Sentencia C-186 de febrero 27 de 2008 

CORTE CONSTITUCIONAL

SALA PLENA

Sentencia C-186 de 2008 

Ref.: Expediente D-6876

Magistrado Ponente:

Dr. Nilson Pinilla Pinilla

Demanda de inconstitucionalidad contra el numeral 9º (parcial) del artículo 47 de la Ley 1142 de 2007, “Por medio de la cual se reforman parcialmente las leyes 906 de 2004, 599 de 2000 y 600 de 2000 y se adoptan medidas para la prevención y represión de la actividad delictiva de especial impacto para la convivencia y seguridad ciudadana”.

Demandante: Mauricio Pava Lugo.

Bogotá, D.C., febrero veintisiete de dos mil ocho.

EXTRACTOS: «II. Texto de la norma demandada

A continuación se transcribe el texto del artículo 47 de la Ley 1142 de 2007, conforme a su publicación en el Diario Oficial 46.673 de julio 28 de 2007, resaltando los apartes acusados:

“LEY 1142 DE 2007

“Por medio de la cual se reforman parcialmente las leyes 906 de 2004, 599 de 2000 y 600 de 2000 y se adoptan medidas para la prevención y represión de la actividad delictiva de especial impacto para la convivencia y seguridad ciudadana.

(...).

ART. 47.—El artículo 125 de la Ley 906 de 2004, Código de Procedimiento Penal quedará así:

ART. 125.—Deberes y atribuciones especiales. En especial la defensa tendrá los siguientes deberes y atribuciones:

(...).

9. Buscar, identificar empíricamente, recoger y embalar elementos materiales probatorios y evidencia física; realizar entrevistas y valoraciones que requieran conocimientos especializados por medio de los técnicos e investigadores autorizados por la ley. Para tales efectos las entidades públicas y privadas, además de los particulares, prestarán la colaboración que requieran, sin que puedan oponer reserva, siempre que se acredite por parte del defensor certificado por la Fiscalía General de la Nación, que la información será utilizada para efectos judiciales”.

(...).

VI. Consideraciones de la Corte Constitucional

1. Competencia.

De conformidad con lo establecido en el artículo 241-4 de la Carta Política, la Corte Constitucional es competente para pronunciarse sobre la acción de inconstitucionalidad de la referencia, toda vez que está dirigida contra una disposición perteneciente a una ley de la República.

2. Asunto a resolver y delimitación del presente fallo.

Del numeral 9º del artículo 125 de la Ley 906 de 2004, introducido por el artículo 47 de la Ley 1142 de 2007, se demanda la prohibición para las entidades públicas, privadas y particulares de oponer reserva, cuando en el proceso penal la defensa les solicita colaboración para efectos de buscar, identificar empíricamente, recoger y embalar elementos materiales probatorios y evidencia física, así como para realizar entrevistas y valoraciones que requieran conocimientos especializados por medio de los técnicos e investigadores autorizados por la ley.

En criterio del demandante, la inoponibilidad de reserva vulnera el derecho a la intimidad y a la inviolabilidad del secreto profesional, bancario y fiscal y sustrae a la defensa del deber que asiste a las partes en el sistema penal acusatorio de obtener autorización judicial para la afectación de derechos fundamentales, por lo cual pide a la Corte declarar su inexequibilidad para que quede establecido que al hacer uso de la referida atribución está sometida, como la fiscalía, a criterios de necesidad, proporcionalidad y racionalidad que sopese el juez penal competente.

Con el fin de despejar el problema jurídico planteado, se hace necesario (i) establecer el significado y alcance del derecho a la intimidad personal; (ii) realizar una aproximación a los aspectos generales que informan el funcionamiento del nuevo sistema penal acusatorio, implantado por el Acto Legislativo 03 de 2002, a fin de identificar y conocer los roles que allí se asignan a la Fiscalía General de la Nación y a la defensa; y (iii) determinar si existen límites constitucionales en la actuación investigativa de las partes en el proceso penal para finalmente, con base en esos elementos de juicio, llevar a cabo el análisis constitucional del segmento normativo impugnado, que se efectuará solamente en relación con el cargo por violación del artículo 15 de la Constitución Política, pues pese a que el actor también cita como infringidos los artículos 2º y 250-3 superiores, su argumentación se desarrolla solamente en torno a la presunta infracción de dicha norma constitucional.

3. El derecho a la intimidad personal.

El artículo 15 de la Constitución Política proclama en su primer inciso que “todas las personas tienen derecho a su intimidad personal y familiar y a su buen nombre, y el Estado debe respetarlos y hacerlos respetar”.

Al analizar el significado y alcance de ese mandato, la Corte ha manifestado que la intimidad personal, es un derecho fundamental del ser humano, “y debe mantener esa condición, es decir, pertenecer a una esfera o a un ámbito reservado, no conocido, no sabido, no promulgado, a menos que los hechos o circunstancias relevantes concernientes a dicha intimidad sean conocidos por terceros por voluntad del titular del derecho o porque han trascendido al dominio de la opinión pública” (1) .

Como todos los demás derechos constitucionales fundamentales, el derecho a la intimidad presenta características de especialidad e inherencia, “en cuanto que sin él quedaría insatisfecha la personalidad como concepto unitario, siendo propio de la persona que con él nace y desaparece”; y extrapatrimonialidad, “es decir que sobre él se carece de disponibilidad, siendo por eso intransmisible, irrenunciable, imprescriptible, inembargable y no susceptible, en sí mismo considerado, de valuación económica, aunque pueda tener, eventualmente, efectos patrimoniales” (2) .

Esta Corte ha expresado que son tres las maneras de vulnerar el derecho a la intimidad, “la primera de ellas es la intrusión o intromisión irracional en la órbita que cada persona se ha reservado; la segunda, consiste en la divulgación de los hechos privados; y la tercera, finalmente, en la presentación tergiversada o mentirosa de circunstancias personales, aspectos los dos últimos que rayan con los derechos a la honra y al buen nombre” (3) .

La jurisprudencia (4) ha calificado a la intimidad como “sagrado derecho”, integrándolo con aquel según el cual “nadie puede ser molestado” (Const., art. 28) y le reconoce distintos grados, personal, familiar, social y gremial (5) que se caracterizan de la siguiente forma:

“La primera, alude precisamente a la salvaguarda del derecho de ser dejado solo y de poder guardar silencio, es decir, de no imponerle a un determinado sujeto, salvo su propia voluntad, el hecho de ser divulgados, publicados o fiscalizados aspectos íntimos de su vida. La segunda, responde al secreto y a la privacidad en el núcleo familiar, una de cuyas principales manifestaciones es el derecho a la inmunidad penal, conforme al cual, ‘nadie podrá ser obligado a declarar contra sí mismo o contra su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consaguinidad, segundo de afinidad o primero civil’. La tercera, involucra las relaciones del individuo en un entorno social determinado, tales como, las sujeciones atenientes a los vínculos laborales o públicos derivados de la interrelación de las personas con sus congéneres en ese preciso núcleo social, a pesar de restringirse —en estos casos— el alcance del derecho a la intimidad, su esfera de protección se mantiene vigente en aras de preservar otros derechos constitucionales concomitantes, tales como, el derecho a la dignidad humana (6) . Finalmente, la intimidad gremial se relaciona estrechamente con las libertades económicas e involucra la posibilidad de reservarse —conforme a derecho— la explotación de cierta información, siendo, sin lugar a dudas, uno de sus más importantes exponentes, el derecho a la propiedad intelectual (C.P., art. 61)” (7) .

En relación con el significado del derecho a la intimidad personal la Corte ha expresado (8) :

“El derecho a la intimidad implica la facultad de exigir de los demás el respeto de un ámbito exclusivo que incumbe solamente al individuo, que es resguardo de sus posesiones privadas, de sus propios gustos y de aquellas conductas o actitudes personalísimas que no está dispuesto a exhibir, y en el que no caben legítimamente las intromisiones externas. Algunos tratadistas han definido este derecho como el ‘control sobre la información que nos concierne’ (9) ; otros, como el ‘''control sobre cuándo y quién puede percibir diferentes aspectos de nuestra persona’. La Corte Constitucional, por su parte, (...) como ‘el espacio intangible, inmune a las intromisiones externas, del que se deduce un derecho a no ser forzado a escuchar o a ser lo que no desea escuchar o ver, así como un derecho a no ser escuchado o visto cuando no se desea ser escuchado o visto’ (10) ”.

