Sentencia C-172 de marzo 2 de 2004 

CORTE CONSTITUCIONAL

SALA PLENA

Sentencia C-172 de 2004 

Ref.: Expediente LAT-246

Magistrado Ponente:

Dr. Jaime Córdoba Triviño

Revisión de constitucionalidad de la Ley 833 del 10 de julio de 2003, “por medio de la cual se aprueba el “Protocolo facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la participación de niños en los conflictos armados”, adoptado en Nueva York el veinticinco (25) de mayo de dos mil (2000)”.

Bogotá, D.C., dos de marzo de dos mil cuatro.

EXTRACTOS: «I.Texto

Dice así la ley objeto de análisis, cuya publicación se efectuó en el Diario Oficial 45.248 del 14 de julio de 2003.

“LEY 833 DE 2003

(julio 10)

por medio de la cual se aprueba el “Protocolo facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la participación de niños en los conflictos armados”, adoptado en Nueva York, el veinticinco (25) de mayo de dos mil (2000).

El Congreso de la República,

Visto el texto del “Protocolo facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la participación de niños en los conflictos armados”, adoptado en Nueva York, el veinticinco (25) de mayo de dos mil (2000), que a la letra dice:

(Para ser transcrito: Se adjunta fotocopia del texto íntegro del instrumento internacional mencionado).

Proyecto de Ley 110 de 2001 Senado

por medio de la cual se aprueba el “Protocolo facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la participación de niños en los conflictos armados”, adoptado en Nueva York, el veinticinco (25) de mayo de dos mil (2000).

El Congreso de la República

Visto el texto del “Protocolo facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la participación de niños en los conflictos armados”, adoptado en Nueva York, el veinticinco (25) de mayo del dos mil (2000), que a la letra dice:

(Para ser transcrito: Se adjunta fotocopia del texto íntegro del instrumento internacional mencionado).

“Protocolo facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la participación de niños en los conflictos armados

Los Estados partes en el presente protocolo,

Alentados por el apoyo abrumador que ha merecido la Convención sobre los Derechos del Niño, lo que demuestra que existe una voluntad general de luchar por la promoción y la protección de los derechos del niño,

Reafirmando que los derechos del niño requieren una protección especial y que, para ello, es necesario seguir mejorando la situación de los niños sin distinción y procurar que estos se desarrollen y sean educados en condiciones de paz y seguridad.

Preocupados por los efectos perniciosos y generales que tienen para los niños los conflictos armados, y por sus consecuencias a largo plazo para la paz, la seguridad y el desarrollo duraderos,

Condenando el hecho de que en las situaciones de conflicto armado los niños se convierten en un blanco, así como los ataques directos contra bienes protegidos por el derecho internacional, incluidos los lugares donde suele haber una considerable presencia infantil, como escuelas y hospitales,

Tomando nota de la adopción del estatuto de la Corte Penal Internacional, en particular la inclusión entre los crímenes de guerra en conflictos armados, tanto internacionales como no internacionales, del reclutamiento o alistamiento de niños menores de 15 años o su utilización para participar activamente en las hostilidades,

Considerando que para seguir promoviendo la realización de los derechos reconocidos en la Convención sobre los Derechos del Niño es necesario aumentar la protección de los niños con miras a evitar que participen en conflictos armados,

Observando que el artículo 1º de la Convención sobre los Derechos del Niño precisa que, para los efectos de esa convención, se entiende por niño todo ser humano menor de 18 años de edad, salvo que, en virtud de la ley aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad,

Convencidos de que un protocolo facultativo de la convención por el que se eleve la edad mínima para el reclutamiento de personas en las fuerzas armadas y su participación directa en las hostilidades contribuirá eficazmente a la aplicación del principio de que el interés superior del niño debe ser una consideración primordial en todas las decisiones que le conciernan,

Tomando nota de que en diciembre de 1995 la XXVI Conferencia Internacional de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja recomendó a las partes en conflicto que tomaran todas las medidas viables para que los niños menores de 18 años no participaran en hostilidades,

Tomando nota con satisfacción de la aprobación unánime, en junio de 1999, del Convenio de la Organización Internacional del Trabajo Nº 182 sobre la prohibición de las peores formas de trabajo infantil y la acción inmediata para su eliminación, en el que se prohíbe, entre otros, el reclutamiento forzoso u obligatorio de niños para utilizarlos en conflictos armados,

Condenando con suma preocupación el reclutamiento, adiestramiento y utilización dentro y fuera de las fronteras nacionales de niños en hostilidades por parte de grupos armados distintos de las fuerzas de un Estado, y reconociendo la responsabilidad de quienes reclutan, adiestran y utilizan niños de este modo,

Recordando que todas las partes en un conflicto armado tienen la obligación de observar las disposiciones del derecho internacional humanitario,

Subrayando que el presente protocolo se entenderá sin perjuicio de los objetivos y principios que contiene la Carta de las Naciones Unidas, incluido su artículo 51 y las normas pertinentes del derecho humanitario,

Teniendo presente que, para lograr la plena protección de los niños, en particular durante los conflictos armados y la ocupación extranjera, es indispensable que se den condiciones de paz y seguridad basadas en el pleno respeto de los propósitos y principios de la Carta de las Naciones Unidas y se observen los instrumentos vigentes en materia de derechos humanos,

Reconociendo las necesidades especiales de los niños que están especialmente expuestos al reclutamiento o utilización en hostilidades, contra lo dispuesto en el presente protocolo, en razón de su situación económica o social o de su sexo,

Conscientes de la necesidad de tener en cuenta las causas económicas, sociales y políticas que motivan la participación de niños en conflictos armados,

Convencidos de la necesidad de fortalecer la cooperación internacional en la aplicación del presente protocolo, así como de la rehabilitación física y psicosocial y la reintegración social de los niños que son víctimas de conflictos armados,

Alentando la participación de las comunidades y, en particular, de los niños y de las víctimas infantiles en la difusión de programas de información y de educación sobre la aplicación del protocolo.

Han convenido en lo siguiente:

ART. 1º—Los Estados partes adoptarán todas las medidas posibles para que ningún miembro de sus fuerzas armadas menor de 18 años participe directamente en hostilidades.

ART. 2º—Los Estados partes velarán por que no se reclute obligatoriamente en sus fuerzas armadas a ningún menor de 18 años.

ART. 3º

1. Los Estados partes elevarán la edad mínima para el reclutamiento voluntario de personas en sus fuerzas armadas nacionales por encima de la fijada en el párrafo 3º del artículo 38 de la Convención sobre los Derechos del Niño, teniendo en cuenta los principios formulados en dicho artículo, y reconociendo que en virtud de esa convención los menores de 18 años tienen derecho a una protección especial.

2. Cada Estado parte depositará, al ratificar el presente protocolo o adherirse a él, una declaración vinculante en la que se establezca la edad mínima en que permitirá el reclutamiento voluntario en sus fuerzas armadas nacionales y se ofrezca una descripción de las salvaguardias que haya adoptado para asegurarse de que no se realiza ese reclutamiento por la fuerza o por coacción.

3. Los Estados partes que permitan el reclutamiento voluntario en sus fuerzas armadas nacionales de menores de 18 años establecerán medidas de salvaguardia que garanticen, como mínimo, que:

a) Ese reclutamiento es auténticamente voluntario;

b) Ese reclutamiento se realiza con el consentimiento informado de los padres o de las personas que tengan su custodia legal;

c) Esos menores están plenamente informados de los deberes que supone ese servicio militar;

d) Presentan pruebas fiables de su edad antes de ser aceptados en el servicio militar nacional.

4. Cada Estado parte podrá ampliar su declaración en cualquier momento mediante notificación a tal efecto dirigida al Secretario General de las Naciones Unidas, el cual informará a todos los Estados partes. La notificación surtirá efecto desde la fecha en que sea recibida por el Secretario General.

