Sentencia C-195 de abril 21 de 1994 

CORTE CONSTITUCIONAL 

SALA PLENA

CARRERA ADMINISTRATIVA

EMPLEOS DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN

EXTRACTOS: «El tenor literal de la disposición demandada es el siguiente:

LEY 61 DE 1987 

(Diciembre 30)

Por la cual se expiden normas sobre la carrera administrativa y se dictan otras disposiciones

“Artículo 1º. Son empleos de libre nombramiento y remoción los siguientes:

a) Los ministros, jefe de departamento administrativo, viceministro, subjefe de departamento administrativo, secretario general, consejero asesor, director general, superintendente, superintendente delegado, jefe de unidad administrativa especial, secretario privado, jefe de oficina y los demás empleos de jefe de unidad que tengan una jerarquía superior a jefe de sección.

b) En los establecimientos públicos: los de presidente, director o gerente y rector, los de vicepresidente, subdirector o subgerente, vicerrector y decano; los de secretario general, secretario de junta y secretario privado; los de asesor, consejero, jefe de división y los demás empleos de jefe de unidad que tengan una jerarquía superior a jefe de sección; además los que señalen en los estatutos orgánicos de dichas entidades.

c) Los empleos de los despachos de los ministros, de los jefes de departamento administrativo, de los viceministros y de los presidentes, de los directores o gerentes de establecimientos públicos, de los rectores, de los vicerrectores y de los decanos de las universidades.

d) Los empleos de la Presidencia de la República.

e) Los empleos del servicio exterior de conformidad con las normas que regulan la carrera diplomática y consular.

f) Los de la Dirección General de Aduanas.

g) Los de la Dirección General de Impuestos y los del centro de información y sistemas del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

h) Los de agente secreto y detective.

i) Los empleados públicos de las empresas industriales y comerciales del Estado.

j) Los de tiempo parcial.

Son de carrera los demás empleos no señalados como de libre nombramiento y remoción.

El gobierno dentro de los seis meses siguientes a la vigencia de esta ley, establecerá las condiciones de ingreso, permanencia, promoción y retiro del servicio de los funcionarios a que hacen referencia los literales f) y g) del inciso primero de este artículo, así como las situaciones administrativas en que puede encontrarse dicho personal”.

2.1. Distinción entre gobierno y administración. 

Es conveniente hacer una distinción entre gobierno y administración, ya que el sistema de carrera no tiene una función política, sino administrativa. En efecto, el gobierno es, ante todo, una estructura política, es decir, conlleva un manejo del poder político encaminado hacia los efectos sociales de nivel general. El gobierno, pues, supone la sistematización de un programa político, así como la ejecución de los principios doctrinarios, mediante el uso del poder.El gobierno obra sobre toda la comunidad, directa o indirectamente. Ahora bien, su labor general ha de ser la conformación del orden social, es decir, la comunidad ordenada de acuerdo con la inclinación social del ser humano. En otras palabras, gobierno es orden público.

En cambio, administración significa la ordenación técnica sobre los recursos existentes, con el fin de conformar un orden, que ya no es general, sino adecuado a las circunstancias concretas. Los criterios administrativos se subordinan a los criterios políticos, así como la parte se ordena al todo.

La administración desarrolla algunos programas políticos, pero de modo concreto y no general, con criterios de manejo técnico, amparada por el poder político, pero no manejando dicho poder de manera inmediata.

2.2. Fines que persigue la carrera administrativa. 

El sistema de carrera administrativa tiene como finalidad la realización de los principios de eficacia y eficiencia en la función pública, así como procurar la estabilidad en los cargos públicos, con base en estos principios y en la honestidad en el desempeño de los mismos. Se busca que la administración esté conformada por personas aptas desde los puntos de vista de capacitación profesional e idoneidad moral, para que la función que cumplan sea acorde con las finalidades perfectivas que el interés general espera de los empleados que prestan sus servicios al Estado. El elemento objetivo de la eficiencia es el determinante de la estabilidad laboral, por cuanto es su principio de razón suficiente. No se trata de una permanencia en el cargo por razones ajenas a la efectividad de los buenos resultados, ni el ingreso al empleo sin una vinculación fundada en motivos diferentes a la capacidad. Igualmente, el retiro se hará por hechos determinados legalmente, inspirados en la realidad de la eficiencia laboral. En definitiva, lo que se protege es el interés general.

2.3. En la carrera administrativa se realiza el principio de igualdad. 

Con el sistema de carrera se realiza más la igualdad, por cuanto el merecimiento es la base sobre la cual el empleado ingresa, permanece, asciende, o se retira del empleo. Pero, como lo ha reiterado esta Corporación, la igualdad no implica una identidad absoluta, sino la proporcionalidad. Es decir, en virtud del merecimiento hay una adecuación entre el empleado y el cargo, sin interferencias ajenas a la eficiencia y eficacia.