Esta corporación también ha precisado que, pese a su amplia formulación, el derecho a la intimidad no es absoluto como ningún otro puede serlo, lo cual significa que es susceptible de limitaciones o restricciones a su ejercicio, “en guarda de un verdadero interés general que responda a los presupuestos establecidos por el artículo 1º de la Constitución” (11) , sin desconocer, claro está, su núcleo esencial, el cual “supone la existencia y goce de una órbita reservada en cada persona, exenta del poder de intervención del Estado o de las intromisiones arbitrarias de la sociedad, que le permita a dicho individuo el pleno desarrollo de su vida personal, espiritual y cultural” (12) . Además ha señalado, que “en el desarrollo de la vida corriente, las personas se ven impelidas a sacrificar parte de su intimidad como consecuencia de las relaciones interpersonales que las involucran. En otros casos, son razones de orden social o de interés general o, incluso, de concurrencia con otros derechos como el de la libertad de información o expresión, las que imponen sacrificios a la intimidad personal” (13) .

Se pueden presentar y de hecho se presentan tensiones entre el derecho a la intimidad y diferentes derechos y garantías, que podrían derivar en vulneración de otros derechos fundamentales, razón por la cual el constituyente ha previsto mecanismos para su mutua protección. Es así como el artículo 15 superior en comento, establece que “la correspondencia y demás formas de comunicación privada son inviolables”, pero agrega que las mismas solo pueden ser interceptadas o registradas “mediante orden judicial, en los casos y con las formalidades que establezca la ley”; además dispone que la presentación de libros de contabilidad y demás documentos privados, solo podrá exigirse para efectos tributarios o judiciales y para los casos de inspección y vigilancia e intervención del Estado, en los términos que defina la ley.

Tratándose de la información personal (14) , la Carta ha prescrito una protección fuerte, en virtud de la cual aquella solo puede extraerse de la órbita individual en circunstancias excepcionalísimas y bajo los estrictos parámetros normativos; en otros eventos será de menor intensidad, pudiendo el Estado ponerla a disposición del conglomerado como medio efectivo para garantizar la satisfacción de intereses públicos. Esa diferencia de trato, depende fundamentalmente del tipo de información (15) .

Igualmente se ha concluido (16) que salvo las excepciones previstas en la Constitución y la ley, que obliguen a las personas a revelar cierta información, los demás datos que correspondan al dominio personal no pueden ser divulgados, a menos que el mismo individuo decida revelar y permitir su acceso al público, sin descontar que de todos modos el alcance del derecho a la intimidad depende de los límites que se impongan a los demás, como exigencia básica de respeto y protección de la vida privada de las personas.

4. Aspectos generales del nuevo sistema penal acusatorio.

En anteriores decisiones la Corte se ha ocupado de analizar los elementos esenciales del nuevo sistema de investigación, acusación y juzgamiento penal, adoptado a partir del Acto Legislativo 03 de 2002, modificatorio de los artículos 116, 250 y 251 de la Constitución, marco que necesariamente deberá tenerse en cuenta en la presente oportunidad a efectos de estudiar la demanda contra el segmento normativo impugnado del artículo 125 del Código de Procedimiento Penal.

Siguiendo esos pronunciamientos (17) , se recordará que para la Corte los puntos más sobresalientes de la referida enmienda son la introducción de un nuevo modelo de proceso penal basado en la aplicación del principio “nemoiudex sine actore”; la creación de la figura del juez de control de garantías; la consagración del principio de oportunidad y el carácter excepcional de las capturas realizadas por la Fiscalía General de la Nación, institución integrante de la rama judicial del poder público, autoridad que, a su vez, conservó competencia para imponer algunas medidas restrictivas, siempre sujetas a control judicial posterior.

En cuanto a sus objetivos, se reconoce que la mencionada reforma constitucional pretende, en términos generales, (i) fortalecer la función investigativa de la Fiscalía General de la Nación, en el sentido de concentrar sus esfuerzos en el recaudo de los elementos de prueba; (ii) propiciar un juicio público, pleno de garantías, oral, contradictorio, concentrado y con inmediación en la incorporación y práctica probatoria; (iii) instituir una clara distinción entre los funcionarios encargados de investigar, acusar y juzgar; (iv) descongestionar los despachos judiciales mediante un sistema procesal basado en la oralidad, que garantice el derecho a un juicio sin dilaciones injustificadas; (v) modificar el principio de permanencia de la prueba por el de la producción de la misma dentro del juicio oral; (vi) introducir el principio de oportunidad; y (vii) dar función efectiva a la figura del juez de control de garantías, todo ello dentro de la implementación gradual del nuevo sistema penal acusatorio (18) .

Por lo que respecta al papel que en el nuevo sistema cumplen las partes se observa, en cuanto hace a la Fiscalía General de la Nación, que la formulación general de sus funciones es sustancialmente distinta a la prevista originalmente en el artículo 250 superior, pues como se ha precisado, en adelante deberá concentrar sus esfuerzos en investigar y acusar a los presuntos infractores del ordenamiento penal ante el juez de conocimiento, dando lugar a un “juicio público, oral, con inmediación de las pruebas, contradictorio, concentrado y con todas las garantías”, con base en una acusación que no es vinculante para el juez.

Conforme a la enmienda del mencionado texto superior, el ejercicio de la acción penal de la fiscalía por denuncia, petición especial, querella o de oficio, queda supeditado a la existencia de motivos y circunstancias fácticas suficientes que indiquen la posible comisión de una infracción, sin que pueda ese ente suspender, interrumpir ni renunciar a la persecución penal, excepto en los casos previstos para la aplicación del principio de oportunidad, bajo la supervisión del juez de control de garantías.

Así mismo, de acuerdo con la reforma, no está al alcance inmediato de la fiscalía, por regla general, asegurar la comparecencia al proceso de los presuntos infractores de la ley penal adoptando medidas de aseguramiento, ya que debe solicitarlas al juez que ejerza esas funciones de control de garantías, también con la finalidad de evitar la evasión, conservar la prueba y proteger a la comunidad, en especial a las víctimas.

Solo en forma excepcional la fiscalía puede ordenar capturas, como medida restrictiva de la libertad, que deberá llevarse a cabo respetando los límites y eventos de procedencia establecidos en la ley y por decisiones de esta Corte, quedando tal determinación sujeta a control judicial posterior por parte del juez que ejerza las funciones de control de garantías, dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes.

Otro aspecto importante que introduce la enmienda es la facultad de la fiscalía para realizar en el curso de las investigaciones registros, allanamientos, incautación e interceptación de comunicaciones sin autorización judicial previa, también sometidas esas medidas al control judicial posterior automático, también a cargo del juez que cumpla la función de control de garantías y dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes.

A la fiscalía se le encomienda igualmente la función de “asegurar los elementos materiales probatorios”, para lo cual debe garantizar la cadena de custodia hasta tanto se realice la contradicción de esas evidencias y en caso de requerir medidas adicionales que impliquen afectación de derechos fundamentales, deberá contar con autorización judicial por parte del juez que ejerza la función de control de garantías.

Se desprende de lo expuesto anteriormente, que en el diseño constitucional del nuevo proceso penal se ha querido que, en procura de asegurar la efectividad de los derechos fundamentales, la actuación de la fiscalía no quede librada a su propio arbitrio sino que siempre se desarrolle al amparo de mandatos superiores y bajo la vigilancia del juez, previa o posterior, de acuerdo con las situaciones mencionadas.

En ese escenario la labor del defensor también sufre trasformación, aunque conserva su rol tradicional de asistir personalmente al imputado desde su captura, interponer recursos, interrogar y contra interrogar testigos y peritos en audiencia pública, sin perjuicio de las garantías establecidas directamente en favor del imputado por la Constitución y los tratados internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad.

