Sentencia C-171 de marzo 2 de 2004 

CORTE CONSTITUCIONAL

SALA PLENA

Sentencia C-171 de 2004 

Ref.: Expediente D-4778

Magistrado Ponente:

Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra

Actora: Marcela Patricia Jiménez Arango.

Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 76, 77, 78, 79 y 80 (parciales) del Decreto 1790 de 2000.

Bogotá, D.C., marzo dos de dos mil cuatro.

EXTRACTOS: «II. Normas demandadas

A continuación se transcriben las normas acusadas y se resaltan los apartes demandados por inconstitucionales.

DECRETO 1790 DE 2000 

(Septiembre 14)

Por el cual se modifica el decreto que regula las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares.

El Presidente de la República de Colombia,

en ejercicio de las facultades extraordinarias que le confiere la Ley 578 de 2000,

DECRETA:

ART. 76.—Fiscal penal militar ante el Tribunal Superior Militar. Para ser fiscal penal militar ante el Tribunal Superior Militar se requiere ser colombiano de nacimiento, ciudadano en ejercicio, abogado titulado, gozar de reconocido prestigio profesional y personal, y además, llenar por lo menos uno de los siguientes requisitos:

a) Haber sido magistrado del Tribunal Superior Militar o fiscal penal militar ante el mismo o magistrado de Tribunal Superior de Distrito Judicial —Sala Penal— por tiempo no inferior a tres (3) años.

b) Haber sido juez de primera instancia o fiscal penal militar o auditor de guerra de división o sus equivalentes en la Armada Nacional y en la Fuerza Aérea, de la Dirección General de la Policía o de la inspección general por tiempo no inferior a cinco (5) años.

c) Haber sido juez de primera instancia o fiscal penal militar o auditor de guerra de brigada, por tiempo no inferior a diez (10) años.

d) Haber sido juez de instrucción penal militar por tiempo no inferior a quince (15) años.

ART. 77.—Juez de primera instancia. Para ser juez de primera instancia se requiere ser colombiano de nacimiento, ciudadano en ejercicio, abogado titulado, gozar de reconocido prestigio profesional y personal y ser oficial de la fuerza pública en servicio activo o en retiro.

Requisitos especiales. Son requisitos especiales para ser juez de primera instancia en cada caso los siguientes:

a) Juez de primera instancia de inspección general.

Haber sido nombrado en propiedad inspector general de las fuerzas militares, del Ejército Nacional, de la Armada Nacional o de la Fuerza Aérea por autoridad competente. En este caso no se requiere ser abogado titulado.

b) Juez de primera instancia de división en el Ejército o sus equivalentes en la Armada Nacional y en la Fuerza Aérea:

1. Haber sido juez de primera instancia o fiscal penal militar, o auditor de guerra de brigada en el Ejército o sus equivalentes en la Armada y en la Fuerza Aérea, por tiempo no inferior a cinco (5) años o juez de instrucción penal militar por tiempo superior a diez (10) años.

2. Ostentar grado militar no inferior al de teniente coronel o su equivalente en la Armada Nacional o en la Fuerza Aérea, cuando se trate de oficial en servicio activo.

c) Juez de primera instancia de brigada en el Ejército o sus equivalentes en la Armada y en la Fuerza Aérea:

1. Haber sido juez de instrucción penal militar o auditor de guerra o fiscal penal militar por un tiempo no inferior a cinco (5) años o funcionario de la jurisdicción ordinaria, área penal, o ejercido la profesión de abogado en el mismo ramo, por igual tiempo.

2. Ostentar grado militar no inferior al de mayor o su equivalente en la Armada y en la Fuerza Aérea, cuando se trate de oficial en servicio activo.

ART. 78.—Fiscal penal militar ante juzgados de primera instancia. Para ser fiscal penal militar ante los juzgados de primera instancia se requiere ser colombiano de nacimiento, ciudadano en ejercicio, abogado titulado, gozar de reconocido prestigio profesional y personal.

Requisitos especiales. Son requisitos especiales para ser fiscal penal militar ante los juzgados de primera instancia los siguientes:

a) Ante juez de primera instancia de inspección general.

1. Haber sido fiscal penal militar o juez de primera instancia o auditor de guerra de división en el Ejército o sus equivalentes en la Armada y en la Fuerza Aérea, por un tiempo no inferior a cinco (5) años, o juez de instrucción penal militar por tiempo superior a quince (15) años.

2. Ostentar grado militar no inferior al de teniente coronel o capitán de fragata, cuando se trate de oficial en servicio activo.

b) Ante juez de primera instancia de división en el Ejército o sus equivalentes en la Armada y en la Fuerza Aérea:

1. Haber sido fiscal penal militar o juez de primera instancia o auditor de guerra de brigada en el Ejército o sus equivalentes en la Armada y en la Fuerza Aérea, por un tiempo no inferior a cinco (5) años o juez de instrucción penal militar por tiempo superior a diez (10) años.

2. Ostentar grado militar no inferior al de mayor o capitán de corbeta, cuando se trate de oficial en servicio activo.

c) Ante juzgado de primera instancia de brigada en el Ejército o su equivalente en la Armada Nacional y en la Fuerza Aérea:

1. Haber sido juez de instrucción penal militar o auditor de guerra por un tiempo no inferior a cinco (5) años o funcionario de la jurisdicción ordinaria, área penal, o ejercido la profesión de abogado en el mismo ramo, por igual tiempo.

2. Ostentar grado militar no inferior a capitán o su equivalente en la Armada Nacional y en la Fuerza Aérea, cuando se trate de oficial en servicio activo.

ART. 79.—Auditores de guerra.

a) De inspección general:

Para ser auditor de guerra de inspección general se requiere ser colombiano de nacimiento, ciudadano en ejercicio, abogado titulado, gozar de reconocido prestigio profesional y personal y haber desempeñado el cargo de auditor de guerra de división o su equivalente por un tiempo no inferior a cinco (5) años o auditor de guerra de brigada por tiempo no inferior a diez (10) años o juez de instrucción penal militar por tiempo superior a quince (15) años.

b) De división.

Para ser auditor de guerra de división en el Ejército o sus equivalentes en la Armada y en la Fuerza Aérea, se requiere ser colombiano de nacimiento, ciudadano en ejercicio, abogado titulado, gozar de reconocido prestigio profesional y personal y haber desempeñado el cargo de auditor de guerra de brigada o su equivalente por un tiempo no inferior a cinco (5) años o juez de instrucción penal militar por tiempo superior a diez (10) años.

c) De brigada.

Para ser auditor de guerra de brigada en el Ejército o sus equivalentes en la Armada y en la Fuerza Aérea se requiere ser colombiano de nacimiento, ciudadano en ejercicio, abogado titulado, gozar de reconocido prestigio profesional y personal y llenar por lo menos uno de los siguientes requisitos:

1. Ser oficial de las fuerzas militares en servicio activo y haber sido juez de instrucción penal militar por un tiempo no inferior a cinco (5) años.

2. Haber sido juez de instrucción penal militar por un tiempo no inferior a cinco (5) años.

3. Haber sido oficial o suboficial de la fuerza pública, hallarse en situación de retiro temporal con pase a la reserva y ejercido funciones en la jurisdicción penal militar u ordinaria, o ejercido la profesión de abogado en el mismo ramo por un tiempo no inferior a tres (3) años o haber desempeñado cargos en la justicia penal militar por un tiempo no inferior a cinco (5) años.

4. Haber sido juez penal o fiscal delegado ante juzgados penales, por un tiempo no inferior a cinco (5) años y haber aprobado un curso de inducción a la justicia penal militar.

ART. 80.—Juez de instrucción penal militar. Para ser juez de instrucción penal militar se requiere ser colombiano de nacimiento, ciudadano en ejercicio, abogado titulado, gozar de reconocido prestigio profesional y personal y llenar por lo menos uno de los siguientes requisitos:

a) Ser miembro de la fuerza pública en servicio activo.

b) Haber sido oficial o suboficial de la fuerza pública, hallarse en situación de retiro temporal con pase a la reserva y tener experiencia profesional no inferior a dos (2) años en el área penal.

c) Tener experiencia profesional como abogado en el área penal, no inferior a dos (2) años o un (1) año en la justicia penal militar, o haber desempeñado cargos en la justicia penal militar por un tiempo no inferior a cinco (5) años.

PAR.—Para el cumplimiento de los requisitos particulares a que se refiere el presente artículo y los artículos 74, 75, 76, 77, 78, 79, los cargos de auditores, superior, principal y auxiliar, desempeñados con anterioridad a la vigencia del presente decreto, se asimilan a los de auditor de división y brigada.

(...).

VI. Consideraciones y fundamentos

1. Competencia.

La Corte Constitucional es competente para resolver sobre la constitucionalidad de los apartes demandados, pues estos hacen parte de un decreto que tiene fuerza de ley por haber sido expedido en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por la Ley 578 de 2000.

