Sentencia C-216 de marzo 29 de 2011 

CORTE CONSTITUCIONAL

SALA PLENA

Referencia: Exp. RE-197

Magistrado Ponente:

Dr. Juan Carlos Henao Pérez

Revisión de constitucionalidad del Decreto 20 del 7 de enero de 2011 “Por el cual se declara el estado de emergencia económica, social y ecológica por razón de grave calamidad pública”.

Bogotá, D.C., veintinueve de marzo de dos mil once.

EXTRACTOS: «VI. Consideraciones y fundamentos

1. Competencia.

De conformidad con lo señalado por los artículos 4º, parágrafo del 215 y numeral 7º del 241 de la Constitución Política, esta corporación es competente para conocer del proceso de la referencia.

2. El asunto objeto de revisión.

Corresponde a esta corporación pronunciarse sobre la constitucionalidad del Decreto 20 de siete (7) de enero de 2011, “Por el cual se declara el estado de emergencia económica, social y ecológica por razón de grave calamidad pública”. Con este propósito se seguirá el siguiente orden expositivo:

1. En primer lugar, la Corte hará alusión a los aspectos generales que ha establecido la jurisprudencia sobre los estados de excepción en Colombia, explicando la limitación que ha hecho el constituyente y su uso excepcionalísimo tras la experiencia histórica que se presentó en la Constitución de 1886, con el uso indiscriminado de este mecanismo por intermedio del artículo 121 sobre el estado de sitio. En este mismo apartado se estudiará la línea jurisprudencial que se ha establecido en el estado de emergencia económica, social y ecológica por grave calamidad pública y los términos de vigencia en que dicha declaratoria se puede decretar. Con relación a este punto se resolverá el problema jurídico planteado por el procurador, la secretaria jurídica de la Presidencia de la República y algunos intervinientes sobre si el estado de emergencia, social y económica por grave calamidad pública permite la prórroga o por el contrario solo es posible realizar una nueva declaratoria.

2. En segundo lugar, la Corte efectuará el estudio del cumplimiento de los requisitos formales y materiales, siguiendo el esquema de análisis que ha establecido la jurisprudencia constitucional sobre el tema desde la Sentencia C-004 de 1992(109). En un primer lugar se realizará el análisis del cumplimiento de los requisitos eminentemente formales del decreto de declaratoria, y posteriormente se estudiará si se cumplen los elementos materiales relacionados con los juicios fáctico, valorativo y de necesidad, subsidiariedad o de la insuficiencia de las medidas ordinarias.

3. Por último, la Corte establecerá si el Decreto 20 de 7 de enero de 2011 es constitucional o no de acuerdo al análisis formal y material realizado.

3. La utilización excepcional y restringida de los estados de excepción en Colombia. Características especiales del estado de emergencia económica, social y ecológica por grave calamidad pública y respuesta a la cuestión de si en los estados de emergencia procede la prórroga.

En este numeral la Corte, como ya se ha enunciado, hará alusión en primer lugar (3.1) a los aspectos generales que ha establecido la jurisprudencia constitucional sobre el uso de los estados de excepción en Colombia en donde se explicarán las restricciones que impuso el constituyente a estas herramientas y su uso excepcionalísimo, tras la experiencia histórica que se presentó en la Constitución de 1886 con la utilización indiscriminada de este mecanismo por intermedio del artículo 121 sobre el estado de sitio. En segundo término (3.2) la Corte estudiará la línea jurisprudencial que se ha establecido sobre el control de las declaratorias de estado de emergencia, económica, social y ecológica por razón de grave calamidad pública y sus características especiales. Por último (3.3) la Corte resolverá en este acápite el problema jurídico planteado por el Procurador General de la Nación, sobre si en el caso específico del Decreto 20 de 7 de enero de 2011 lo que procedía era realizar una prórroga y no una nueva declaratoria del estado de emergencia económica, social y ecológica por grave calamidad pública y si por tanto se deben utilizar las subreglas que ha dado la jurisprudencia en el caso del decreto de prórroga.

3.1. La utilización excepcional y restringida de los estados de excepción en Colombia.

3.1.1. Como se ha sostenido por parte de la jurisprudencia constitucional, la Constitución de 1991 estableció una serie de limitaciones constitucionales y legales a la declaratoria y desarrollo de los estados de excepción en Colombia, en consonancia con las obligaciones internacionales al respecto. Las limitaciones y restricciones constitucionales derivan del querer del constituyente de 1991 de fortalecer el principio de separación y control de los poderes, ya que en la experiencia histórica de la Constitución de 1886 se había verificado el abuso de las medidas de excepción por intermedio del artículo 121 de la Constitución Política sobre el estado de sitio. De esta manera se dispuso por parte del constituyente de 1991 que estos instrumentos solo pueden utilizarse en situaciones extraordinarias y que por tanto su uso puede calificarse como excepcionalísimo.

3.1.2. El carácter excepcionalísimo de las medidas de emergencia en Colombia ha dado lugar a que se insista por parte de la Corte en sus distintos análisis, que el uso de estas herramientas es una potestad reglada que se encuentra sometida a las disposiciones constitucionales, legales y del bloque de constitucionalidad, parámetro de constitucionalidad en el análisis de las declaratorias de los estados de excepción y de los decretos de desarrollo.

3.1.3. Este carácter reglado de las potestades gubernamentales para poder ejercer las facultades de excepción se debe a que una declaración de estado de emergencia por causas económicas, sociales, ecológicas o que constituyan grave calamidad pública, puede comprometer entre otros los derechos fundamentales y los principios democrático, de separación de poderes y de estructura y organización del Estado.

3.1.4. Por ende, la jurisprudencia constitucional ha señalado de manera sostenida, que el control de constitucionalidad que le corresponde realizar a la Corte en virtud del mandato de los artículos 215 y 241 de la Constitución Política, debe ser estricto y riguroso para evitar la eventual vulneración de los postulados y preceptos superiores a los que deben sujetarse tanto su declaratoria, como los decretos de desarrollo de las facultades de las que temporalmente se inviste al ejecutivo, en aras de conjurar la crisis y evitar la extensión de sus efectos. Este control riguroso se deriva de que de manera enfática el constituyente de 1991, tanto en el texto mismo de la Carta como en los debates que se llevaron en ella, indicó que se debía superar el uso habitual de los estados de excepción en el que se había caído bajo la vigencia de la Constitución de 1886, puesto que ello representaba una muestra exacerbada del presidencialismo que desarticulaba la separación de poderes y negaba la importancia que debía tener el Congreso de la República como máxima expresión del foro democrático de la Nación.

3.1.5. En este sentido en la Sentencia C-802 de 2002(110) se realizó un resumen pormenorizado sobre los modelos constitucionales que se han adoptado en el constitucionalismo comparado, que permitía los estados de excepción en la Constitución de 1991. En esta sentencia se explicó a partir del derecho comparado cómo se afronta por parte de los diferentes estados constitucionales las situaciones excepcionales que no pueden enfrentarse por intermedio de los instrumentos jurídicos ordinarios. Igualmente se explicó en esta decisión que existen fundamentalmente dos modelos en el derecho constitucional comparado que debían ser analizados(111). Por un lado los estados que no regulan expresamente la manera como se han de afrontar los estados excepcionales, es decir que no contemplan un derecho constitucional de excepción y en donde se presume que ante la llegada de una crisis, los poderes públicos, fundamentalmente el ejecutivo, determinarán la manera como se ha de responder a la crisis a través de los mecanismos legales ordinarios. Tal es el caso de los Estados Unidos, Inglaterra, Italia y Suiza(112). Por otro lado se tiene los países que consagran un modelo constitucional de excepción en donde en la misma norma constitucional se consagran específicamente los presupuestos y los límites para la declaratoria de un estado de anormalidad institucional y las condiciones que debe tener la producción de una legislación excepcional. Dentro de los modelos en donde se introduce constitucionalmente los estados de excepción se puede citar el caso de Francia, en donde se origina la figura a través del estado de sitio, Alemania, España y en general los países latinoamericanos como Colombia(113).

3.1.6. Por otra parte se debe tener en cuenta que la reglamentación constitucional que limita este tipo de estados se utiliza fundamentalmente para evitar que estos mecanismos se instrumentalicen, es decir que lo que se pretende es impedir que el “estado de excepción” se convierta en la regla (la excepción como regla) y que se empiecen a utilizar dichos mecanismos de manera habitual como una forma de soslayar o evadir el cumplimiento efectivo de todo orden constitucional que se relaciona con el principio democrático, la separación de poderes y la protección, defensa y tutela de los derechos fundamentales(114).

