Sentencia C-177 de marzo 2 de 2004 

CORTE CONSTITUCIONAL

SALA PLENA

Sentencia C-177 de 2004 

Ref.: Expediente D-4867

Magistrado Ponente:

Dr. Alfredo Beltrán Sierra

Demanda de inconstitucional parcial contra el artículo 5º de la Ley 643 de 2001 “por la cual se fija el régimen propio del monopolio rentístico de los juegos de suerte y azar”.

Actora: Juliana Correal García.

Bogotá, D.C., dos de marzo de dos cuatro.

EXTRACTOS: «II. Norma demandada.

A continuación, se transcribe el texto de la disposición acusada, tomado del Diario Oficial Nº 44294, del 17 de enero de 2001, página 8. Se subraya lo acusado, con la siguiente aclaración: si bien la actora subrayó como demandado todo el inciso tercero del artículo 5º, los cargos los expone solo en relación con la segunda parte del inciso en mención, y así lo dice expresamente a lo largo de su escrito.

Ley 643 de 2001 

“por la cual se fija el régimen propio del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar.

ART. 5º—Definición de juegos de suerte y azar. Para los efectos de la presente ley, son de suerte y azar aquellos juegos en los cuales, según reglas predeterminadas por la ley y el reglamento, una persona, que actúa en calidad de jugador, realiza una apuesta o paga por el derecho a participar, a otra persona que actúa en calidad de operador, que le ofrece a cambio un premio en dinero o en especie, el cual ganará si acierta, dados los resultados del juego, no siendo este previsible con certeza, por estar determinado por la suerte, y el azar o la casualidad.

Son de suerte y azar aquellos jugos en los cuales se participa sin pagar directamente por hacerlo, y que ofrecen como premio un bien o servicio, el cual obtendrá si se acierta o si da la condición requerida para ganar.

Están excluidos del ámbito de esta ley los juegos de suerte y azar de carácter tradicional, familiar y escolar, que no sean objeto de explotación lucrativa por los jugadores o por terceros, así como las competiciones de puro pasatiempo o recreo; también están excluidos los sorteos promocionales que realicen los operadores de juegos localizados, los comerciantes o los industriales para impulsar sus ventas, la rifas para el financiamiento del cuerpo de bomberos, los juegos promocionales de las beneficencias departamentales y los sorteos de las sociedades de capitalización que solo podrán ser realizados directamente por estas entidades.

En todo caso los premios promocionales deberán entregarse en un lapso no mayor a treinta (30) días calendario.

Los juegos deportivos y los de fuerza, habilidad o destreza se rigen por las normas que les son propias y por las policivas pertinentes. Las apuestas que se crucen respecto de los mismos se someten a la disposiciones de esta ley y de sus reglamentos.

PAR.—El contrato de juego de suerte y azar entre el apostador y el operador del juego de adhesión, de naturaleza aleatoria, debidamente reglamentado, cuyo objeto envuelve la expectativa de ganancia o pérdida, dependiendo de la ocurrencia o no de un hecho incierto.

Para las apuestas permanentes los documentos de juego deberán ser presentados al operador para su cobro, dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha del sorteo; si no son cancelados, dan lugar a acción judicial mediante el proceso verbal de menor y mayor cuantía, indicado en el capítulo primero del título XXIII del Código de Procedimiento Civil. El documento de juego tiene una caducidad judicial de seis (6) meses.

(...).

VI. Consideraciones y fundamentos

1. Competencia.

En virtud de lo dispuesto por el artículo 241, numeral 4º, de la Constitución, la Corte Constitucional es competente para conocer de esta demanda, pues se trata de acusaciones contra una disposición contenida en una ley.

2. Cosa juzgada.

La Corte en la Sentencia C-169 de 2004, expediente D-4758, en la que se demandó también parcialmente el inciso tercero del artículo 5º de la Ley 643 de 2001, respecto de las exclusiones del ámbito de la ley, en lo concerniente a actividades relacionadas con los sorteos promocionales, declaró la exequibilidad de estas exclusiones, por no violar los artículos 13, 336 y 334 de la Carta.

Es decir, en relación con las expresiones “los sorteos promocionales que realicen (...), los comerciantes o los industriales para impulsar sus ventas, las rifas para el financiamiento del cuerpo de bomberos, los juegos promocionales de las beneficencias departamentales y los sorteos de las sociedades de capitalización que solo podrán ser realizados directamente por estas entidades”, del tercer inciso del artículo 5º de la Ley 643 de 2001”, ha operado el fenómeno de la cosa juzgada, y deberá estarse a lo dispuesto en tal sentencia.