2. Problema jurídico.

De acuerdo con la demanda, los problemas jurídicos que deben resolverse son los siguientes:

a) ¿Es inconstitucional, por vulnerar el principio de igualdad constitucional, que el literal a) del artículo 76 del Decreto 1790 de 2000 impida a funcionarios judiciales de la justicia ordinaria ocupar el cargo de fiscal penal militar ante el Tribunal Superior Militar, pese a cumplir con el requisito de 3 años de experiencia que exige la norma para los aspirantes a dicho cargo?

b) ¿Es inconstitucional, por quebrantar el principio de igualdad constitucional, que el literal b) del artículo 76 del Decreto 1790 de 2000 impida a los fiscales de la Fiscalía General de la Nación aspirar a ocupar el cargo de fiscal penal militar ante el Tribunal Superior Militar, pese a cumplir con el requisito de 3 años de experiencia que exige la norma para los aspirantes a dicho cargo?

c) En el mismo sentido, ¿es inconstitucional, por vulnerar el derecho a la igualdad, que los literales c) y d) del artículo 76, el numeral 1º del artículo 77 y el numeral 1º, literal a) del artículo 78, los literales a) y b) del artículo 79 y el literal c) del artículo 80 dispongan que solo la experiencia adquirida en la jurisdicción penal militar y no en la jurisdicción ordinaria sirve como factor de cómputo para acceder a los cargos respectivos de la justicia penal militar?

d) ¿Es inconstitucional que el inciso primero del artículo 77 del Decreto 1790 de 2000 establezca que para ser juez de primera instancia en la jurisdicción penal militar se requiere ser miembro de la fuerza pública en servicio activo o en retiro, si el artículo 221 de la Carta señala que tal requisito solo se exige para las cortes marciales y los tribunales militares?

c) (sic) Finalmente, ¿es inconstitucional, por vulnerar los principios de independencia, imparcialidad y autonomía judiciales, que el literal a) del artículo 77 del Decreto 1790 de 2000 establezca que para ser juez de primer instancia de inspección general en la jurisdicción penal militar se requiere haber sido nombrado en propiedad por autoridad competente?

Como se observa, los tres primeros problemas jurídicos, que agrupan la mayor cantidad de normas acusadas, plantean la violación del principio de igualdad constitucional, pues el legislador ha establecido requisitos diferentes de acceso a ciertos cargos de la jurisdicción penal militar para quienes ya pertenecen a dicha jurisdicción y para quienes vienen de la jurisdicción ordinaria. Esto obliga a la Corte a determinar si dicha diferencia de trato constituye una verdadera discriminación, a la luz de los intereses comprometidos en cada una de las jurisdicciones.

En segundo lugar, la Corte deberá abordar el problema relativo a la calidad de miembro de la fuerza pública —en servicio o en retiro— como requisito para ocupar el cargo de juez de primera instancia en la jurisdicción penal militar, pues aparentemente la Constitución habría reservado dicha calidad únicamente para los jueces colegiados de dicha jurisdicción.

Finalmente, este tribunal resolverá si el artículo 77 en su literal a) pone en riesgo los principios de imparcialidad e independencia judiciales, cuando impone una aparente subordinación del juez de primera instancia de inspección general respecto de quien lo nombra en propiedad en dicho cargo.

3. Requisitos fundamentales para ocupar cargos en la jurisdicción penal militar.

Antes de hacer cualquier referencia a los cargos de la demanda, esta corporación estima necesario precisar un aspecto de la discusión que aquí se plantea: el de los requisitos esenciales para ocupar cargos dentro de la jurisdicción penal militar. La razón de la precisión es que la Corte no puede entrar a estudiar la constitucionalidad de la experiencia, como requisito específico para acceder a ciertos cargos dentro de la jurisdicción penal militar, sin antes verificar la exigencia de los requisitos fundamentales que debe reunir todo aquel que pretenda ingresar a la jurisdicción penal militar en un cargo que implique el conocimiento de delitos cometidos por miembros de la fuerza pública.

En este sentido, la Corte debe recordar que la pertenencia a la jurisdicción penal militar en cargos que impliquen conocimiento de delitos está condicionada al cumplimiento de dos requisitos básicos: ser abogado titulado y ser miembro de la fuerza pública en servicio activo o en retiro.

En primer lugar, a partir de una interpretación armónica e integral de la Constitución Política, la Corte ha concluido que la exigencia de ser abogado es requisito fundamental para ocupar cargos dentro de la jurisdicción penal militar que impliquen el conocimiento de ilícitos cometidos por miembros de la fuerza pública.

La posición jurisprudencial fue inicialmente acogida en la Sentencia C-457 de 2002, en donde la Corte declaró inconstitucional la expresión “En este caso no se requiere ser abogado titulado” contenida en el literal a) del artículo 77 del Decreto 1790 de 2000. Para el tribunal constitucional, el conocimiento de los delitos cometidos por miembros de la fuerza pública requiere de un experticio jurídico que solo puede garantizar quien haya recibido la educación requerida en derecho. En este sentido, la Corte manifestó que también la jurisdicción penal militar se rige por los principios orgánicos esenciales de la administración de justicia —imparcialidad, autonomía e independencia— y por los materiales —primacía del derecho sustancial, respeto del debido proceso, respeto de la libertad personal— lo cual exige que el personal encargado de impartir justicia tenga un conocimiento especializado en la materia. Sobre el mismo particular señaló que:

8. Esa situación se presenta en la administración de justicia pues, ya que la solución racional y dialogada de los conflictos suscitados es fundamental para la promoción de la pacífica convivencia, es prioritario que quienes estén encargados de prestarla estén jurídicamente capacitados para ello. Ello es mucho más claro en el caso de la justicia penal dado el interés social para que se esclarezcan las conductas punibles y se conozca y sancione a los responsables y en razón del contacto directo que ella tiene con derechos fundamentales, tanto por la lesividad del delito como por el contenido de la pena.

Así, frente a la Carta, resulta exigible que quien tiene a cargo la valoración de los presupuestos de la responsabilidad penal con miras a la imputación de una conducta punible y a la eventual imposición de la pena, cuente con las herramientas jurídicas necesarias para realizar tal valoración sin vulnerar los derechos de los sujetos procesales ni generar riesgos sociales. Esta situación es tan clara, que el mismo constituyente, en el artículo 26 superior, ha exigido formación profesional de abogado al defensor que interviene en el proceso penal pues la alta tarea de promover los intereses del sindicado no puede estar en manos de quien profesionalmente no está capacitado para ello. Si ello es así, con mayor razón tal exigencia debe ser satisfecha por quien cumple la función de emitir decisiones con valor de cosa juzgada en ese tipo de procesos.

De este modo, es claro que es legítima la exigencia de ser abogado titulado para ocupar los cargos de magistrado, juez, fiscal o auditor en la justicia penal militar. Lo es porque la justicia penal militar cumple la función de administrar justicia en un ámbito especializado. Si ese ámbito de la fuerza pública administra justicia, quienes estén encargados de la prestación de tan delicado servicio deben contar con la formación profesional requerida para ello. Esto es, deben contar con una formación que garantice el manejo de las herramientas jurídicas necesarias para adelantar con suficiencia los juicios de responsabilidad a ellos encomendados. Precisamente por eso el constituyente concibió la justicia penal militar pues se trata de que en unos funcionarios concurra, a más del criterio jurídico inherente a todo administrador de justicia, el conocimiento de la estructura de la fuerza pública, de la misión constitucional que le incumbe y de las reglas de conducta que la gobiernan pues esa estructura, esa misión y esas reglas de comportamiento tienen profunda incidencia en la manera como se han de valorar las conductas punibles cometidas por los miembros de la fuerza pública en servicio activo y en relación con el servicio (Sent. C-457/2002, M.P. Jaime Córdoba Triviño) (negrilla fuera del original).

Posteriormente, en la Sentencia C-752 de 2002, al estudiar el artículo 35 del Decreto 1791 de 2000 por el cual se disponía que para ocupar el cargo de juez de primera instancia en la inspección general de la policía no se requería ser abogado titulado, la Corte reiteró su posición inicial declarando la inexequibilidad de la norma. En esta oportunidad la Corte precisó, como lo hizo la sentencia inicial, que “por meritoria que sea una carrera militar, esa sola calidad no garantiza la idoneidad profesional que se requiere para administrar justicia pues esa función precisa de conocimientos jurídicos profesionalmente acreditados”.

El segundo requisito para ocupar cargos dentro de la jurisdicción militar que impliquen conocimiento de delitos cometidos por miembros de la fuerza pública es el de ser miembro de la fuerza pública en servicio activo o en retiro.

Sobre este particular valga decir lo siguiente: el artículo 221 de la Constitución Política establece que “de los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales cortes o tribunales estarán integrados por miembros de la fuerza pública en servicio activo o en retiro” (art. 221, modificado por el A.L. 2/95, art. 1º).

La Corte Constitucional ha interpretado esta regla en el sentido de que los miembros de la fuerza pública no pueden ser juzgados sino por miembros de la fuerza pública, sea en servicio activo o en retiro. En una palabra, un civil no puede, según los cánones constitucionales, conocer de los delitos cometidos por miembros de la fuerza pública. Dicha interpretación, fundamental para la institución del fuero militar, se había consolidado ya en la Sentencia C-473 de 1999, cuando la Corte estudió la exequibilidad de algunas normas del Decreto 2550 de 1988 por el cual se expide el Código Penal Militar. Sobre el particular dijo el tribunal:

Sin embargo, se reitera que con la entrada en vigencia del Acto Legislativo 2 de 1995, es imperativo que las cortes marciales y los tribunales militares estén integrados por militares en servicio activo o en retiro, lo cual consecuentemente, impide que el personal civil pueda acceder a dichos cargos.

Si bien resulta evidente, que las calidades para ser magistrado del Tribunal Militar deberían estar referidas a factores objetivos fundados esencialmente en las condiciones morales y profesionales de los aspirantes y que el carácter de militar en servicio activo o en retiro no debería ser una condición esencial para acceder a dicho cargo, lo cierto es que actualmente, en virtud del Acto Legislativo 2 de 1995, tal condición se convirtió en relevante. Por consiguiente, es ineludible considerar que el constituyente introdujo en esta materia, una excepción al principio general de la igualdad en el acceso al desempeño de funciones y cargos públicos, gobernado por los artículos 13, 40 y 125 de la Constitución (C-473/99, M.P. Martha Victoria Sáchica de Moncaleano) (negrilla fuera del original).

Otras decisiones de la Corte refrendaron esta interpretación, algunas de las cuales serán mencionadas en el aparte final de esta sentencia, dedicado al análisis del inciso primero del artículo 77 del Decreto 1790 de 2000.