3.1.7. Uno de los riesgos más frecuentes de establecer la excepcionalidad como regla puede ser el de afectar o vulnerar el principio democrático, la forma de gobierno y los derechos fundamentales de los ciudadanos. La excepcionalidad de los estados de emergencia puede llegar a afectar o vulnerar el principio democrático cuando la figura jurídica de la excepción convive con aquella de la democracia (la excepción como estado de excepción)(115); porque se pueden generar espacios de indeterminación o vacíos de derecho que son aprovechados por la excepción misma (la excepción como indeterminación); porque se puede recurrir al empleo continuo de estos mecanismos extraordinarios, para consolidar el poder y el dominio del ejecutivo sobre las otras ramas del poder (la excepción como técnica de gobierno), y porque en determinadas ocasiones bajo la dinámica de lo excepcional se puede neutralizar y marginar a seres humanos concretos, generalmente considerados como riesgosos para los sistemas (la excepción como exclusión y discriminación)(116).

3.1.8. En el caso colombiano se debe tener en cuenta que el Constituyente de 1991 previó un sistema rígido de control de constitucionalidad de los estados de excepción, especialmente por la experiencia histórica de la Constitución de 1886 en donde se mantuvo el estado de excepción y se legisló de manera extraordinaria por parte del gobierno por largos períodos del siglo XIX y del siglo XX. Al mismo tiempo hay que resaltar que varios constitucionalistas habían denunciado cómo el estado de sitio del artículo 121 de la Constitución Política había regido en forma permanente en Colombia, convirtiéndose en un estado permanente de anormalidad. Se citaba para reforzar la critica la frase de Blunschli que decía que “El derecho de excepción existe solamente donde existe un estado excepcional, pero nunca debe crear un nuevo derecho normal”(117) o la expresión que acuñó Carlos Restrepo Piedrahita de que en Colombia a partir del estado de sitio se había presentado una situación de hiperpresidencialismo excesivo y de nostalgia por la monarquía(118); o la frase de Pedro Pablo Camargo tomada de Carl Schmitt de que en nuestro país se vivía en un estado sui generis de “Dictadura constitucional”(119).

3.1.9. En este sentido también se tiene que citar la Sentencia C-802 de 2002 en donde se resumió pormenorizadamente los debates que se dieron en la Asamblea Nacional Constituyente y en donde se dieron serios cuestionamientos al régimen de los estados de excepción que establecía la Constitución de 1886. Se explicó en dicha sentencia que en el Informe de Ponencia para primer debate en plenaria, titulado “Normas de excepción. El estado de sitio y el estado de excepción. La emergencia económica y social”, preparado por los constituyentes Antonio Navarro Wolff, Antonio Galán Sarmiento, Fabio Villa Rodríguez y José Matías Ortiz se dijo que, “el estado de excepción no es ni puede ser un estado de hecho. Es una de las expresiones del estado de derecho. Por lo tanto debe ser normado. Tiene como objeto el reforzamiento de la facultad defensiva del Estado para recuperar la normalidad dentro del estado de derecho”(120).

3.1.10. Del mismo modo se dijo en dicho informe que,

“El artículo 121 de la Constitución vigente, que establece el estado de sitio, mantiene intacto el espíritu de la Constitución del 5 de agosto de 1886 y su uso exagerado ha ido produciendo una deformación grave del Estado de derecho en Colombia. El primer uso excesivo fue la llamada ley de los caballos de 1887, que suspendió los derechos civiles y produjo la Guerra de los Mil días. La situación se ha agudizado en los últimos 43 años, por el uso casi continuo del régimen de emergencia. Podría decirse que muchos de los constituyentes somos de la generación del estado de sitio (…) En los últimos 42 años, el país ha vivido 37 años en estado de sitio, convirtiendo una medida excepcional en un régimen permanente, pues en la Constitución el único artículo cuya aplicación debería ser la excepción, es el artículo de más permanente aplicación. En vez de la excepción confirma la regla, la excepción se vuelve la regla”(121).

3.1.11. Igualmente se tiene que destacar que en la jurisprudencia constitucional se ha hecho referencia a los antecedentes de la Constitución de 1886 que dieron lugar al establecimiento del uso extraordinario y excepcionalísimo de las herramientas de excepción. Así por ejemplo, en la Sentencia C-802 de 2002 se dijo que la consagración de un régimen riguroso en los estados de excepción en Colombia se debió al,

“…desconocimiento de su índole de mecanismo excepcional para el restablecimiento del orden público alterado y su transformación en un mecanismo permanente del ejecutivo para ejercer facultades excepcionales; el resquebrajamiento de la potestad legislativa del Congreso ante la proliferación de una normatividad de excepción que terminó por regular todos los espacios de la vida social con la consecuente fractura del principio democrático y las permanentes restricciones a las libertades públicas y la correlativa disminución del espacio para el ejercicio de los derechos…”(122).

3.1.12. Para limitar este uso abusivo de los estados de excepción en Colombia se estableció en la Constitución de 1991 un triple sistema de estado de excepción, en donde se consagró en el artículo 212 de la Constitución Política el estado de guerra exterior, en el artículo 213 de la Constitución Política el estado de conmoción interior y en el artículo 215 de la Constitución Política el estado de emergencia económica, social y ecológica o que constituya grave calamidad pública, dando lugar a diferentes tipos de declaratoria, cada una con sus particularidades específicas respecto al objeto de la declaratoria, los términos de vigencia y los controles políticos que se deben realizar en el Congreso.

3.1.13. Con relación al estado de emergencia económica, social y ecológica o que constituyan grave calamidad pública hay que destacar que dicha declaratoria es el resultado de la separación de los conceptos de orden público y político y de orden económico y social, introducido desde la constitución de 1886 con la reforma constitucional de 1968 y que se mantuvo en la Constitución de 1991(123). Sin embargo, hay que destacar que en la regulación de los estados de emergencia se presentan algunos cambios significativos. En primer lugar, se establece en el artículo 215 de la Constitución Política que el alcance se hace extensivo a la preservación de la ecología; en segundo término, que dicho estado de emergencia se puede decretar cuando quiera que sobrevengan hechos que perturben o amenacen perturbar en forma grave e inminente el orden económico, social y ecológico o por grave calamidad pública; en tercer lugar, que se atribuye la facultad de establecer tributos de carácter transitorio, que dejarán de regir al término de la siguiente vigencia fiscal, a menos que sean ratificados por el Congreso durante el año siguiente a su establecimiento; en cuarto lugar, que con miras a hacer más eficaz el control político que le corresponde ejercer al Congreso en este tipo de estados de excepción se dispone que de manera expresa el órgano legislativo se debe pronunciar sobre la conveniencia y oportunidad de los decretos de emergencia, incluido el de declaratoria y, por último, que se establece el control automático por parte de la Corte Constitucional.

3.1.14. Por otra parte se debe destacar que la jurisprudencia de la Corte ha sido constante en establecer que el control de constitucionalidad de los estados de excepción debe ser riguroso, estricto y de carácter integral(124). Este control que efectúa la Corte se realiza tanto del decreto de declaratoria, o el llamado decreto madre, como de los decretos de desarrollo en donde se verifican los requisitos formales y materiales que se establecen en la Constitución, en la Ley Estatutaria de Estados los Estados de Excepción (LEEE), Ley 137 de 1994, en las tratados y convenios internacionales sobre el tema firmados y ratificados por Colombia, que hacen parte del bloque de constitucionalidad y que son el parámetro de constitucionalidad del control de la declaratoria.

3.1.15. Igualmente se debe tener en cuenta que desde la Sentencia C-004 de 1992(125) se estableció que los estados de emergencia económica, social y ecológica o por razón de grave calamidad pública, deben representar el mínimo sacrificio posible de los principios del orden constitucional y deben garantizar el rápido retorno a la normalidad con el consecuente principio de eficacia y economía de los poderes excepcionales. Dijo la Corte en dicha ocasión que,

“Los estados de excepción en cuanto significan el acrecentamiento temporal de los poderes del Presidente y la introducción de restricciones y limitaciones de distinto orden respecto del régimen constitucional común, deben aparejar el mínimo sacrificio posible, atendidas las circunstancias extraordinarias, del régimen constitucional ordinario y garantizar el rápido retorno a la normalidad. Este principio de eficacia y economía de los poderes excepcionales, tiene entre otras proyecciones, las siguientes: 1) no podrán suspenderse los derechos humanos ni las libertades fundamentales; 2) no se interrumpirá el normal funcionamiento de las ramas del poder público ni de los órganos del Estado; 3) el plus de facultades que adquiere el Presidente será el estrictamente necesario para conjurar la situación de anormalidad; 4) los decretos que se expidan deberán referirse únicamente a materias que tengan relación directa y específica con la situación de anormalidad y su consiguiente superación; 5) las medidas que el Presidente adopte deberán ser proporcionales a la gravedad de los hechos; 6) el régimen de excepción es eminentemente temporal (C.P., arts. 214-4 y 215); 7) el Presidente y los ministros serán responsables por cualquier abuso que cometieren en el ejercicio de las facultades durante la situación de anormalidad”(126).

