de acuerdo con los cargos enunciados por el demandante deberá establecerse si esas exclusiones son contrarias o no al principio de igualdad. En efecto, el demandante expresa que ellas resultan contrarias al principio de igualdad por cuanto permiten un tratamiento favorable, sin que existan las condiciones constitucionales para ello, a ciertas empresas y entidades que desarrollan juegos de suerte y azar.

Sobre el particular la Corte debe entonces, en ejercicio del control de constitucionalidad, reparar en las limitaciones y condicionamientos constitucionales que encauzan el ejercicio de la potestad legislativa. Como en casos similares al presente, entonces la Corte deberá establecer si las exclusiones previstas en el artículo acusado resultan o no razonables.

Para tal efecto la Corte recordará de una parte, que la ley de régimen propio de los juegos de suerte y azar prohíbe algunos juegos y señala unas prácticas no autorizadas, y de otra parte, también es pertinente recordar los lineamientos que en la citada ley se señalan en relación con las rifas por ser esta modalidad de juego la que puede servir de apropiado referente para establecer si las rifas y sorteos a que se refiere el segmento normativo acusado del artículo 5º de la Ley 643 de 2001 corresponden a esa categoría o revisten ciertas particularidades que impiden asimilarlas a las rifas y sorteos que habida cuenta de sus características deben formar parte del monopolio de los dichos juegos de suerte y azar.

En ese orden de ideas el artículo 4º de la ley señala que solo podrán explotarse los juegos de suerte y azar en las condiciones establecidas en la ley de régimen propio y de conformidad con su reglamento; que la autoridad competente dispondrá la inmediata interrupción y la clausura y liquidación de los establecimientos y empresas que los exploten por fuera de ella sin perjuicio de las sanciones penales, policivas y administrativas a que haya lugar y del cobro de los derechos de explotación e impuestos que se hayan causado:

“Están prohibidas en todo el territorio nacional, de manera especial, las siguientes prácticas:

a) La circulación o venta de juegos de suerte y azar cuya oferta disimule el carácter aleatorio del juego o sus riesgos;

b) El ofrecimiento o venta de juegos de suerte y azar a menores de edad y a personas que padezcan enfermedades mentales que hayan sido declaradas interdictas judicialmente;

c) La circulación o venta de juegos de suerte y azar cuyos premios consistan o involucren directa o indirectamente bienes o servicios que violen los derechos fundamentales de las personas o atenten contra las buenas costumbres;

d) La circulación o venta de juegos de suerte y azar que afecten la salud de los jugadores;

e) La circulación o venta de juegos de suerte y azar cuyo premio consista o involucre bienes o servicios que las autoridades deban proveer en desarrollo de sus funciones legales;

f) La circulación, venta u operación de juegos de suerte y azar cuando se relacionen o involucren actividades, bienes o servicios ilícitos o prohibidos; y

g) La circulación, venta u operación de juegos de suerte y azar que no cuenten con la autorización de la entidad o autoridad competente, desconozcan las reglas del respectivo juego o los límites autorizados.

Las autoridades de policía o la entidad de control competente deberán suspender definitivamente los juegos no autorizados y las prácticas prohibidas. Igualmente deberán dar traslado a las autoridades competentes cuando pueda presentarse detrimento patrimonial del Estado, pérdida de recursos públicos o delitos”.

De otra parte cabe recordar que conforme al artículo 27 de la Ley 643 las rifas configuran una modalidad de juego de suerte y azar “en la cual se sortean, en una fecha predeterminada premios en especie entre quienes hubieren adquirido o fueren poseedores de una o varias boletas, emitidas en serie continua y puestas en venta en el mercado a precio fijo por un operador previa y debidamente autorizado. Se prohíben las rifas de carácter permanente”.

Así mismo en los artículos 28, 29 y 30 de la misma ley se señalan reglas sobre la explotación de las rifas previéndose al respecto que corresponde a los municipios, a los departamentos al Distrito Capital de Bogotá y a la Empresa Territorial para la Salud, Etesa, la explotación, como arbitrio rentístico de las rifas.