Así pues, de conformidad con la Constitución Política, la pertenencia a la fuerza pública en calidad de miembro activo o en retiro es el requisito primero, general e ineludible que se necesita para ocupar cargos en la justicia penal militar que impliquen conocimiento de delitos cometidos por miembros de la fuerza pública. Tal exigencia se consigna de manera general en el artículo 72 del propio Decreto 1790 de 2000 que establece:

ART. 72.—Oficiales del cuerpo de justicia penal militar. A partir de la vigencia del presente decreto, son oficiales del cuerpo de justicia penal militar en las fuerzas militares, los profesionales con título de abogado obtenido conforme a las normas de educación superior vigentes en todo tiempo, escalafonados en el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea, con el propósito de ejercer funciones de magistrados, jueces militares, fiscales militares, auditores de guerra, y funcionarios de instrucción. Igualmente pertenecen a este cuerpo los oficiales de las armas, cuerpo ejecutivo, cuerpo de vuelo, cuerpo logístico o cuerpo de seguridad y defensa de bases aéreas que obtuvieren el título de abogado e ingresen al servicio de la justicia penal militar.

PAR.—Los oficiales de las fuerzas militares en servicio activo pertenecientes al cuerpo administrativo y que desempeñen cargos en la justicia penal militar, pasarán automáticamente a dicho cuerpo.

De lo anterior se tiene que para estudiar la exequibilidad del requisito específicamente demandado en este libelo, la Corte debe tener en cuenta el cumplimiento de los requisitos generales fundamentales para ocupar cargos dentro de la jurisdicción penal militar. Ello exige entonces que las disposiciones acusadas se examinen a la luz de tales exigencias, con el fin de adoptar las medidas conducentes para garantizar que en tales casos se cumpla con los requisitos constitucionales fundamentales.

De otra parte, las expresiones acusadas se inscriben en un listado de disposiciones que contienen numerosos requisitos para acceder a cargos diversos dentro de la jurisdicción penal militar. Dado que la demanda de la referencia fundamenta su primer cargo en el requisito de la experiencia, la Corte Constitucional se limitará a estudiar dicho aspecto de la normatividad acusada. Así, la Corte no abordará el estudio de requisitos adicionales al de la experiencia (con excepción de una sola expresión que se precisará más adelante), por lo que la cosa juzgada constitucional que por esta providencia habrá de operar lo será únicamente en relación con este punto del libelo. De esta manera se garantiza que posibles reparos surgidos a partir de los requisitos, en sí mismos considerados, puedan ser expuestos en demandas posteriores.

Hechas las anteriores precisiones, pasa la Corte a estudiar los cargos de la demanda.

4. Cargo por violación al principio de igualdad constitucional.

a) Breve referencia al principio de igualdad constitucional.

Según jurisprudencia decantada y reiterada de esta corporación, el principio de igualdad constitucional, consagrado de manera expresa en el artículo 13 de la Carta, impone la obligación a todas las autoridades del Estado de proteger y suministrar el mismo trato a las personas sin distingo de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.

Lo anterior, sin embargo, no implica que no puedan establecerse diferencias. Ciertamente, el principio de igualdad constitucional no excluye el trato diferenciado. La igualdad así concebida no significa que el legislador deba asignar a todas las personas idéntico tratamiento jurídico, porque no todas ellas se encuentran colocadas dentro de situaciones fácticas similares ni en iguales condiciones personales” (1) .

La fórmula clásica según la cual “hay que tratar igual a lo igual y desigual a lo desigual” debe atemperarse entonces bajo el entendido de que el tratamiento diferenciado para situaciones similares no es en sí mismo violatorio del principio de igualdad y que, por el contrario, un tratamiento idéntico sí podría resultar violatorio de la regla.

No obstante, para la doctrina y la jurisprudencia, el hecho de que el legislador pueda establecer tratamientos diferenciados no es garantía suficiente de que los mismos sean legítimos a la luz de los preceptos constitucionales. El examen sobre las condiciones de hecho que determinan las circunstancias individuales ofrece apenas un acercamiento inicial al problema de la justificación del trato diferente pues, dice la Corte, ni siquiera en estos casos es posible determinar de primera mano si el trato diferente resulta o no justificado.

En efecto, en palabras de la Corte:

los juicios sobre igualdad fáctica parcial no definen en forma concluyente sobre la posibilidad de disponer un tratamiento igual o desigual, porque en tales condiciones la igualdad es conciliable con un tratamiento desigual y la desigualdad fáctica parcial con un tratamiento igual. Dicho autor ilustra la afirmación anterior señalando que por el hecho de que A sea marinero al igual que B, no se excluye la posibilidad de que A sea castigado por hurto pero B no; o del hecho de que A sea un marinero y B un empleado de banco, no se excluye la posibilidad de que ambos sean castigados por hurto (2) (Sent. C-154/96, M.P. Antonio Barrera Carbonell).

Dado lo anterior, para establecer la posibilidad de conferir un trato diferente a situaciones fácticas similares no basta con verificar que, en efecto, se trata de supuestos de hecho similares. Para establecer si se amerita ofrecer un trato diferente a situaciones disímiles debe recurrirse a criterios adicionales que permitan hacer una valoración no formal, sino material, del trato diferencial.

La jurisprudencia constitucional ha establecido que para que un trato desigual pueda válidamente dispensarse, aquel debe tener como sustento una razón suficiente, esto es, no puede ser arbitrario, y debe estar acorde con un fin legítimo, es decir, debe ser proporcional al mismo. Sobre el particular la Corte ha estructurado una amplísima jurisprudencia, de la cual vale citar apenas dos ejemplos:

13. Según la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, toda desigualdad no constituye necesariamente una discriminación; la igualdad solo se viola si la desigualdad está desprovista de una justificación objetiva y razonable, y la existencia de dicha justificación debe apreciarse según la finalidad y los efectos de la medida considerada, debiendo darse una relación razonable de proporcionalidad entre los medios empleados y la finalidad perseguida.

Razonabilidad de la norma

14. La equiparación del principio de igualdad con una exigencia de razonabilidad de la diferenciación no resuelve el problema de cuál debe ser el criterio a escoger por el juez para valorar la obra del legislador. Al juez constitucional no le basta oponer su “razón” a la del legislador, menos cuando se trata de juzgar la constitucionalidad de una norma legal. La jurisdicción es un modo de producción cultural del derecho; el poder del juez deriva exclusivamente de la comunidad y solo la conciencia jurídica de esta permite al juez pronunciarse sobre la irrazonabilidad o no de la voluntad del legislador.

Proporcionalidad de la norma

15. De otra parte, los medios escogidos por el legislador no solo deben guardar proporcionalidad con los fines buscados por la norma, sino compartir su carácter de legitimidad. El principio de proporcionalidad busca que la medida no solo tenga un fundamento legal, sino que sea aplicada de tal manera que los intereses jurídicos de otras personas o grupos no se vean afectados, o que ello suceda en grado mínimo. De esta forma, la comunidad queda resguardada de los excesos o abusos de poder que podrían provenir del empleo indiscriminado de la facultad legislativa o de la discrecionalidad atribuida a la administración (Sent. T-422/92, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz).

Y más recientemente dijo la Corte:

El derecho a la igualdad discurre a lo largo y ancho de toda la Constitución como un criterio indispensable a la concreción de los demás derechos previstos a favor de los habitantes del país. En su sentido natural y obvio, según lo reitera esta Corte, la igualdad se predica de los iguales y la desigualdad de los desiguales, a condición de que uno u otro tratamientos se funden en referentes objetivos, racionales, razonables y proporcionados. Siendo inadmisibles las disposiciones legales que permiten darle un tratamiento desigual a hipótesis realmente iguales, bajo el supuesto de una ficción legal infundada. Así entonces, con arraigo en los preceptos constitucionales el derecho a la igualdad debe ser desarrollado por el legislador y aplicado por los respectivos operadores jurídicos atendiendo al sentido de realidad, consultando el mundo de la concreción, ponderando la objetividad, razonabilidad y proporcionalidad de cada regla; lo cual opera, tanto para igualar directamente a las personas, como para hacerlo de manera inversa (3) (Sent. C-963/2003, M.P. Jaime Araújo Rentería).

Atendiendo a la doctrina constitucional en la materia y con el fin de resolver el caso en estudio, esta Corte considera indispensable establecer si la diferencia de trato conferida por el Decreto 1790 de 2000 a ciertos funcionarios de la jurisdicción ordinaria, en relación con otros funcionarios de la jurisdicción penal militar, cumple con los requisitos de legitimidad, razonabilidad y proporcionalidad establecidos a partir del principio de igualdad constitucional.

Si se llegare a determinar que el trato diferenciado conferido por el decreto en cuestión se encuentra justificado por ser legítimo, razonable y proporcionado, corresponderá a la Corte declararlo exequible.

b) Diferencias sustanciales entre la jurisdicción penal militar y la justicia ordinaria. Legitimidad constitucional del trato diferencial.

La demandante parte del supuesto según el cual, los principios y postulados de la jurisdicción penal militar son los mismos que rigen la jurisdicción ordinaria —independencia, imparcialidad y autonomía— y que por tal razón, los funcionarios de la segunda deben ser tratados de manera similar a los de la primera permitiéndoseles acceder a los cargos de la justicia penal militar a que hacen referencia las normas acusadas.

El planteamiento de la demanda surge pues de una identidad esencial entre la justicia penal militar y la justicia penal ordinaria, de la cual se derivaría una prohibición de trato diferencial. Ciertamente, si las circunstancias que determinan el funcionamiento y la vinculación de personal en la jurisdicción penal militar son idénticas a las que lo hacen en la jurisdicción penal ordinaria, ningún trato diferencial dispensado por el legislador gozaría de asidero fáctico relevante, deviniendo en arbitrario al faltarle el primero de los primero (sic) de los requisitos de validez constitucionalidad del trato diferencial: la razón suficiente.

No obstante, pese a la apreciación de la demandante, la jurisprudencia ha señalado con anterioridad que la identidad entre la jurisdicción penal militar y la justicia penal ordinaria no es plena y que, en cambio, entre ambas jurisdicciones existen distinciones profundas que obligan al legislador a conferir un trato abiertamente diferenciado.