Esta forma de igualdad, que es la propia del sistema de carrera, supone la equivalencia proporcional. Lo debido al empleado se determina en relación a la capacidad exigida por el cargo y a la relación de los empleados con dichas exigencias. Lo que mide la igualdad en el sistema de carrera es la proporción entre los distintos empleados y las calidades requeridas para el cargo. Por tratarse de una igualdad o equivalencia, esa igualdad se determina por medidas objetivas, pero no debe pensarse que es posible establecer matemáticamente el valor de las cosas entre sí. ¿Cómo se fija la equivalencia? Al no haber criterios naturales, los criterios son necesariamente convencionales: la estimación de las condiciones del candidato y el merecimiento de este.

En la carrera administrativa, obviamente, hay diversidad de funciones, que lleva consigo la diferente participación en el seno de la entidad. En definitiva es a cada uno según su merecimiento, como se ha esbozado. Es evidente que la capacidad señala límites, en cuanto nadie puede estar obligado por encima de sus fuerzas y aptitudes laborales.

3.1. El caso concreto. 

El artículo 215, inciso primero, de la Constitución, establece como regla general el sistema de carrera, al señalar: “Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de los trabajadores oficiales y los demás que determine la ley”.

Teniendo en cuenta la existencia de cargos de dirección, que por su naturaleza implican un régimen distinto al de carrera, el constituyente prescribió en la misma norma que fija el sistema de carrera como regla general, cuatro excepciones: a) los empleos de elección popular; b) los de libre nombramiento y remoción; c) los trabajadores oficiales, y d) los demás que determine la ley.

Con respecto a este último punto, la norma constitucional está indicando que pueden excluirse, además de los ya exceptuados expresamente por la propia Constitución, aquellos empleos que el legislador determine. Sobre este particular se ha pronunciado ya esta Corporación en la sentencia C-391 del 16 de septiembre de 1993:

“De acuerdo con el artículo 125 de la Carta, compete a la ley la definición de las normas que consagren excepciones al principio general de pertenencia a la carrera...; las que determinen el sistema de nombramiento cuando considere que no debe procederse mediante concurso público; las que fijen los requisitos y condiciones para establecer los méritos y calidades de los aspirantes; las que señalen causas de retiro adicionales a las previstas por la Carta”.

Así las cosas, por autorización constitucional el legislador está facultado para determinar lo relativo a los casos de excepción de la carrera administrativa, ya sea a nivel territorial o nacional, como son los contemplados en el artículo 1º de la Ley 61 de 1987 demandado.

Cuando la norma constitucional se refiere a los empleos de “libre nombramiento y remoción” comprende, pues, además de los señalados en la Constitución, aquellos que en virtud de determinación legal adquirieron tal calidad antes de la Constitución de 1991, o que la ley determine después, por autorización del artículo 125 superior.

El legislador está así facultado constitucionalmente para determinar las excepciones a la carrera administrativa, siempre y cuando no altere la naturaleza de las cosas, es decir, mientras no invierta el orden constitucional que establece como regla general la carrera administrativa, ni afecte tampoco la filosofía que inspira este sistema.

Ahora bien, como lo señala el señor procurador en su concepto fiscal, en concordancia con el principio consagrado en el artículo 125 de la Carta, el numeral 23 del artículo 150 superior, al señalar como competencia del Congreso de la República el “expedir las leyes que regulan el ejercicio de las funciones públicas (...)”, establece de manera genérica la posibilidad que tiene el Congreso de legislar también sobre la forma de vinculación de los servidores públicos con el Estado; por ello la competencia genérica supone también la competencia específica.

3.2. Criterios para determinar hasta dónde llega lacarrera administrativa. 

Encuentra la Corte que a la luz de la Constitución se pueden establecer unas excepciones al principio general de la carrera administrativa, pero siempre conservando la prioridad del sistema de carrera, connatural con los principios no sólo de eficacia y eficiencia y estabilidad administrativas, sino con la justicia misma de la función pública, que no es compatible con la improvisación e inestabilidad de quienes laboran para el Estado, y por el contrario establece el principio del merecimiento, como determinante del ingreso, permanencia, promoción y retiro del cargo.