En cuanto a la modalidad de operación se expresa que el monopolio rentístico sobre rifas solo se podrá operar bajo la modalidad de operación por intermedio de terceros mediante autorización.

Y finalmente se prevé que las rifas generan derechos de explotación equivalentes al catorce por ciento (14%) de los ingresos brutos. Al momento de la autorización, la persona gestora de las rifas deberá acreditar el pago de los derechos de explotación correspondientes al ciento por ciento (100%) de la totalidad de las boletas emitidas. Realizada la rifa se ajustará el pago de los derechos de explotación al total de la boletería vendida.

Así mismo la jurisprudencia de esta corporación se ha ocupado del análisis del juego de rifas como parte del monopolio y en ese sentido en la Sentencia C-1114 de 2001 se puntualizó que en el tratamiento legal de las rifas, en una perspectiva evolutiva, es necesario distinguir dos periodos, en uno primero, se consideró que las rifas si bien no eran monopolio del Estado, en cada caso debían ser objeto de autorización por la autoridad legalmente competente, y en un segundo, respecto del cual puede señalarse como punto de partida la expedición de la Ley 10 de 1990, se previó que todos los juegos de suerte y azar diferentes de las loterías y apuestas permanentes existentes se configuran como arbitrio rentístico de la Nación la explotación monopólica en beneficio del sector salud de todas las modalidades de juego de suerte y azar (art. 10). Es pertinente recordar también que en la Ley 100 de 1993 se reiteró dicha declaración monopolística en favor de la Nación con la salvedad de las loterías y juegos de apuestas permanentes (que ya estaban monopolizados a favor de los departamentos) y de las llamadas rifas menores cuya reglamentación se confió al Gobierno Nacional y cuya autorización mediante “permiso” se atribuyó a los alcaldes distritales y municipales (art. 285).

Por otra parte el artículo 31 de la Ley 643 se ocupa de los “juegos promocionales” como parte del monopolio rentístico y los define como “modalidades de juegos de suerte y azar organizados y operados confines de publicidad o promoción de bienes o servicios, establecimientos, empresas o entidades, en los cuales se ofrece un premio al público, sin que para acceder al juego se pague directamente”. “Los juegos promocionales generan a favor de la entidad administradora del monopolio derechos de explotación equivalentes al catorce por ciento (14%) del valor total del plan de premios”.

Así mismo, en la disposición en mención se señala que todos los premios de una promoción deben quedar en poder del público. Estos juegos promocionales en cuanto parte del monopolio han de ser explotados por la Empresa Territorial para la Salud, Etesa, o por la sociedad de capital público departamental, SCPD, según que su explotación se realice en el ámbito nacional o en el ámbito de una determinada entidad territorial.

5.El análisis específico de los cargos formulados por el demandante.

En armonía con las consideraciones que se han hecho en los apartes precedentes de esta providencia, la Corte resolverá a continuación los cargos planteados por el demandante contra el aparte demandado del artículo 5º de la Ley 643.

5.1.El cargo por violación del artículo 336 de la Constitución.

Como ya se expresó en el relato de la demanda el cargo se hace consistir en que el inciso primero del artículo 336 de la Constitución definió el monopolio de juegos de suerte y azar como una actividad de arbitrio rentístico y de interés público y social, es decir que los dividendos o la renta que con el juego se genere no podrá tener una destinación específica diferente a la que señala la Constitución. Y entonces, para el demandante en la medida en que la disposición acusada excluye algunas rifas o sorteos del régimen propio previsto en la misma Ley 643 incurre en violación del mandato superior en mención.

No obstante como ya se ha analizado a lo largo de esta providencia el cabal entendimiento de la disposición constitucional no permite arribar a la conclusión a que llega el demandante como se ha demostrado por la jurisprudencia de esta corporación en una línea persistente. En efecto, la Constitución no crea directamente de manera específica los monopolios rentísticos sino que deja al legislador la creación de los mismos, además del señalamiento del régimen propio a que se refiere el inciso tercero del mismo artículo 336 y que comprende la organización, administración, control y explotación de los monopolios.