Así, por ejemplo, pese a administrar justicia bajo los supuestos sustanciales de respeto al debido proceso (C.P., art. 29), imparcialidad, independencia, autonomía (C.P., art. 228) y sometimiento a la voluntad de la ley (C.P., art. 230) (4) , la jurisdicción penal militar no hace parte de la rama judicial del poder público, pues no se encuentra incluida dentro de los órganos enunciados en el título VIII de la Constitución Política.

Si bien, de acuerdo a nuestra Carta Política “la jurisdicción penal militar” orgánicamente no integra o no forma parte de la rama judicial, sí administra justicia en los términos, naturaleza y características consagradas en el artículo 228 ibídem, esto es, en forma autónoma, independiente y especializada, debiendo en sus actuaciones otorgar preponderancia al derecho sustancial, como se reitera en el artículo 203 del Código Penal Militar (Sent. C-1149/2001, M.P. Jaime Araújo Rentería).

De otro lado, en cuanto a su objeto, la justicia penal militar constituye una “excepción a la regla que otorga la competencia del juzgamiento de los delitos a la jurisdicción ordinaria” (5) .

En este sentido, la Corte Constitucional ha dicho que la jurisdicción penal militar se diferencia de la jurisdicción ordinaria en que aquella asume la investigación y juzgamiento de delitos en los que se involucra el manejo de la fuerza, el sometimiento a reglas de conducta prescritas en el marco de una estricta línea de subordinación y el cumplimiento de deberes ajenos a los de la vida civil, los cuales, en muchos casos, exceden los compromisos asumidos por el ciudadano común. Por ello la Corte ha dicho:

“Este tratamiento particular, que se despliega tanto a nivel sustancial como procedimental, encuentra justificación en el hecho de que las conductas ilícitas sometidas a su consideración están estrechamente vinculadas con el manejo de la fuerza; y a que los sujetos activos que incurren en ellas están subordinados a reglas de comportamiento extrañas a las de la vida civil, todo lo cual marca una abierta incompatibilidad con el sistema punitivo a cargo de la jurisdicción ordinaria (Sent. C-676/2001, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra).

Sobre el mismo particular, la Corte ha precisado que aunque el artículo 116 de la Constitución establece que la jurisdicción penal militar administra justicia, su radio de acción se encuentra restringido por los sujetos llamada (sic) a juzgar y por los asuntos de los cuales conoce (6) , lo que en últimas se traduce en la posibilidad de juzgar a los individuos sometidos a fuero militar.

“En los precisos términos de la Constitución Política, la jurisdicción penal militar conoce (1) de los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, (2) siempre que ellos tengan “relación con el mismo servicio”. De esta manera, la misma Carta ha determinado los elementos centrales de la competencia excepcional de la justicia castrense (...).

La jurisdicción penal militar constituye una excepción constitucional a la regla del juez natural general. Por ende, su ámbito debe ser interpretado de manera restrictiva, tal como lo precisa la Carta Política al establecer en su artículo 221 que la justicia penal militar conocerá “de los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio” (Sent. C-358/97, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz).

Lo anterior permite concluir que si bien entre la jurisdicción penal ordinaria y la penal militar no se concibe un trato diferenciado en tratándose de asuntos como el sometimiento del juez a la voluntad legal, el respeto por el debido proceso y los principios de imparcialidad, independencia y autonomía judiciales —dado que estos son los fundamentos esenciales de la función de administrar justicia que ambas jurisdicciones comparten—, sí puede el legislador establecer diferencias relevantes en relación con la organización y estructura de cada jurisdicción, con el procedimiento que debe respetarse en los juicios correspondientes y con el juzgamiento de los delitos puestos a su consideración.

En este sentido, es cierto lo afirmado por la demandante al decir que la jurisdicción penal militar debe respetar los mismos principios sustanciales que inspiran la función de administrar justicia, pues tanto como la jurisdicción penal ordinaria, aquella se encuentra sujeta a la voluntad de la ley y debe actuar bajo los postulados del debido proceso y de imparcialidad e independencia judiciales. Sin embargo, esto no implica que la semejanza deba imperar en todos los aspectos de la función jurisdiccional, pues como se vio, las exigencias a que se someten los jueces de la jurisdicción penal militar por razón del fuero militar y de las características propias de dicha jurisdicción admiten un tratamiento diferencial.

Sobre la diferencia de regulación la Corte Constitucional dijo

“La Constitución no establece que las normas procesales del Código Penal Militar deban ser idénticas a las del Código de Procedimiento Penal. Si las disposiciones de la legislación especial garantizan el debido proceso y se sujetan a la Constitución Política, en principio, no son de recibo las glosas que se fundamenten exclusivamente en sus diferencias en relación con las normas ordinarias, salvo que estas carezcan de justificación alguna. La Constitución ha impuesto directamente una legislación especial y una jurisdicción distinta de la común. Por consiguiente, el sustento de una pretendida desigualdad no podrá basarse en la mera disparidad de los textos normativos. Lo anterior no significa que toda diferencia adquiera validez por el simple hecho de que se inserta en una norma especial” (7) .

En suma, aunque en los fundamentos esenciales de la administración de justicia las garantías constitucionales deben respetarse con la misma intensidad (8) , nada impide que en otros campos, en donde las diferencias entre la jurisdicción penal militar y la ordinaria son relevantes, el legislador disponga regulaciones diferentes.

c) Libertad de configuración del legislador para señalar los requisitos a que deben acogerse los aspirantes a ocupar un cargo dentro de la jurisdicción penal militar.

Precisamente, uno de los asuntos que puede ser regulado de manera diferente por el legislador es el de los requisitos para acceder a los cargos de la jurisdicción penal militar. Esta regla ha sido atendida en varias ocasiones por la jurisprudencia constitucional, la cual, aplicando el artículo 221 de la Carta, admite que el legislador goza de un amplio margen de regulación para señalar los requisitos que deben cumplir los aspirantes a ocupar cargos en dicha jurisdicción.

En efecto, en la Sentencia C-676 de 2001, al analizar la exequibilidad de la palabra “oficial” contenida en el artículo 77 del Decreto 1790 de 2000, la corporación sostuvo que la facultad de regulación del legislador le permite determinar la estructura y funcionamiento de la justicia penal militar, lo cual incluye la potestad de establecer el régimen del personal adscrito a dicha jurisdicción. Así lo indicó la Corte en la sentencia citada:

“... la facultad de regulación de los aspectos atinentes a la estructura y funcionamiento de la justicia penal militar, ha sido reservada por el citado artículo 221 al Código Penal Militar (...):

ART. 221.—De los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar” (9) .

“El sentido obvio de la norma indica que el legislador está facultado para regular, mediante código (10) , la estructura y funcionamiento de las cortes marciales y tribunales militares; lo cual, por supuesto, incluye el catálogo de las conductas criminalmente reprochables, el sistema procedimental al que deben ajustarse los juicios que ante ellas se adelanten y el régimen del personal que tiene a su cargo el ejercicio de la función jurisdiccional” (Sent. C-676/2001, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra) (negrilla fuera del original).

Igualmente, mediante Sentencia C-1262 de 2001 y al analizar la exequibilidad de algunas normas de los decretos 1790, 1791, 1792 de 2000, regulatorias del régimen jurídico de los miembros de la fuerza pública, la Corte Constitucional manifestó que el tratamiento desigual otorgado a funcionarios de la jurisdicción penal militar, en contraste con funcionarios análogos de la jurisdicción ordinaria, no quebranta el principio de igualdad constitucional por cuanto las condiciones jurídicas de una y otra jurisdicción no son plenamente equiparables. Sobre este particular afirmó que:

“... La justicia penal militar no hace parte de la rama judicial. Por ello, para la Corte el actor parte de un supuesto equivocado, según el cual los magistrados del Tribunal Militar y los fiscales ante el mismo, se encuentran en las mismas condiciones fácticas que las de los servidores públicos que administran justicia en la rama judicial.

... Si la Constitución autoriza la creación de carreras especiales en diversos órganos y entidades del Estado, entre los cuales se encuentran los organismos que integran la fuerza pública y, si adicionalmente, la justicia penal militar no hace parte de la rama judicial del poder público, las disposiciones acusadas no violan el artículo 13 de la Constitución por las razones aducidas por el demandante, pues los servidores públicos vinculados a la justicia penal militar no se encuentran en las mismas condiciones que los servidores públicos que ejercen esa función en la rama judicial, tanto por los asuntos que son de su competencia, como por los sujetos que se encuentran sometidos a su jurisdicción.

En efecto, la jurisdicción penal militar según el artículo 221 de la Constitución Política conoce de los delitos cometidos por miembros que integran la fuerza pública, y solo en relación con el mismo servicio de lo cual son competentes las cortes marciales o los tribunales militares. Esa jurisdicción por expresa prohibición constitucional, en ningún caso podrá investigar o juzgar a los civiles, prohibición que quedó por lo demás consagrada en el artículo 5º del Código Penal Militar.

Se observa entonces, que la Constitución asignó una función específica y especial a la jurisdicción penal militar, que a su vez hace necesario una regulación específica para la materia. Por lo tanto, no sería procedente adelantar un juicio de igualdad entre dos regulaciones diferentes por cuanto tratan sobre situaciones e instituciones diversas, pues como se sabe los jueces y magistrados vinculados a la rama judicial conocen de asuntos y pleitos diversos de los que conocen los militares.

... Así las cosas, mal podría aplicarse el sistema de carrera propio de los funcionarios vinculados a la rama judicial del poder público a los magistrados del tribunal militar y los fiscales ante el mismo, porque como se ha señalado en esta providencia, para la fuerza pública la Constitución previó un régimen especial de carrera, que además defirió al legislador (C.P., art. 217), para que atendidas las características singulares y procedimientos de la jurisdicción penal militar, según los sujetos y asuntos de que conoce, expidiera las leyes especiales que regularan la materia (Sent. C-1262/2001, M.P. Alfredo Beltrán Sierra) (negrilla fuera del original).

