Sentencia C-188 de febrero 27 de 2008 

CORTE CONSTITUCIONAL

SALA PLENA

Sentencia C-188 de 2008 

Ref.: Expediente D-6885

Actor: Alfredo Beltrán Sierra

Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 68 (parcial) de la Ley 222 de 1995

Magistrado Ponente:

Dr. Manuel José Cepeda Espinosa

Bogotá, D.C., veintisiete de febrero de dos mil ocho.

EXTRACTOS: «II. Normas demandadas

Se trascribe a continuación el texto de la norma referida, resaltando la expresión demandada:

LEY 222 DE 1995 

Por la cual se modifica el libro II del Código de Comercio, se expide un nuevo régimen de procesos concursales y se dictan otras disposiciones.

El Congreso de Colombia

DECRETA:

TÍTULO I

Régimen de sociedades

(…).

CAPÍTULO VII

Sociedad anónima

(…).

ART. 68.—Quórum y mayorías. La asamblea deliberará con un número plural de socios que represente, por lo menos, la mitad más una de las acciones suscritas, salvo que en los estatutos se pacte un quórum inferior.

Con excepción de las mayorías decisorias señaladas en los artículos 155, 420 numeral 5º y 455 del Código de Comercio, las decisiones se tomarán por mayoría de los votos presentes. En los estatutos de las sociedades que no negocien sus acciones en el mercado público de valores, podrá pactarse un quórum diferente o mayorías superiores a las indicadas”.

(…).

VI. Consideraciones y fundamentos

1. Competencia.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 241 numeral 4º de la Constitución Política, la Corte es competente para conocer de la presente demanda.

2. Problema jurídico.

La acusación formulada contra una parte del artículo 68 de la Ley 222 de 1995 le plantea a esta Corte la necesidad de resolver el siguiente problema jurídico: ¿es contrario al principio de igualdad (C.P. preámbulo y art. 13,) el tratamiento diferenciado que la disposición acusada le confiere a las sociedades anónimas en materia de quórum y mayorías decisorias, por darle a las cerradas una facultad de la que priva a las abiertas, a saber: pactar quórum o mayorías superiores a las referidas en el artículo 68 de la Ley 222 de 1995?

Para resolver esta cuestión, la Corte procederá a determinar si existen diferencias significativas entre las sociedades que negocian sus acciones en el mercado público de valores y las que no lo hacen, para definir si son comparables entre sí. De serlo, analizará si tales diferencias son suficientemente relevantes como para justificar un tratamiento legislativo diferenciado. Posteriormente, indagará si con la diferencia de trato se busca alcanzar una finalidad constitucional legítima y si la medida es idónea para ello.

3. Clases de sociedades anónimas. Diferencias relevantes y constitucionalmente trascendentales.

Consagra la legislación colombiana dos clases de sociedades anónimas. Ambas, por ser anónimas, guardan en común esencialmente el elemento asociativo, el ánimo de lucro, la limitación de la responsabilidad de sus socios hasta el monto de sus respectivos aportes y la forma en que está constituido el capital social, es decir, en acciones. La diferencia entre unas y otras sociedades anónimas reside justamente en que dichas acciones sean o no negociadas en el mercado público de valores. En adelante —acogiendo una estipulación doctrinaria que no pretende zanjarse en esta providencia— se denominará sociedad anónima abierta aquella que negocia sus acciones en el mercado público de valores, y cerrada la que no lo hace. La Ley 80 de 1993, en su artículo 8º, literal d, se refiere al término sociedad abierta, sin definirlo al consagrar una inhabilidad para la contratación con el Estado:

“d) Las corporaciones, asociaciones, fundaciones y las sociedades anónimas que no tengan el carácter de abiertas, así como las sociedades de responsabilidad limitada y las demás sociedades de personas en las que el servidor público en los niveles directivo, asesor o ejecutivo, o el miembro de la junta o consejo directivo, o el cónyuge, compañero o compañera permanente o los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad, afinidad o civil de cualquiera de ellos, tenga participación o desempeñe cargos de dirección o manejo” (resaltadas añadidas).

El Decreto 679 de 1994, “por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 80 de 1993”, definió lo que habría de entenderse por sociedad anónima abierta en los siguientes términos:

“ART. 5º—Definición de las sociedades anónimas abiertas. Para efectos de lo dispuesto en la Ley 80 de 1993 tienen el carácter de sociedades anónimas abiertas las que reúnan las siguientes condiciones:

1º. Tengan más de trescientos accionistas.