3.1.16. Al mismo tiempo se dijo en esta jurisprudencia que los estados de excepción no pueden desconocer el principio democrático y que dicho principio no se entiende suprimido en épocas de anormalidad ya que, “por la vía de los controles político y jurídico (Congreso y Corte Constitucional), se busca el consenso democrático…”. Al mismo tiempo se dijo que los estados de excepción no se establecen para desvirtuar el principio de separación de poderes y explica que aunque en estos eventos la función legislativa pasa a estar momentáneamente en cabeza del ejecutivo, se establecen mecanismos de control jurídico y político por parte de la Corte Constitucional y del Congreso que revisan y controlan la potestad legislativa extraordinaria del gobierno.

3.1.17. Del mismo modo se ha establecido, por ejemplo en la Sentencia C-252 de 2010(127) que los estados de excepción no excepcionan la Constitución, y se dijo que si bien es cierto la Carta Política le confiere al Presidente de la República poderes extraordinarios, “éstos no revisten un grado absoluto, al encontrarse limitados por diversos tipos de controles que buscan impedir los excesos y a la vez garantizar los principios fundamentales que soportan el Estado de derecho”. Siguiendo este presupuesto se ha subrayado que en los estados de excepción previstos por el constituyente se debe cumplir con la prohibición de suspender los derechos humanos y las libertades fundamentales. Este presupuesto se corresponde con el artículo 5º de la Ley Estatutaria de los Estados de Excepción(128) y los artículos 93(129) y 214.2 de la Constitución que establece que en los estados de excepción “No puede suspenderse los derechos humanos ni las libertades fundamentales”. Sobre este punto se debe destacar que según el artículo 4º de la Ley Estatutaria de los Estados de Excepción(130), con base en los artículos 4º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos(131) y 27 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos(132), se establece una serie de derechos que se califican de intangibles para la vigencia de los estados de excepción. Dichos derechos no pueden ser objeto de suspensión o restricción alguna por el legislador extraordinario, ya que constituyen bienes imprescindibles para la dignidad humana(133).

3.1.18. Igualmente se debe señalar que como se expuso en las sentencias C-802 de 2002, C-135 de 2009 y C-252 de 2010, el principio de intangibilidad de derechos humanos en algunos casos se hace extensivo a otros distintos a los consagrados en los artículos 27 de la convención y 4º del Pacto Internacional, cuando se presentan estas cuatro eventualidades:

“— La primera, cuando el contenido de los derechos expresamente excluidos de restricción excepcional involucra no uno sino un conjunto de prerrogativas que guardan relación entre sí, todas éstas quedan cobijadas por la salvaguarda.

— La segunda, dada la prohibición que tienen los Estados de proferir medidas de excepción incompatibles con otras normas internacionales, se amplía también el número de derechos excluidos, a menos que en los instrumentos suscritos existan previsiones sobre su suspensión en los mismos términos de los artículos 27 de la convención y 4º del pacto.

— Y la tercera, dada la vigencia de las garantías judiciales en los estados de excepción, ellas, en especial los recursos de amparo y de hábeas corpus, también están excluidas de la restricción de su ejercicio. En torno a este punto, si bien la Convención Americana, al enumerar en el artículo 27 los derechos intangibles durante los estados de excepción no hizo referencia expresa a los artículos 7.6 y 25.1, su ejercicio tampoco puede restringirse por tratarse de garantías judiciales indispensables para la efectiva protección de los derechos(134).

Por último, es igualmente importante anotar cómo aquellas normas que tienen el carácter de imperativas en el derecho internacional, pese a no figurar entre los derechos y las garantías intangibles, tampoco pueden ser inobservadas en uso de las facultades derivadas del estado de excepción. Así ocurre con el respeto de la dignidad humana; la prohibición de la tortura, los tratos crueles y degradantes, el secuestro y la toma de rehenes y el respeto de las normas del derecho internacional humanitario”(135).

3.1.19. No obstante lo anterior, la Corte ha establecido que si bien los derechos humanos y las libertades fundamentales no pueden ser suspendidos bajo los estados de excepción, algunos de ellos pueden ser restringidos en la medida que satisfagan los requerimientos esenciales previstos en la Constitución, los tratados internacionales de derechos humanos y la Ley Estatutaria de los Estados de Excepción —LEEE—(136). La Sentencia C-252 de 2010 enumeró las reglas que ha dado la jurisprudencia para la restricción de los derechos y libertades en los estados de excepción y dijo que,

“i) la limitación debe ser necesaria para alcanzar los fines que dieron lugar a la declaratoria del estado de excepción (art. 6º, LEEE); ii) no se podrá afectar el núcleo esencial y se deben establecer garantías y controles para su ejercicio (arts. 6º y 7º, LEEE); iii) debe justificarse expresamente la restricción de los derechos a efectos de demostrar la relación de conexidad con las causas de la perturbación y los motivos por las cuales se hace necesaria (art. 8º, LEEE); y iv) la restricción de los derechos y libertades sólo se hará en el grado estrictamente necesario para buscar el retorno a la normalidad (art. 13, LEEE)”.

3.1.20. Igualmente se debe subrayar que de acuerdo con el inciso final del artículo 215, en los estados de emergencia “el gobierno no podrá desmejorar los derechos sociales de los trabajadores mediante los decretos contemplados en este artículo”(137), presupuesto que se corresponde con el principio de no regresividad de los derechos económicos, sociales y culturales reconocido por la Constitución, la jurisprudencia y los tratados internacionales firmados por Colombia que hacen parte del bloque de constitucionalidad(138). Se debe resaltar que en la interpretación de dicho inciso en la Sentencia C-179 de 1994, la Corte manifestó que,

“Los derechos sociales son entonces aquellos derechos subjetivos colectivos que se establecen en favor de grupos o sectores de la sociedad dentro de los cuales podemos citar, a manera de ejemplo, el derecho a la seguridad social, el derecho a la salud, el derecho al trabajo, el derecho a la educación, etc. Dichos derechos se caracterizan por la existencia de un interés común y solidario, destinado a asegurar un vivir libre y digno.

En nuestra Carta Política no se permite desmejorar, mediante los decretos legislativos dictados con fundamento en el estado de emergencia económica, social y ecológica, los derechos sociales que tal Estatuto confiere a los trabajadores, algunos de los cuales se encuentran consagrados en el Capítulo 2º del Título II, v. gr.: el derecho de huelga, el de negociación colectiva, etc.”.

3.1.21. De otra parte hay que tener en cuenta que la declaratoria de los estados de emergencia, económica, social y ecológica o por razón de grave calamidad pública del artículo 215 de la Constitución Política, debe cumplir con unos presupuestos estrictamente formales y otros presupuestos materiales que han sido decantados por la jurisprudencia constitucional. El análisis del cumplimiento de los requisitos eminentemente formales se refiere a que la Corte analizará si el decreto se encuentra plenamente motivado, si se encuentra firmado por el Presidente y todos sus ministros, si se fija un límite temporal no mayor de treinta días, en cada caso, que sumados, no podrán exceder de noventa días en el año calendario, si en el decreto se determina el ámbito territorial, si se informó a los organismos internacionales al día siguiente de la declaratoria, y si el Congreso estaba reunido o si se convocó si éste no estuviere reunido para los diez días siguientes al vencimiento de dicho estado de emergencia. Igualmente se debe estudiar que la declaratoria del estado de emergencia debe fundamentarse sustancialmente en los presupuestos establecidos por el artículo 215 de la Constitución, esto es, el presupuesto fáctico en donde se analiza la ocurrencia de hechos sobrevinientes que perturben o amenacen perturbar el orden económico, social y ecológico, o que constituyan grave calamidad pública; el presupuesto valorativo en donde se examina la gravedad de la situación y la explicación de por qué la perturbación o la amenaza de perturbación al orden económico, social y ecológico es grave e inminente, o los hechos constituyen una grave calamidad pública, y el presupuesto de necesidad o de insuficiencia de las medidas ordinarias en donde se estudian las razones por las cuales la perturbación o amenaza de perturbación grave e inminente de orden económico, social y ecológico, o que constituya grave calamidad pública, no puede ser conjurada mediante el uso de las atribuciones ordinarias de las autoridades estatales.