Sin embargo, en esta decisión no se examinó lo concerniente a la exclusión de los sorteos promocionales relativos a los “los operadores de juegos localizados”, pues esta frase no fue demandada en aquella oportunidad, como ahora ocurre, con ocasión del presente expediente.

Por lo tanto, la Sala habrá de examinar lo que dijo la Corte en la Sentencia C-1669 de 2004, con el fin de pronunciarse frente a la exclusión de los sorteos promocionales de los operadores de juegos localizados.

Las razones por las cuales la Corte declaró la exequibilidad de la disposición acusada, son las siguientes:

“Para ello se analizarán las exclusiones previstas en la ley, teniendo en cuenta que la acusación de la demanda no comprende a todas las que incluye el enunciado normativo, pues se dejan por fuera las rifas promocionales que realicen los operaciones de juegos localizados; en efecto la demanda solo se refiere a:

— Los sorteos promocionales que realicen los comerciantes o los industriales para impulsar sus ventas.

Las rifas para el financiamiento del cuerpo de bomberos.

Los juegos promocionales de las beneficencias departamentales y

Los sorteos de las sociedades de capitalización.

Así las cosas, cabe señalar que la norma, en la parte acusada, excluye del régimen establecido por ella misma a: i) los denominados sorteos y juegos promocionales que realicen los comerciantes y los industriales con el exclusivo fin de “impulsar” sus ventas y los juegos que adelanten las beneficencias con el mismo propósito de impulsar las ventas de las loterías y apuestas permanentes que tienen asignados por la ley; ii) los sorteos de las sociedades de capitalización, y iii) las rifas para el financiamiento del cuerpo de bomberos.

Para la Corte, en consonancia con el concepto del señor Procurador General de la Nación, las exclusiones contenidas en el artículo 5º de la Ley 643 de 2001 no resultan violatorias de los artículos 13 y 336 constitucionales pues ellas no se refieren a una persona determinada, sino a ciertos tipos de juegos que no son de carácter lucrativo profesional, tienen un fin lícito permitido por la Constitución y en ocasiones van asociadas también a un beneficio común.

Así mismo conforme al texto del inciso tercero del artículo 5º de la ley, donde precisamente se contienen las expresiones acusadas las exclusiones allí contenidas se hallan condicionadas a la circunstancia de que todos los sorteos se realicen de manera directa por las entidades explícitamente mencionadas en él. Así expresa el inciso en mención:

Están excluidos del ámbito de esta ley los juegos de suerte y azar de carácter tradicional, familiar y escolar, que no sean objeto de explotación lucrativa por los jugadores o por terceros, así como las competiciones de puro pasatiempo o recreo, también están excluidos los sorteos promocionales que realicen los operadores de juegos localizados, los comerciantes o los industriales para impulsar sus ventas, las rifas para el financiamiento del cuerpo de bomberos, los juegos promocionales de las beneficencias departamentales y los sorteos de las sociedades de capitalización que solo podrán ser realizados directamente por estas entidades (subrayas fuera de texto).

Y de acuerdo con el inciso cuarto ibídem “en todo caso los premios promocionales deberán entregarse en un lapso no mayor a treinta (30) días calendario”.

En ese orden de ideas, y en relación con los diversos supuestos de exclusión referidos en la disposición acusada cabe precisar:

Las promociones que realizan los comerciantes o industriales no tienen por propósito desarrollar un juego de suerte o azar con carácter profesional, sino crear un estímulo usualmente esporádico u ocasional como estrategia para impulsar sus ventas; este propósito no resulta irrazonable si se tiene en cuenta que el objetivo principal es que los empresarios aumente su flujo de caja, fomenten el desarrollo empresarial y la creación de empleo tanto directo como indirecto.

También es claro que los mencionados sorteos promocionales no son parte del objeto social de la persona jurídica que se dedica a la actividad comercial o industrial, como tampoco de la actividad principal a la que se dedica la persona natural, sino que constituye una especie de estímulo que bien puede otorgar a quienes se dediquen a crear empresa, a promover la industria y el comercio, al crecimiento económico y a la generación de empleo.