2º. Que ninguna persona sea titular de más del treinta por ciento de las acciones en circulación.

3º. Que sus acciones estén inscritas en una bolsa de valores.

Corresponderá al revisor fiscal de la respectiva sociedad certificar que la misma tiene el carácter de anónima abierta para efectos de lo dispuesto en la Ley 80 de 1993”.

La ley colombiana le ha dispensado tratamientos diversos a ambos tipos de sociedad anónima. En materia de contratación, por ejemplo, como ya se anotó, la ley establece una inhabilidad para contratar con el Estado exclusivamente para las sociedades anónimas cerradas —no para las abiertas— en las que “el servidor público en los niveles directivo, asesor o ejecutivo, o el miembro de la junta o consejo directivo, o el cónyuge, compañero o compañera permanente o los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad, afinidad o civil de cualquiera de ellos, tenga participación o desempeñe cargos de dirección o manejo”.

Igualmente, en la Ley 75 de 1986, “por la cual se expiden normas en materia tributaria, de catastro, de fortalecimiento y democratización del mercado de capitales, se conceden unas facultades extraordinarias y se dictan otras disposiciones”, el artículo 90, numeral 6º, literal c), le confirió al Presidente de la República facultades extraordinarias con miras a fortalecer la sociedad anónima, propiciar su apertura y democratizar la propiedad de los medios de producción, para lo cual podía “c) establecer que en determinados renglones de la economía nacional la actividad tenga que realizarse bajo la modalidad de sociedades anónimas abiertas o de sociedades de interés público inscritas en las bolsas de valores y con obligación de ofrecer parte de su capital accionario a instituciones copiadoras de ahorro popular, como fondos mutuos de inversión, fondos de pensiones de jubilación e invalidez y otros fondos de capitalización social”.

En la ley comercial, la regulación dada a las sociedades anónimas abiertas y a las cerradas es diferente en aspectos tales como: (i) el derecho de preferencia, pues en las sociedades abiertas se tiene por no escrita la cláusula que lo estipule (C. Co., art. 407,), mientras que para las cerradas se exigen mayorías especiales si se trata justamente de restringirlo o eliminarlo (C. Co., art. 420, num. 5º); (ii) la discusión sobre el aumento del capital autorizado o la disminución del suscrito, pues en las sociedades abiertas deberá incluirse ese dato en el orden del día señalado en la convocatoria, haciendo ineficaz la decisión que al respecto se tomare si fuere pretermitido ese requisito (L. 222/95, art. 67); (iii) el número de personas que deben concurrir para que se dé la reunión de segunda convocatoria, pues para las sociedades abiertas basta con que haya un solo socio, sin importar el número de acciones representadas, para sesionar y decidir válidamente, mientras que en las sociedades cerradas se requiere un número plural de socios (L. 222/95, art. 69); (iv) cuando se haga el ofrecimiento público de suscripción de acciones, en las sociedades cerradas, si este tiene lugar mediante aviso u otro medio de publicidad, debe anexarse al reglamento de suscripción el último balance general de la sociedad, cortado en el mes anterior a la solicitud del permiso y autorizado por el revisor fiscal (C. Co., art. 393), mientras que para las sociedades abiertas se exige publicar siempre los balances —autorizados por un contador público— en un periódico de circulación regular en los lugares donde funcione dicho mercado (C. Co., art. 449).

Además de estas diferencias, la norma parcialmente acusada prevé otras: (v) respecto al quórum, pues a pesar de que es un quórum supletivo para ambas sociedades anónimas, las cerradas pueden aumentarlo o disminuirlo, según la voluntad social, mientras que las sociedades abiertas tan solo pueden disminuirlo (L. 222/95, art. 68); (vi) respecto a las mayorías, pues las cerradas tienen como regla supletiva la de que toda decisión se ha de tomar cuando se reúna la mitad más uno de los votos presentes en la asamblea, salvo los casos contemplados en los artículos 155, 420 numeral 5º y 455 del Código de Comercio (1) —pudiendo pactar mayorías superiores a esas—, mientras que la sociedad abierta tiene esas mayorías aplicables a su condición como imperativas, inmodificables por los estatutos (L. 222/95, art. 68).