Naturalmente como también se observó la Constitución prevé que constituido un monopolio de suerte y azar, las rentas que se obtengan en ejercicio del mismo, estarán destinadas exclusivamente a los servicios de salud. Pero se reitera que la creación corresponde con exclusividad a la ley y como se dejó expresado atrás, al legislador asiste un margen de apreciación para determinar qué características específicas deben tener las actividades de suerte y azar que considera deben formar parte del monopolio. Y en esa potestad de determinación va ínsita la potestad de exclusión de las actividades que considere no deben formar parte del monopolio rentístico destinado a los servicios de salud”(8).

5.2.El cargo por violación del artículo 13 de la Constitución.

Para el demandante la exclusión de los juegos y sorteos a que se refiere el segmento demandado del artículo 5º de la Ley 643 resulta contraria también al artículo 13 de la Constitución pues al excluirlos del régimen propio se está autorizando que sectores económicos realicen juegos lucrativos como lo son las cédulas de capitalización que generan rendimientos para las respectivas sociedades o que los comerciantes o industriales realicen promociones que incrementen sus ventas, sin que el sector salud reciba beneficio alguno por el pago que debe hacerse por estos juegos.

A juicio del demandante las excepciones previstas en la ley no guardan justificación alguna que les permita un trato preferente o integral frente a otro tipo de personas o actividades económicas que quieran realizar este tipo de explotación, pues estas últimas están sometidas al pago de derechos de explotación en los términos de la misma ley de régimen de propio.

Siguiendo la misma línea de razonamiento, la interviniente en nombre de la Federación de Loterías de Colombia, Fedelco, señala que la diferencia que hace el artículo 5º de la ley entre las rifas y juegos que realizan las entidades de lotería, los particulares que gestionan los juegos de apuestas permanentes por una parte, y por otra, las que realizan los comerciantes, industriales e instituciones de beneficencia o sociedades de capitalización y el consiguiente tratamiento distinto, no es constitucionalmente válida porque no es factible predicar un estado o circunstancia de inferioridad fáctica o jurídica que legítimamente correspondía al legislador remediar a través de la expedición de una norma de contenido igual o similar a las disposiciones demandadas.

No obstante, como ya se ha precisado, los demás intervinientes y el señor Procurador General de la Nación consideran que la disposición acusada no incurre en trasgresión del artículo 13 de la Constitución pues las exclusiones al régimen propio enunciado en la Ley 643 hallan plena justificación habida cuenta de la potestad de regulación que en la materia asiste al legislador y de las finalidades, que cabe observar, busca la disposición acusada al dar el tratamiento especial a los sorteos que no incluyó como parte del monopolio rentístico.

La Corte entonces, se ocupará a continuación, siguiendo las puntualizaciones hechas por el señor Procurador General de la Nación, en el concepto rendido a la Corte y en las opiniones de los intervinientes, de establecer la razonabilidad de dichas exclusiones.

Para ello se analizarán las exclusiones previstas en la ley, teniendo en cuenta que la acusación de la demanda no comprende a todas las que incluye el enunciado normativo, pues se dejan por fuera las rifas promocionales que realicen los operadores de juegos localizados; en efecto la demanda solo se refiere a:

— Los sorteos promocionales que realicen los comerciantes o los industriales para impulsar sus ventas.

Las rifas para el financiamiento del cuerpo de bomberos.

Los juegos promocionales de las beneficencias departamentalesy

Los sorteos de las sociedades de capitalización.

Así las cosas, cabe señalar que la norma, en la parte acusada, excluye del régimen establecido por ella misma a: i) los denominados sorteos y juegos promocionales que realicen los comerciantes y los industriales con el exclusivo fin de “impulsar” sus ventas y los juegos que adelante las beneficencias con el mismo propósito de impulsar las ventas de las loterías y apuestas permanentes que tienen asignados por la ley; ii) los sorteos de las sociedades de capitalización, y iii) las rifas para el financiamiento del cuerpo de bomberos.