5. La obligación de elevar la edad según se establece en el párrafo 1º del presente artículo no es aplicable a las escuelas gestionadas o situadas bajo el control de las fuerzas armadas de los Estados partes, de conformidad con los artículos 28 y 29 de la Convención sobre los Derechos del Niño.

ART. 4º

1. Los grupos armados distintos de las fuerzas armadas de un Estado no deben en ninguna circunstancia reclutar o utilizar en hostilidades a menores de 18 años.

2. Los Estados partes adoptarán todas las medidas posibles para impedir ese reclutamiento y utilización, con inclusión de la adopción de las medidas legales necesarias para prohibir y castigar esas prácticas.

3. La aplicación del presente artículo no afectará la situación jurídica de ninguna de las partes en un conflicto armado.

ART. 5º—Ninguna disposición del presente protocolo se interpretará de manera que impida la aplicación de los preceptos del ordenamiento de un Estado parte o de instrumentos internacionales o del derecho humanitario internacional cuando esos preceptos sean más propicios a la realización de los derechos del niño.

ART. 6º

1. Cada Estado parte adoptará todas las medidas legales, administrativas y de otra índole necesarias para garantizar la aplicación efectiva y la vigilancia del cumplimiento efectivo de las disposiciones del presente protocolo dentro de su jurisdicción.

2. Los Estados partes se comprometen a difundir y promover por los medios adecuados, entre adultos y niños por igual, los principios y disposiciones del presente protocolo.

3. Los Estados partes adoptarán todas las medidas posibles para que las personas que estén bajo su jurisdicción y hayan sido reclutadas o utilizadas en hostilidades en contradicción con el presente protocolo sean desmovilizadas o separadas del servicio de otro modo. De ser necesario, los Estados partes prestarán a esas personas toda la asistencia conveniente para su recuperación física y psicológica y su reintegración social.

ART. 7º

1. Los Estados partes cooperarán en la aplicación del presente protocolo, en particular en la prevención de cualquier actividad contraria al mismo y la rehabilitación y reintegración social de las personas que sean víctimas de actos contrarios al presente protocolo, entre otras cosas mediante la cooperación técnica y la asistencia financiera. Esa asistencia y esa cooperación se llevarán a cabo en consulta con los Estados partes afectados y las organizaciones internacionales pertinentes.

2. Los Estados partes que estén en condiciones de hacerlo prestarán esa asistencia mediante los programas multilaterales, bilaterales o de otro tipo existentes o, entre otras cosas, mediante un fondo voluntario establecido de conformidad con las normas de la asamblea general.

ART. 8º

1. A más tardar dos años después de la entrada en vigor del protocolo respecto de un Estado parte, este presentará al Comité de los Derechos del Niño un informe que contenga una exposición general de las medidas que haya adoptado para dar cumplimiento a las disposiciones del protocolo, incluidas las medidas adoptadas con objeto de aplicar las disposiciones relativas a la participación y el reclutamiento.

2. Después de la presentación del informe general, cada Estado parte incluirá en informes que presente al Comité de los Derechos del Niño de conformidad con el artículo 44 de la convención la información adicional de que disponga sobre la aplicación del protocolo. Otros Estados partes en el protocolo presentarán un informe cada cinco años.

3. El Comité de los Derechos del Niño podrá pedir a los Estados partes más información sobre la aplicación del presente protocolo.

ART. 9º

1. El presente protocolo estará abierto a la firma de todo Estado que sea parte en la convención o la haya firmado.

2. El presente protocolo está sujeto a la ratificación y abierto a la adhesión de todos los Estados. Los instrumentos de ratificación o de adhesión se depositarán en poder del Secretario General de las Naciones Unidas.

3. El Secretario General, en calidad de depositario de la convención y el protocolo, informará a todos los Estados partes en la convención y a todos los Estados que hayan firmado la convención del depósito de cada uno de los instrumentos de declaración en virtud del artículo 13.

ART. 10

1. El presente protocolo entrará en vigor tres meses después de la fecha en que haya sido depositado el décimo instrumento de ratificación o de adhesión.

2. Respecto de los Estados que hayan ratificado el presente protocolo o se hayan adherido a él después de su entrada en vigor, el protocolo entrará en vigor un mes después de la fecha en que se haya depositado el correspondiente instrumento de ratificación o de adhesión.

ART. 11

1. Todo Estado parte podrá denunciar el presente protocolo en cualquier momento notificándolo por escrito al Secretario General de las Naciones Unidas, quien informará de ello a los demás Estados partes en la convención y a todos los Estados que hayan firmado la convención. La denuncia surtirá efecto un año después de la fecha en que la notificación haya sido recibida por el Secretario General de las Naciones Unidas. No obstante, si a la expiración de ese plazo el Estado parte denunciante interviene en un conflicto armado, la denuncia no surtirá efecto hasta la terminación del conflicto armado.

2. Esa denuncia no eximirá al Estado parte de las obligaciones que le incumban en virtud del presente protocolo respecto de todo acto que se haya producido antes de la fecha que aquella surta efecto. La denuncia tampoco obstará en modo alguno para que el comité prosiga el examen de cualquier asunto iniciado antes de esa fecha.

ART. 12

1. Todo Estado parte podrá proponer una enmienda y depositarla en poder del Secretario General de las Naciones Unidas. El Secretario General comunicará la enmienda propuesta a los Estados partes, pidiéndoles que le notifiquen si desean que se convoque una conferencia de Estados partes con el fin de examinar la propuesta y someterla a votación. Si dentro de los cuatro meses siguientes a la fecha de esa notificación un tercio, al menos, de los Estados partes se declaran en favor de tal conferencia, el Secretario General la convocará con el auspicio de las Naciones Unidas.

Toda enmienda adoptada por la mayoría de los Estados partes presentes y votantes en la conferencia será sometida por el Secretario General a la Asamblea General para su aprobación.

2. Toda enmienda adoptada de conformidad con el párrafo 1º del presente artículo entrará en vigor cuando haya sido aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas y aceptada por una mayoría de dos tercios de los Estados partes.

3. Las enmiendas, cuando entren en vigor, serán obligatorias para los Estados partes que las hayan aceptado; los demás Estados partes seguirán obligados por las disposiciones de la presente convención y por las enmiendas anteriores que hayan aceptado.

ART. 13

1. El presente protocolo, cuyos textos en árabe, chino, español, francés, inglés y ruso son igualmente auténticos, será depositado en los archivos de las Naciones Unidas.

2. El Secretario General de las Naciones Unidas transmitirá copias certificadas del presente protocolo a todos los Estados partes en la convención y a todos los Estados que hayan firmado la convención.

I hereby certify that the foregoing text is a true copy of the Optional Protocol to the convention on the rights of the Child on the involvement of children in armed conflict, adopted by the General Assembly of the United Nations on 25 May 2000, the original of which is deposited with the Secretary General of the United Nations.

Je certifie que le texte qui précéde est une copie conforme du Protocole facultatif a la Convention relative aux droits de l’enfant, concernant l’implication d’enfants dans les conflits armes, adopté par l’Assemblée genérale des Nations Unies le 25 mai 2000, et dont l’original se trouve déposé auprés du Secrétaire général des Nations Unies.

For the Secretary-General The Assistant Secretary-General in charge of the Office of Legal Affairs.

Pour le Secrétaire General Le Sous-Secrétaire General chargé du Bureau des affaires juridiques.

Ralph Zacklin

United Nations, New York 1º june 2000

Organisation des Nations Unies New York, le 1º juin 2000.

Rama Ejecutiva del Poder Público

Presidencia de la República 

Bogotá, D.C., 15 de mayo de 2001

Aprobado. Sométase a la consideración del honorable Congreso Nacional para los efectos constitucionales.

(Fdo.)

Andrés Pastrana Arango

El Ministro de Relaciones Exteriores,

(Fdo.)

Guillermo Fernández de Soto”.

DECRETA:

ART. 1º—Apruébase el Protocolo facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la participación de niños en los conflictos armados, adoptado en Nueva York, el veinticinco (25) de mayo de dos mil (2000).