Del mismo modo, citando la Sentencia C-1262 de 2001 y por conducto de la Sentencia C-457 de 2002, la Corte Constitucional declaró exequibles dos normas del Decreto 1790 de 2000 —los artículos 75 y 77 (parcial)—, que establecían ciertos requisitos para ocupar el cargo de magistrado del Tribunal Superior Militar. La acusación del demandante indicaba que los requisitos para acceder al cargo de magistrado del Tribunal Superior Militar no podían ser distintos a los requeridos para ocupar el cargo de magistrado del Tribunal Superior de Distrito Judicial y que, por tanto, la diferencia atentaba contra el principio de igualdad.

La Corte resolvió negativamente la petición de inconstitucionalidad y afirmó que el legislador está en capacidad de exigir requisitos diferentes a los ordinarios para ocupar cargos en la jurisdicción penal militar “sin desconocer el sistema de valores superiores, principios constitucionales y derechos fundamentales”, dado que así lo imponen las exigencias propias de esta jurisdicción. En tal sentido afirmó:

“... esa especial naturaleza de la justicia penal militar —no hacer parte de la rama judicial del poder público pero cumplir la función de administrar justicia de manera limitada y con estricta sujeción a la Carta— suministra argumentos para contestar el cargo formulado por el actor contra el artículo 75 del Decreto 1790 de 2000.

Adviértase que es la misma Carta la que establece una clara diferenciación entre la jurisdicción ordinaria y la justicia penal militar. Mientras aquella hace parte de la rama judicial, esta está adscrita a la rama ejecutiva del poder público, solo que por voluntad del constituyente cumple una definida función judicial. No obstante, el cumplimiento de esta específica función no implica una mutación de la índole delineada por el constituyente pues se trata solo de la configuración de un ámbito funcional en atención a las particularidades implícitas en las conductas punibles cometidas por miembros de la fuerza pública en servicio activo y en relación con el servicio.

En otros términos: lo que ha hecho el constituyente con la justicia penal militar no es configurarla como una jurisdicción especial dentro de la administración de justicia, tal como lo ha hecho con la jurisdicción indígena o con los jueces de paz, sino tener en cuenta las particularidades implícitas en los delitos cometidos por miembros de la fuerza pública en servicio activo y en relación con el servicio y concebir, en la estructura de ella, un ámbito funcional legitimado para conocer de tales delitos.

De este modo, si en la Carta existe esa clara diferenciación entre la jurisdicción ordinaria y la justicia penal militar, no concurren argumentos para afirmar que ella impone la necesidad de someter a los servidores de aquella y de esta a las mismas calidades para acceder a los cargos de magistrado del Tribunal Superior Militar y magistrado del tribunal superior. Por el contrario, es legítimo que el legislador, atendiendo precisamente la diversa naturaleza de la justicia penal militar, exija calidades relacionadas con ese específico ámbito funcional.

En este orden de ideas, el legislador tiene una amplia facultad para configurar —sin desconocer el sistema de valores superiores, principios constitucionales y derechos fundamentales— los requisitos para acceder al cargo de magistrado del Tribunal Superior Militar y por el solo hecho de que tales requisitos difieran de los requeridos para ser magistrado del tribunal superior en la jurisdicción ordinaria no incurre en vicio de constitucionalidad alguno.

(...).

De este modo se advierte que es infundado el cargo de inexequibilidad formulado contra el artículo 75 del Decreto 1790 de 2000 por establecer, para el cargo de magistrado del Tribunal Superior Militar, unos requisitos diferentes de los previstos para acceder al cargo de magistrado del Tribunal Superior de Distrito Judicial” (Sent. C-457/2002, Jaime Córdoba Triviño) (negrilla fuera del original).

La jurisprudencia citada permite concluir que el tratamiento diferenciado entre la jurisdicción penal ordinaria y la justicia penal militar en punto a los requisitos para acceder a los cargos de cada jurisdicción no constituye —per se— violación al principio de igualdad constitucional, porque la disímil estructura jurídica de una y otra excluye el tratamiento equivalente.

No obstante, pese a que dicha conclusión despeja la duda acerca de la posibilidad de conferir un tratamiento diferenciado a los requisitos de acceso entre ambas jurisdicciones, la misma no resuelve lo atinente a la legitimidad del trato diferenciado objeto de la demanda, ya que es claro que no cualquier tratamiento diferente podría autorizarse con el simple argumento de que el trato diferente está permitido. Así, por ejemplo, no resultaría legítimo que con el argumento de que el legislador puede establecer requisitos diferentes para ocupar cargos en la jurisdicción penal militar y en la ordinaria, aquel se fundara en criterios discriminatorios como la raza, el sexo o la opinión política o filosófica para establecer requisitos de acceso. Como se dijo, además de estar permitido, el trato diferencial debe ser legítimo, razonado y proporcional.

d) La experiencia en la vida militar como requisito para acceder a ciertos cargos en la jurisdicción penal militar.

El cargo de la demanda sostiene que la experiencia circunscrita a la vida castrense como requisito para acceder a los cargos de la justicia penal militar es discriminatoria frente a quienes han ocupado cargos en la justicia ordinaria pues —dice el actor— “no tiene sentido que un administrador de justicia del área penal de la jurisdicción ordinaria no pueda hacer valer su experiencia como administrador de justicia para ante la jurisdicción penal militar que además deberá regirse por los mismos principios y postulados de la ordinaria, esto es, independencia, imparcialidad y autonomía. En tal sentido, la norma no consulta el orden justo que persigue el Estado social de derecho”.

No obstante, contrario a lo sostenido por el demandante, esta Corte considera que sí tiene sentido que el legislador exija que, para ocupar ciertos cargos dentro de la justicia penal militar, el aspirante cumpla con la experiencia requerida en el área militar. Y la razón mira hacia las consideraciones hechas anteriormente a propósito del carácter especial y específico de la jurisdicción penal militar.

En efecto, si el objeto de la jurisdicción penal militar es la investigación y juzgamiento de delitos cometidos por miembros de la fuerza pública, que tienen fuero especial; si las condiciones de juzgamiento y la disciplina castrense son elementos indispensables para el cabal entendimiento de la dinámica del delito militar, inscrito en los principios de subordinación, disciplina y honor militares; si la nota característica de las conductas investigadas es el uso de la fuerza y el compromiso con la defensa de la seguridad nacional y el orden público, más que razonable, legítimo y proporcionado resulta que el legislador exija que, para acceder a ciertos cargos dentro de dicha jurisdicción, se tenga una experiencia mínima en la vida militar o de policía.

La Corte Constitucional recurrió a los mismos argumentos cuando estudió la constitucionalidad del artículo 75 del Decreto 1790 por el cual se establecen los requisitos para ocupar el cargo de magistrado de Tribunal Superior Militar. En el fallo la corporación dijo lo siguiente:

De este modo, es claro que es legítima la exigencia de ser abogado titulado para ocupar los cargos de magistrado, juez, fiscal o auditor en la justicia penal militar. Lo es porque la justicia penal militar cumple la función de administrar justicia en un ámbito especializado. Si ese ámbito de la fuerza pública administra justicia, quienes estén encargados de la prestación de tan delicado servicio deben contar con la formación profesional requerida para ello. Esto es, deben contar con una formación que garantice el manejo de las herramientas jurídicas necesarias para adelantar con suficiencia los juicios de responsabilidad a ellos encomendados. Precisamente por eso el constituyente concibió la justicia penal militar pues se trata de que en unos funcionarios concurra, a más del criterio jurídico inherente a todo administrador de justicia, el conocimiento de la estructura de la fuerza pública, de la misión constitucional que le incumbe y de las reglas de conducta que la gobiernan pues esa estructura, esa misión y esas reglas de comportamiento tienen profunda incidencia en la manera como se han de valorar las conductas punibles cometidas por los miembros de la fuerza pública en servicio activo y en relación con el servicio.

Es claro que para tal cometido, la sola formación judicial no basta, pues, si así fuera, sería legítimo que la jurisdicción ordinaria investigue, acuse y juzgue a la fuerza pública aun en los supuestos de fuero militar. Pero la sola formación militar tampoco es suficiente pues se precisa de una sólida formación profesional que suministre los fundamentos requeridos para comprender los bienes jurídicos y los derechos que se encuentran en juego, la naturaleza jurídica del delito y de la pena, su íntima conexión con derechos fundamentales y los presupuestos de la responsabilidad penal (Sent. C-457/2002, M.P. Jaime Córdoba Triviño) (negrilla fuera del original).

Vistas así las cosas, la Corte encuentra que la distinción cuestionada se funda en una razón suficiente, pues atiende a las divergencias entre la vida del militar y del policía respecto de la del ciudadano común; se basa en un fin legítimo, cual es el de garantizar la ponderación, el conocimiento y la justicia en los procedimientos judiciales adelantados contra los miembros de la fuerza pública, y guarda proporción con el fin perseguido, pues no es desmedido que para acceder a ciertos cargos dentro de la jurisdicción penal militar, el aspirante haya debido experimentar las incidencias y pormenores de la realidad que debe someter a juicio.

Contra lo anterior, la demandante sugiere que el curso de inducción a la justicia penal militar, relacionado en el artículo 79 del Decreto 1790, es suficiente para contrarrestar la falta de experiencia en la justicia penal militar por lo que la exigencia de dicha experiencia es injusta y desproporcionada.

No obstante, frente a tal réplica, la Corte reitera que el legislador es el único encargado de establecer los requerimientos que deben cumplirse para ocupar cargos en la justicia penal militar, determinando el mismo que para ejercer algunos de tales cargos es indispensable haber trabajado anteriormente en la jurisdicción penal militar y que no basta haber asistido al curso de inducción indicado. Como tal decisión hace parte de la potestad configurativa del legislador, no le es dable a la Corte entrar a establecer si la aprobación del curso es requisito suficiente para ingresar a la justicia penal militar o si el mismo es redundante frente a la experiencia que en otras disposiciones se exige.