3.1.22. Igualmente se debe anotar que la jurisprudencia constitucional ha precisado los principios y reglas que se deben cumplir en la declaratoria de los estados de emergencia. Estos presupuestos se encuentran consagrados en la Ley Estatutaria de los Estados de Excepción (LEEE) y se refieren a los principios de finalidad, el de necesidad, el de proporcionalidad, el de motivación de incompatibilidad y el principio de no discriminación. El principio de finalidad, que se consagra en el artículo 10 de la LEEE(139), se refiere a que las medidas que adopte el gobierno con ocasión del estado de excepción, deben guardar relación con las circunstancias que originaron la declaratoria; el principio de necesidad, que se establece en el artículo 11 de la LEEE, dice que los decretos legislativos deben expresar claramente las razones por las cuales cada una de las medidas adoptadas se hace perentoria debiendo el gobierno demostrar que las medidas ordinarias no son suficientes para hacerle frente a la situación de crisis que perturba el orden social, económico y ecológico, y de otro lado, demostrar que las medidas que se adopten para enfrentar la emergencia, están destinadas exclusivamente a ese fin. El principio de motivación de incompatibilidad, que se encuentra consagrado en el artículo 12 de la LEEE(140), se refiere a que cuando durante los estados de guerra y conmoción interior se suspendan las leyes, el gobierno deberá justificar las razones concretas de la incompatibilidad de dichas disposiciones, con el régimen de excepción. Por su parte el principio de proporcionalidad, que se deriva del artículo 214 de la Constitución Política(141), se refiere a que tiene que existir una “justa medida” entre las disposiciones que se adopten y la gravedad de la crisis que se pretende conjurar. Finalmente el principio de no discriminación, que se relaciona directamente con el artículo 13 de la Constitución Política sobre igualdad, se refiere, a que todas las personas recibirán el mismo trato y no se harán distinciones basadas en criterios como la raza, la lengua, la religión, el origen familiar y las creencias políticas o filosóficas(142).

3.1.23. En conclusión la Corte subraya nuevamente el carácter reglado, limitado y restringido de la potestad extraordinaria del gobierno para dictar leyes en los estados de excepción. Este carácter reglado y estas restricciones constitucionales y legales se derivan de la experiencia histórica que se produjo tras la utilización indiscriminada y cotidiana de los estados de excepción durante la vigencia de la Constitución de 1886, en donde se vivía en un estado de permanente anormalidad. La jurisprudencia constitucional ha establecido desde sus primeras épocas que los estados de excepción no deben comprometer ni suprimir los derechos fundamentales, los principios de separación de poderes y la estructura del estado. Del mismo modo se ha establecido que tanto el decreto de declaratoria como los decretos de desarrollo deben ser analizados por parte de la Corte Constitucional, teniendo en cuenta unos presupuestos formales y materiales en donde se valore los elementos fácticos, valorativos y de necesidad o insuficiencia de las medidas ordinarias con base en las normas constitucionales, la ley estatutaria de los estados de excepción y las normas del bloque de constitucionalidad, que se configuran en el parámetro de constitucionalidad utilizado por la Corte en este tipo de control. Por último se debe valorar el cumplimiento de los principios de finalidad, necesidad, proporcionalidad, motivación de incompatibilidad y el principio de no discriminación que deberán ser tenidos en cuenta en el control que haga la Corte sobre el decreto de declaratoria de estado de emergencia.

3.2 Recuento del control de las declaratorias de estado de emergencia económica, social y ecológica por grave calamidad pública.

3.2.1. En este acápite la Corte hará un breve recuento de los diferentes estados de emergencia que se han decretado con motivo de una calamidad pública, para así determinar las características especiales que ha establecido la Corte en este estado de excepción. Constata la Corte que a través de las sentencias C-366 de 1994, C-216 de 1999 y la reciente C-156 2011, se ha venido realizando el control de constitucionalidad de las declaratorias de estados de emergencia derivadas de una grave calamidad pública(143). En la primera sentencia se hizo el control de constitucionalidad de los estados de calamidad pública en el caso del desbordamiento del Río Páez en el departamento del Cauca en 1994, en la segunda por el terremoto del eje cafetero en 1999 y en la tercera por la primera declaratoria de estado emergencia, económica, social y ecológica por el aumento inusitado de las lluvias que se presentó por el fenómeno de La Niña 2010-2011, el pasado 7 de diciembre de 2010.

3.2.2. En la Sentencia C-366 de 1994(144), la Corte hizo por primera vez el control de constitucionalidad de la declaratoria de un estado de emergencia por grave calamidad pública. Dicho estado de emergencia fue decretado por el gobierno mediante la expedición del Decreto 1178 de 9 de junio de 1994, en donde se declaró el estado de emergencia en razón de la grave calamidad pública derivada de la avalancha y desbordamiento del río Páez, que se presentó tras el sismo en cercanías del municipio de Toribio (Cauca) el 6 de junio de 1994(145). Se destaca que en el decreto de declaratoria se da un término de vigencia de quince días calendario y el ámbito territorial del mismo se limitaba a los departamentos afectados por la avalancha, es decir, a los departamentos de Huila y Cauca.

3.2.3. En dicha jurisprudencia se analizó el decreto de declaratoria teniendo en cuenta los presupuestos formales(146) y materiales. Respecto a los requisitos materiales o de fondo, se citó la Sentencia C-004 de 1992 en donde dijo que,

“La Corte tiene en cuenta que un juicio de existencia sobre el presupuesto objetivo de una eventual declaratoria, en cuanto está ligado a conceptos complejos que envuelven criterios de valoración no estrictamente técnicos -como gravedad, inminencia, amenaza, etc., debe necesariamente comportar un margen de discreta apreciación por parte del Presidente que, de todas maneras, no es en modo alguno discrecional, no puede ignorar la existencia real de los hechos que dan base a sus calificaciones, ni sustraerse a un escrutinio lógico y racional del nexo de probabilidad que pueda enlazarse a sus manifestaciones y previsiones, así como de la misma congruencia de su argumentación a la luz de las circunstancias cuya existencia se proclama.

Se deduce de lo anterior, la necesidad perentoria de motivar adecuadamente los decretos que declaren la emergencia y acreditar, por parte del Presidente, la efectiva ocurrencia de las causales que se alegan para la misma. La Corte, por su parte, sin considerarse para el efecto estrictamente vinculada a la preceptiva legal que gobierna la recaudación de las pruebas judiciales, apelará a todos los medios a su alcance para ilustrar su juicio sobre la efectiva ocurrencia de las causales y motivos aducidos por el gobierno para declarar cualquier estado de excepción”(147).

3.2.4. Por otro lado, se estableció que la Corte debe analizar si de acuerdo al margen de apreciación que tenía el gobierno efectivamente se dieron los presupuestos fácticos para la declaratoria de emergencia, es decir si fueron hechos sobrevinientes y si fueron hechos distintos a los casos de guerra exterior o conmoción interior(148). Igualmente se analizó si por su intensidad o sus efectos tales hechos constituyeron una grave calamidad pública que perturbó o amenazó con perturbar en forma grave e inminente el orden económico, social y ecológico del país.