ART. 2º—De conformidad con lo dispuesto en el artículo 1º de la Ley 7ª de 1944, el Protocolo facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la participación de niños en los conflictos armados, adoptado en Nueva York, el veinticinco (25) de mayo de dos mil (2000), que por el artículo primero de esta ley se aprueba, obligará al país a partir de la fecha en que se perfeccione el vínculo internacional respecto del mismo.

ART. 3º—La presente ley rige a partir de la fecha de su publicación.

Dada en Bogotá, D.C., a los ...

Presentado al honorable Congreso de la República por los suscritos Ministro de Relaciones Exteriores y Ministro de Defensa Nacional.

El Ministro de Relaciones Exteriores,

Guillermo Fernández de Soto.

El Ministro de Defensa Nacional,

Gustavo Bell Lemus.

Exposición de motivos

Honorables senadores y representantes:

En nombre del Gobierno Nacional y en cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 150 numeral 16 y 189 numeral 2º de la Constitución Política de la República de Colombia, tenemos el honor de someter a su consideración el proyecto de ley por medio de la cual se aprueba el “Protocolo facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la participación de niños en los conflictos armados adoptado en Nueva York, el veinticinco (25) de mayo de dos mil (2000).

Contexto internacional

De acuerdo con informes de las Naciones Unidas, a pesar de que el preámbulo de la Carta de la organización nos insta a proteger las generaciones venideras del flagelo de la guerra, somos testigos de una abominación dirigida contra los niños inocentes, que asciende a millones, que son todavía víctimas de la guerra, como blancos o como instrumentos.

Hoy, en unos 50 países del mundo, los niños sufren en medio del conflicto armado y, en el período posterior, unos mueren y otros quedan huérfanos. Otros son mutilados, desarraigados de sus hogares, violados y objeto de otros abusos sexuales, son privados de educación y atención médica, explotados como niños soldados y quedan marcados por graves traumas emocionales.

Según el derecho internacional humanitario, todos los no combatientes tienen derecho a la protección, pero los niños tienen prioridad en este derecho. Los niños son inocentes y especialmente vulnerables. Están menos preparados para adaptarse o responder al conflicto. Son los menos responsables del conflicto, pero padecen desproporcionadamente sus excesos. Los niños son verdaderamente víctimas sin culpa del conflicto. Además, representan la esperanza y el futuro de toda la sociedad; destruyendo los niños se destruye la sociedad.

En la última década, 2 millones de niños han sido muertos en situaciones de conflicto, más de un millón han quedado huérfanos, más de 6 millones han sido gravemente heridos o permanentemente incapacitados y más de 10 millones han quedado marcados por graves traumas síquicos. Muchos niños, y especialmente muchas mujeres jóvenes, han sido objeto de violaciones y otras formas de violencia sexual como instrumento de guerra deliberado.

Actualmente, hay más de 20 millones de niños que se han desplazado por la guerra dentro y fuera de sus países. Unos 300 mil menores de 18 años son explotados como niños soldados en todo el mundo. Y cada mes unos 800 niños mueren o resultan mutilados por minas terrestres.

La magnitud de esta abominación es prueba de un nuevo fenómeno: ha habido un cambio cualitativo de la naturaleza y la ejecución de la guerra, diferente a la que conocíamos en la edad moderna.

Esta transformación se distingue por varias características: casi todos los grandes conflictos armados del mundo son hoy conflictos internos, los cuales son prolongados y duran años, si no décadas; el conflicto enfrenta a adversarios que se conocen bien, es decir, compatriota contra compatriota, vecino contra vecino; se caracterizan por la disolución social, la ilegalidad generalizadas, la proliferación de las armas pequeñas y las armas ligeras, el uso indiscriminado de minas terrestres antipersonales y la participación de muchos grupos armados a menudo semiautónomos.

Con la mayor falta de escrúpulos, se ha obligado a los niños a convertirse en instrumentos de guerra, siendo reclutados o raptados para convertirlos en niños soldados. Un elemento fundamental de esta lucha es la demonización de la llamada “comunidad enemiga”, que a menudo se define en términos religiosos, étnicos, raciales o regionales y la organización de campañas de odio feroces. En las condiciones intensas e íntimas de las guerras intestinas de hoy, la aldea se ha vuelto el campo de batalla y la población civil su blanco principal. Es la violencia del soldado contra el civil en una escala sin precedentes.

Además, los valores comunitarios de muchas sociedades expuestas a conflictos prolongados han sido radicalmente socavados, si no destruidos totalmente. Esto ha producido una crisis de valores, un “vacío moral” en el cual las normas internacionales se desconocen con impunidad y los sistemas de valores tradicionales han perdido su autoridad.

En estas circunstancias, hoy hasta el 90% de las bajas de los conflictos en curso, frente al 5% en la primera guerra mundial y al 48% en la segunda, son civiles y la gran mayoría de ellas corresponden a niños y mujeres.

Estos excesos ya no son excepcionales, están muy difundidos en todo el mundo y ocurren hoy en unas 30 zonas de conflicto(1).

El 25 de mayo de 2000, la Asamblea General de las Naciones Unidas, por consenso, aprobó el Protocolo facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la participación de niños en los conflictos armados.

Con la aprobación de dicho instrumento, los Estados partes se comprometen a adoptar todas las medidas posibles para que ningún miembro de sus fuerzas armadas menor de 18 años participe directamente en hostilidades, así como a velar por que no se reclute obligatoriamente en sus fuerzas armadas a ningún menor de 18 años.

De conformidad con el artículo 3º del protocolo, los Estados partes se comprometen a elevar la edad mínima para el reclutamiento voluntario de personas en sus fuerzas armadas nacionales por encima de la fijada en el párrafo 3º del artículo 38 de la Convención sobre los Derechos del Niño(2) teniendo en cuenta los principios formulados en dicho artículo, y reconociendo que en virtud de esa convención los menores de 18 años tienen derecho a una protección especial.

Al ratificar o adherirse al instrumento, cada Estado parte deberá depositar una declaración vinculante, en la que se establezca la edad mínima en que permitirá el reclutamiento voluntario de personas en sus fuerzas armadas nacionales y se ofrezca una descripción de las salvaguardias que haya adoptado para asegurarse de que no se realiza ese reclutamiento por la fuerza o por coacción.

Los Estados partes que permitan el reclutamiento voluntario en sus fuerzas armadas nacionales de menores de 18 años, establecerán medidas de salvaguardia que garanticen, como mínimo, que:

a) Ese reclutamiento es auténticamente voluntario;

b) Ese reclutamiento se realiza con el consentimiento informado de los padres o de las personas que tengan su custodia legal;

c) Esos menores están plenamente informados de los deberes que supone ese servicio militar, y

d) Presentan pruebas fiables de su edad antes de ser aceptados en el servicio militar nacional.

De igual manera, es de destacar que, de conformidad con el artículo 4º del protocolo, los grupos armados distintos de las fuerzas armadas de un Estado no deben en ninguna circunstancia reclutar o utilizar en hostilidades a menores de 18 años. Esta es una disposición claramente innovadora en los tratados sobre derechos humanos y representa la primera ocasión en que una cláusula de uno de estos instrumentos contempla obligaciones que quedan directamente radicadas en cabeza de un actor no estatal como los grupos irregulares, tal como sucede con las normas del derecho internacional humanitario, DIH, aplicables en conflictos armados sin carácter internacional.

Así mismo, los Estados partes se comprometen a adoptar todas las medidas posibles para impedir ese reclutamiento y utilización, con inclusión de la adopción de las medidas legales necesarias para prohibir y castigar esas prácticas. Sin embargo, y también a la manera como sucede con los tratados del DIH, ello no afectará la situación jurídica de ninguna de las partes en un conflicto armado.