Ese cambio consiste en que en el nuevo sistema la defensa goza del derecho de controvertir los elementos de prueba presentados por la parte acusadora en contra del imputado y, con tal fin, puede acceder a la evidencia, recolectar información y acudir, si es necesario, a los medios técnicos de que disponga el Estado, si carece de recursos económicos o ante la inexistencia de alternativa.

Dicha facultad confirma, en el nuevo sistema penal acusatorio, el carácter general y universal del derecho de defensa, que surge desde que se tiene conocimiento de que cursa un proceso en contra de una persona y solo culmina cuando este finalice; incluida la ejecución de la pena o la medida de seguridad, si a ella hubiere lugar (19) .

Los aspectos anteriormente reseñados permiten considerar que con la reforma en comento se adoptó un esquema con características especiales y propias, que no corresponde estrictamente al típico proceso adversarial entre dos partes, acusador y defensa (20) , pues también intervienen otros sujetos (víctima, Ministerio Público) y el juez, quien no puede ser simplemente el árbitro frente a un litigio, siendo ante todo guardián de la legalidad en sentido amplio y de los derechos fundamentales, particularmente de las víctimas y del imputado, con miras a la realización de la justicia material.

Además, en el nuevo proceso penal se realiza una distribución de cargas procesales, pues el imputado y su defensor no tendrán que limitar su actuación a contender la acusación formulada en su contra, sino que han de ser diligentes en aportar elementos de juicio que sustenten su teoría del caso y confronten la versión del ente acusador, trabándose así una verdadera contención en la que se hace indispensable asegurar a los enfrentados equilibrio e igualdad de oportunidades sin desfigurar, claro está, el perfil constitucionalmente asignado a cada una de las partes. Con tal fin, se incorporó el principio de “igualdad de armas” o “igualdad de posiciones” que, como lo ha señalado esta Corte, constituye una de las características sobresalientes de los sistemas penales de tendencia acusatoria donde “los actores son contendores que se enfrentan ante un juez imparcial en un debate al que ambos deben entrar con las mismas herramientas de ataque y protección” (21) .

5. Límites constitucionales a la actividad investigativa de las partes en el proceso penal.

Según se precisó anteriormente, en el proceso acusatorio de estirpe adversarial las partes no están en situación de igualdad absoluta sino relativa, dado que el ente acusador está encargado de ejercer la acción penal en nombre del Estado, para lo cual la Constitución le permite afectar derechos fundamentales, en determinados eventos y con ciertas condiciones, bajo supervisión judicial previa o posterior, según el caso.

Esas hipótesis están reguladas básicamente en el artículo 250 superior, cuyo numeral primero establece que la fiscalía podrá realizar “excepcionalmente” capturas, sometida esta medida a revisión posterior del juez de control de garantías. En relación con tal atribución, la Corte ha expresado:

“... el mismo numeral 1º del nuevo artículo 250 permite que la fiscalía, si es expresamente autorizada para ello por el legislador, imponga directamente, en forma excepcional, un tipo específico de medida restrictiva de la libertad orientada a garantizar la comparecencia de los imputados al proceso penal: la captura, que deberá llevarse a cabo respetando los límites y eventos de procedencia establecidos en la ley. Ahora bien, por tratarse de una medida restrictiva de los derechos del procesado, esta actuación excepcional de la fiscalía está sujeta a control judicial por parte del juez que ejerza las funciones de control de garantías, dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes. Sin embargo, se reitera que esta es una excepción a la regla general según la cual este tipo de medidas deben ser impuestas por decisión del juez de control de garantías, a solicitud de la Fiscalía General de la Nación” (22) .

El numeral 2º de la norma en comento establece que el ente acusador puede adelantar registros, allanamientos, incautaciones e interceptación de comunicaciones, también con control posterior del juez de control de garantías, atribución sobre la cual la Corte ha expresado:

“... el artículo 2º del Acto Legislativo 03 de 2002, que modificó el 250 de la Carta, en el numeral 2º dispuso que corresponde a la Fiscalía General de la Nación, en ejercicio de la obligación constitucional de investigar aquellas conductas que revistan las características de un delito, ‘Adelantar registros, allanamientos, incautaciones e interceptaciones de comunicaciones. En estos eventos el juez que ejerza las funciones de control de garantías efectuará el control posterior respectivo, a más tardar dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes, al solo efecto de determinar su validez’.

En consecuencia, la competencia para ordenar las mencionadas diligencias con ocasión de una investigación penal, sometida al procedimiento aplicable a partir del Acto Legislativo 03 de 2002, ha sido asignada al juez de control de garantías, previa solicitud de la Fiscalía General de la Nación, o a esta en casos excepcionales, de acuerdo con la ley.

Otras autoridades adscritas a la jurisdicción ordinaria que, según la respectiva competencia funcional, podrían emitir una orden en ese sentido, serían la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, las Salas Penales o únicas de los tribunales superiores y los jueces de la República en lo penal.

(...).

4.6. Como corolario de lo expuesto, puede afirmarse que la Constitución Política de Colombia, con especial énfasis por encontrarlo ligado a la libertad personal, protege de manera específica el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, de tal manera que queda el Estado con restricciones precisas para que sus autoridades puedan penetrar en él. Así, salvo la precisa excepción constitucional que se ha comentado, se exige que el motivo se defina previamente por el legislador; que la autoridad judicial profiera la orden de registro o allanamiento con estricta sujeción a las causales señaladas por la ley y que la autoridad que practique el registro o allanamiento domiciliario lo realice con rigurosa sujeción a los procedimientos legalmente fijados.

Esa autoridad judicial, durante la fase de investigación del proceso penal será el juez de control de garantías como regla general y solo de manera excepcional la Fiscalía General de la Nación, cuando existan motivos específicos, previstos por la ley, para que pueda hacer uso de esa atribución...” (23) .

Por su parte, el numeral 3º del precepto superior en referencia dispone que corresponde a la fiscalía “asegurar los elementos materiales probatorios, garantizando la cadena de custodia mientras se ejerce su contradicción”, agregando que “en caso de requerirse medidas adicionales que impliquen afectación de derechos fundamentales, deberá obtener la autorización por parte del juez que ejerza funciones de control de garantías”. Sobre esta facultad la jurisprudencia ha manifestado:

“De conformidad con el numeral 3º del artículo 250 (24) de la Carta, la Fiscalía General de la Nación deberá ‘asegurar los elementos materiales probatorios, garantizando la cadena de custodia mientras ejerce su contradicción. En caso de requerirse medidas adicionales que impliquen afectación de derechos fundamentales, deberá obtenerse la respectiva autorización por parte del juez que ejerza las funciones de control de garantías para poder proceder a ello’. Esta disposición establece el principio general para el aseguramiento de los elementos materiales probatorios, según el cual cuando haya afectación de derechos fundamentales, la práctica de medidas para obtener tales elementos probatorios requiere de autorización judicial.

Según esta disposición constitucional es la ‘afectación de derechos fundamentales’ la que obliga al fiscal a solicitar de manera expresa y específica la autorización judicial previa. El empleo del término ‘afectación’ supone, según su grado, una ‘limitación’ o ‘restricción’ al ejercicio o goce de un derecho fundamental. Dicha limitación o restricción (i) debe estar prevista en una ley (principio de reserva legal) y requiere, además, (ii) de la intervención judicial (principio de reserva judicial), para determinar si resulta irrazonable o desproporcionada” (25) .

De las atribuciones constitucionales antes citadas, se deduce que la Fiscalía General de la Nación no puede actuar a su arbitrio en el ejercicio de sus funciones de investigación y acusación, ya que cuando su actuación compromete derechos fundamentales, debe someterse a la supervisión del juez de control de garantías, a quien corresponderá verificar si las medidas adoptadas por el ente investigador implican o no afectación de derechos fundamentales, pues en principio toda medida de investigación que sea restrictiva de tales derechos debe estar precedida de autorización de dicho juez. El control posterior ejercido por esa autoridad en relación con ciertas medidas que afectan derechos fundamentales, configura excepción a la regla general (26) .