Las rifas para el financiamiento del cuerpo de bomberos tienen por finalidad generar recursos para financiar actividades que benefician a la comunidad en general y de utilidad común en desarrollo del principio constitucional de solidaridad pues el cuerpo de bomberos presta un servicio de prevención y de asistencia humanitaria a los miembros o sectores de la comunidad que se encuentren en situaciones de ayuda o socorro. La circunstancia de que las rifas no formen parte del monopolio resulta justificado pues los destinatarios de los servicios son personas indeterminadas.

Ahora bien, para el Ministerio Público esta última exclusión solo encuentra conformidad con las disposiciones constitucionales siempre que los sorteos se realicen y operen directamente por los cuerpos de bomberos, ya que si se acepta que terceros con fines lucrativos operen juegos y apuestas en convenios con los cuerpos de bomberos, en donde estos reciban solo un porcentaje, y otro, el particular operador, sería contrario a los principios de razonabilidad y al artículo 336 constitucional ya que de esta manera al beneficiarse un particular con esta forma de asociación se puede llegar a evadir la obligación de la cancelación de los derechos de explotación.

Al respecto como ya se señaló, la propia disposición acusada prevé que en todos los casos los correspondientes sorteos han de efectuarse de manera directa por las entidades allí mencionadas; en ese orden de ideas el condicionamiento solicitado por el señor Procurador General no es necesario pues la condición aludida se predica ya en el texto de la norma y comprende no solo los sorteos que realicen las sociedades de capitalización sino a los que efectúen las demás entidades allí señaladas, entre ellas las rifas de los cuerpos de bomberos.

En cuanto a los juegos promocionales de las beneficencias departamentales cabe afirmar que también encuentran justificación constitucional en tanto son juegos cuya utilidad debe destinarse a las actividades propias de la misma beneficencia departamental, que naturalmente revisten utilidad común; ahora bien siendo sorteos promocionales deben estar encaminados a la promoción de los juegos que correspondan a la beneficencias en cuanto a entidades públicas departamentales de conformidad con la ley.

En relación con la exclusión de los sorteos de las sociedades de capitalización que solo podrán ser realizados y operados directamente por estas entidades, la Corte considera que estos tienen como finalidad estimular el ahorro y que el resultado del sorteo en esos casos, no es propiamente un premio sino amortización anticipada del título, esto es lo que el inversionista hubiese ahorrado de haber preservado en el plan de ahorros. En ese orden de ideas los sorteos para amortización forman parte del contrato de capitalización, cuyas bases deben ser definidas por la ley y cuya actividad controlada por la Superintendencia Bancaria.

Al respecto cabe indicar que conforme al estatuto orgánico del sistema financiero las sociedades de capitalización son instituciones financieras cuyo objeto consiste en estimular el ahorro mediante la constitución en cualquier forma de capitales determinados, a cambio de desembolsos únicos o periódicos con posibilidad o sin ella de reembolsos anticipados por medio de sorteos (art. 36) y que los sorteos en los contratos de capitalización son regulados por el mismo estatuto orgánico de sistema financiero el cual prevé que en estos no podrán concederse premios cuyo valor no esté contemplado en el cálculo de la cuota; que ningún título podrá participar en más de un sorteo por mes; que el suscriptor favorecido después de recibir el premio, podrá perseverar en el contrato o terminarlo con derecho al correspondiente valor del rescate; y que cada sorteo no podrá ser superior al valor que le correspondería al título a su vencimiento. Así las cosas en los planes de capitalización no hay contingencia de pérdida ya que en todo caso al final del período pactado el partícipe en el respecto plan tiene derecho a la devolución de la integridad de su capital (art. 179).

A los anteriores análisis es pertinente agregar, en reiteración de lo ya expresado en esta providencia que en los casos en estudio no se está en presencia de actividades que puedan ser ejercitadas libremente por los particulares, en desarrollo de la iniciativa empresarial que pudiere verse interferida por el tratamiento específico dado por la norma legal a las actividades que allí se relacionan. Se trata de actividades que son excluidas del monopolio que como arbitrio rentístico ha establecido la ley. Ahora bien las actividades monopolizadas, como ya se señaló, salvo autorización legal expresa o la celebración de contratos con las entidades públicas titulares del monopolio estatal, están fuera del ámbito propio de la actividad de los particulares. En ese sentido es claro que la disposición acusada guarda clara armonía con el artículo 333 de la Constitución.