3.2.5. Una vez estudiado el presupuesto fáctico la Corte procedió a estudiar las motivaciones que tuvo el ejecutivo para dictar el estado de emergencia por calamidad pública, en donde se valoró cada uno de los hechos aducidos por el gobierno en la motivación de la declaratoria para verificar la gravedad de los hechos aducidos como calamitosos, y en donde se analizó que la decisión el gobierno no fuera arbitraria ni errónea(149). Del mismo modo la Corte analizó en esta Sentencia si la gravedad de los hechos desbordó la capacidad ordinaria del Estado para enfrentar los desastres naturales, es decir, que se cumplió con el presupuesto de la necesidad o de la insuficiencia de las medidas ordinarias. Sobre este último punto se dijo que,

“…si bien Colombia cuenta con una legislación prolija y sofisticada en materia de prevención y atención de desastres, lo cierto es que las entidades que esta normatividad prevé —en particular aquellas que integran el sistema nacional para la prevención y atención de desastres regulado por la Ley 46 de 1988 y el Decreto-Ley 919 de 1989— no tuvieron la capacidad de responder a la crisis, como lo reconocen los propios informes de la Dirección Nacional para la Prevención y Atención de Desastres y de la Gobernación del Cauca. Varios elementos parecen explicar esa incapacidad. De un lado, la propia magnitud del desastre. De otro lado, la complejidad misma de la zona, no sólo por sus dificultades geográficas sino también por la extensa dimensión del área afectada y la destrucción de las vías. En tercer término, la presencia de una población mayoritariamente indígena que obligaba a la adopción de acciones excepcionales que no eran posibles por medio del sistema ordinario, teniendo en cuenta el tratamiento especial que requieren dichas comunidades. Finalmente, a ello hay que agregar las propias dificultades que tuvo el sistema para responder, las cuáles parecieron deberse no sólo a la estructura esencialmente descentralizada del mismo sino a problemas administrativos internos”.

3.2.6. Finalmente se estableció en la parte resolutiva de la sentencia que una vez verificados el cumplimiento de los requisitos formales y materiales se comprueba que,

“…efectivamente se ha presentado un hecho sobreviniente, distinto de la guerra exterior y la conmoción interior, puesto que el sismo y los desbordamientos de ríos que lo acompañaron son hechos naturales de irrupción repentina que tuvieron graves consecuencias materiales y humanas, de suerte que alteraron de manera intensa las condiciones normales de vida en el área. En efecto, tales fenómenos naturales provocaron una calamidad pública, como lo demuestra no sólo el elevado número de muertos, desaparecidos y afectados sino además la destrucción física de varias poblaciones que obligó al desplazamiento de una población considerable, en una región en donde la atención de las víctimas es compleja y difícil por su diversidad topográfica y étnica. Todo ello desbordó efectivamente la capacidad de atención ordinaria del sistema nacional para prevención y atención de desastres, por lo cual era adecuado adoptar medidas de excepción a fin de conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos”(150).

3.2.7. Del mismo modo se concluyó que el control jurídico sobre la existencia material del presupuesto de la declaratoria de emergencia, no es en manera alguna un juicio sobre la eventual presencia o ausencia de responsabilidad del Estado o de sus funcionarios en el desarrollo de tales hechos, ya que la negligencia en la puesta en ejecución de los mecanismos de prevención y atención puede configurar distintos grados de responsabilidad por parte del Congreso y las entidades de control. Sobre este punto se dijo que,

“… esa eventual responsabilidad del Estado o de sus funcionarios, que no corresponde a esta corporación determinar, no obsta para que, de configurarse el presupuesto objetivo, sea legítima la declaratoria del estado de emergencia, puesto que ella no se efectúa para proteger al gobernante sino a los ciudadanos de los riesgos derivados de situaciones calamitosas provenientes ya sea de desastres naturales o de accidentes mayores tecnológicos”(151).

3.2.8. La segunda vez que se produjo una declaratoria de emergencia en razón de la ocurrencia de una grave calamidad pública fue, como se ha dicho, con el Decreto 195 de 29 de enero de 1999, después de la ocurrencia del terremoto del Eje Cafetero que se presentó el 25 de enero de 1999. En dicha declaratoria se dio un término de vigencia del estado de emergencia de veintinueve (29) días, ya que se declaró la emergencia del 27 de enero de 1999 “hasta las veinticuatro horas del día 27 de febrero de 1999”. Igualmente se estableció en el decreto que el ámbito territorial se limitaba a los departamentos y municipios afectados por el terremoto, es decir que se restringió la validez espacial de los decretos a los municipios de los departamentos de Caldas, Quindío, Risaralda, Tolima y Valle del Cauca, que se reseñaron puntualmente en la declaratoria(152).

3.2.9. En dicha ocasión se analizó la constitucionalidad del decreto en la Sentencia C-216 de 1999(153), que estableció que,

“La legitimidad de la declaratoria de emergencia está condicionada a la ocurrencia de una situación de hecho que perturba o amenaza perturbar de manera grave, inminente o intempestiva, el orden económico, social y ecológico, o al suceso de una calamidad pública, es decir, una desgracia o infortunio que afecta intempestivamente a la sociedad o a un sector importante de ella…”(154).

3.2.10. Igualmente se dijo en aquella oportunidad que,

“los acontecimientos, no sólo deben tener una entidad propia de alcances e intensidad traumáticas, que logren conmocionar o trastrocar el orden económico, social o ecológico, lo cual caracteriza su gravedad, sino que, además, deben constituir una ocurrencia imprevista, y por ello diferentes a los que se producen regular y cotidianamente, esto es, sobrevinientes a las situaciones que normalmente se presentan en el discurrir de la actividad de la sociedad, en sus diferentes manifestaciones y a las cuales debe dar respuesta el Estado mediante la utilización de sus competencias normales”(155).

3.2.11. Finalmente se establece que el decreto declaratorio es constitucional ya que,

“Por ser hechos notorios, conocidos por el país con lujo de detalles en virtud de las informaciones que suministraron los diferentes medios de comunicación y por haberse acreditado cabalmente mediante las pruebas reseñadas, no cabe duda de que la Nación se enfrentó el 25 de enero del presente año a un suceso con los perfiles de una calamidad pública, desde luego imprevisible por tratarse de un fenómeno natural imposible de controlar, la cual generó consecuencias devastadoras en la región de su influencia que, naturalmente, alteraron de manera abrupta las condiciones normales de la vida social y económica de dicha región. Es claro para la Corte, que por la magnitud del fenómeno ocurrido y la gravedad de sus efectos, el país y particularmente la zona afectada se vio de improvisto enfrentado a una grave calamidad pública, frente a la cual, resultaban insuficientes las facultades ordinarias de que disponía el ejecutivo para adoptar las medidas de carácter económico, social y ecológico, destinadas a conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos”(156).

3.2.12. De otra parte, mediante el Decreto 4580 de 7 de diciembre de 2010 el gobierno declaró por última vez el estado de emergencia económica, social y ecológica por grave calamidad pública. Los hechos que determinaron la declaratoria de emergencia fueron los mismos del presente decreto de emergencia, es decir la agudización inusitada de las lluvias derivadas de la grave ola invernal que se presentó como consecuencia del fenómeno de La Niña 2010-2011.

3.2.13. En esta primera declaratoria del estado de emergencia económica, social y ecológica por grave calamidad pública el gobierno motivó el decreto teniendo en cuenta (1) Los hechos sobrevinientes que constituyen grave calamidad pública, (2) la gravedad de la calamidad pública y su impacto en el orden económico social y ecológico, (3) la insuficiencia de las facultades gubernamentales ordinarias y la necesidad de la adopción de medidas legislativas para conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos.

3.2.14. Sobre los hechos que dieron lugar a la Declaratoria se establece en el Decreto 4580 de 7 de diciembre de 2010 lo siguiente:

1.1. Que el fenómeno de La Niña desatado en todo el país, constituye un desastre natural de dimensiones extraordinarias e imprevisibles, el cual se agudizó en forma inusitada e irresistible en el mes de noviembre de 2010.

1.2. Que la magnitud de las precipitaciones inusitadas resulta extraordinaria e imprevisible, como lo demuestran los registros del Ideam. Estos registros indican que en los quince primeros días del mes de noviembre llovió más de lo que llueve en todo el mes. El nivel superó todos los registros históricos de precipitaciones para el mes de noviembre.

1.3. Que esta agudización inusitada e imprevisible del mes de noviembre de 2010, se sumó al hecho de que durante el segundo semestre del año la lluvia ya había superado los niveles históricos registrados. Que según informe presentado por el Ideam de fecha 6 de diciembre de 2010, el fenómeno de La Niña 2010-2011 alteró el clima nacional desde el comienzo de su formación en el mes de junio de este año, ocasionando en los meses de julio y noviembre las lluvias más intensas y abundantes nunca antes registradas en el país, en las regiones Caribe, Andina y Pacífica; además hizo que no se presentara la temporada seca de mitad de año en el norte y centro de la Región Andina. Los meses de agosto y septiembre se comportaron también con lluvias muy por encima de lo normal en la región Caribe y en el norte de la región Andina. Como consecuencia de ello, las partes baja y media de los ríos Cauca y Magdalena, así como algunos de sus afluentes, han presentado niveles nunca antes registrados en la historia de la hidrología colombiana.