Para la Corte, en consonancia con el concepto del señor Procurador General de la Nación, las exclusiones contenidas en el artículo 5º de la Ley 643 de 2001 no resultan violatorias de los artículos 13 y 336 constitucionales pues ellas no se refieren a una persona determinada, sino a ciertos tipos de juegos que no son de carácter lucrativo profesional, tienen un fin lícito permitido por la Constitución y en ocasiones van asociadas también a un beneficio común.

Así mismo conforme al texto del inciso tercero del artículo 5º de la ley, donde precisamente se contienen las expresiones acusadas las exclusiones allí contenidas se hallan condicionadas a la circunstancia de que todos los sorteos se realicen de manera directa por las entidades explícitamente mencionadas en él. Así expresa el inciso en mención:

Están excluidos del ámbito de esta ley los juegos de suerte y azar de carácter tradicional, familiar y escolar, que no sean objeto de explotación lucrativa por los jugadores o por terceros, así como las competiciones de puro pasatiempo o recreo; también están excluidos los sorteos promocionales que realicen los operadores de juegos localizados, los comerciantes o los industriales para impulsar sus ventas, las rifas para el financiamiento del cuerpo de bomberos, los juegos promocionales de las beneficencias departamentales y los sorteos de las sociedades de capitalización que solo podrán ser realizados directamente por estas entidades (negrilla fuera de texto).

Y de acuerdo con el inciso cuarto ibídem “en todo caso los premios promocionales deberán entregarse en un lapso no mayor a treinta (30) días calendario”.

En ese orden de ideas, y en relación con los diversos supuestos de exclusión referidos en la disposición acusada cabe precisar:

Las promociones que realizan los comerciantes o industriales no tienen por propósito desarrollar un juego de suerte o azar con carácter profesional, sino crear un estímulo usualmente esporádico u ocasional como estrategia para impulsar sus ventas; este propósito no resulta irrazonable si se tiene en cuenta que el objetivo principal es que los empresarios aumenten su flujo de caja, fomenten el desarrollo empresarial y la creación de empleo tanto directo como indirecto.

También es claro que los mencionados sorteos promocionales no son parte del objeto social de la persona jurídica que se dedica a la actividad comercial o industrial, como tampoco de la actividad principal a la que se dedica la persona natural, sino que constituye una especie de estímulo que bien puede otorgar a quienes se dediquen a crear empresa, a promover la industria y el comercio, al crecimiento económico y a la generación de empleo.

Las rifas para el financiamiento del cuerpo de bomberos tienen por finalidad generar recursos para financiar actividades que benefician a la comunidad en general y de utilidad común en desarrollo del principio constitucional de solidaridad pues el cuerpo de bomberos presta un servicio de prevención y de asistencia humanitaria a los miembros o sectores de la comunidad que se encuentren en situaciones de ayuda o socorro. La circunstancia de que las rifas no formen parte del monopolio resulta justificado pues los destinatarios de los servicios son personas indeterminadas.

Ahora bien, para el Ministerio Público esta última exclusión solo encuentra conformidad con las disposiciones constitucionales siempre que los sorteos se realicen y operen directamente por los cuerpos de bomberos, ya que si se acepta que terceros con fines lucrativos operen juegos y apuestas en convenios con los cuerpos de bomberos, en donde estos reciban solo un porcentaje, y otro, el particular operador, sería contrario a los principios de razonabilidad y al artículo 336 constitucional ya que de esta manera al beneficiarse un particular con esta forma de asociación se puede llegar a evadir la obligación de la cancelación de los derechos de explotación.

Al respecto como ya se señaló, la propia disposición acusada prevé que en todos los casos los correspondientes sorteos han de efectuarse de manera directa por las entidades allí mencionadas; en ese orden de ideas el condicionamiento solicitado por el señor procurador general no es necesario pues la condición aludida se predica ya en el texto de la norma y comprende no solo los sorteos que realicen las sociedades de capitalización sino a los que efectúen las demás entidades allí señaladas, entre ellas las rifas de los cuerpos de bomberos.