El instrumento compromete, igualmente, a la comunidad internacional en su conjunto, en la medida que establece que los Estados partes cooperarán en su aplicación, en particular en la prevención de cualquier actividad contraria al mismo y la rehabilitación y reintegración social de las personas que sean víctimas de actos de violación al protocolo, entre otras cosas mediante la cooperación técnica y la asistencia financiera. Esa asistencia y esa cooperación se llevarán a cabo en consulta con los Estados partes afectados y las organizaciones internacionales pertinentes.

Los Estados partes que estén en condiciones de hacerlo, prestarán esa asistencia mediante los programas multilaterales, bilaterales o de otro tipo existentes o, entre otras cosas, mediante un fondo voluntario establecido de conformidad con las normas de la Asamblea General de las Naciones Unidas.

Finalmente, el instrumento entrará en vigor internacional tres meses después de la fecha en que haya sido depositado el décimo instrumento de ratificación o de adhesión, lo cual hace prever que en fecha próxima se tratará de un tratado en vigor y con plena fuerza vinculante para las partes.

Ámbito interno

De acuerdo con la legislación colombiana los menores de 18 años están excluidos de las filas militares en todas las fuerzas. En efecto, anticipándose a la vigencia de la Ley 548 de 23 de diciembre de 1999, que prorrogó la ley de orden público y determinó que ningún menor de 18 años podrá ser incorporado a filas, así cuente con su propia voluntad y la de sus padres, el Ejército Nacional, desvinculó el día 20 de diciembre del año 1999, a todos los soldados menores de edad que estaban voluntariamente en sus filas: en total cerca de mil jóvenes en todo el territorio nacional.

El presente gobierno, desde sus inicios, asumió la decisión de adoptar diversas medidas orientadas a la protección integral de la niñez, tales como el no reclutamiento de menores, las acciones de protección en relación con las niñas vinculadas al conflicto armado, la erradicación de las minas antipersonales (convención que sobre el tema nuestro país ratificó recientemente), y el respeto al derecho internacional humanitario, entre otras iniciativas, las cuales se vienen poniendo en práctica.

La expedición de la Ley 548 del 23 de diciembre, de 1999, es uno de los desarrollos de dicha determinación. Además de los 618 menores de 18 años que fueron licenciados por el Ejército, en aplicación de dicha ley, más de doscientos soldados salieron de las demás Fuerzas Armadas.

Con posterioridad a dicha ley se han producido dos incorporaciones de auxiliares bachilleres y en ninguna de ellas fueron incluidos menores de 18 años. Tal prohibición se encuentra señalada de manera expresa en el Instructivo 08 del 19 de enero del año 2000, en el cual se establece que “(...) se requiere dar cumplimiento estricto a dicha ley, por lo cual no se incorporarán menores de edad a la prestación del servicio militar en la Policía Nacional”.

Colombia confía en que este claro mensaje de la comunidad internacional tenga eco en la dirigencia de los grupos irregulares que actúan en nuestro país. Tristemente, entre un 15 y un 20% de los miembros de las guerrillas y de los grupos de autodefensa son niños. Una investigación adelantada por la Defensoría del Pueblo, muestra que el 18% de estos niños ha matado por lo menos una vez; el 60% ha visto matar; el 78% ha visto cadáveres mutilados; el 25% ha visto secuestrar; el 13% ha secuestrado; el 18% ha visto torturar; el 40% ha disparado contra alguien, y el 28% ha sido herido. Esta situación no debe continuar. El gobierno ya adoptó las medidas correspondientes y espera que, cuanto antes, los actores del conflicto armado hagan lo propio.

La desvinculación y la prevención a la vinculación de niños por parte de grupos guerrilleros y de autodefensas, forma parte del esfuerzo que el Gobierno Nacional ha implementado y que se encuentra plasmado en el interés en la aplicación del derecho internacional humanitario, en particular, en cuanto a la implementación de acuerdos humanitarios que protejan específicamente a la población civil y a la niñez de los efectos del conflicto armado interno. El gobierno viene insistiendo de manera reiterada en que no se recluten menores de 18 años por parte de los grupos irregulares, siendo este un tema de discusión permanente de la mesa de negociación entre el gobierno y las FARC y en las conversaciones que adelanta el gobierno con el ELN.

En la actualidad, el ICBF atiende a los niños, niñas y jóvenes que abandonan el conflicto armado, bien sea por captura o por deserción. En los últimos años ha atendido aproximadamente a 360 menores. A partir de noviembre de 1999, se cuenta con un programa especial de atención a esta población, así como con instituciones de recepción y observación, las cuales después de un diagnóstico especializado, definen la ubicación de estos niños con sus familias, en programas institucionales o de medio social comunitario.

De igual manera, el ICBF adelanta un programa de atención a jóvenes en clubes juveniles en zonas de conflicto armado orientado a la prevención de esta problemática.

Así mismo, el nuevo Código Penal, en el capítulo de Delitos contra personas y bienes protegidos por el derecho internacional humanitario, sanciona con pena de prisión y multa a aquel que con ocasión y en desarrollo del conflicto armado, reclute menores de 18 años o los obligue a participar directa o indirectamente en las hostilidades o en acciones armadas (art. 162).

Protección constitucional

La Constitución de 1991, estructurada sobre la noción del Estado social y democrático de derecho, y con fundamento en este principio, consagra un amplio catálogo de derechos civiles, políticos, económicos y culturales. Por ende, el Estado colombiano tiene un compromiso integral de protección y realización de los derechos humanos, pero este no se agota en el ámbito interno, pues dicho compromiso es también con la comunidad internacional.

En consecuencia con dichos principios, el gobierno procedió a ratificar la Convención sobre los Derechos del Niño. El sentido de dicho instrumento es brindarle una especial protección a los niños, en consideración a su condición de grupo vulnerable.

Conviene también resaltar que el gobierno colombiano formuló una reserva a dicho instrumento internacional consistente en declarar que el umbral cronológico definitorio de la infancia, para efectos de lo dispuesto en el artículo 38 de la convención, era el de los 18 y no el de los 15 años, como lo establece dicha disposición. Se trata de lo que se conoce como una reserva “extensiva”, es decir, una declaración unilateral mediante la cual el Estado que la formula asume voluntariamente una obligación más estricta que la prevista en el tratado de que se trate.

Lo anterior, llevó al Estado a fijar desde agosto de 2000, una política de promoción, respeto y garantía de los derechos humanos y aplicación del derecho internacional humanitario, DIH, dentro de la cual figura, en calidad de área prioritaria de trabajo, la humanización del conflicto armado.

Para lograr tal propósito, se han adoptado diversas medidas, las cuales no obstante han sido insuficientes para atenuar el grado de degradación del conflicto armado interno en Colombia.

Uno de los factores que contribuye a la deshumanización del conflicto armado, es la perversa modalidad de reclutamiento y utilización de los niños en las actividades bélicas o conexas con estas por parte de los actores armados al margen de la ley. Esta situación de la niñez en el conflicto armado, la convierte en víctima del mismo, por carecer de la suficiente madurez sicológica para comprender el sentido de la actividad bélica y valorar las consecuencias de las implicaciones que tiene involucrarse en la participación de las hostilidades en el marco del conflicto armado.

Desafortunadamente esta práctica ha aumentado notoriamente, lo cual ha generado una preocupación especial.

Entre las consecuencias que destacaron las Naciones Unidas, en un informe presentado por la señora Graca Machel sobre el impacto de los conflictos armados internos en los niños, se encuentran:

“Presentan comportamientos agresivos, incluso contra sí mismos, incluyendo el suicidio; trastorno del sueño, como pesadillas, sueños interrumpidos; trastornos perceptivos como afectación de las capacidades de hablar con claridad, nerviosismo, sudoración, miedos, falta de apetito, depresión, problemas de identidad, debilitamiento de su personalidad, ruptura con los referentes culturales y con la transmisión de las tradiciones. En cuanto a problemas físicos más frecuentes, se relacionan la pérdida de visión, la pérdida de capacidad auditiva, la pérdida de brazos y piernas. La mayor parte de estas limitaciones físicas es causada por la explosión de minas antipersonales o por explosión de bombas o granadas”.