1.4. Que igualmente, de acuerdo al índice multivariado ENSO-MEI (por sus siglas en inglés) el cual estima la intensidad del fenómeno de La Niña, el nivel de este evento durante 2010, indica que ha sido el más fuerte jamás registrado. Este fenómeno de variabilidad climática ha ocasionado además, una mayor saturación de humedad de los suelos, generando eventos extraordinarios de deslizamientos y crecientes rápidas en cuencas, ríos y quebradas de alta pendiente en la región Andina, Caribe y Pacífica.

Este fenómeno, de acuerdo a lo previsto por el Ideam, se podrá extender hasta mediados de mayo o junio de 2011, trayendo como consecuencia precipitaciones por encima del promedio para la primera temporada de lluvias de ese año.

1.5. Que además, de acuerdo con el Ideam, el fenómeno descrito, como lo muestran los patrones de los eventos anteriores, puede extenderse hasta el segundo semestre de 2011, empatando con el segundo régimen de lluvias de ese año, lo cual no sólo extendería los efectos de la actual calamidad pública, sino que la haría mucho más grave, por la falta de capacidad de la tierra para absorber semejante caudal de agua.

1.6. Que esta situación de calamidad pública puede en el futuro extender sus efectos a magnitudes cada vez mayores, de manera que se hace necesario adoptar medidas y construir obras para impedir definitivamente la prolongación de esta situación, y proteger en lo sucesivo a la población de amenazas económicas, sociales y ambientales como las que se están padeciendo”.

3.2.15. Sobre la gravedad de la calamidad pública y su impacto en el orden económico, social y ecológico, el Decreto 4580 de 2010 dispuso lo siguiente:

“a) Que la Dirección de Gestión del Riesgo del Ministerio del Interior y de Justicia informó al Gobierno Nacional que, como consecuencia del actual fenómeno de La Niña, han perdido la vida más de 200 personas, han desaparecido más de 120, han resultado heridas cerca de 250, hay 337.513 familias afectadas, 2.049 viviendas destruidas y 275.569 viviendas averiadas en 654 municipios de Colombia.

b) Que la misma Dirección de Gestión del Riesgo del Ministerio del Interior y de Justicia ha hecho presencia en las diferentes regiones afectadas y ha concluido, según informe del 6 de diciembre de 2010, que se ha presentado una afectación aproximada de 1.614.676 personas por el fenómeno de La Niña.

c) Que como consecuencia del extraordinario fenómeno de La Niña, se ha producido una considerable destrucción de inmuebles, se ha interrumpido la prestación de servicios públicos esenciales, se han afectado vías de comunicación y se ha perjudicada gravemente la actividad económica y social en el territorio nacional.

d) Que el Comité Nacional para la Prevención y Atención de Desastres, según consta en acta de fecha 7 de diciembre de 2010, señaló que la situación presentada a causa del fenómeno de La Niña en todo el territorio nacional, ha provocado graves inundaciones, derrumbes, daños de vías, pérdidas de zonas agrícolas, de viviendas y centros educativos, acueductos, hospitales, y daños en la infraestructura de los servicios públicos. También ha generado un grave impacto, con la afectación de 52.735 predios, 220.000 hectáreas dedicadas a agricultura, sin incluir las tierras inundadas destinadas a ganadería, la muerte de 30.380 semovientes y el traslado súbito de 1.301.892 animales.

e) Que trescientas veinticinco mil familias pobres colombianas, gran parte desplazadas, habitan viviendas ubicadas en zonas de alto riesgo no mitigable, por lo cual constituyen una población vulnerable que es necesario reubicar prioritariamente.

f) Que a causa del fenómeno de La Niña se ha afectado y destruido parte de la red vial primaria, secundaria, terciaria y por concesión, ocasionando cierres totales de vías en más de treinta sitios, y cierres parciales o pasos restringidos en más de ochenta lugares de la geografía nacional, así como daño de diques, obras de contención, acueductos, alcantarillados, etc.

g) Que las graves inundaciones han afectado tierras dedicadas a la agricultura y a la ganadería, y, han ocasionado hasta el momento, severos daños en cultivos de ciclo corto y permanente. Igualmente han provocado delicados problemas fitosanitarios, tanto en lo vegetal como en lo animal y han hecho manifiesta la urgencia de reconstruir varios distritos de riego que se han visto severamente estropeados.

h) Que por el fenómeno de La Niña, más de quinientos establecimientos educativos de dieciocho departamentos y ciento cincuenta municipios se han visto seriamente afectados, lo cual impactará el derecho a la educación y la continuidad en la prestación del servicio educativo a más de trescientos veinte mil estudiantes, jóvenes y niños, con grave impacto en cobertura y deserción.

i) Que las extraordinarias precipitaciones en las zonas donde se realizan actividades de minería ilegal, construcciones de infraestructura sin la observancia de las normas ambientales y de urbanismo requeridas, así como otras actividades de aprovechamiento ilegal de recursos naturales renovables, tales como la deforestación y degradación de suelos, están produciendo efectos en la sedimentación en los cauces de los ríos, con grave repercusión medioambiental y sobre las comunidades aledañas.

j) Que se han producido graves e inminentes daños a la salud de los colombianos, como el desabastecimiento de agua potable, inseguridad alimentaria y nutricional, el incremento de riesgos de enfermedades transmisibles, zoonóticas y por vectores, entre otros. Además de lo anterior, hay riesgos de fragmentación familiar, estrés post traumático generado por el desastre, con impacto en la salud mental de niños y adultos, lo mismo que la perturbación en la prestación de servicios en hospitales, en los programas de vacunación y en la logística de entrega de insumos y medicamentos. Así mismo, que por afectación de la infraestructura se ha perdido en algunos centros hospitalarios la continuidad en los procesos de atención a pacientes crónicos y otros que requieren de manera prioritaria la prestación de servicios médicos.

k) Que numerosas familias y comunidades están expuestas a riesgos extraordinarios en los lugares donde habitan y su permanencia en tales sitios de alta vulnerabilidad constituye una grave e inminente amenaza para su vida e integridad personal.

l) Que los sistemas de identificación y registro existentes, como el censo general y el Sisben, no permiten focalizar las medidas y beneficios hacia las personas afectadas por la calamidad pública”.

3.2.16. Del mismo modo sobre la insuficiencia de las facultades gubernamentales ordinarias y la necesidad de medidas extraordinarias para conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos, se estableció que:

“3.1. Que los hechos anteriormente descritos, constituyen una grave calamidad pública con un impacto severo en los órdenes económico, social y ecológico, los cuales no pueden ser superados mediante el ejercicio de las facultades ordinarias del Gobierno Nacional.

3.2. Que la situación originada por el fenómeno de La Niña está siendo atendida por todas las entidades que conforman el sistema nacional para la prevención y atención de desastres, pero sus recursos y medios de acción no son suficientes.

3.3. Que dada la magnitud de la calamidad pública a que se ha hecho referencia, las funciones legales del ejecutivo y los recursos asignados al sistema nacional de atención y prevención de desastres son insuficientes para conjurar la crisis y evitar la extensión de sus efectos.

3.4. Que no obstante haber realizado y ejecutando inversiones muy cuantiosas, correspondientes a lo presupuestado para atender normalmente los desastres naturales, aún faltan muchos recursos para atender la emergencia.

3.5. Que adicionalmente es necesario tomar medidas no sólo para la atención de la salud humana, el saneamiento ambiental, y la eventual escasez de alimentos, sino también para la mitigación de riesgos fitosanitarios.

3.6. Que el Gobierno Nacional carece de facultades ordinarias que le permitan disponer de nuevos recursos presupuestales necesarios para conjurar eficazmente la crisis e impedir la extensión de sus efectos.

Que teniendo en cuenta que las apropiaciones presupuestales incluidas en la Ley 1365 de 2009 “por la cual se decreta el presupuesto de rentas y recursos de capital y ley de apropiaciones para la vigencia fiscal del 1º de enero al 31 de diciembre de 2010”, resultan insuficientes para conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos, se hace necesario adoptar medidas que contengan las autorizaciones de gasto que permitan la ejecución de los recursos correspondientes.

Que el Congreso de la República aprobó el 20 de octubre de 2010 el proyecto de ley “por la cual se decreta el Presupuesto de Rentas y Recursos de Capital y Ley de Apropiaciones para la vigencia fiscal del 1 de enero al 31 de diciembre de 2011”, el cual no ha sido sancionado. En consecuencia, para la ejecución de los recursos de 2011, destinados a superar la crisis y evitar la extensión de sus efectos, se requerirá efectuar las modificaciones legales que correspondan.