En relación con la intervención del juez de control de garantías, la Corte ha expresado que busca salvaguardar los derechos fundamentales y no conlleva pronunciamiento sobre el valor de los elementos de prueba recaudados por el ente acusador:

“En estas circunstancias, el constituyente, retomando la experiencia de la estructura básica del proceso penal en el derecho penal comparado, previó que la fiscalía, en aquellos casos en que ejerce facultades restrictivas de derechos fundamentales, esté sometida al control judicial o control de garantías —según la denominación de la propia norma—, decisión que denota el lugar preferente que ocupan los derechos fundamentales en el Estado constitucional de derecho.

En este contexto, la institución del juez de control de garantías en la estructura del proceso penal es muy importante, comoquiera que a su cargo está examinar si las facultades judiciales ejercidas por la fiscalía se adecúan o no a sus fundamentos constitucionales y, en particular, si su despliegue ha respetado o no los derechos fundamentales de los ciudadanos. En ejercicio de esta competencia, los efectos de la decisión que adopte el juez están determinados como a continuación se explica.

Si encuentra que la fiscalía ha vulnerado los derechos fundamentales y las garantías constitucionales, el juez a cargo del control no legitima la actuación de aquella y, lo que es más importante, los elementos de prueba recaudados se reputan inexistentes y no podrán ser luego admitidos como prueba, ni mucho menos valorados como tal. En consecuencia, no se podrá, a partir de esa actuación, llevar a cabo la promoción de una investigación penal, como tampoco podrá ser llevada ante el juez de conocimiento para efectos de la promoción de un juzgamiento; efectos estos armónicos con la previsión del artículo 29 superior, conforme al cual es nula de pleno derecho toda prueba obtenida con violación del debido proceso.

Por el contrario, si el juez de control de garantías advierte que la fiscalía, en ejercicio de esas facultades, no ha desconocido los límites superiores de su actuación, convalida esa gestión y el ente investigador podrá entonces continuar con su labor investigativa, formular una imputación, plantear una acusación y pretender la condena del procesado. Es cierto que en este supuesto la facultad del juez de control de garantías no implica un pronunciamiento sobre las implicaciones que los elementos de prueba recaudados tengan sobre la responsabilidad del investigado ya que esta será una tarea que se adelanta en el debate público y oral de la etapa de juzgamiento” (27) (negrillas en el texto original.)

Es razonable que tales facultades excepcionales estén previstas a favor de la fiscalía, pues de otra forma ese ente no podría desempeñar las funciones que le han sido asignadas. Eso hace distinta su posición frente al imputado y a la defensa, que ni aun bajo una concepción absoluta sobre la igualdad de oportunidades, pueden pretender que se les reconozca a ultranza las mismas atribuciones asignadas al ente acusador y con el mismo alcance para afectar derechos fundamentales de terceros.

Si se permitiera que la defensa pudiera afectar, sin previa autorización judicial, derechos fundamentales, cuando adelanta su labor de recolección de elementos probatorios, se introduciría un factor de desequilibrio desde el diseño de la acción penal, en la medida en que se estaría habilitando a los particulares para inmiscuirse a su arbitrio en esferas protegidas constitucionalmente, lo cual atentaría contra las bases mismas del Estado social de derecho.

Por tal razón, aún en el marco del nuevo sistema penal acusatorio, la defensa carece de competencia para limitar, afectar o restringir derechos fundamentales, pues por regla general tal atribución es exclusiva de la judicatura y, por expresa excepción consagrada en la Carta Política, de la Fiscalía General de la Nación, en los casos analizados. Así, por ejemplo, no podrá el defensor efectuar capturas, allanamientos, registros, incautaciones e interceptación de comunicaciones, por cuanto se trata de atribuciones propias del Estado que, según se explicó, están sometidas a reserva judicial.

Sin embargo, como ha de asegurarse equilibrio a la defensa, sin ignorar su situación estructural e inicial respecto del ente acusador, tiene que admitirse que en los eventos en que al adelantar su labor de investigación y recaudo de evidencias requiera limitar derechos fundamentales de terceros, deberá obtener autorización judicial, lo cual no solo permitirá el acceso a la evidencia, sino que además constituirá una barrera contra posibles violaciones de garantías constitucionales.

En suma, en el proceso penal acusatorio existen límites a la actuación de la fiscalía, a la que le son permitidas intervenciones o restricciones de derechos fundamentales, con carácter excepcional, las cuales estarán sujetas a control por el juez, con el fin de asegurar la vigencia de esas garantías y valores superiores. Esos parámetros también comprometen la actuación de la defensa, que como se explicó, ha de ejercer sus atribuciones, pero en caso de que su actividad de investigación pudiere afectar garantías constitucionales, necesitará previa autorización judicial.

6. Análisis constitucional de la norma acusada.

Con base en las anteriores consideraciones, procede la Corte a analizar la constitucionalidad del segmento normativo impugnado del numeral 9º del artículo 125 del Código de Procedimiento Penal acusatorio, introducido por el artículo 47 de la Ley 1142 de 2007, que prohíbe a las entidades públicas o privadas y a los particulares oponer reserva, cuando la defensa les solicita colaboración a efectos de recabar elementos materiales probatorios para sustentar su teoría del caso, lo cual para el demandante es inconstitucional, por cuanto en su sentir esa prohibición es una afrenta al derecho a la intimidad y a la inviolabilidad del secreto profesional, bancario y fiscal.

El Ministerio del Interior y de Justicia considera que la norma acusada no desconoce el ordenamiento superior, toda vez que su finalidad es asegurar que el imputado pueda ejercer plenamente el derecho constitucional a la defensa, que se vería limitado si en el proceso penal acusatorio se le impide acceder sin cortapisas al material probatorio que está en manos de particulares o de entidades públicas o privadas, exigiéndole para ello autorización judicial cuando en desarrollo de esa actividad afecta derechos fundamentales de terceros.

El Fiscal General de la Nación considera, por su parte, que la obligación de las entidades públicas y privadas de suministrar datos cuando sean requeridas por la defensa para fines procesales, no implica limitación a sus garantías constitucionales, pues en su parecer no todas las formas de reserva de información se hallan dentro del ámbito de protección del derecho a la intimidad, de modo que solo cuando lo solicitado haga parte del núcleo esencial de ese derecho, el defensor debe obtener autorización del juez de control de garantías y exhibir certificación del ente acusador.

La Academia Colombiana de Jurisprudencia estima que lo acusado debe ser declarado exequible, pues en su criterio la inoponibilidad de reserva apunta a que los imputados puedan aprovechar la infraestructura investigativa del Estado en igualdad de condiciones que la fiscalía, garantizándoles así la “igualdad de armas”, lo cual no significa que la defensa pueda actuar a su libre albedrío, porque cuando en su labor investigativa afecta derechos fundamentales debe contar con la autorización del juez de control de garantías.

La Universidad Santo Tomás comparte los planteamientos del actor, pues en su sentir no se puede obligar a las entidades públicas o privadas, ni a las personas, que brinden a la defensa información reservada, ya que la oponibilidad de reserva es un mecanismo de protección del derecho a la intimidad y, por ende, de los secretos profesional, bancario y fiscal.

En el mismo sentido se pronuncia Asobancaria, agregando que la inoponibilidad de reserva que consagra la norma acusada no está sometida a un procedimiento que evite posibles arbitrariedades y violaciones a derechos fundamentales como la intimidad, dignidad, honra y buen nombre, de manera que no será posible en cada caso concreto determinar si la actuación de la defensa está respetando o no el principio de razonabilidad.

El ciudadano interviniente encuentra justificado que la norma acusada permita que la defensa pueda adelantar su labor investigativa sin que se le oponga reserva alguna, pues en su sentir de esta forma se le garantiza igualdad de armas, ya que en el nuevo proceso acusatorio no cuenta con la fiscalía en la búsqueda de elementos de prueba, sino que debe valerse de sus propios medios; por ello, juzga irrazonable que para tales efectos tenga que obtener orden judicial previa, otorgada por un juez que no ordena pruebas, lo que además la obligaría a revelar su estrategia en el juicio en desmedro del derecho a la no autoincriminación, todo por temor a un eventual desbordamiento en el uso de dicha facultad, que puede ser evitado a través de otros medios.