Del mismo lado, debe anotarse que el requisito de haber aprobado el curso de inducción a la justicia penal militar se indica en el artículo 79 como requisito para ingresar a dicha jurisdicción en calidad de auditor de guerra, lo que impide considerarlo como requisito general para acceder a cualquiera de los cargos de la misma.

Pasa entonces la Corte a estudiar la constitucionalidad de las normas acusadas.

5. Análisis particular de las disposiciones demandadas.

i) Literales a), b), c) y d) del artículo 76.

Los apartes demandados del artículo 76, que corresponden al primer cargo de inconstitucionalidad, señalan condiciones alternativas que deben cumplirse para ocupar el cargo de fiscal penal militar ante el Tribunal Superior Militar. El enunciado general establece los requisitos básicos que se requieren para ocupar dicho cargo. Estos son, ser colombiano de nacimiento, ciudadano en ejercicio, abogado titulado y gozar de reconocido prestigio profesional y personal. Además de los anteriores y del requisito impuesto por el artículo 221 de la Constitución consistente en ser miembro de la fuerza pública, el aspirante debe cumplir una cualquiera de las siguientes condiciones:

a) Haber sido magistrado del Tribunal Superior Militar o fiscal penal militar ante el mismo o magistrado de Tribunal Superior de Distrito Judicial —Sala Penal— por tiempo no inferior a tres (3) años.

b) Haber sido juez de primera instancia o fiscal penal militar o auditor de guerra de división o sus equivalentes en la Armada Nacional y en la Fuerza Aérea, de la Dirección General de la Policía o de la inspección general por tiempo no inferior a cinco (5) años.

c) Haber sido juez de primera instancia o fiscal penal militar o auditor de guerra de brigada, por tiempo no inferior a diez (10) años.

d) Haber sido juez de instrucción penal militar por tiempo no inferior a quince (15) años.

(Los apartes resaltados son los demandados).

Como se observa, para ocupar el cargo de fiscal penal militar ante el Tribunal Superior Militar se requiere, entre otras cosas, acreditar cierta experiencia en la jurisdicción penal militar, bien sea como juez de instrucción penal militar (15 años), como fiscal penal militar (10 años), como fiscal penal militar en la Armada Nacional y en la Fuerza Aérea, de la Dirección General de la Policía o de la inspección general (5 años) o como magistrado del Tribunal Superior Militar, fiscal penal militar ante el mismo, o magistrado del Tribunal Superior de Distrito Judicial (3 años), caso este último que será analizado más adelante.

De conformidad con los argumentos aquí expuestos, el hecho de que el legislador haya exigido experiencia profesional para acceder al cargo de fiscal penal militar ante el Tribunal Superior Militar no hace de los requisitos demandados requerimientos inconstitucionales. Puede la ley señalar tal imposición para garantizar que el ejercicio de la función de instrucción se ejerza con conocimiento de las implicaciones del delito que se investiga.

En tal medida, la Corte declarará exequibles los apartes acusados, pero únicamente por el cargo analizado, es decir, porque la exigencia de experiencia profesional en la jurisdicción penal militar no quebranta los principios constitucionales aludidos.

No obstante, un comentario especial merece el requisito contenido en el literal a) del artículo 76, según el cual, para acceder al cargo de fiscal penal militar ante el Tribunal Superior de Distrito Militar se requiere, además de ser colombiano de nacimiento, ciudadano en ejercicio, abogado titulado y gozar de reconocido prestigio profesional y personal, haber sido magistrado del Tribunal Superior de Distrito Judicial —Sala Penal—.

Y el comentario surge porque en tal caso la experiencia requerida no se verifica en la justicia penal militar sino en la justicia ordinaria. En últimas, un individuo que ha ocupado el cargo de magistrado del Tribunal Superior de Distrito Judicial por más de 3 años puede aspirar al de fiscal penal militar ante Tribunal Superior Penal Militar si cumple con los requisitos exigidos para ingresar al cuerpo de justicia penal militar.

Para la Corte, el hecho de que en este caso específico el legislador no exija que la experiencia profesional debe adquirirse en la jurisdicción penal militar sino en la jurisdicción ordinaria no hace inconstitucional la norma, pues el legislador tiene plena autonomía para incluir excepciones a la regla. La Sala encuentra que la decisión de circunscribir la experiencia para el cargo a la adquirida en la jurisdicción penal militar corresponde a una opción de legislador, no a una obligación. La ley no está obligada, sino facultada, para indicar que la experiencia exigida debe adquirirse en la vida militar, no en la justicia ordinaria. De allí que la norma sea exequible.

No obstante, tal como lo advierte el procurador general, en aplicación del principio de igualdad constitucional y de los artículos 280 de la Constitución y 128 de la ley estatutaria de la administración de justicia, debe entenderse que también los fiscales delegados ante los tribunales superiores de distrito judicial y los procuradores delegados ante dichos tribunales pueden aspirar a fiscales penales militares ante el Tribunal Superior Militar.

Ciertamente, las normas indicadas establecen:

Constitución Política

ART. 280.—Los agentes del Ministerio Público tendrán las mismas calidades, categoría, remuneración, derechos y prestaciones de los magistrados y jueces de mayor jerarquía ante quienes ejerzan el cargo.

Ley 270 de 1996. Estatuaria de la administración de justicia 

ART. 128.—Requisitos adicionales para el desempeño de cargos de funcionarios en la rama judicial. Para ejercer los cargos de funcionarios de la rama judicial deben reunirse los siguientes requisitos adicionales, además de los que establezca la ley...

Los delegados de la fiscalía deberán tener los mismos requisitos exigidos a los funcionarios ante los cuales actúan.

Así las cosas, si por disposición constitucional y legal los fiscales y los procuradores delegados ante los tribunales superiores de distrito judicial cumplen los mismos requisitos exigidos a los magistrados de tribunal y estos, a su vez, tienen derecho a aspirar al cargo de fiscal penal militar ante Tribunal Penal Militar cumpliendo los requisitos para ello, entonces aquellos también tienen derecho a aspirar a dicho cargo, previo cumplimiento de los mismos requisitos.

De esta forma, la Corte admite la argumentación de la demandante en el sentido de que si los fiscales delegados y los procuradores delegados ante los magistrados del Tribunal Superior de Distrito Judicial cumplen los mismos requisitos que estos, también tienen derecho a sus mismos privilegios.

Finalmente, en relación con los requisitos fundamentales para ocupar cargos dentro de la jurisdicción penal militar, la Corte advierte que el artículo 76 no incluye la pertenencia a la fuerza pública como miembro activo o en retiro para ocupar el cargo de fiscal penal militar ante tribunal. Sin embargo, esta corporación considera que dicha omisión no implica la inconstitucionalidad del artículo 76. En primer lugar, porque el artículo 72 del propio Decreto 1790 de 2000 señala como requisito genérico para ocupar un cargo en el cuerpo de justicia penal militar estar escalafonado en el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea, con el propósito de ejercer funciones de magistrados, jueces militares, fiscales militares, auditores de guerra, y funcionarios de instrucción. En segundo lugar, porque de declararse la inexequibilidad del artículo, desaparecerían los requisitos para ocuparlo, lo cual constituiría una vulneración directa de la integridad de la jurisdicción penal militar. En este sentido, para que quede expresamente señalado que para ocupar el cargo a que hace referencia el artículo 76 del Decreto 1790 de 2000 se requiere ser miembro de la fuerza pública en servicio activo o en retiro, la corporación declarará exequible la norma bajo condicionamiento, señalando al efecto que tal requisito debe cumplirse.

La Corte declarará exequible entonces la expresión “o magistrado de Tribunal Superior de Distrito Judicial” contenida en el literal a) del artículo 76 del Decreto 1790 de 2000, bajo el entendido de que la misma incluye a los delegados de la fiscalía y de la procuraduría que ante aquellos cumplen sus funciones y que para ejercer dicho cargo se requiere ser miembro de la fuerza pública en servicio activo o en retiro.

ii) Literal b) del artículo 77.

El artículo 77 del Decreto 1790 de 2000 establece los requisitos para ser juez de primera instancia en la justicia penal militar. Dice que para serlo se requiere ser colombiano de nacimiento, ciudadano en ejercicio, abogado titulado, gozar de reconocido prestigio profesional y personal y ser oficial (11) de la fuerza pública en servicio activo o en retiro. Adicionalmente, advierte que para ser juez de primera instancia de división en el Ejército o sus equivalentes en la Armada Nacional y en la Fuerza Aérea se requiere cumplir con otras exigencias, entre las que se cuenta:

1. Haber sido juez de primera instancia o fiscal penal militar, o auditor de guerra de brigada en el Ejército o sus equivalentes en la Armada y en la Fuerza Aérea, por tiempo no inferior a cinco (5) años o juez de instrucción penal militar por tiempo superior a diez (10) años.

En este punto la Corte se limita a considerar las expresiones demandadas y reafirma, conforme a lo establecido en la parte general de esta providencia, que no es inconstitucional la exigencia de que la experiencia profesional se adquiera en la jurisdicción penal militar como requisito para ocupar el cargo de juez de primera instancia de división en el Ejército o sus equivalentes en la Armada Nacional y en la Fuerza Aérea.

No obstante, la Corte debe resaltar que de conformidad con el literal c), numeral 1º, del mismo artículo 77, para ser juez de primera instancia, no ya de división, sino de brigada, en el Ejército o sus equivalentes en la Armada y en la Fuerza Aérea, se puede acreditar otro requisito, cual es el de haber sido funcionario de la jurisdicción ordinaria, área penal, o ejercido la profesión de abogado en el mismo ramo, por igual término.