3.7. Que además de los nuevos ingresos tributarios es necesario obtener otros recursos de origen no tributario, tales como donaciones, recursos de capital e ingresos de fondos especiales, con el objeto de alcanzar el nivel de recursos suficientes para financiar las obras y proyectos indispensables en el marco de esta emergencia.

3.8. Que es necesario establecer mecanismos para asegurar que la deuda pública contraída para financiar los proyectos dirigidos a conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos, sea posteriormente pagada con los recursos tributarios recaudados en virtud de las medidas adoptadas con base en la emergencia.

3.9. Que con el fin de agilizar el flujo de recursos y la optimización de su uso, es necesario asegurar que estos no permanezcan en caja y que su giro y desembolso se haga contra la ejecución efectiva del proyecto que así lo requiera.

3.10. Que el Gobierno Nacional ha ejercido sus facultades ordinarias en materia de prevención y atención del desastres de conformidad con las normas vigentes, sin que se haya podido superar la situación de crisis ni impedir la extensión de sus efectos, lo que hace indispensable la expedición de decretos con fuerza de ley para adoptar medidas eficaces que conjuren esta situación.

3.11. Que el 18 de noviembre se expidió la Resolución 573 de la Dirección de Gestión del Riesgo del Ministerio del Interior y de Justicia, mediante la cual se declaró la situación de calamidad pública de carácter nacional en el territorio colombiano. De igual manera el Gobierno Nacional acudió a la declaratoria de la situación de desastre prevista en el Decreto-Ley 919 de 1989. No obstante, los anteriores instrumentos legales no permiten recaudar los recursos, ni adoptar las medidas en materia tributaria, presupuestal, fiscal, contractual, institucional, y en general de orden legal, necesarias para conjurar la crisis y evitar la extensión de sus efectos.

3.12. Que es necesario adoptar medidas inmediatas de reparación y reconstrucción, de tal manera que las prioridades de las obras en concesión y las públicas realizadas directamente por el gobierno, sean viales, aeroportuarias, portuarias, férreas o fluviales, estén orientadas a conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos, con el fin de que la actividad económica en las zonas afectadas, la movilidad y seguridad de las personas y el acceso a servicios sociales no continúen severamente perturbados.

3.13. Que para la reubicación de las familias afectadas, asentadas en zonas de alto riesgo, es urgente habilitar suelo para el desarrollo de proyectos de vivienda social de interés prioritario, agilizar los trámites para la construcción de las respectivas obras de urbanismo y vivienda, y establecer mecanismos eficaces para la financiación de los proyectos correspondientes.

3.14. Que para la realización oportuna de las distintas obras de infraestructura y vivienda, dirigidas específicamente a conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus efectos, se requiere proceder a la afectación de inmuebles, la constitución de servidumbres, la compensación a poseedores y tenedores, la expropiación con previa indemnización de manera ágil, dentro del respeto de los derechos de los afectados por estas medidas, así como establecer incentivos que faciliten la destinación de los inmuebles a la realización de tales obras públicas.

3.15. Que cuando peligre de manera grave e inminente la vida e integridad de personas, familias y comunidades asentadas en zonas de alto riesgo, incrementado por el fenómeno de La Nina, el Gobierno Nacional debe tener la facultad de impartir órdenes de evacuación directamente, o en concurrencia con las autoridades territoriales, acompañadas de mecanismos que faciliten que los evacuados accedan a un espacio donde puedan habitar dignamente, o, de ser desplazados, retornar a sus lugares de origen, así como recibir ayuda humanitaria de emergencia que les permitan subsistir dignamente. En el mismo sentido debe tener la facultad de impedir que las personas ingresen o retornen a las zonas de alto riesgo evacuadas, para proteger su vida e integridad.

3.16. Que es necesario fortalecer los instrumentos de coordinación con las entidades territoriales, para efectos de proteger los derechos constitucionales de las personas afectadas.

3.17. Que es necesario garantizar la continua y oportuna comunicación entre los damnificados y las personas en riesgo, los socorristas, el personal de atención y las autoridades responsables, así como asegurar que los mensajes dirigidos a la población sobre los riesgos, los lugares donde recibirán protección, los beneficios que pueden reclamar, entre otra información útil, sean transmitidos en horarios de alta audiencia por los canales públicos y privados.

3.18. Que es indispensable realizar a la mayor brevedad, un censo especial con el fin de identificar y caracterizar a la población damnificada y sus necesidades, para orientar los proyectos y programas de manera específica hacia esa población y asignar los recursos necesarios.

3.19. Que por todo lo anterior es indispensable, dentro del marco de los considerandos anteriores, adoptar entre otras medidas, disposiciones legislativas en materia tributaria, presupuestal, de endeudamiento, control ambiental, contratación pública, procesales, expropiación de inmuebles y control fiscal, así como crear mecanismos necesarios para administrar recursos, a fin de proteger y garantizar los derechos de las personas afectadas, lograr la recuperación de la actividad productiva, el fortalecimiento institucional y financiero de la Nación, y adelantar las obras de infraestructura que permitan conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos”.

3.2.17. Hay que resaltar que en dicha declaratoria se dio un término de vigencia de treinta (30) días, es decir del 7 de diciembre de 2010 al 5 de enero de 2011. Igualmente se debe subrayar que en este caso, el ámbito territorial de la declaratoria se extendió a todo el territorio nacional, ya que se consideró que el fenómeno de La Niña 2010-2011 había afectado a gran parte del país.

3.2.18. De otra parte se estableció en dicha sentencia que se trataba de una grave calamidad pública que justificaba la declaratoria de emergencia económica, social y ecológica, utilizando el mismo esquema que se ha venido empleando en el análisis de constitucionalidad de los decretos de declaratoria, es decir, valorando los requisitos de forma propiamente dichos, así como los elementos materiales que se refieren al juicio fáctico (ocurrencia, sobreviniencia e identidad), al juicio valorativo (gravedad, inminencia, intensidad e importancia de los hechos y que éstos no se funden en el error y la arbitrariedad del gobierno) y un juicio sobre la subsidiariedad, en cuanto que la grave perturbación del orden económico, social o ecológico por grave calamidad pública no pueda ser conjurada mediante el uso de las atribuciones ordinarias de las autoridades estatales(157).

3.2.19. Finalmente en esta sentencia la Corte determinó que la declaratoria de emergencia económica, social y ecológica por grave calamidad pública era constitucional por razones de forma y de fondo y se estableció en la parte resolutiva que,

“11.1. Considera esta Corte que los sucesos acaecidos a raíz del fenómeno de La Niña 2010, agudizados a partir del mes de noviembre del mismo año y con consecuencias desastrosas a nivel social, económico y ecológico —como se ha demostrado probatoriamente en esta providencia— son hecho notorio, conocido por todo el país a través de las diferentes formas sociales de comunicación. Con base en los sucesos climáticos vividos en Colombia desde mediados del año 2010 y recrudecidos desde noviembre del mismo año, no cabe duda de que son constitutivos de grave calamidad pública con inmenso impacto en el orden económico, social y ecológico; hechos desde luego imprevisibles y sobrevivientes acorde con lo ya expuesto.

11.2. El Gobierno Nacional utilizó (i) los recursos de que disponía para conjurar la crisis producida, (ii) decretó en un primer momento la situación de calamidad pública, posteriormente y ante la agudización del fenómeno Niña 2010 se (iii) declaró la situación de desastre, las dos anteriores contenidas en el Decreto 919 de 1989. Así las cosas, el volumen de las precipitaciones, la exacerbación súbita del fenómeno y las dimensiones inconmensurables de las secuelas sufridas a causa de este, hicieron que las mencionadas medidas —todas de carácter ordinario— resultaran abiertamente insuficientes y exiguas ante la crisis presentada.

11.3. Adicionalmente, el informe del Ideam señala que el fenómeno de La Niña 2010 puede extender sus efectos hasta junio del presente año, superponiéndose con la segunda temporada de lluvias de 2011. Así, el fenómeno tantas veces mencionado adquirió dos características que activan la declaratoria de la emergencia: (i) perturbó el orden social, económico y ecológico; y (ii) y amenaza continuar perturbándolo en el primer semestre de 2011. Por tanto, las medidas ordinarias que quedaron insuficientes para conjurar la perturbación ya producida en diciembre de 2010, pueden resultar poco idóneas para superar la amenaza, aún hoy latente, de que los efectos del fenómeno de La Niña 2010 se extiendan hasta junio del presente año.