El Procurador propugna por la inexequibilidad de la disposición acusada, por considerar que la prohibición de oponer reserva está consagrada en términos tan amplios, que su aplicación por parte de la defensa en la actual coyuntura que vive nuestro país puede acarrear violación de garantías constitucionales, afectando de paso la igualdad procesal en la fiscalía, entre la cual sí opera la inoponibilidad de reserva, pues ese ente debe someter sus actuaciones al juez de garantías cuando afecta derechos fundamentales. Por tal razón, pide a esta Corte (i) declarar inexequible las expresiones acusadas “sin que puedan oponer reserva”, del numeral 9º del artículo 125 de la Ley 906 de 2004; (ii) condicionar la exequibilidad del texto restante de dicho numeral a la previa autorización judicial; y (iii), exhortar al Congreso con el fin de que regule debidamente la facultad para recaudar evidencias por parte de la defensa.

Analizados estos enfoques, así como las premisas y observaciones sentadas en los acápites precedentes, corresponde a la Corte examinar la norma acusada, para lo cual efectuará las siguientes consideraciones:

La disposición demandada, “sin que puedan oponer reserva”, pertenece al numeral noveno del artículo 125 del Código de Procedimiento Penal acusatorio, introducido por el artículo 47 de la Ley 1142 de 2007, “Por medio de la cual se reforman parcialmente las leyes 906 de 2004, 599 de 2000 y 600 de 2000 y se adoptan medidas para la prevención y represión de la actividad delictiva de especial impacto para la convivencia y seguridad ciudadana”.

Al indagar por sus antecedentes, se pudo establecer que esa medida fue propuesta ante el órgano legislativo por la Fiscalía General de la Nación a iniciativa de la Defensoría del Pueblo, siendo aprobada con arreglo a la siguiente justificación:

“1. Por iniciativa de la Defensoría del Pueblo, se formuló la proposición número 89 presentada por el Fiscal General de la Nación y el representante Nicolás Uribe, a través de la cual se agrega un numeral 9º al artículo 125 del Código de Procedimiento Penal, referente a los deberes y atribuciones especiales de la defensa...13. Se incluye como artículo nuevo, la modificación propuesta por la Defensoría del Pueblo al artículo 125 de la Ley 906 de 2004. Al respecto, se transcribe la norma junto con el cambio propuesto, el cual se resalta: ‘ART. NUEVO.—El artículo 125 de la Ley 906 de 2004, Código de Procedimiento Penal quedará así: ART. 125.—Deberes y atribuciones especiales. En especial la defensa tendrá los siguientes deberes y atribuciones: 1. Asistir personalmente al imputado desde su captura, a partir de la cual deberá garantizársele la oportunidad de mantener comunicación privada con él. 2. Disponer de tiempo y medios razonables para la preparación de la defensa, incluida la posibilidad excepcional de obtener prórrogas justificadas para la celebración del juicio oral. 3. En el evento de una acusación, conocer en su oportunidad todos los elementos probatorios, evidencia física e informaciones de que tenga noticia la Fiscalía General de la Nación, incluidos los que sean favorables al procesado. 4. Controvertir las pruebas, aunque sean practicadas en forma anticipada al juicio oral. 5. Interrogar y contrainterrogar en audiencia pública a los testigos y peritos. 6. Solicitar al juez la comparecencia, aun por medios coercitivos, de los testigos y peritos que puedan arrojar luz sobre los hechos materia de debate en el juicio oral. 7. Interponer y sustentar, si lo estimare conveniente, las nulidades, los recursos ordinarios y extraordinarios y la acción de revisión. 8. No ser obligado a presentar prueba de descargo o contraprueba, ni a intervenir activamente durante el juicio oral. 9. Buscar, identificar empíricamente, recoger y embalar elementos materiales probatorios y evidencia física; realizar entrevistas y valoraciones que requieran conocimientos especializados por medio de los técnicos e investigadores autorizados por la ley. Para tales efectos las entidades públicas y privadas, además de los particulares, prestarán la colaboración que requieran, sin que puedan oponer reserva, siempre que se acredite por parte del defensor certificado por la Fiscalía General de la Nación, que la información será utilizada para efectos judiciales. 10. Abstenerse de revelar información relacionada con el proceso y su cliente, conforme a la ley’. JUSTIFICACIÓN: Atendiendo necesidades expuestas por la Defensoría Pública, se adiciona una modificación al artículo 125, en el numeral 9º, para permitir actuaciones a los investigadores y técnicos reconocidos por la ley. En estos casos las entidades públicas, privadas y particulares deberán prestar la colaboración que requiera el defensor certificado como tal por la Fiscalía General de la Nación, sin que se pueda oponer reserva, con el compromiso que la información será utilizada para efectos judiciales. Esta propuesta quedó como constancia en el primer debate en comisiones conjuntas” (28) (mayúsculas y resaltado son del texto original).

Se deduce de lo anterior, que con la inclusión del numeral 9º se pretendió fortalecer la capacidad investigativa de la defensa en el proceso penal acusatorio, complementado de esa manera la facultad que en el mismo sentido ya estaba consignada en los artículos 267 (29) y 268 (30) de la Ley 906 de 2004, en favor de quien no es imputado y de quien ya tiene esa condición, respectivamente, en cuanto hace al recaudo y embalaje de elementos probatorios, con la diferencia de que el texto ahora acusado consagra la prohibición para las entidades públicas, privadas y particulares de oponer reserva, cuando la defensa solicita su colaboración con tales fines.

La facultad de la defensa a la que se refiere la norma acusada tiene por contexto la etapa de investigación del proceso penal donde, según se precisó, no hay lugar a controversia probatoria; por ello, hace alusión a “elementos materiales probatorios y evidencia física”, que adquieren el carácter de prueba cuando sean sometidos a contradicción posteriormente, dentro del juicio oral.

Quiso así el legislador que exista equilibrio entre las investigaciones de la defensa y del ente acusador, garantizando que el primero pueda acceder a la evidencia y que al hacerlo exista la debida ayuda por parte de las entidades públicas y privadas, así como de los particulares.

Para la Corte esa finalidad está en consonancia con el diseño constitucional del sistema penal acusatorio, que fue explicado en acápite precedente, donde para imprimirle dinámica y efectividad al proceso se ha previsto que la defensa intervenga como oponente de la fiscalía, sin que pueda equipararse del todo a ella, siendo ahora su responsabilidad el recaudo de elementos de prueba que sustenten su teoría del caso, dado que en el nuevo esquema ya no opera la investigación integral por la fiscalía, lo cual justifica dotar a la defensa de herramientas que compensen la situación de desigualdad inicial y así garantizar el equilibrio entre las partes, obviamente sin perjuicio de lo estatuido en el inciso final (previo al parágrafo) del artículo 250 de la Constitución.

En ese orden de ideas, tendría sentido la prohibición que contiene el segmento normativo impugnado, según la cual las entidades públicas o privadas y los particulares no pueden oponer reserva al defensor cuando este solicita su colaboración para recoger elementos de prueba, toda vez que gracias a esa medida el imputado tendría mejores posibilidades en el diseño de su programa de defensa, dirigido a controvertir los cargos que le ha formulado el fiscal, lo cual además incidiría en la eficiencia del proceso penal acusatorio, siendo esa determinación expresión del principio de solidaridad y del deber de colaboración con la administración de justicia (Const., arts. 1º y 95-2-7).

Sin embargo, como bien lo advierten el demandante, algunos intervinientes y el Procurador, esa prohibición de oponer reserva está formulada en términos tan amplios, que en la práctica puede acarrear que entidades públicas o privadas y los particulares se vean obligados a revelar al defensor toda clase de información, incluyendo aquella que está protegida constitucionalmente (31) por hallarse relacionada con el derecho a la intimidad personal o familiar (32) , el ejercicio de las profesiones (33) o referirse a documentos públicos cuyo acceso ha sido restringido por mandato legal (34) , sin que para ello medie orden judicial previa en los términos señalados en la Constitución Política.