Por tanto, como base para determinar cuándo un empleo puede ser de libre nombramiento y remoción, hay que señalar en primer término que tenga fundamento legal; pero además, dicha facultad del legislador no puede contradecir la esencia misma del sistema de carrera, es decir, la ley no está legitimada para producir el efecto de que la regla general se convierta en excepción. En segundo lugar, debe haber un principio de razón suficiente que justifique al legislador para establecer excepciones a la carrera administrativa, de manera que la facultad concedida al nominador no obedezca a una potestad infundada. Y, por último, no hay que olvidar que por su misma naturaleza, los empleos que son de libre nombramiento y remoción son aquellos que la Constitución establece y aquellos que determine la ley (art. 125), siempre y cuando la función misma, en su desarrollo esencial, exija una confianza plena y total, o implique una decisión política. En estos casos el cabal desempeño de la labor asignada debe responder a las exigencias discrecionales del nominador y estar sometida a su permanente vigilancia y evaluación.

La Corte considera —de acuerdo con la jurisprudencia sentada en la sentencia C-023 de 1994— que siendo distintas las condiciones de los empleados de libre remoción a la de los empleados de carrera, es totalmente desproporcionado aplicar, en materia de desvinculación, ingreso, permanencia y promoción, las reglas de los primeros a la condición de los empleados de carrera. Ello porque la discrecionalidad es una atribución necesaria en cabeza de algunos funcionarios que ejercen una labor eminentemente política, o que requieren de colaboradores de su más absoluta confianza para el logro de sus fines. Como se manifestó en la sentencia citada “no puede prosperar una hipótesis administrativista para regular una función eminentemente política”. Pero tampoco puede darse el otro extremo: regular con criterio político una función que corresponde a la esencia del sistema de carrera. En virtud de lo anterior, esta Corporación no encuentra principio de razonabilidad en la disposición acusada, cuando señala que son de libre nombramiento y remoción el “jefe de oficina y los demás empleos de jefe de unidad que tengan una jerarquía superior a jefe de sección”. Estos empleos, por su esencia, son totalmente compatibles con el sistema de carrera, y su exclusión no obedece a la naturaleza de las cosas, es decir no son esencialmente aptos para el libre nombramiento y remoción, caso en el cual prevalece la carrera administrativa como norma general. Por tal motivo, se declararán inexequibles la última parte del literal a) y el literal d) del artículo acusado (este último de manera parcial).

Con respecto al literal b) del artículo acusado, encuentra la Corte que la inclusión del rector, vicerrector y decano como empleados de libre nombramiento y remoción, contradice de manera manifiesta la autonomía universitaria consagrada en el artículo 69 superior. En efecto, la autonomía universitaria que se le reconoce a las entidades de educación superior, dedicadas a la formación universal, tanto docente como investigativa, gozan de la prerrogativa constitucional de “darse sus directivas y regirse por sus propios estatutos, de acuerdo con la ley”. La comunidad científica que conforma el estamento universitario, es autónoma en la dirección de sus destinos, aunque tal autonomía no es absoluta y no excluye la intervención adecuada del Estado en la educación, pues este tiene el deber de “regular y ejercer la suprema inspección y vigilancia de la educación con el fin de velar por su calidad, por el cumplimiento de sus fines y por la mejor formación moral, intelectual y física de los educandos” (art. 67, inc. 5º, CP), lo cual se entiende mejor cuando la Carta impone al Estado el deber de fortalecer la investigación científica en las universidades oficiales y privadas, ofreciendo las condiciones especiales para su desarrollo (cfr. art. 69, inc. 3º).

La esencia misma de la universidad exige pues que se le reconozca el derecho a su autonomía; pero lo anterior no equivale a desconocer la presencia necesaria del Estado, que debe garantizar la calidad de los estudios e investigaciones, así como las labores de extensión, que se imparten en las diversas entidades universitarias.

Igualmente, nada obsta para que, en virtud de la misma autonomía universitaria, se establezca que los cargos directivos puedan ser de libre nombramiento y remoción, siempre y cuando —se repite— dicha determinación emane de la comunidad universitaria. Esa es la razón por la cual el inciso primero del artículo 69 superior expresa: “podrán darse sus directivas”, como una facultad, no como una imposición constitucional. Además, en desarrollo de la misma autonomía universitaria se pueden determinar cuáles cargos son de libre nombramiento y remoción.

Igualmente, es inexequible la última parte del literal b) de la norma acusada, por cuanto los estatutos orgánicos de las entidades referidas —los establecimientos públicos—, no pueden ejercer una facultad exclusivamente legal, por mandato de la Constitución, y el legislador no está autorizado por la Carta para delegar tal atribución. Conviene, pues, distinguir entre el estatuto básico de las entidades y los estatutos internos, que son los aludidos por la norma sub examine. En efecto, el estatuto básico lo expide el Congreso mediante ley. Se entiende por tal, acogiendo la definición dada por la Corte Suprema de Justicia, el conjunto de reglas que determina su denominación, su sede, las actividades que ha de desarrollar, el patrimonio inicial y demás haberes presentes y futuros, los órganos por medio de los cuales tiene que actuar, la manera de constituirlos y sus atribuciones respecto de terceros, los representantes legales, manera de designarlos, los poderes que pueden ejercer, las formalidades y requisitos a que esté sometida la validez de sus actos.