Por lo anterior, y teniendo en cuenta que los niños son una población vulnerable que requiere una protección especial y que es necesario seguir mejorando su situación sin distinción alguna, es de importancia práctica y simbólica la ratificación de este tratado complementario de la Convención marco sobre los Derechos del Niño, donde quizás el aspecto más significativo, como ya se destacó, radica en la inequívoca y expresa prohibición a los diversos grupos armados, distintos a las Fuerzas Armadas del Estado, de reclutar o utilizar en las hostilidades a menores de 18 años. Además la ratificación de este instrumento estaría en perfecta coherencia con la reserva formulada por el gobierno a la convención, en lo relacionado con la edad que define la infancia, porque el presente protocolo establece la prohibición de no involucrar (sic) a los menores de 18 años en los conflictos armados.

Una pronta ratificación de este instrumento internacional, resulta ser una consecuencia necesaria de los significativos esfuerzos y compromisos adelantados y adquiridos por el gobierno y el Estado colombiano para el cumplimiento y observancia integral de las prescripciones humanitarias. Además, su ratificación resultaría consecuente con el papel activo que la delegación de nuestro país desempeñó en el proceso de elaboración del mencionado protocolo, así como la destacada intervención de la delegación colombiana en el marco del proceso de adopción de los instrumentos internacionales previstos como complementarios al estatuto de la Corte Penal Internacional instrumento que se menciona expresamente en el preámbulo del protocolo donde se insistiera en una redacción inequívoca que diera cobijo a las diferentes y perversas modalidades de involucramiento de niños en actividades bélicas o conexas con estas por parte de los actores armados irregulares, aplicando el límite cronológico de los 18 años.

Adicionalmente, todos los actores de la sociedad civil, sin excepción, han expresado de manera reiterada su repudio y condena contra la perpetración de estas prácticas abominables contrarias a los derechos humanos y al derecho internacional humanitario.

Por tales motivos, la aprobación de este instrumento internacional, además de fortalecer la coherencia institucional existente en nuestro país para la protección de los derechos del niño, significaría una resonante y amplísima reiteración de la condena a tales prácticas, una adicional puesta en evidencia internacional de su carácter atroz y una oportunidad de presionar en orden de obtener un compromiso a través de la vía adelantada por el gobierno en los acuerdos humanitarios y las propias mesas de negociación encaminadas a lograr la abstención de las mismas.

De esta manera se contribuiría a la promoción, respeto, garantía y protección de los derechos de los niños, y así se empezaría a cimentar una cultura de paz y derechos humanos que sean el soporte axiológico de una sociedad justa y ordenada.

Por las razones expuestas, nos permitimos solicitar al honorable Congreso de la República aprobar el “Protocolo facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la participación de niños en los conflictos armados”, adoptado en Nueva York el veinticinco (25) de mayo de dos mil (2000).

De los honorables senadores y representantes,

El Ministro de Relaciones Exteriores,

Guillermo Fernández de Soto

El Ministro de Defensa Nacional,

Gustavo Bell Lemus

LEY 424 DE 1998 

(enero 13)

por la cual se ordena el seguimiento a los convenios internacionales suscritos por Colombia.

El Congreso de Colombia

DECRETA:

ART. 1º—El Gobierno Nacional a través de la Cancillería presentará anualmente a las comisiones segundas de Relaciones Exteriores de Senado y Cámara y dentro de los primeros treinta días calendario posteriores al periodo legislativo que se inicia cada 20 de julio, un informe pormenorizado acerca de cómo se están cumpliendo y desarrollando los convenios internacionales vigentes suscritos por Colombia con otros Estados.

ART. 2º—Cada dependencia del Gobierno Nacional encargada de ejecutar los tratados internacionales de su competencia y requerir la reciprocidad en los mismos, trasladará la información pertinente al Ministerio de Relaciones Exteriores y este a las comisiones segundas.

ART. 3º—El texto completo de la presente ley se incorporará como anexo a todos y cada uno de los convenios internacionales que el Ministerio de Relaciones Exteriores presente a consideración del Congreso.

ART. 4º—La presente ley rige a partir de su promulgación.

El Presidente del honorable Senado de la República,

Amylkar Acosta Medina

El secretario general del honorable Senado de la República,

Pedro Pumarejo Vega

El presidente de la honorable Cámara de Representantes,

Carlos Ardila Ballesteros

El secretario general de la honorable Cámara de Representantes,

Diego Vivas Tafur

República de Colombia - Gobierno Nacional

Publíquese y ejecútese.

Dada en Santafé de Bogotá, D.C., a 13 de enero de 1998.

Ernesto Samper Pizano

La Ministra de Relaciones Exteriores,

María Emma Mejía Vélez

Rama Ejecutiva del Poder Público

Presidencia de la República 

Bogotá, D.C., 15 de mayo de 2001.

Aprobado. Sométase a la consideración del honorable Congreso Nacional para los efectos constitutucionales (sic).

(Fdo.) Andrés Pastrana Arango

El Ministro de Relaciones Exteriores,

(Fdo.) Guillermo Fernández de Soto

DECRETA:

ART. 1º—Apruébase el “Convenio sobre la marcación de explosivos plásticos para los fines de detección, hecho en Montreal, el primero (1º) de marzo de mil novecientos noventa y uno (1991)”.

ART. 2º—De conformidad con lo dispuesto en el artículo 1º de la Ley 7ª de 1944, el “Protocolo facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la participación de niños en los conflictos armados”, adoptado en Nueva York, el veinticinco (25) de mayo de dos mil (2000).

ART. 3º—Esta ley rige a partir de la fecha de su publicación.

El Presidente del honorable Senado de la República,

Luis Alfredo Ramos Botero

El secretario general del honorable Senado de la República,

Emilio Ramón Otero Dajud

El presidente de la honorable Cámara de Representantes,

William Vélez Mesa

El secretario general de la honorable Cámara de Representantes,

Angelino Lizcano Rivera 

República de Colombia - Gobierno Nacional

Comuníquese y cúmplase.

Ejecútese, previa revisión de la Corte Constitucional, conforme al artículo 241-10 de la Constitución Política.

Dada en Bogotá, D.C., a 10 de julio de 2003.

Álvaro Uribe Vélez

La Viceministra de Relaciones Exteriores, encargada de las funciones del despacho de la Ministra de Relaciones Exteriores,

Clemencia Forero Ucrós

La Ministra de Defensa Nacional,

Marta Lucía Ramírez de Rincón”.

(...).

IV. Consideraciones de la Corte Constitucional y fundamentos de la decisión

1. Carácter preventivo del control que hace la Corte sobre los tratados internacionales.

Conforme lo dispone el artículo 241-10 de la Carta Política, la Corte Constitucional es competente para revisar este instrumento internacional y su ley aprobatoria. Se trata de un control completo y automático de constitucionalidad sobre el contenido material del protocolo y de su ley aprobatoria, así como de la regularidad de su trámite legislativo. El control tiene un carácter preventivo(1) en tanto que a pesar de ser posterior a la sanción de la ley respectiva, es previo al perfeccionamiento del instrumento internacional.

2. Análisis de los requisitos formales.

En atención a que la Constitución Política no señaló ningún procedimiento legislativo especial para la aprobación de una ley aprobatoria de un tratado internacional, debe seguirse, en términos generales, el mismo trámite dispuesto para una ley ordinaria.

Se requiere, en razón del trámite ordinario, su publicación oficial previa; la aprobación reglamentaria en los debates de las comisiones y plenarias de cada una de las cámaras (C.P., art. 157); que entre el primer y segundo debate medie un lapso no inferior a ocho días; que entre la aprobación del proyecto en una de las cámaras y la iniciación del debate en la otra transcurran por los menos quince días (C.P., art. 160), y ser sancionado por el gobierno.