En tal evento, ciertamente se produciría una intervención indebida de la defensa en los derechos fundamentales de terceros, sin orden judicial previa, actuación que ni siquiera le está permitida al ente investigador, que conforme al artículo 250-3 superior debe sujetar el recaudo de evidencias a la previa autorización del juez de control de garantías, cuando al llevar a cabo la actividad investigativa afecte derechos fundamentales. Sobre este particular la jurisprudencia ha señalado:

“El interés de la sociedad en que se investiguen las conductas delictivas y se sancione a sus responsables, en procura de preservar la vigencia de un orden justo, es también un bien protegido por la Constitución. El acopio de información en relación con las personas puede ser eventualmente un medio necesario para la satisfacción de ese interés constitucionalmente protegido. Sin embargo, su recaudo debe realizarse con escrupuloso acatamiento de las cautelas que la propia Constitución ha establecido para la protección de los derechos fundamentales especialmente expuestos a su afectación, vulneración o mengua en el contexto de una investigación criminal (35) . El requerimiento de autorización judicial previa para la adopción de medidas —adicionales— que implique afectación de derechos fundamentales es una de esas cautelas que el legislador debe acatar al configurar las reglas orientadas a regular la actividad investigativa del Estado” (36) .

Los preceptos superiores que amparan las mencionadas garantías constituyen límites a la actuación de las autoridades y de los particulares, quienes no pueden rebasarlos sino obteniendo la debida autorización judicial, en los casos en los que haya lugar a ella, exigencia que no puede ser desconocida ni aún con la loable intención de procurar equilibrios, toda vez que al tenor del artículo 250 superior, el permiso del juez de control de garantías constituye presupuesto para legitimar intervenciones en los derechos fundamentales, en particular aquellas medidas que impliquen injerencia en el derecho fundamental a la intimidad personal.

Por lo anterior, resulta desproporcionada la inoponibilidad de reserva que consagra el segmento acusado, puesto que aunque ella persiga la consecución de fines constitucionales legítimos —el adecuado funcionamiento del sistema penal acusatorio y la igualdad procesal entre las partes—, tales objetivos se alcanzarían a costa de vulnerar valores superiores tan o más significativos, como la intimidad personal y familiar, el secreto profesional, la correspondencia, etc. que, como se ha visto, en los casos consagrados en la Carta solo pueden ser afectados o restringidos si media orden dictada por la autoridad judicial competente.

Algunos, intervinientes consideran que la ausencia de autorización judicial en el numeral bajo análisis está compensada con la certificación que, conforme a lo allí dispuesto, debe expedir la Fiscalía General de la Nación, criterio que resulta inadmisible, por cuanto la exigencia de orden judicial previa para afectar derechos fundamentales, en los eventos regulados en la Constitución, es un requisito insustituible, además porque en el diseño del sistema penal acusatorio el ente investigador fue desposeído de funciones jurisdiccionales (37) .

Adicionalmente observa esta Corte, que la inoponibilidad de reserva que consagra la norma acusada estaría lejos de realizar el equilibrio entre las partes en el proceso penal acusatorio, pues como esa medida cobija toda clase de información que solicite el defensor, incluyendo la de carácter reservado, en relación con esta última el imputado contaría con una ventaja relativa frente al ente acusador, pues ante el silencio de la norma sobre la exigencia de autorización judicial, la defensa podría restringir directamente derechos fundamentales de terceros, incluyendo los de las víctimas, a diferencia de la fiscalía que tiene que obtener tal autorización cuando al realizar esa misma actividad afecta dichas garantías.

Al respecto se recordará que, por regla general, la fiscalía no puede restringir derechos fundamentales; pero como el éxito de las actividades investigativas demanda intervenciones en aquel ámbito, la Carta autoriza excepcionalmente que el ente investigador pueda afectarlos sometiendo sus actuaciones a la supervisión del juez de control de garantías, quien deberá ponderar en cada caso particular si la restricción se ajusta o no a parámetros de razonabilidad y proporcionalidad.

Dicho control obedece a que en el sistema procesal acusatorio la fiscalía no ejerce funciones jurisdiccionales, siendo entonces necesario desempeñar supervisión sobre su actuación a través de un regulador imparcial, que es el juez de control de garantías, quien con tal fin efectuará un juicio de proporcionalidad, en el cual tendrá en cuenta si esos ámbitos reservados pueden o no ser objeto de intromisión.

Según se explicó en precedencia, en ese esquema la defensa no puede motu proprio ordenar y menos realizar actividades que impliquen limitación de derechos fundamentales, pues dicha facultad está reservada al juez y por excepción a la fiscalía. Sin embargo, si su tarea investigativa implica afectar esas garantías, no puede actuar inopinadamente, pues deberá solicitar autorización judicial.

También se expuso en acápite anterior, que de acuerdo con lo dispuesto en numeral tercero del artículo 250 de la Constitución, la fiscalía debe obtener autorización del juez de control de garantías si al asegurar los elementos materiales, adopta medidas adicionales que restrinjan derechos fundamentales, exigencia que, aunque la norma superior en comento no lo diga expresamente, también se extiende a la defensa, pues de lo contrario se alteraría el equilibrio al dotar en ese campo a un actuante de una herramienta más poderosa, colocándole en situación de preeminencia respecto del otro.

Quiere significar lo dicho, que al desplegarse la actividad investigativa no se puede actuar arbitrariamente, pues ante todo serán respetados los límites que impone la vigencia y efectividad de los derechos fundamentales, por lo cual los titulares de estas garantías están habilitados para oponerse a toda intervención que implique afectación de las mismas y no haya sido autorizada judicialmente.

Las anteriores razones serían entonces suficientes para retirar definitivamente del ordenamiento jurídico la expresión impugnada “sin que puedan oponer reserva” del numeral 9º del artículo 125 del Código de Procedimiento Penal acusatorio, a no ser porque, como bien lo advierte el Fiscal General no toda información en poder de entidades públicas o privadas y de particulares está sometida a reserva, sino solo aquella que goza de ese fuero por mandato de la Constitución y de la ley, lo cual justifica mantener vigente tal prohibición a fin de evitar que bajo el pretexto de una reserva inexistente, se obstruya el trabajo investigativo de la defensa, dejándola en situación de desventaja frente al ente investigador, tal como conceptuaron los intervinientes por el Ministerio del Interior y de Justicia y la Academia Colombiana de Jurisprudencia.

Aún así, la Corte no puede acoger la propuesta del Fiscal General ni del ciudadano interviniente de declarar la exequibilidad pura y simple del texto demandado, pues contrariamente a sus planteamientos, los posibles excesos de la defensa en el uso de la facultad de recoger evidencias sin lugar a inoponibilidad, entrañan un riesgo real y actual para el derecho fundamental a la intimidad de terceros y otras garantías y valores superiores, como lo hace ver acertadamente el Procurador General en su concepto, los cuales no se superarán dejando simplemente en manos de la autoridad competente su investigación y sanción, de modo que será indispensable un pronunciamiento del juez constitucional que pondere esas circunstancias.

Se presenta así un dilema que reclama adecuada solución: si esta Corte retira del ordenamiento jurídico el segmento normativo impugnado, por paradójico que parezca, podría atentar contra el equilibrio procesal al privar a la defensa de un mecanismo que facilita su tarea investigativa y también redunda en beneficio de la eficacia del sistema acusatorio; y si declara su constitucionalidad pura y simple, coloca en riesgo de real vulneración el derecho fundamental a la intimidad personal de terceros, al obligarlos a revelar toda clase de información sin orden judicial previa, cuando de datos reservados se trata.

Debe hallarse entonces una fórmula que permita resolver exitosamente esa tensión valorativa entre, ora los derechos de la defensa y la eficacia del proceso penal, ora las garantías fundamentales de terceros, sin que resulten sacrificados unos u otros.

Con tal fin debe recordarse que en casos como el que se analiza, la alternativa viable para paliar excesos por exequibilidad o inexequibilidad, consiste en mantener dentro del ordenamiento la disposición legal censurada, pero modulando o condicionando su permanencia a determinada interpretación conforme con la Constitución.