En definitiva, el legislador dispone efectos y exigencias diferentes para una y otra clase de sociedad anónima. Naturalmente, se reitera, tienen en común algunos elementos como el hecho de ser asociaciones, con ánimo de lucro, con capital social dividido en partes iguales (acciones), con limitación de responsabilidad hasta por el monto de sus aportes, entre otros. Cabe resaltar que las sociedades anónimas también tienen algunos elementos semejantes con las limitadas, con las colectivas, con las sociedades en comandita. Todas las sociedades, incluso las sociedades de hecho, tienen algo en común: el conformarse gracias al animus societatis. No podría colegirse de allí que todas deberían, por consiguiente, sujetarse a los mismos regímenes, estar reguladas por las mismas disposiciones.

El legislador, en ejercicio de su libertad de configuración puede crear nuevas formas asociativas o reformar las existentes, asignándoles diversos efectos y estableciéndoles diversas características. Las dos clases de sociedades anónimas a que se refiere la Ley 222 de 1995 se diferencian, entre otros elementos anteriormente mencionados, en cuanto a un aspecto fundamental: la forma de negociar sus acciones. Mientras las abiertas lo hacen en el mercado público de valores, las cerradas no. Esa realidad indica que independientemente de las configuraciones legislativas, las diferencias entre las sociedades que no negocian sus acciones en el mercado público de valores y las que sí lo hacen, reside en que estas últimas: (i) negocian sus acciones sin que los socios puedan decidir si invocan el derecho de preferencia, porque ello está siempre legalmente excluido; (ii) generalmente aglutinan grandes masas de ahorro del público; y (iii) están constituidas por un gran número de accionistas.

Esta diferencia es fundamental por cuanto las sociedades anónimas abiertas, al negociar en el mercado público sus acciones, realizan una actividad que depende de la confianza pública y que exige condiciones de seguridad para los recursos captados del público y el ahorro de terceros, en aras de preservar el interés público. Este elemento diferencial fue considerado por el Constituyente tan importante como para abordarlo de manera específica en la Carta. En efecto, el artículo 150, numeral 19, literal d) dice que compete al legislador dictar “las normas generales y señalar en ella los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el gobierno para los siguientes efectos: (...) d) Regular las actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquiera otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público”. Adicionalmente, el artículo 335 de la Carta declara de “interés público” las actividades bursátiles, así como otras donde se capten recursos del público y somete dichas actividades a un régimen especial de intervención estatal. Señala dicho artículo que “Las actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos de captación a las que se refiere el literal d) del numeral 19 del artículo 150 son de interés público y solo pueden ser ejercidas previa autorización del Estado, conforme a la ley, la cual regulará la forma de intervención del gobierno en estas materias y promoverá la democratización del crédito”.

4. La dificultad de exigir que clases de sociedades diversas deban ser reguladas por el mismo régimen.

La Corte encuentra que esas diferencias, en especial la fundamental que ha sido mencionada, son suficientemente importantes como para no hacer un juicio de igualdad, en razón a que ambas sociedades tienen características singulares de relevancia y trascendencia constitucional que las distinguen y por tanto hacen difícil suponer que la Constitución ordena, prima facie, darles un trato igual.

Además de esa hay otra razón, reiterada por la Corte, para no aplicar un juicio de igualdad: cuando el demandante pide aplicar el principio de igualdad no a las personas, sino a los regímenes jurídicos. El principio de igualdad se predica de las personas, no de las leyes. En efecto, cuando se demandan las diferencias entre regímenes establecidos por el legislador, la Corte ha señalado que a las mismas personas se les pueden aplicar ambos regímenes, dependiendo de las circunstancias en que se encuentren y de las decisiones que voluntariamente estas adopten. Por ejemplo, una misma persona puede ser socia de una sociedad anónima abierta y de una sociedad anónima cerrada, y puede serlo de manera simultánea o sucesiva, según las decisiones que voluntariamente adopte. En otra ocasión, precisamente respecto de tipos contractuales, la Corte reiteró que:

“El principio de igualdad no obliga al legislador a diseñar instituciones jurídicas contractuales ‘iguales’. No existe la obligación de que figuras de regímenes jurídicos diversos, como lo son el civil y el comercial, sean iguales. Muy por el contrario, la Constitución le confiere un amplio margen de configuración normativa, para que el legislador diseñe las instituciones legales como considere conveniente, respetando el orden constitucional vigente. La tipificación de diversas formas contractuales, es una herramienta que el legislador ofrece a las personas para que, en ejercicio de sus libertades y de su autonomía, celebren negocios jurídicos y adquieran las obligaciones que consientan voluntariamente” (2) .