No obstante lo anterior, existen dos rasgos característicos que conviene recordar. En primer lugar, como se trata de asuntos relativos a relaciones internacionales, su trámite debe iniciar en el Senado de la República (C.P., art. 154), y, en segundo lugar, el gobierno debe remitir a la Corte Constitucional, dentro de los seis días siguientes a la sanción, la ley para efectos de su revisión definitiva (C.P., art. 241-10).

En este orden de ideas, procede la Corte a revisar el proceso de formación de la Ley 833 del 10 de julio de 2003 “por medio de la cual se aprueba el ‘Protocolo facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la participación de niños en los conflictos armados’, adoptado en Nueva York el veinticinco (25) de mayo de dos mil (2000)”.

a) El protocolo objeto de análisis fue suscrito por el entonces Presidente de la República, doctor Andrés Pastrana Arango, quien impartió la respectiva aprobación ejecutiva el 15 de mayo de 2001, tal como consta en la certificación expedida por el coordinador área de tratados de la oficina asesora jurídica del Ministerio de Relaciones Exteriores(2).

Quiere decir lo anterior que el Estado colombiano estuvo debidamente representado, de conformidad con la Constitución y según las reglas de la Convención de Viena sobre derecho de los tratados;

b) El proyecto de ley respectivo fue presentado por los ministros de Relaciones Exteriores y de Defensa(3);

c) El texto del proyecto de ley fue publicado en la Gaceta del Congreso 466 del 19 de septiembre de 2001(4);

d) La ponencia para primer debate en la Comisión Segunda del Senado de la República fue presentada por el honorable Senador Rafael Orduz Medina, cuya publicación se hizo en la Gaceta del Congreso 632 del 10 de diciembre de 2001(5);

e) Según certificación suscrita por el secretario general de la Comisión Segunda del Senado de la República, el Proyecto de Ley 110 de 2001 Senado, 229 de 2003 Cámara fue aprobado en primer debate el 11 de diciembre de 2001 (Acta 07/2001)(6), con un quórum deliberatorio y decisorio integrado por 12 de los 13 senadores que conforman esa comisión, con 12 votos a favor y 0 en contra(7);

f) La ponencia para segundo debate fue presentada por el honorable Senador Enrique Gómez Hurtado y publicada en la Gaceta del Congreso 67 del 2 de abril de 2002;

g) Tal como consta en la Gaceta del Congreso 188 del 7 de mayo de 2003, el Proyecto de Ley 110 de 2001 Senado, 229 de 2003 Cámara fue aprobado en segundo debate el 22 de abril de 2003 con el voto de 98 senadores;

h) Rindieron ponencia para primer debate en la Cámara de Representantes los honorables representantes Jaime Ernesto Canal Albán y Jaime Darío Espoleta Herrera, cuya publicación se hizo en la Gaceta del Congreso 213 del 22 de mayo de 2003(8). Conforme obra en el expediente, el presidente de la Comisión Segunda de la Cámara de Representantes, sin perjuicio de su posterior publicación, autorizó el 21 de mayo de 2003 la distribución en fotocopia de la ponencia para primer debate(9).

Tal proceder no es inconstitucional en cuanto, como ya lo ha manifestado la Corte, el objetivo de dar publicidad a la ponencia se puede lograr de dos formas “(i) con su publicación previa en la Gaceta del Congreso, o (ii) con su reparto anticipado a los congresistas y su publicación oportuna con posterioridad al debate”(10). En el presente caso se optó por la segunda alternativa, que está considerada en el artículo 156 de la Ley 5ª de 1992;

i) El Proyecto de Ley 101 de 2001 Senado, 229 de 2003 Cámara, fue aprobado en la Comisión Segunda de la Cámara de Representantes en sesión del 21 de mayo de 2003 con la asistencia de 19 representantes y fue aprobado por unanimidad(11);

j) Para segundo debate en Cámara, la ponencia fue presentada por los honorables representantes Jaime Ernesto Canal Albán y Jaime Darío Espoleta Herrera y fue publicada en la Gaceta 265 del 10 de junio de 2003(12);

k) Obra certificación expedida por el secretario general de la Cámara de Representantes, según la cual el Proyecto de Ley 110 de 2001 Senado, 229 de 2003 Cámara, fue aprobado en sesión plenaria del 18 de junio de 2003 (Acta 59) por mayoría de los presentes de 160 representantes, sin modificación alguna(13).

l) El Presidente de la República sancionó el 10 de julio de 2003 la Ley 833, aprobatoria del protocolo objeto de análisis.

Del trámite indicado concluye la Corte que se cumplieron las exigencias que sobre la materia plasma la Carta Política en su artículo 160, en el sentido que entre el primero y el segundo debate debe mediar un lapso no inferior a ocho (8) días, y entre la aprobación del proyecto en una de las cámaras y la iniciación del debate en la otra deberán transcurrir por lo menos quince (15) días.

No encuentra la Corte, por tanto, desconocimiento alguno de los procedimientos exigidos para la aprobación de la ley, y así habrá de declararlo.

3. Aspectos de fondo.

3.1. Contenido del protocolo.

3.1.1. La finalidad del instrumento internacional objeto de revisión es la protección de los derechos de los niños y niñas, concretamente con la adopción, por parte de los Estados partes, de medidas para evitar la participación de los menores de 18 años en actividades hostiles e impedir su reclutamiento a las fuerzas armadas de los Estados y grupos armados al margen de la ley.

3.1.2. Los artículos 1º y 2º contemplan precisamente ese deber para los Estados partes de adoptar todas las medidas posibles para que ningún miembro de sus fuerzas armadas menor de 18 años tenga participación directa en hostilidades e impone la obligación de velar por que ellos no sean reclutados obligatoriamente a las mismas.

3.1.3. El artículo 3º establece que con sujeción a los principios formulados en el artículo 38 de la Convención sobre los Derechos del Niño y a la protección especial que tienen en ella los menores de 18 años, los Estados partes se comprometen a elevar la edad mínima para el reclutamiento voluntario de personas a sus fuerzas armadas nacionales por encima de la fijada por el párrafo 3º del referido artículo 38. En esa medida y al ratificar el protocolo o adherirse a él, depositarán una declaración manifestando la edad mínima permitida, dejando claro las salvaguardas adoptadas para garantizar que el mismo no se realice por la fuerza o coacción. Dicha declaración podrá ampliarse en cualquier momento mediante notificación dirigida al Secretario General de las Naciones Unidas.

También se enumeran los mínimos lineamientos que los Estados partes deben tener en cuenta cuando permitan el reclutamiento voluntario en sus fuerzas armadas de menores de 18 años, como son (1) que sea auténticamente voluntario; (2) con el consentimiento informado de los padres o de las personas que tengan la custodia legal; (3) la información plena de los menores sobre los deberes que impone el servicio militar, y (4) la existencia de pruebas fiables sobre su edad antes de ser aceptados.

Se aclara que esa obligación de elevar la edad no se aplica para las escuelas gestionadas o situadas bajo el control de las fuerzas armadas de los Estados partes.

3.1.4. En el artículo 4º se consigna la prohibición para los grupos armados distintos, de las fuerzas armadas del Estado de reclutar o utilizar en hostilidades a menores de 18 años y el compromiso para los Estados partes de adoptar medidas tendientes a impedir y castigar tales prácticas, con la acotación de que ello no afectará la situación jurídica de las partes en el conflicto armado.

3.1.5. Según los artículos 5º, 6º y 7º las disposiciones del protocolo no se interpretarán contrariando preceptos contenidos en el ordenamiento de un Estado parte, ni en instrumentos internacionales o de derecho humanitario que sean más propicios para la realización de los derechos del niño. A los Estados partes se les impone la obligación de garantizar la aplicación y vigilancia del protocolo, de difundir y promover entre la población infantil sus disposiciones, de desplegar los mecanismos para desmovilizar a quienes hayan sido reclutados o utilizados en hostilidades contrariando lo allí consignado y de procurar su rehabilitación e integración social a través de la cooperación técnica y asistencia financiera.