El fundamento de esa medida es el llamado principio de conservación del derecho, que para la Corte tiene como soporte el imperativo de que los tribunales constitucionales no solo deben “maximizar la fuerza de los contenidos normativos de la Carta sino también evitar el desmantelamiento del orden jurídico”, por lo cual “es siempre preferible aquella decisión constitucional que, dentro de los marcos de la Carta, permite preservar la labor del Congreso, que aquella que supone su anulación“ (38) .

Según la jurisprudencia, en virtud del mencionado principio el juez constitucional debe abstenerse de desmontar el sistema normativo, a menos que la expulsión de la norma legal sea completamente indispensable para garantizar la integridad del texto constitucional (39) . Es decir, que el juez constitucional eliminará del ordenamiento normativo aquella disposición que definitivamente sea incompatible con el régimen constitucional, salvo que admita una lectura acorde con los parámetros de la Carta, caso en el cual “es su deber mantenerla en la legalidad a fin de respetar el principio democrático que se expresa mediante la expedición de la ley por parte del Congreso” (40) .

Así procederá la Corte en el asunto bajo revisión, toda vez que no obstante que las expresiones acusadas “sin que puedan oponer reserva” del numeral 9º del artículo 47 de la Ley 1142 de 2007, presentan las deficiencias advertidas anteriormente, su exequibilidad puede ser condicionada a una interpretación conforme con el estatuto fundamental.

En este orden de ideas y con el fin de que la inoponibilidad de reserva que establece la norma acusada tenga validez constitucional, debe entenderse que ella tiene aplicación en aquellos eventos en los cuales la defensa ha obtenido autorización del juez de control de garantías, cuando su tarea de búsqueda, identificación, recolección y embalaje de material probatorio, realización de entrevistas y valoraciones, afecte derechos fundamentales.

Según se explicó, dicha autorización no implica que ese juez esté decretando pruebas ni se esté pronunciando sobre el valor de las evidencias cuyo recaudo autoriza, ya que en procura de salvaguardar los derechos fundamentales toma una decisión acerca de la razonabilidad, necesidad y proporcionalidad de restringir tales garantías, en un caso concreto. De esa manera, asegura la legalidad de la actuación investigativa de la defensa en los casos en que afecte derechos fundamentales, para lo cual el juez deberá realizar un juicio de proporcionalidad similar al que se aplica para autorizar medidas de revisión corporal:

“En virtud del principio de reserva judicial de las medidas que implican afectación de derechos, en cada caso concreto, el juez de control de garantías deberá hacer un juicio de proporcionalidad de la medida cuya autorización se le solicita. Para ello deberá determinar si la finalidad concreta que lleva al fiscal o a la policía judicial en circunstancias excepcionales que ameriten extrema urgencia, a solicitar autorización para realizar la medida de intervención corporal es legítima e imperiosa. Igualmente, habrá de examinar si la medida específica, en las condiciones particulares del caso, es o no pertinente, y de serlo, si la medida solicitada es idónea para alcanzar dicho fin; si además de idónea, es necesaria porque no existe otro medio alternativo menos restrictivo de los derechos con eficacia semejante para obtener los elementos materiales probatorios y evidencias materiales dentro del programa de investigación; y si al ponderar los derechos y las finalidades buscadas la medida en concreto no resulta desproporcionada, teniendo en cuenta la naturaleza y gravedad de los delitos investigados, el grado de afectación de los derechos que supone la medida en concreto, y los intereses y objetivos específicos buscados con la medida dentro del programa de investigación” (41)

Al extender esa autorización, el juez también deberá tener en cuenta que “En el desarrollo de la investigación y en el proceso penal los servidores públicos se ceñirán a criterios de necesidad, ponderación, legalidad y corrección en el comportamiento, para evitar excesos contrarios a la función pública, especialmente a la justicia” (L. 906/2004, art. 27), al igual que los principios de utilidad y circulación restringida que rigen el proceso de acopio, administración y circulación del dato personal (42) , todo lo cual indica que, contrariamente a la opinión del Procurador, sí existen parámetros que permiten al juez regular la actuación de la defensa en materia de recaudo de evidencia.

Con todo, no basta condicionar la exequibilidad del segmento acusado “sin que puedan oponer reserva” del numeral 9º del artículo 47 de la Ley 1142 de 2007, al cumplimiento de orden judicial, para así precaver violaciones a derechos fundamentales de terceros, pues se estaría enviando el mensaje equivocado de que toda actuación de la defensa tendiente a recoger elementos de prueba necesita autorización judicial, lo cual sería contraproducente en la medida en que restringiría e incluso enervaría el rol que constitucionalmente se le asigna a ese sujeto procesal en el sistema penal acusatorio, representando de paso gran sobrecarga de trabajo en la función de control de garantías.

Por ello, para que ese condicionamiento tenga sentido, además es indispensable precisar que la orden judicial es exigible cuando la actividad investigativa de la defensa efectivamente restrinja o limite derechos fundamentales de terceros, con lo cual quedan a salvo el equilibrio procesal, indispensable para el funcionamiento del sistema penal acusatorio y, principalmente, la garantía superior de la intimidad personal, cuya protección debe procurar el Estado.

Con todo, la Corte considera conveniente resaltar la indispensabilidad de que los organismos técnicos de investigación a los que acudan la fiscalía y la defensa en pro de su respectiva causa, sean públicos o privados, nacionales o extranjeros, siempre actúen con probidad, independencia e imparcialidad.

Así, se declarará la exequibilidad del segmento normativo acusado “sin que puedan oponer reserva” del numeral 9º del artículo 47 de la Ley 1142 de 2007, entendiendo que las entidades públicas y privadas, así como los particulares, no pueden oponerla al defensor que ha obtenido autorización del juez de control de garantías, si se afectaren derechos fundamentales.

VII. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

Declarar EXEQUIBLE, por el cargo atinente al quebrantamiento del artículo 15 de la Constitución Política, la expresión “sin que puedan oponer reserva” del numeral 9º del artículo 47 de la Ley 1142 de 2007, en el entendido que las entidades públicas y privadas así como los particulares, no pueden oponer reserva al defensor que ha obtenido la autorización del juez de control de garantías, el cual ponderará si se justifica la afectación de derechos fundamentales.

Notifíquese, comuníquese, publíquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente. Cúmplase».

(1) SU-056 de 1995 (feb. 16), M.P. Antonio Barrera Carbonell. Reiterada en Sentencia C-692 de 2003 (ago. 12), M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

(2) Sentencia T-696 de 1996 (dic. 5), M.P. Fabio Morón Díaz. Reiterada en sentencias T-169 de 2000, (feb. 24), M.P. Alfredo Beltrán Sierra y T-1233 de 2001 (nov. 22), M.P. Jaime Araújo Rentería.

(3) Sentencia T-696 de 1996.

(4) Sentencia SU-528 de 1993 (nov. 11), M.P. José Gregorio Hernández Galindo.

(5) T-787 de 2004 (ago. 18) M.P. Rodrigo Escobar Gil.

(6) Cita en la cita: “Véase, por ejemplo, la Sentencia SU-256 de 1996 (M.P. Vladimiro Naranjo mesa), referente a la protección de los derechos a la dignidad humana y a la intimidad personal, en relación con la improcedencia de pruebas de VIH para acceder o permanecer en una actividad laboral”.

(7) Cita en la cita: “Sentencia C-053 de 2001. M.P. Cristina Pardo Schlesinger”.

(8) T-552 de 1997 (oct. 30), M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.

(9) Cita en la cita: “En ‘Estudios sobre el derecho a la intimidad’. Editorial Tecnos. Madrid 1982. Pág. 17”.

(10) Cita en la cita: “Sentencia T-530 de 1992. M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz”.

(11) T-414 de 1992 (jun. 16), M.P. Ciro Angarita Barón.

(12) T-787 de 2004 (ago. 18) M.P. Rodrigo Escobar Gil

(13) T-552 de 1997 (oct. 30), M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.

(14) T-787 de 2004.

(15) C-692 de 2003 (ago. 12), M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

(16) T-787 de 2004.

(17) C-873 de 2003 (sep. 30), M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; C-591 de 2005 (jun. 9), M.P. Clara Inés vargas Hernández; C-592 de 2005 (jun. 9), M.P. Álvaro Tafur Galvis; C-1194 de 2005 (nov. 22), M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, entre otras.