Por lo demás, no sobra señalar, igualmente, que en la medida en que el legislador en virtud del artículo 336 de la Constitución está amparado por una competencia específica para crear y configurar el monopolio destinado a los servicios de salud, es claro que todos los recursos que integren el monopolio rentístico de juegos de suerte y azar conforme a aquella disposición superior deben estar destinados a la atención del servicio de salud de toda la población, naturalmente en la forma prevista en las disposiciones pertinentes, a las personas de menores ingresos, a quienes conforme al artículo 334 en ejercicio de las atribuciones de intervención en la economía el Estado debe garantizar el acceso efectivo a los bienes y servicios básicos.

En conclusión, entonces, la disposición no solo no resulta contraria a las reglas superiores invocadas por el demandante sino que guarda plena armonía con la Constitución Política; así lo habrá de declarar la Corte en la parte resolutiva de esta sentencia” (Sent. C-169/2004, M.P. Álvaro Tafur Galvis).

De acuerdo con lo expresado en esta sentencia, las exclusiones de los “sorteos promocionales” contempladas en la disposición acusada son constitucionales pues, corresponden a sorteos promocionales, lo que fomenta la actividad empresarial, y por ende, el desarrollo económico del país. Para la Corte estas exclusiones no violan los artículos 13, 334 y 336 de la Constitución, pues ellas no se refieren a un persona determinada, sino a ciertos tipos de juegos que no son de carácter lucrativo profesional, que tiene un fin permitido con la Constitución y pueden ir asociadas a un beneficio común.

Estas mismas razones resultan adecuadas para declarar la exequibilidad de la exclusión de “los sorteos promocionales que realicen los operadores de juegos localizados”, contenida en el mismo inciso tercero del artículo 5º de la Ley 643 de 2001, siempre y cuando se trate de sorteos promocionales de los operadores de juegos localizados y que se desarrolle de manera directa por el operador. Es decir, no se acepta la posibilidad de que terceros con fines lucrativos se beneficien de esta exclusión, tal como se explicó en la Sentencia C-169 de 2004.

Debe, además, hacerse la siguiente precisión: la modalidad de sorteos promocionales que realicen los operadores de juegos localizados es sustancialmente distinta a la de “los juegos localizados”, de que trata la Ley 643 de 2001, en los artículos 32 y 33. Esta modalidad no está excluida del ámbito de aplicación de la Ley 643 de 2001, por lo que le es aplicable el contenido del artículo 336 de la Constitución, en cuanto señala: “las rentas obtenidas en el ejercicio de los monopolios de suerte y azar estarán destinados exclusivamente a los servicios de salud”.

En consecuencia, en lo que corresponde a las expresiones “a los sorteos promocionales que realicen (...), los comerciantes o los industriales para impulsar sus ventas, las rifas para el financiamiento del cuerpo de bomberos, los juegos promocionales de las beneficencias departamentales y los sorteos de las sociedades de capitalización que solo podrán ser realizados directamente por estas entidades”, del tercer inciso del artículo 5º de la Ley 643 de 2001”, habrá de estarse a lo dispuesto en la Sentencia C-169 de 2004, pues los cargos examinados coinciden con los planteados en esta sentencia. Y, en relación con frase “los operadores de los juegos localizados”, se declarará también exequible esta exclusión, porque tratándose de sorteos promocionales, operan las mismas razones que para las demás, sin que pueda confundirse con la actividad a que se refieren los artículos 32 y 33 de la Ley 643 de 2001, que son propiamente los juegos localizados, que deben hacer los aportes correspondientes al servicio de salud, como lo establece la Constitución y la ley.

VII. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

1. Estarse a lo resuelto en la Sentencia C-169 de 2004, expediente D-4758, que declaró exequible la parte demandada del inciso tercero del artículo 5º de la Ley 643 de 2001, así: “Declarar exequibles las expresiones: “a los sorteos promocionales que realicen (...), los comerciantes o los industriales para impulsar sus ventas, las rifas para el financiamiento del cuerpo de bomberos, los juegos promocionales de las beneficencias departamentales y los sorteos de las sociedades de capitalización que solo podrán ser realizados directamente por estas entidades”, del tercer inciso del artículo 5º de la Ley 643 de 2001”.

2. Declarar exequible la expresión “los operadores de los juegos localizados”, contenida en el mismo artículo 5º del inciso tercero, de la Ley 643 de 2001.

Notifíquese, comuníquese, publíquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente».

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