Así que el argumento de la actora también se desdibuja por este aspecto, pues resulta evidente que para acceder a este cargo, el de menor jerarquía en la escala de los jueces de primera instancia de la jurisdicción penal militar, bien puede exhibirse la experiencia adquirida en la jurisdicción ordinaria. Con lo anterior, habría que admitir que es del resorte del legislador determinar si la exigencia de haber adquirido experiencia en la jurisdicción penal militar se impone a los cargos inferiores o si otros de superior jerarquía pueden aprovechar tal beneficio. En todo caso, no corresponde a la Corte determinarlo, pues en dicha imposición no se vislumbra una discriminación ostensible.

iii) Literal b) del artículo 78; literales a) y b) del artículo 79 y literal c) del artículo 80.

El literal b) del artículo 78 establece que para ocupar el cargo de fiscal penal militar ante juez de primera instancia de división en el Ejército o sus equivalentes en la Armada y en la Fuerza Aérea se requiere, entre otros requisitos, haber sido fiscal penal militar o auditor de guerra en la Armada y en la Fuerza Aérea o haber sido juez de instrucción penal militar por no menos de 10 años.

Los literales a) y b) del artículo 79 también indican que para ser auditor de guerra de inspección general se requiere, entre otras condiciones, haber sido juez de instrucción penal militar por tiempo superior a 15 años, y para ser auditor de guerra de división, haber sido juez de instrucción penal militar por tiempo superior a 10 años.

Finalmente, el literal c) del artículo 80 exige experiencia profesional como abogado en el área penal, no inferior a dos años, o un año en la justicia penal militar, entre otros requisitos, para ocupar el cargo de juez de instrucción penal militar.

En relación con el cargo de la demanda y para las expresiones que acaban de relacionarse, la Corte aplica la misma conclusión que para los demás artículos impugnados: no es inconstitucional que el legislador exija cierta experiencia en la jurisdicción penal militar para ocupar cargos específicos dentro de ella. Las expresiones acusadas de los artículos 78, 79 y 80 exigen dicha experiencia, por lo que la Corte no encuentra que sean inconstitucionales.

Por otro lado, acorde con las precisiones iniciales, el artículo 79 no establece que para ser auditor de guerra de a) inspección general y b) de división se requiera ser miembro de la fuerza pública en servicio activo o en retiro. Esta corporación declarará exequibles las normas bajo el condicionamiento de que se entienda que tal requisito es indispensable para ocupar dichos cargos.

Adicionalmente, la Corte encuentra que la exigencia de dicha experiencia en la jurisdicción penal militar no se presenta en ciertos cargos de menor jerarquía dentro de la estructura vertical de la organización militar. Tal es el caso de los requisitos establecidos para ocupar los cargos de fiscal penal militar ante juzgado de primera instancia de brigada en el Ejército o su equivalente en la Armada Nacional y en la Fuerza Aérea o para el cargo de auditor de guerra de brigada, pues para ellos la ley permite la acreditación de experiencia adquirida en la jurisdicción penal ordinaria (D. 1790/2000, art. 78, num. 2º, lit. c), y art. 79, num. 3º, lit. c)). Estos ejemplos dejan al descubierto que el legislador ha previsto el ingreso de personas vinculadas a la justicia ordinaria en la esfera de la justicia penal militar y para determinados cargos de inferior categoría, lo cual constituye un reconocimiento de que la experiencia en la jurisdicción ordinaria no es irrelevante para el ordenamiento jurídico. Lo que sucede es que una vez se ingresa a la jurisdicción especializada, los cargos de mayor jerarquía se reservan para quienes tienen mayor experiencia en el manejo de los asuntos propios de dicha jurisdicción, concordancia que resulta claramente proporcionada a la luz de los argumentos anteriormente expuestos.

En desarrollo de lo anterior, el Procurador General de la Nación solicita a la Corte declarar inexequible la expresión “militar”, contenida en el literal c) del artículo 80 del Decreto 1790, pues, a su juicio, desconocer que la experiencia en la justicia penal ordinaria puede servir para ingresar a la jurisdicción penal militar, en un cargo de menor jerarquía como es el de juez de instrucción penal militar, es cerrarle la oportunidad a las personas que vienen de la jurisdicción ordinaria de vincularse a esta.

El procurador presupone que la palabra militar demandada solo admitiría la experiencia adquirida en la jurisdicción penal militar, excluyendo la que hubiera podido tenerse en la ordinaria. La Corte, sin embargo, no comparte su apreciación, ya que la expresión militar demandada, que se consigna en la primera parte del literal c) del artículo 80, al hacer referencia a la experiencia adquirida como abogado en la jurisdicción ordinaria presupone la experiencia adquirida en la jurisdicción ordinaria. En este sentido, dicha frase no excluye la experiencia adquirida en la justicia ordinaria: por el contrario, admite la experiencia adquirida en dicha jurisdicción en calidad de abogado o de juez, por lo cual no puede concluirse que la palabra en cuestión sea discriminatoria.

Así las cosas, la expresión de este literal será declarada exequible, pero únicamente por esta razón. De igual forma, acorde con las consideraciones iniciales de esta sentencia, la expresión militar será declarada exequible si se entiende que para ser juez de instrucción penal militar también es requisito ser miembro de la fuerza pública en servicio activo o en retiro, pues la disposición no lo consigna de manera expresa.

6. Cosa juzgada constitucional. Literal a) del artículo 77 del Decreto 1790 de 2000.

Mediante Sentencia C-407 de 2003, la Corte Constitucional declaró exequible el literal a) del artículo 77 del Decreto 1790 de 2000, sin que en dicho fallo se hubiesen relativizado los efectos de la cosa juzgada constitucional.

Aunque la Corte procedió a condicionar el entendido de la norma, a fin de prohibir que “el inspector general de las fuerzas militares, del Ejército Nacional, de la Armada Nacional y de la Fuerza Aérea no podrán ejercer las funciones judiciales cuando se trate de hechos directamente relacionados con órdenes que ellos mismos hayan impartido en ejercicio de sus funciones militares a los procesados”, al no haberse relativizado el fallo a los cargos de la demanda la cosa juzgada que pesa sobre el artículo en cuestión es absoluta, razón por la cual la Corte no tiene competencia para emitir nuevo pronunciamiento.

En este sentido, la Corte se estará a lo resuelto en la Sentencia C-407 de 2003 en relación con el literal a) del artículo 77 del Decreto 1790 de 2000.

7. Cargo contra el inciso primero del artículo 77 del Decreto 1790 de 2000. Violación al artículo 221 de la Constitución Política.

El demandante considera que el aparte acusado del inciso primero referido es inconstitucional porque, según la Carta (art. 221, modificado por el A.L. 2/95), la calidad de miembro de la fuerza pública —activo o en retiro— solo se requiere para ocupar cargos dentro de las cortes marciales o ante tribunales militares, pero no para ocupar el cargo de juez de primera instancia en la justicia penal militar. Al exigirse tal condición para ser juez de primera instancia, la norma excede los requisitos constitucionales y, por tanto, es inexequible.

Esta Corte considera que el cargo de la demanda no está llamado a prosperar porque de conformidad con el artículo 560 del Código Penal Militar, las cortes marciales se integran por jueces de primera instancia, quienes las presiden, y por secretarios designados por estos. En efecto, la norma en cita dispone:

ART. 560.—Integración de la Corte Marcial. La Corte Marcial estará integrada por el juez de primera instancia que la presidirá y un secretario designado por aquel.

Por tanto, si para ser miembro de una Corte Marcial se requiere ser miembro de la fuerza pública, y las cortes marciales están integradas por jueces de primera instancia, entonces dichos jueces deben ser miembros de la fuerza pública. En efecto, sobre la necesidad de que los miembros de dichas cortes pertenezcan a la fuerza pública la corporación ha dicho:

Sin embargo, se reitera que con la entrada en vigencia del Acto Legislativo 2 de 1995, es imperativo que las cortes marciales y los tribunales militares estén integrados por militares en servicio activo o en retiro, lo cual consecuentemente, impide que el personal civil pueda acceder a dichos cargos.

Si bien resulta evidente, que las calidades para ser magistrado del Tribunal Militar deberían estar referidas a factores objetivos fundados esencialmente en las condiciones morales y profesionales de los aspirantes y que el carácter de militar en servicio activo o en retiro no debería ser una condición esencial para acceder a dicho cargo, lo cierto es que actualmente, en virtud del Acto Legislativo 2 de 1995, tal condición se convirtió en relevante. Por consiguiente, es ineludible considerar que el constituyente introdujo en esta materia, una excepción al principio general de la igualdad en el acceso al desempeño de funciones y cargos públicos, gobernado por los artículos 13, 40 y 125 de la Constitución.

Adicionalmente, hay que tener en cuenta que una de las razones por las cuales se estableció una jurisdicción penal especial conformada por miembros de la fuerza pública, es la de que además del criterio jurídico que exigen las decisiones judiciales, esos jueces y magistrados tengan conocimiento de la estructura, procedimientos y demás circunstancias propias de la organización armada, de suyo complejas y que justifican evidentemente la especificidad de esa justicia (C-473/99, M.P. Martha Victoria Sáchica de Moncaleano) (negrilla fuera del original).

Contra lo anterior podría argüírse que aunque las cortes marciales deben estar compuestas por jueces de primera instancia, no necesariamente todo juez de primera instancia debe hacer parte de una corte marcial, por lo que no necesariamente todo juez de primera instancia debe ser miembro de la fuerza pública, sino solo aquellos que hacen parte de una corte marcial.

No obstante, de la jurisprudencia constitucional que ya fue mencionada es posible inferir que la calidad de miembro de la fuerza pública en servicio activo o en retiro es indispensable para ocupar el cargo de juez penal militar —entre otros cargos dentro de la justicia penal militar— independientemente de que este haga o no parte de una corte marcial.