(18) C-591 de 2005.

(19) C-799 de 2005 (ago. 2), M.P. Jaime Araújo Rentería.

(20) C-591 de 2005 (jun. 9), M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

(21) C-1194 de 2005.

(22) C-591 de 2005. Así mismo, en sentencias C-730 (jul. 12) y C-1001 (oct. 3) de 2005, M.P. Álvaro Tafur Galvis, la Corte al pronunciarse sobre la inexequibilidad de algunos apartes de los artículos 2º y 300 de la Ley 906 de 2004, reiteró el carácter excepcional de la facultad de realizar capturas por parte de la Fiscalía General de la Nación.

(23) C-519 de 2007 (jul. 11), M.P. Nilson Pinilla Pinilla.

(24) Cita en la cita: “Modificado mediante Acto Legislativo 03 de 2002, artículo 2º”.

(25) C-882 de 2005 (ago. 10), M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

(26) C-336 de 2007 (mayo 9), M.P. Jaime Córdoba Triviño.

(27) C-1092 de 2003 (nov. 19), M.P. Álvaro Tafur Galvis.

(28) Cfr. Gaceta 124 de 2007.

(29) ART. 267.—Facultades de quien no es imputado. Quien sea informado o advierta que se adelanta investigación en su contra, podrá asesorarse de abogado. Aquel o este, podrán buscar, identificar empíricamente, recoger y embalar los elementos materiales probatorios, y hacerlos examinar por peritos particulares a su costa, o solicitar a la policía judicial que lo haga. Tales elementos, el informe sobre ellos y las entrevistas que hayan realizado con el fin de descubrir información útil, podrá utilizarlos en su defensa ante las autoridades judiciales.

Igualmente, podrá solicitar al juez de control de garantías que lo ejerza sobre las actuaciones que considere hayan afectado o afecten sus derechos fundamentales.

(30) ART. 268.—Facultades del imputado. El imputado o su defensor, durante la investigación, podrán buscar, identificar empíricamente, recoger y embalar los elementos materiales probatorios y evidencia física. Con la solicitud para que sean examinados y la constancia de la fiscalía de que es imputado o defensor de este, los trasladarán al respectivo laboratorio del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, donde los entregarán bajo recibo.

(31) Según la jurisprudencia, la información se clasifica en pública, semi-pública, privada y reservada. Información pública es aquella que “puede ser obtenida y ofrecida sin reserva alguna y sin importar si la misma sea información general, privada o personal. Por vía de ejemplo, pueden contarse los actos normativos de carácter general, los documentos públicos en los términos del artículo 74 de la Constitución, y las providencias judiciales debidamente ejecutoriadas; igualmente serán públicos, los datos sobre el estado civil de las personas o sobre la conformación de la familia. Información que puede solicitarse por cualquier persona de manera directa y sin el deber de satisfacer requisito alguno”. La semi-privada se refiere a información personal o impersonal y su acceso y conocimiento tiene grados mínimos de limitación, de tal forma “que la misma solo puede ser obtenida y ofrecida por orden de autoridad administrativa en el cumplimiento de sus funciones o en el marco de los principios de la administración de datos personales. Es el caso de los datos relativos a las relaciones con las entidades de la seguridad social o de los datos relativos al comportamiento financiero de las personas”. La privada también contiene datos personales o impersonales, “pero por encontrarse en un ámbito privado, solo puede ser obtenida y ofrecida por orden de autoridad judicial en el cumplimiento de sus funciones. Es el caso de los libros de los comerciantes, de los documentos privados, de las historias clínicas o de la información extraída a partir de la inspección del domicilio”. La información reservada, por su parte, está compuesta por información personal, estrechamente relacionada con los derechos fundamentales del titular —dignidad, intimidad y libertad—, por lo que se “encuentra reservada a su órbita exclusiva y no puede siquiera ser obtenida ni ofrecida por autoridad judicial en el cumplimiento de sus funciones. Cabría mencionar aquí la información genética, y los llamados ‘datos sensibles’ o relacionados con la ideología, la inclinación sexual, los hábitos de la persona, etc.”. (Cfr. T-729/2002, C-692/2003 y C-336/2007).

(32) El artículo 15 superior dispone: “Todas las personas tienen derecho a su intimidad personal y familiar y a su buen nombre, y el Estado debe respetarlos y hacerlos respetar. De igual modo, tienen derecho a conocer, actualizar y rectificar las informaciones que se hayan recogido sobre ellas en bancos de datos y en archivos de entidades públicas y privadas. / En la recolección, tratamiento y circulación de datos se respetarán la libertad y demás garantías consagradas en la Constitución. / La correspondencia y demás formas de comunicación privada son inviolables. Solo pueden ser interceptadas o registradas mediante orden judicial, en los casos y con las formalidades que establezca la ley. Para efectos tributarios o judiciales y para los casos de inspección, vigilancia e intervención del Estado podrá exigirse la presentación de libros de contabilidad y demás documentos privados, en los términos que señale la ley”.

(33) El artículo 28 ibídem establece: “Toda persona es libre. Nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley. / La persona detenida preventivamente será puesta a disposición del juez competente dentro de las treinta y seis horas siguientes, para que este adopte la decisión correspondiente en el término que establezca la ley. / En ningún caso podrá haber detención, prisión ni arresto por deudas, ni penas y medidas de seguridad imprescriptibles”.

(34) El artículo 74 de la Constitución preceptúa: “Todas las personas tienen derecho a acceder a los documentos públicos salvo los casos que establezca la ley. / El secreto profesional es inviolable”.

(35) Cita en la cita: “Sobre las injerencias en la vida privada el Comité de Derechos Humanos del Pacto internacional de derechos civiles y políticos ha señalado: ‘(...) 7. Como todas las personas viven en sociedad, la protección de la vida privada es por necesidad relativa. Sin embargo, las autoridades públicas competentes solo deben pedir aquella información relativa a la vida privada de las personas cuyo conocimiento resulte indispensable para los intereses de la sociedad en el sentido que tienen con arreglo al pacto. En consecuencia, el comité recomienda que los Estados señalen en sus informes las leyes y reglamentos que regulan las injerencias autorizadas en la vida privada. 8. Incluso con respecto a las injerencias que sean conformes al pacto, en la legislación pertinente se deben especificar con detalle las circunstancias precisas en que podrán autorizarse esas injerencias. La decisión correspondiente competerá solo a la autoridad designada por la ley a ese efecto, que dará la autorización necesaria tras examinar cada caso en particular. El cumplimiento del artículo 17 exige que la integridad y el carácter confidencial de la correspondencia estén protegidos de jure y de facto. La correspondencia debe ser entregada al destinatario sin ser interceptada ni abierta o leída de otro modo. Debe prohibirse la vigilancia, por medios electrónicos o de otra índole, la intervención de las comunicaciones telefónicas, telegráficas o de otro tipo, así como la intervención y grabación de conversaciones. Los registros en el domicilio de una persona deben limitarse a la búsqueda de pruebas necesarias y no debe permitirse que constituyan un hostigamiento’ (Comité de derechos humanos. Observación general 16)”.

(36) C-336 de 2007 (mayo 9), M.P. Jaime Córdoba Triviño.

(37) C-1194 de 2005.

(38) C-600 de 1995 (dic. 11), M.P. Alejandro Martínez Caballero.

(39) C-797 de 2004 (ago. 24), M.P. Jaime Córdoba Triviño.

(40) C-797 de 2004.

(41) C-822 de 2005.

(42) Según el principio de utilidad, el acopio, procesamiento y divulgación de los datos personales, debe cumplir una función determinada, como expresión del ejercicio legítimo del derecho a la administración de los mismos; por ello, está prohibida la divulgación de datos que, al carecer de función, no obedezca a una utilidad clara o determinable. Según el principio de circulación restringida, la divulgación y circulación de la información está sometida a los límites específicos determinados por el objeto de la base de datos, por la autorización del titular y por el principio de finalidad, de tal forma que queda prohibida la divulgación indiscriminada de los datos personales (Cfr. T-729, sep. 5/2002, M.P. Eduardo Montealegre Lynett).

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