3.1.6. El artículo 8º establece el compromiso para los Estados partes de presentar informe sobre las medidas adoptadas en cumplimiento a las prescripciones del protocolo.

3.1.7. Los artículos 9º, 10, 11, 12 y 13 se refieren a la firma del instrumento internacional, su ratificación y adhesión; la entrada en vigencia; su posibilidad de denuncia; las enmiendas que pueden proponerse y la autenticidad de los textos en distintos idiomas que se depositarán en los archivos de las Naciones Unidas.

3.2. La protección de los niños y niñas en el ordenamiento interno y en instrumentos internacionales.

3.2.1. La protección especial de los menores de edad es un aspecto de gran relevancia constitucional. En el artículo 44 de la Carta se destaca el carácter especial y prevalente de los derechos de los niños y niñas y se precisa su naturaleza fundamental. De los derechos allí consignados sobresalen la vida, la integridad física, la salud, la seguridad social, la alimentación equilibrada, el tener una familia y no ser separados de ella, la educación, la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Se contempla que ellos gozarán también de los demás derechos consagrados en la Constitución, las leyes y en los tratados internacionales.

Los adolescentes, por su parte, también tienen derecho a la protección y a la formación integral (C.P., art. 45).

La Constitución reconoce no solo la índole fundamental de los derechos de los niños y niñas y su prevalencia sobre los derechos de los demás, sino también la protección de la cual deben ser objeto y el compromiso de la familia, de la sociedad y del Estado de asistir y protegerlos a fin de garantizarles su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos.

3.2.2. Ese particular reconocimiento y protección se justifica en cuanto se trata de una población vulnerable, frágil, que se encuentra en proceso de formación y como tal se hace merecedora de una atención especial. Las razones de esa protección, según ha manifestado la Corte, son: “i) el respeto de la dignidad humana que, conforme a lo previsto en el artículo 1º de la Constitución, constituye uno de los fundamentos del Estado social de derecho colombiano; ii) su indefensión o vulnerabilidad, por causa del proceso de desarrollo de sus facultades y atributos personales, en su necesaria relación con el entorno, tanto natural como social, y, iii) el imperativo de asegurar un futuro promisorio para la comunidad, mediante la garantía de la vida, la integridad personal, la salud, la educación y el bienestar de los mismos”(14).

Resulta imperativo, entonces, que el Estado adopte todas las medidas posibles para garantizar la efectividad plena de esos derechos dentro de un marco de paz y seguridad, y para procurar su desarrollo.

3.2.3. La preocupación internacional por la participación de niños, niñas y adolescentes en los conflictos armados se ha plasmado en diversos instrumentos de derecho internacional.

En ese orden, el Convenio IV de Ginebra de 1949 (sobre la protección de personas civiles en tiempo de guerra) otorga una singular protección en favor de la población infantil(15) como personas civiles que no participan en las hostilidades, y aunque no establece la prohibición expresa sobre su reclutamiento e incorporación, lo cierto es que de sus disposiciones se desprende que tales conductas no están autorizadas.

Ese amparo es aun más efectivo en los dos protocolos adicionales a los convenios de Ginebra (Protocolo I adicional relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados internacionales(16) y Protocolo II adicional relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional(17)), en los cuales se estableció la prohibición de su participación en hostilidades, ya sea directa o indirecta. Allí se compromete a los Estados partes a adoptar medidas para que los niños y niñas menores de 15 años no participen directamente en las hostilidades y especialmente a no reclutarlos en sus fuerzas armadas, sin distinguir si la incorporación es voluntaria u obligatoria(18).

La Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y aprobada en Colombia mediante Ley 12 de 1991 define los derechos mínimos que los Estados partes deben garantizar a los niños y niñas para asegurarles un nivel de vida acorde con su condición y que les permita su desarrollo integral como personas. En su artículo 1º preceptúa que “se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad”. En el artículo 38 se impone a cada Estado el compromiso de adoptar las medidas posibles para que los niños y niñas que aún no hubiesen cumplido 15 años de edad no participen directamente en hostilidades y se les obliga a no reclutar en sus fuerzas armadas a quienes no hayan cumplido esa edad, con la advertencia que cuando sean reclutados mayores de 15 pero menores de 18, se dará prioridad a los de más edad. Nótese que cuando Colombia ratificó esa convención hizo reserva en el artículo 38 numerales 2º y 3º, y estableció en 18 años la edad mínima para el reclutamiento militar.

Ahora bien, respecto a la mayoría de edad en Colombia, el artículo 1º de la Ley 27 de 1997 establece que “para todos los efectos legales, llámese mayor de edad, o simplemente mayor, a quien ha cumplido diez y ocho (18) años”, y según el Código del Menor (D.L. 2737/89 “se entiende por menor a quien no haya cumplido los dieciocho (18) años”.

Con la expedición de la Ley 418 de 1997 (art. 13) se prohibió el reclutamiento de menores de 18 años. Posteriormente, con la modificación introducida por la Ley 548 de 1999 (art. 2º) se eliminó, inclusive, la opción de que un menor de edad voluntariamente cumpliese con el deber de prestar el servicio militar, de forma tal que en la actualidad el servicio militar solo puede efectuarse a partir de los 18 años.

En relación con el tema de que se trata el Secretario General de la Asamblea General del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas presentó informe el 17 de septiembre de 2001 sobre los niños y los conflictos armados(19) en el que consignó su preocupación por adoptar medidas para su rehabilitación, desmovilización y reintegración. Allí se sostuvo:

“50. La Asamblea General y el Consejo de Seguridad han estado de acuerdo en muchas ocasiones en la necesidad de integrar la desmovilización, rehabilitación y reintegración de los niños soldados en todas las negociaciones de paz y en los acuerdos de paz resultantes, y además en la necesidad de realizar esas actividades durante los conflictos propiamente dichos. El reclutamiento de niños es una violación de sus derechos y no se debe esperar a que haya conversaciones de paz para resolverla. La desmovilización y la reintegración pueden ayudar a prevenir la continuación de los ciclos de violencia. La desmovilización y la reintegración de los niños soldados durante los conflictos y después de ellos sigue siendo un proceso complejo y difícil, y la comunidad humanitaria sigue tratando de integrar la experiencia adquirida en los procesos de desmovilización y reintegración en Camboya, El Salvador, Liberia, Mozambique, Rwanda y otras zonas de conflicto. El consejo ha pedido acertadamente a las partes en conflictos armados que dispongan lo necesario para una rápida desmovilización y reintegración, y también a los Estados miembros que obtengan recursos adecuados y sostenidos para la reintegración a largo plazo. No obstante, entre los principales problemas con que tropiezan los organismos y los donantes que tratan de planificar un programa adecuado de desmovilización y reintegración de niños soldados figura la desalentadora falta de información básica sobre las características principales de los niños que deben ser desmovilizados y las mejores maneras de lograr su reintegración. Como resultado de las primeras lecciones del programa de desmovilización y reintegración incorporado en el Acuerdo de Paz de Lomé de 1999 en Sierra Leona se observa que esos esfuerzos deben caracterizarse por un proceso aparte de desmovilización y reintegración para los niños en el marco del programa más amplio para todos los combatientes, el hincapié en la reintegración de los niños en sus comunidades de origen, y el apoyo a los valores y mecanismos culturales existentes como las curaciones tradicionales, la mediación comunitaria y la reconciliación”.

Ese interés por brindar protección a la población infantil y el compromiso de Colombia en adelantar las políticas correspondientes, también se ha visto plasmado con la aprobación mediante Ley 704 de 2001 del Convenio 182 sobre la prohibición de las peores formas de trabajo infantil y la acción inmediata para su eliminación, adoptado por la Octogésima Séptima (87) reunión de la Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo, OIT, en Ginebra, Suiza, el 17 de junio de 1999(20), según el cual el término niño designa a toda persona menor de 18 años(21), y con la aprobación en virtud de la Ley 765 de 2002 del Protocolo facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de los niños en la pornografía, adoptado en Nueva York el 25 de mayo de 2000(22).