En cuanto a los juegos promocionales de las beneficencias departamentales cabe afirmar que también encuentran justificación constitucional en tanto son juegos cuya utilidad debe destinarse a las actividades propias de la misma beneficencia departamental, que naturalmente revisten utilidad común; ahora bien siendo sorteos promocionales deben estar encaminados a la promoción de los juegos que correspondan a las beneficencias en cuanto entidades públicas departamentales de conformidad con la ley.

En relación con la exclusión de los sorteos de las sociedades de capitalización que solo podrán ser realizados y operados directamente por estas entidades, la Corte considera que estos tienen como finalidad estimular el ahorro y que el resultado del sorteo en esos casos, no es propiamente un premio sino la amortización anticipada del título, esto es lo que el inversionista hubiese ahorrado de haber perseverado en el plan de ahorros. En ese orden de ideas los sorteos para amortización forman parte del contrato de capitalización, cuyas bases deben ser definidas por la ley y cuya actividad controlada por la Superintendencia Bancaria.

Al respecto cabe indicar que conforme al estatuto orgánico del sistema financiero las sociedades de capitalización son instituciones financieras cuyo objeto consiste en estimular el ahorro mediante la constitución en cualquier forma de capitales determinados, a cambio de desembolsos únicos o periódicos con posibilidad o sin ella de reembolsos anticipados por medio de sorteos (art. 36) y que los sorteos en los contratos de capitalización son regulados por el mismo estatuto orgánico del sistema financiero el cual prevé que en estos no podrán concederse premios cuyo valor no esté contemplado en el cálculo de la cuota; que ningún título podrá participar en más de un sorteo por mes; que el suscriptor favorecido después de recibir el premio, podrá perseverar en el contrato o terminarlo con derecho al correspondiente valor del rescate; y que cada sorteo no podrá ser superior al valor que le correspondería al título a su vencimiento. Así las cosas en los planes de capitalización no hay contingencia de pérdida ya que en todo caso al final del período pactado el partícipe en el respectivo plan tiene derecho a la devolución de la integridad de su capital (art. 179).

A los anteriores análisis es pertinente agregar, en reiteración de lo ya expresado en esta providencia que en los casos en estudio no se está en presencia de actividades que puedan ser ejercitadas libremente por los particulares, en desarrollo de la iniciativa empresarial que pudiere verse interferida por el tratamiento específico dado por la norma legal a las actividades que allí se relacionan. Se trata de actividades que son excluidas del monopolio que como arbitrio rentístico ha establecido la ley. Ahora bien las actividades monopolizadas, como ya se señaló, salvo autorización legal expresa o la celebración de contratos con las entidades públicas titulares del monopolio estatal, están fuera del ámbito propio de la actividad de los particulares. En ese sentido es claro que la disposición acusada guarda clara armonía con el artículo 333 de la Constitución.

Por lo demás, no sobra señalar, igualmente, que en la medida en que el legislador en virtud del artículo 336 de la Constitución está amparado por una competencia específica para crear y configurar el monopolio destinado a los servicios de salud, es claro que todos los recursos que integren el monopolio rentístico de juegos de suerte y azar conforme a aquella disposición superior deben estar destinados a la atención del servicio de salud de toda la población, naturalmente en la forma prevista en las disposiciones pertinentes, a las personas de menores ingresos, a quienes conforme al artículo 334 en ejercicio de las atribuciones de intervención en la economía el Estado debe garantizar el acceso efectivo a los bienes y servicios básicos.

En conclusión, entonces, la disposición acusada no solo no resulta contraria a las reglas superiores invocadas por el demandante sino que guarda plena armonía con la Constitución Política; así lo habrá de declarar la Corte en la parte resolutiva de esta sentencia.

VII. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

Declarar EXEQUIBLES las expresiones: “también están excluidos los sorteos promocionales que realicen (...) los comerciantes o los industriales para impulsar las ventas, las rifas para el financiamiento del cuerpo de bomberos, los juegos promocionales de las beneficencias departamentales y los sorteos de las sociedades de capitalización que solo podrán ser realizados directamente por estas entidades”, del tercer inciso del artículo 5º de la Ley 643 de 2001.