Los estatutos básicos son, en definitiva, el complemento necesario del acto de creación propio del Congreso, mediante el cual surge la entidad pública.

Los tratadistas señalan como necesidad básica, la distinción entre dichos estatutos básicos, y los llamados estatutos internos, los cuales no pueden ser considerados, en el sentido estricto de la palabra como estatutos, como lo señaló la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 15 de septiembre de 1973. “Mejor sería —señala esta Corporación— llamar a esos documentos reglamentos internos o, como concesión al uso referido, estatutos internos o de organización interna, los cuales pueden adoptarse por la junta directiva u otros órganos o funcionarios, con arreglo a la ley o a los estatutos básicos cuando éstos no los consigne”.

Se puede observar entonces que el artículo 125 superior exceptúa de la carrera a los empleos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de los trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Como los estatutos internos u orgánicos son adoptados por las juntas o consejos directivos de los establecimientos públicos, según el literal b) del artículo 26 del Decreto 1050 de 1968, por tanto, la norma en comento atribuye una potestad que es exclusiva del Congreso, a las juntas y consejos directivos de los establecimientos públicos, por lo cual la Corte ha de declarar inexequible tal disposición.

Con respecto al literal d) del artículo 1º de la Ley 61 de 1987, se declarará su exequibilidad parcial, por cuanto no todos los empleos de la Presidencia de la República, han de ser de libre nombramiento y remoción, debido a la vigencia del principio general de la carrera. La exequibilidad se condiciona así a que tales empleos no estén dentro de los comprendidos por el sistema de carrera, el cual, se repite, es la norma general. Lo anterior se extiende al literal i); con respecto a los literales f) y g) esta Corporación ha de declararlos inexequibles, pero no se pronunciará sobre las normas especiales del Decreto 2117 de 1992, que fusionó en una misma entidad a la Dirección de Impuestos y a la Dirección de Aduanas, ya que tales disposiciones no han sido demandadas.

En otras palabras, de acuerdo con la clasificación del Decreto 1042 de 1978, que establece los niveles directivo, asesor, ejecutivo, profesional, técnico, administrativo y operativo, hay que señalar que los criterios que deben tenerse en cuenta para determinar si un empleo es de libre nombramiento y remoción son los niveles directivos y excepcionalmente los otros, siempre y cuando impliquen un grado considerable de confianza. Los demás, es decir, la regla general, son de carrera. En consecuencia, los empleos señalados en la norma acusada como de libre nombramiento y remoción se juzgan válidos, en el entendido de que se trate de empleos de dirección y confianza.

Igualmente, la Corte ha de declarar inexequible el literal j) referente a los empleados de tiempo parcial, por cuanto la determinante para saber si un empleo es de libre nombramiento y remoción, no es el factor tiempo, según se ha esbozado. Este literal contradice el derecho a la igualdad de los trabajadores y supone un absurdo, pues hay varias profesiones que regularmente se ejercen sólo de tiempo parcial, lo anterior acredita que la Corte no avale la constitucionalidad de una disposición legal fundada en consideraciones erradas las cuales llevan a desconocer lo estipulado en el artículo 13 superior.

Decisión

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, oído el concepto del señor Procurador General de la Nación, y cumplidos los trámites previstos por el Decreto 2067 de 1991, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

1. Declarar EXEQUIBLE el artículo 1º de la Ley 61 de 1987, salvo la última parte del literal a) que dispone: “jefe de oficina, los demás empleos de jefe de unidad que tengan una jerarquía superior a jefe de sección”, y las expresiones, rector, vicerrector y decano de los literales b) y c), así como la expresión final del literal b) que dice: “además los que se señalen en los estatutos orgánicos de dichas entidades”, que se declaran INEXEQUIBLES.

2. Declarar la EXEQUIBILIDAD de los literales d) e) e i) bajo la condición de que tales empleos no correspondan por su naturaleza al sistema de carrera y que se refieran a los niveles directivos o de confianza.

3. Declarar la INEXEQUIBILIDAD del literal j) de la norma acusada.

4. Declarar la EXEQUIBILIDAD de los literales f) y g) de la norma acusada, bajo la condición de que tales empleos no correspondan, por su naturaleza, al sistema de carrera o que se refieran a los niveles directivos o de confianza.

Cópiese, notifíquese, publíquese, comuníquese al Gobierno Nacional, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente».

(Sentencia C-195 de abril 21 de 1994. Magistrado Ponente: Dr. Vladimiro Naranjo Mesa).

______________________________