Incluyendo la citada Sentencia C-473 de 1999, en la Sentencia C-676 de 2001 la Corte advirtió, al estudiar la exequibilidad de la expresión “oficial”, contenida en el artículo 77 del Decreto 170 de 2000, que la calidad de oficial y, por ende, la de miembro de la fuerza pública es requisito para ocupar el cargo de juez de primera instancia de la justicia penal militar. Dijo la Corte a ese respecto:

Lo dicho hasta ahora se resume entonces en que la justicia penal militar es una dentro de las diferentes especialidades que integran las fuerzas militares y la Policía Nacional. También se deduce que solo quienes ostenten la calidad de oficiales de una y otra fuerza pueden acceder a los cargos de magistrados, jueces militares, fiscales militares, auditores de guerra, y funcionarios de instrucción, por lo que la condición de ser oficial de la fuerza pública no es un requisito exigido únicamente para desempeñar el cargo de juez de primera instancia, como lo sostiene imprecisamente la demanda (Sent. C-676/2001, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra) (negrilla fuera del original).

Dicha posición fue avalada por la corporación en sentencia posterior cuando, a propósito de la demanda contra la expresión final del literal a) del artículo 77 del Decreto 1790 de 2000, por la que no se exigía el grado de abogado para ocupar el cargo de juez de primera instancia de inspección general, la Corte señaló que de todos modos se requería la formación militar para ocupar dicho cargo. El pronunciamiento del tribunal fue el siguiente:

“El objetivo que la Corte advierte en ese trato diferente es que ese cargo sea desempeñado por personas en quienes solo concurra formación militar. Sin embargo, por meritoria que sea una carrera militar, esa sola calidad no garantiza la idoneidad profesional que se requiere para administrar justicia pues esa función precisa de conocimientos jurídicos profesionalmente acreditados. De allí que el rango militar alcanzado por un funcionario no pueda ser el único argumento a tener en cuenta para asignarle funciones judiciales. Por ello, es claro se trata de un objetivo que no es constitucionalmente valioso pues genera riesgos para los derechos del procesado, no garantiza una prestación idónea del servicio y pone en peligro la administración de justicia penal militar (Sent. C-457/2002, M.P. Jaime Córdoba Triviño) (negrilla fuera del original).

En estos términos, la disposición acusada guarda proporción con el artículo constitucional que se dice quebrantado, pues el requisito de ser miembro de la fuerza pública en servicio activo o en retiro es requisito indispensable para ocupar el cargo de juez de primera instancia en la justicia penal militar. La Corte no acogerá en consecuencia el cargo de la demandante.

VII. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

1. Declarar EXEQUIBLES, por los cargos analizados en esta sentencia, los apartes resaltados y demandados de los literales a), b), c) y d) del artículo 76 del Decreto 1790 de 2000, bajo el entendido que para ocupar el cargo de fiscal penal militar ante Tribunal Superior Militar se requiere ser miembro de la fuerza pública en servicio activo o en retiro. Además, la expresión “o magistrado de Tribunal Superior de Distrito Judicial”, contenida en el literal a) y que se declara exequible, debe entenderse que incluye a los procuradores delegados y de los fiscales delegados ante los tribunales superiores de distrito judicial —Sala Penal—.

2. Declarar EXEQUIBLES, por los cargos analizados en esta sentencia, los apartes resaltados y demandados del literal b), numeral 1º, del artículo 77 del Decreto 1790 de 2000.

3. Declarar EXEQUIBLES, por los cargos analizados en esta sentencia, los apartes resaltados y demandados del literal b), numeral 1º, del artículo 78, y los apartes resaltados y demandados de los literales a) y b) del artículo 79 del Decreto 1790 de 2000 bajo la condición que para ocupar los cargos de auditor de guerra de inspección general y división se requiere ser miembro activo o en retiro de la fuerza pública.

4. Declarar EXEQUIBLE, por los cargos analizados en esta sentencia, el aparte resaltado y demandado del literal c) del artículo 80 del Decreto 1790 de 2000, pero con la condición de que se entienda que para ocupar el cargo de juez de instrucción penal militar se requiere ser miembro de la fuerza pública en servicio activo o en retiro.

5. Declarar EXEQUIBLES, por los cargos analizados en esta sentencia, los apartes resaltados y demandados del inciso primero del artículo 77 del Decreto 1790 de 2000.

6. ESTARSE A LO RESUELTO en la Sentencia C-407 de 2003 en relación con la expresión demandada del literal a) del artículo 77 del Decreto 1790 de 2000.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional, cúmplase y archívese el expediente».

(1) Sentencia C-154 de 1996, M.P. Antonio Barrera Carbonell.

(2) Teoría de los derechos fundamentales. Centro de Estudios Constitucionales, 1993, pág. 387.

(3) Macario Alemany. Las estrategias de la igualdad, la discriminación inversa como un medio de promover la igualdad. Universidad de Alicante, España.

(4) “El mismo artículo 228 define la administración de justicia como función pública a cargo del Estado, garantizando a toda persona, en su artículo 229 ibídem el derecho para acceder a la misma, lo cual se extiende a la justicia penal militar.

Así mismo el mandato constitucional contenido en el artículo 230 Constitución Política, que reitera el que los jueces en sus providencias están sometidos al imperio de la ley y que la equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial, es aplicable también a la justicia penal militar que como se señaló administra justicia aunque orgánicamente no integre la rama judicial del poder público; mandato que se transcribe en el artículo 201 del Código Penal Militar.

Por último, la justicia penal militar como quiera que como se señaló, está sometida al imperio de la ley entendida esta en su sentido material, también está sujeta en su actividad judicial a la estricta observancia de los preceptos constitucionales y en especial a los contenidos en los artículos 28 a 35 garantizando los derechos fundamentales respectivos, tales como, el debido proceso, la libertad, la doble instancia, reconocimiento de la dignidad humana, no reformatio in pejus etc., que se incorporan expresamente al Código Penal Militar en los artículos 196 a 200 y 207” (Sent. C-1149/2001, M.P. Jaime Araújo Rentería).

(5) Sentencia C-676 de 2001, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

(6) Auto 12 de 1994, M.P. Jorge Arango Mejía.

(7) Sentencia C-358 de 1997, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

(8) “... A pesar de que la justicia penal militar no forma parte de la estructura orgánica de la rama judicial ella administra justicia respecto de aquellos delitos cometidos por miembros de la fuerza pública en servicio activo y en relación con el mismo servicio, debe aceptarse que todas aquellas garantías y principios que conforman la noción de debido proceso, resultan igualmente aplicables en esta jurisdicción especial” (Sent. C-361/2001, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra). Confróntese también Sentencia C-368 de 1999.

(9) Debe decirse que, según jurisprudencia de la Corte Constitucional, aunque la regulación de la jurisdicción penal militar está reservada constitucionalmente al Código Penal Militar, nada impide que el legislador —ordinario o extraordinario— establezca modificaciones a través de disposiciones distintas. En este sentido se ha dicho: “La Corte considera que efectivamente es necesario atribuir un sentido normativo a la expresión “con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar” del artículo 221 de la Carta. Sin embargo, para esta corporación no es admisible una interpretación estrictamente formalista de la citada expresión, pues ella conduce a resultados irrazonables. En efecto, es indudable que el tema de la justicia militar debe ser sistematizado en un código, a fin de que esa rama del derecho sea ordenada por un conjunto normativo ordinario que regule sus instituciones constitutivas “de manera completa, sistemática y coordinada” (Sent. C-252/94). Pero ello no puede significar que todos los aspectos de la justicia penal militar deban estar formalmente contenidos en el texto de ese código, ya que algunas materias pueden estar razonablemente incorporadas en otras leyes. Así, es natural que la ley orgánica de la procuraduría pueda regular aquellos temas relativos a la intervención del Ministerio Público en los procesos castrenses, como lo hace efectivamente la norma impugnada. O igualmente es lógico que algunos aspectos del régimen disciplinario, que pueden tener proyección normativa sobre la justicia penal militar —como la regulación de la obediencia debida— puedan estar incorporados en las leyes que consagran el régimen disciplinario de la fuerza pública. Sería absurdo considerar que esas regulaciones son inconstitucionales por referirse al tema de la justicia penal militar y no estar formalmente contenidas en el código respectivo, ya que se trata de normas legales de la misma jerarquía, por lo cual el legislador tiene la libertad para establecer la mejor manera de sistematizar esas materias”. Sentencia C-399 de 1995, M.P. Alejandro Martínez Caballero.

(10) Sobre este particular, resulta pertinente transcribir la reciente jurisprudencia de la Corte Constitucional (Sent. C-408/2001), en la que este tribunal reconoció la facultad que le asiste al legislador para determinar los requisitos y calidades que deben cumplir los aspirantes a ocupar cargos públicos, cuando dichos requisitos y calidades no hayan sido expresamente establecidos por la Carta Política. Así dijo la Corte:

“Al tenor de lo dispuesto en el artículo 150 de la Constitución, corresponde al Congreso de la República hacer las leyes, y por medio de ellas ejercer las siguientes funciones:

“7. Determinar la estructura de la administración nacional y crear, suprimir o fusionar ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y otras entidades del orden nacional, señalando sus objetivos y estructura orgánica (...)”.

“23. Expedir las leyes que regirán el ejercicio de las funciones públicas y la prestación de los servicios públicos”.

“De otra parte, en el artículo 125 del mismo ordenamiento se consagra:

“El ingreso a los cargos de carrera, y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes”.

“Al hacer un análisis sistemático de estos preceptos constitucionales resulta claro para la Corte que, con excepción de los empleos respecto de los cuales el mismo constituyente ha señalado los requisitos y calidades que deben reunir los aspirantes a ocuparlos que, generalmente son los más altos cargos del Estado, corresponde al Congreso establecerlos por medio de ley, sea cual fuere la clase o el nivel del empleo, esto es, de carrera, de libre nombramiento y remoción, o de concurso público” (Sent. C-408/2001) (negrilla por fuera del original).

(11) La expresión “oficial” fue declarada exequible en la Sentencia C-676 de 2001, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

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