Notifíquese, comuníquese, cúmplase, publíquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente».

(1) En ese sentido ver sentencias C-1108 de 2001, Ms.Ps. Marco Gerardo Monroy Cabra y Rodrigo Escobar Gil; C-1114 de 2001, M.P. Álvaro Tafur Galvis; C-1070 de 2002 y C-031 de 2003, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; C-316 de 2003, M.P. Jaime Córdoba Triviño; C-571 de 2003, M.P. Jaime Araújo Rentería.

(2) En la citada Sentencia C-1191 de 2001 se expuso: “18. Una revisión de los antecedentes del artículo 336 de la Carta muestra que el mantenimiento de los monopolios rentísticos fue altamente cuestionado en la Asamblea Nacional Constituyente. Así, la Comisión Quinta propuso eliminar estos monopolios para, en su lugar, permitir la imposición de tributos sobre el consumo de los bienes y servicios correspondientes, supliendo con ello la necesidad de captar determinados recursos, pero dejando a los particulares la explotación de tales actividades. Dijo entonces la respectiva ponencia:

“En el siglo pasado y aún a comienzos del actual, era usual considerar que el establecimiento de un monopolio a favor del Estado constituía una fórmula efectiva para arbitrar recursos fiscales. La teoría económica contemporánea ha demostrado que lo mismo puede conseguirse con la aplicación de impuestos específicos sobre el consumo de los bienes y servicios correspondientes. Más aún, la práctica en Colombia y en otros países ha demostrado con creces que esta segunda opción es claramente superior a la primera, tanto en términos de eficiencia económica como de la magnitud de recursos que puede obtener el Estado”.

La misma ponencia cuestionaba la ineficiencia, la corrupción y el exceso de burocracia de estos monopolios rentísticos en cabeza de las entidades territoriales, y concluía al respecto:

“Basta con detenerse u observar lo que ha sucedido con muchas de las licoreras departamentales, en las que el crecimiento burocrático, la ineficiencia y la corrupción han conducido a que, a tiempo que se cargan altos precios al consumidor, se obtiene un exiguo margen neto de recursos para la entidad territorial respectiva.

Esta es una herencia de los días de la colonia que se perpetuó en las constituciones de nuestra vida republicana y que obedece a una concepción económica ya superada en la teoría y en la práctica.

Por esta razón, se propone eliminar de la Constitución la posibilidad de establecer monopolios como arbitrios rentísticos. Lo anterior no significa que en actividades como la producción de licores o los juegos de azar se permita una absoluta libertad económica, sin salvaguarda alguna de la salud pública, los dineros de los participantes en los juegos de azar y los ingresos fiscales de los departamentos”.

No obstante lo anterior, durante el debate constituyente también fueron presentados algunos proyectos que defendían el mantenimiento de los monopolios como arbitrio rentístico, por su importancia para los ingresos de ciertas entidades territoriales.

(3) Sentencia C-008 de 2001, Sentencia C-316 de 2003.

(4) M.P. Rodrigo Uprimny Yepes.

(5) Ver Sentencia C-475 de 1994, M.P. Jorge Arango Mejía. Consideración segunda.

(6) Para una explicación detallada del funcionamiento de ese régimen, ver Corte Constitucional. Sentencia C-221 de 1997, M.P. Alejandro Martínez Caballero, fundamentos 11 y ss.

(7) En la Sentencia C-316 de 2003 se reitera dicha orientación de manera explícita.

(8) Al respecto es pertinente recordar, a título de antecedente que ya en la Ley 64 de 1923 “sobre loterías”, que previó en favor de los departamentos en forma exclusiva la posibilidad de establecer “una lotería con premios en dinero y con el único fin de destinar su producto a la asistencia pública” se disponía que “los sorteos gratuitos y de propaganda que suelen hacer entre sus favorecedores las compañías de seguros, los comerciantes y las empresas industriales en general, no quedan comprendidos en las anteriores disposiciones” (art. 11).

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