Organizaciones no gubernamentales también se han pronunciado al respecto, tal como recientemente lo hizo Watchlist on children and armed conflict, que es una red de organizaciones no gubernamentales locales, regionales e internacionales que trabajan para proteger la seguridad y los derechos de los niños en conflictos armados, en su informe “Colombia: la guerra en los niños y las niñas(23), según el cual entre 11.000 y 14.000 niños y niñas están vinculados al conflicto armado.

4. Constitucionalidad del protocolo.

4.1. La degradación del conflicto armado colombiano ha ocasionado que un grupo numeroso de niños, niñas y jóvenes se vean involucrados en ese ambiente hostil, en ese escenario aterrador y desolador de la guerra, ya como víctimas de ataques indiscriminados en donde hay masacres, genocidios, mutilaciones, desplazamiento, hambre, pobreza y una triste situación de desprotección, o participando activamente cuando se vinculan a los grupos armados ilegales.

En efecto, en situaciones de conflicto armado los niños y niñas resultan ser blanco de hostilidades y los efectos sicológicos y sociales son profundos. El reclutamiento de niños, niñas y adolescentes a la confrontación armada vulnera sus derechos a la integridad personal, a la vida, a la libertad, al libre desarrollo de la personalidad, a la expresión, a la educación, a la salud, a la familia y a la recreación, entre otros. Aquellos que deciden voluntariamente vincularse o adherirse a los grupos armados ilegales lo hacen por diversas causas, ya sea económicas, sentimentales o por defender a sus familias, y en el interior de esos grupos la población infantil resulta siendo víctima de violencia y esclavitud sexual(24).

4.2. El Protocolo objeto de estudio fija la edad mínima de 18 años para el alistamiento obligatorio y eleva la edad mínima para el reclutamiento voluntario por encima de la prescrita en el párrafo 3º del artículo 38 de la Convención sobre Derechos del Niño, no obstante Colombia ya determinó como edad mínima la de 18 años. Así mismo, prohíbe a grupos armados no gubernamentales el alistamiento y utilización en los enfrentamientos de menores de 18 años y exige que los gobiernos tomen medidas para desmovilizar, rehabilitar y reinsertar en la sociedad a niños y niñas que hayan estado vinculados a algún grupo armado.

4.3. Para la Corte a través del instrumento internacional se pretende otorgar mayor protección y garantías a los niños, niñas y adolescentes en cuanto no permite su participación directa en hostilidades e impone a los Estados partes, comprometiendo a la comunidad internacional en su conjunto, el cometido de cooperar en la aplicación de sus disposiciones. Sus prescripciones resultan ajustadas a los preceptos constitucionales toda vez que no hacen otra cosa que afianzarlos. Existe una identidad de propósitos con los plasmados por el constituyente, con los instrumentos internacionales y con las normas inferiores existentes sobre la materia. De otra parte y frente a lo dispuesto por la Convención sobre los Derechos del Niño relativo al reclutamiento, considera la corporación que el protocolo es más garantista y presta mayor atención a los niños, niñas y adolescentes ante el conflicto armado.

Una cuestión que resulta de gran trascendencia es la exclusión de la posibilidad de que fuerzas armadas distintas a las de un Estado recluten o utilicen en hostilidades a menores de 18 años y el compromiso impuesto a cada Estado parte para que adopte medidas tendientes a impedir ese proceder. El Código Penal colombiano en su artículo 162 tipifica como delito el reclutar, con ocasión y en desarrollo del conflicto armado, a menores de 18 años u obligarlos a participar directa o indirectamente en hostilidades o en acciones armadas y señala una pena de 6 a 10 años y multa de 600 a 1.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

El Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, hecho en Roma el 17 de julio de 1998, aprobado mediante Ley 742 del 5 de junio de 2002(25), en su artículo 8º, 2, literal b), xxvi considera crimen de guerra el “[r]eclutar o alistar a niños menores de 15 años en las fuerzas armadas nacionales o utilizarlos para participar activamente en las hostilidades”.

Lo anterior pone de presente la necesidad del Estado de adoptar políticas e instrumentos eficaces para garantizar la asistencia y protección de la población infantil y de acudir para ello a instrumentos internacionales como el presente, el cual resulta acorde con los preceptos constitucionales.

Así las cosas, encuentra la Corte que el protocolo, lejos de desconocer la Constitución Política, lo que hace es desarrollar sus preceptos y se ajusta plenamente al contenido de los artículos 9º, según el cual las relaciones exteriores del Estado se fundamentan en la soberanía nacional, en el respeto a la autodeterminación de los pueblos y en el reconocimiento de los principios de derechos internacional aceptados; y 226 que prescribe que el Estado debe promover la internacionalización de las relaciones políticas, económicas, sociales y ecológicas sobre bases de equidad, reciprocidad y conveniencia social. Por tales razones se declarará su exequibilidad, así como la de su ley aprobatoria.

Decisión

Con fundamento en las precedentes motivaciones, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

Declarar EXEQUIBLE el “Protocolo facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la participación de niños en los conflictos armados”, adoptado en Nueva York el 25 de mayo de 2000, así como la Ley 833 del 10 de julio de 2003, por medio de la cual fue aprobado.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional, cúmplase y archívese el expediente».

(1) Ver Sentencia C-333 del 21 de julio de 1994 (M.P. Fabio Morón Díaz).

(2) Folio 107 del cuaderno principal.

(3) Ello consta en la Gaceta del Congreso 466 del 19 de septiembre de 2001.

(4) Así lo informó el secretario general de la Comisión Segunda del Senado de la República (fl. 112 cdno. ppal.).

(5) Así lo informó el secretario general de la Comisión Segunda (fl. 112 cdno. ppal.).

(6) Folios 115 a 149 del cuaderno principal.

(7) Folio 112 del cuaderno principal.

(8) Folio 103 del cuaderno principal.

(9) Folio 53 del cuaderno principal. Ello fue confirmado en el informe presentado por el secretario general de la Comisión Segunda (fl. 58 cdno. ppal.).

(10) Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-915 del 29 de agosto de 2001 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett).

(11) Folio 1 del cuaderno de pruebas 2 Cámara.

(12) Folios 79 a 81 del cuaderno principal.

(13) Folios 37, 38 y 63 del cuaderno principal.

(14) Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-318 del 24 de abril de 2003 (M.P. Jaime Araújo Rentería).

(15) Artículos 14, 17, 23, 24, 38 y 50.

(16) Fue aprobado el 8 de junio de 1977 y entró en vigor el 7 de diciembre de 1978, pero para Colombia el 1º de marzo de 1994, en virtud de la no improbación otorgada por la Comisión Especial Legislativa el 4 de septiembre de 1991.

(17) Fue aprobado el 8 de junio de 1977 y entró en vigor el 7 de diciembre de 1978, pero para Colombia el 15 de febrero de 1996, en virtud de la Ley 171 de 1994.

(18) Artículos 77 y 4º, numeral 3º, de los protocolos.

(19) A/56/342,S/2001/852.

(20) La Corte lo encontró ajustado a la Carta Política y así lo declaró en la Sentencia C-535 del 16 de junio de 2002 (M.P. Jaime Araújo Rentería).

(21) Artículo 2º.

(22) La Corte declaró su Constitucionalidad en Sentencia C-318 de 2003, ya citada.

(23) Febrero de 2004 en: www.watchlist.org./reports/colombia.report.es.pdf.

(24) Véase al respecto la página web de la Coalición contra la vinculación de niños, niñas y jóvenes al conflicto armado de Colombia www.coalico.org/marco/index.htm.

(25) Declarados exequibles por la Corte Constitucional en Sentencia C-578 del 30 de julio de 2002 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa).

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