Por supuesto, si un régimen legal excluye o privilegia a ciertos individuos o grupos, cabe proteger a las personas excluidas frente a tratos contrarios al principio de igualdad. Y si un régimen legal reproduce estereotipos discriminatorios también cabe proteger a las personas afectadas. Lo mismo sucede con regímenes que generan un impacto discriminatorio.

En el presente caso, no se aduce ninguno de estos eventos. La demanda cuestiona que exista una determinada diferencia entre las sociedades anónimas abiertas y las sociedades anónimas cerradas; es decir, que existen distintos tipos y clases de sociedades en punto a la posibilidad que tienen los socios en las sociedades anónimas de modificar el quórum y las mayorías fijadas por la ley.

Cabe resaltar que se trata de relaciones económicas, de asociaciones que se hacen con el ánimo de lucrarse con una actividad empresarial, el legislador conserva una amplia competencia para intervenir. El artículo 334 de la Constitución Política dice: “La dirección general de la economía estará a cargo del Estado. Este intervendrá, por mandato de la ley, en la explotación de los recursos naturales, en el uso del suelo, en la producción, distribución, utilización y consumo de los bienes, y en los servicios públicos y privados, para racionalizar la economía con el fin de conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano”. En este enunciado, la Carta confía al legislador la facultad de intervenir en la economía y le fija el deber de efectuar dicha intervención en las condiciones y para los fines establecidos en la Carta. Por tanto, en principio, el legislador cuenta con amplias competencias para expedir regulaciones al respecto, fundándose para ello en razones de conveniencia y estableciendo regímenes distintos para los diversos tipos societarios.

El cargo formulado por el actor, en consecuencia, no está llamado a prosperar. Las normas que rigen la toma de decisiones en las sociedades anónimas que negocian y no negocian sus acciones en el mercado público de valores son diferentes. De allí, empero, no puede colegirse que exista una violación del principio de igualdad.

En conclusión, para la Corte Constitucional la regulación diferenciada que el artículo 68 de la Constitución le da a las sociedades que negocian sus acciones en el mercado público de valores y las que no lo hacen, no viola el principio de igualdad, protegido en el artículo 13 y el preámbulo de la Constitución Política. En tal sentido, procederá a declarar la exequibilidad de la expresión acusada, contenida en el artículo 68 de la Ley 222 de 1995.

VII. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

Declarar EXEQUIBLE, por el cargo analizado, la expresión “en los estatutos de las sociedades que no negocien sus acciones en el mercado público de valores, podrá pactarse un quórum diferente o mayorías superiores a las indicadas”, contenida en el artículo 68 de la Ley 222 de 1995.

Notifíquese, comuníquese, publíquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente».

(1) “ART. 155.—Salvo que en los estatutos se fijare una mayoría decisoria superior, la distribución de utilidades la aprobará la asamblea o junta de socios con el voto favorable de un número plural de socios que representen, cuando menos, el 78% de las acciones, cuotas o partes de interés representadas en la reunión.

Cuando no se obtenga la mayoría prevista en el inciso anterior, deberá distribuirse por los menos el 50% de las utilidades líquidas o del saldo de las mismas, si tuviere que enjugar pérdidas de ejercicios anteriores.

(...).

ART. 420.—La asamblea general de accionistas ejercerá las funciones siguientes:

(…).

5. Disponer que determinada emisión de acciones ordinarias sea colocada sin sujeción al derecho de preferencia, para lo cual se requerirá el voto favorable de no menos del setenta por ciento de las acciones presentes en la reunión.

(...).

ART. 455.—Hechas las reservas a que se refieren los artículos anteriores, se distribuirá el remanente entre los accionistas.

El pago del dividendo se hará en dinero efectivo, en las épocas que acuerde la asamblea general al decretarlo y a quien tenga la calidad de accionista al tiempo de hacerse exigible cada pago.

(...).

No obstante, podrá pagarse el dividendo en forma de acciones liberadas de la misma sociedad, si así lo dispone la asamblea con el voto del ochenta por ciento de las acciones representadas. A falta de esta mayoría, solo podrán entregarse tales acciones a título de dividendo a los accionistas que así lo acepten.

PAR.—En todo caso, cuando se configure una situación de control en los términos previstos en la ley, solo podrá pagarse el dividendo en acciones o cuotas liberadas de la misma sociedad, a los socios que así lo acepten”.

(2) Sentencia C-400 de 2007.

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