11.4. La dimensión de la perturbación del orden económico, social y ecológico constitutivos de grave calamidad pública y la amenaza de una nueva agudización de la crisis con grave afectación de los derechos fundamentales, socioeconómicos y ambientales de la población, rebasaron los instrumentos ordinarios existentes -presupuestales, institucionales y normativos- los cuales resultan insuficientes para subsanar de manera inmediata y oportuna las consecuencias de la crisis, prevenir su repetición e impedir la extensión de sus efectos.

11.5. En consecuencia, habiendo superado los análisis de esta Corte, respecto del prepuesto fáctico, el presupuesto valorativo y la calificación sobre la suficiencia de los medios ordinarios, concluye esta Corte que el Decreto 4580 de 2010 “Por el cual se declara el estado de emergencia económica, social y ecológica por razón de grave calamidad pública” está ajustado tanto a los requisitos formales como a los requisitos materiales señalados en la Constitución, la Ley Estatutaria de los Estados de Excepción y en los tratados internacionales de derechos humanos, razón por la cual se declarará exequible”.

3.2.20. En conclusión, la línea jurisprudencial sobre la declaratoria de emergencia económica, social y ecológica por grave calamidad pública tiene varios presupuestos que se relacionan con los elementos formales y materiales de carácter general de las declaratorias de emergencia del artículo 215 de la Constitución Política. Sin embargo, se constata que dicha declaratoria cuenta con algunos presupuestos particulares que tienen como origen la verificación de la grave calamidad pública, que se puede definir como aquella situación catastrófica que se deriva de causas naturales o técnicas, y que produce una alteración grave e intempestiva de las condiciones sociales, económicas y ecológicas de una región o de todo el país. Los elementos generales y particulares que ha definido la jurisprudencia sobre el control de dicha declaratoria son los siguientes:

1. Hay que verificar si se trata de una calamidad pública que, como quedó dicho, se define como aquella situación catastrófica que se deriva de causas naturales o técnicas, y que produce una alteración grave e intempestiva de las condiciones sociales, económicas y ecológicas de una región o de todo el país, o, como aquella desgracia o infortunio que afecte intempestivamente a la sociedad o a un sector importante de ella y que perturbe o amenace perturbar de manera grave, inminente o intempestiva el orden económico, social o ecológico(158). Esta situación catastrófica puede tener una causa natural, por ejemplo terremotos, sismos, avalanchas, desbordamientos de ríos, inundaciones, tsunamis (maremotos), incendios, entre otros, o puede tener una causa técnica como por ejemplo “accidentes mayores tecnológicos”(159).

2. Dicha eventualidad de carácter catastrófico no solo debe ser grave, es decir, que tenga entidad propia de alcances e intensidad traumáticos, que logren conmocionar o trastrocar el orden económico, social o ecológico, sino que debe tener una ocurrencia imprevista, es decir, diferente a lo que se produce regular y cotidianamente, esto es, sobreviniente a las situaciones que normalmente se presentan en el discurrir de la actividad de la sociedad, en sus diferentes manifestaciones y a las cuales debe dar respuesta el Estado mediante la utilización de sus competencias normales(160), presupuesto que se relaciona con el juicio valorativo.

3. La calamidad pública no debe ser generada por efectos de la guerra exterior o por el estado de conmoción, llamado también presupuesto de identidad en el juicio fáctico(161).

4. Es menester que resulten insuficientes las facultades ordinarias de que dispone el ejecutivo para adoptar las medidas de carácter económico, social y ecológico, destinadas a conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos y desborde efectivamente la capacidad de atención ordinaria del sistema nacional para prevención y atención de desastres. Presupuesto que se relaciona con el juicio de subsidiariedad o la insuficiencia de las medidas ordinarias.

5. La ocurrencia de la calamidad pública y la eventual constitucionalidad de la declaratoria no debe eliminar la posibilidad de responsabilidad del Estado o de sus funcionarios en el desarrollo de tales hechos, puesto que ella no se efectúa para proteger al gobernante sino a los ciudadanos de los riesgos derivados de situaciones calamitosas(162).

6. Se debe motivar el decreto de declaratoria, así como establecer su término de vigencia y el ámbito territorial en donde se va aplicar. Presupuesto que se relaciona con los requisitos meramente formales de las declaratorias de emergencia.

7. Se ha de enunciar pormenorizadamente en el decreto la descripción y la ocurrencia de los hechos, la gravedad y el impacto en el orden económico, social y ecológico, así como la insuficiencia de las facultades gubernamentales ordinarias y la necesidad de las medidas extraordinarias para conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos.

3.3. Improcedencia del decreto de prórroga en los estados de emergencia económica, social y ecológica o por razón de grave calamidad pública.

3.3.1. El artículo 215 de la Constitución Política establece que “Cuando sobrevengan hechos distintos de los previstos en los artículos 212 y 213 que perturben o amenacen perturbar en forma grave e inminente el orden económico, social y ecológico del país, o que constituyan grave calamidad pública, podrá el Presidente, con la firma de todos los ministros, declarar el estado de emergencia por períodos hasta de treinta días en cada caso, que sumados no podrán exceder de noventa días en el año calendario”(163).

3.3.2. Sobre el punto de la temporalidad de los estados de emergencia la Constitución, la Ley Estatutaria de los Estados de Excepción (L. 134/94) y la jurisprudencia constitucional han acogido el principio de limitación temporal, que tiene como finalidad evitar la prolongación y la perennidad de las potestades normativas extraordinarias en el ejecutivo. Este principio de limitación o restricción temporal de los estados de excepción, se desarrolla en el artículo 27 de la Convención Americana de Derechos Humanos que consagra en su numeral primero que, “En caso de guerra, de peligro público o de otra emergencia que amenace la independencia o seguridad del Estado parte, éste podrá adoptar disposiciones que, en la medida y por el tiempo estrictamente limitados a las exigencias de la situación suspendan las obligaciones contraídas en virtud de esta convención…”(164).

3.3.3. Igualmente, se debe destacar que éste principio fue desarrollado por el constituyente de 1991 en los artículos sobre los estados de excepción en donde se consagran diferentes términos de vigencia, que como ha establecido la jurisprudencia constitucional restringen, “…la temporal asunción de la función legislativa por parte del gobierno y el virtual poder que de ello se sigue para restringir las libertades y garantías constitucionales…”(165). Así, para el estado de guerra exterior del artículo 212 de la Constitución Política se establece que estos “rigen durante el tiempo que ellos mismos señalen y dejarán de tener vigencia tan pronto se declare reestablecida la normalidad”; para el estado de conmoción interior se consagra que podrá declararse “por un término no mayor de noventa días, prorrogables hasta por dos períodos iguales, el segundo de los cuales requiere el concepto previo y favorable del Senado de la República”; y finalmente el estado de emergencia en donde se establece que, como se ha anotado, se puede declarar por períodos “hasta de treinta días en cada caso, que sumados no podrán exceder de noventa días en el año calendario”.

3.3.4. Como se ha venido reseñando, cuando se trata de la emergencia por grave calamidad pública, declarada autónomamente o en conjunción con las otras modalidades de emergencia, se han venido aplicando los términos de vigencia temporal que se consagran en el artículo 215 de la Constitución. Así, en la declaratoria de emergencia por calamidad pública por la avalancha del Río Páez, se estableció un término de quince días calendario(166), en el de la emergencia económica, social y ecológica del terremoto del Eje Cafetero se dio un término de veintinueve días y en el caso del Decreto 4580 de 2010, que declara por primera vez la emergencia económica, social y ecológica por grave calamidad pública por el fenómeno de La Niña, se estableció un término de treinta días.

3.3.5. Por otra parte, hay que tener en cuenta que los términos de vigencia también están relacionados directamente con el principio de identidad de los estados de excepción. De esta manera, no se puede aplicar por interpretación analógica los términos de vigencia del estado de guerra a los estados de conmoción o de emergencia, ni aplicar los términos de vigencia del estado de emergencia para los casos de guerra exterior o conmoción interior. Tampoco se podrían aplicar los términos de vigencia de la conmoción interior al estado de emergencia o al de guerra exterior, ya que el constituyente previó que las restricciones temporales tienen que ser diferenciadas no solo por las razones que dieron lugar a la declaratoria, sino también por los hechos que se pretenden conjurar a través de las medidas de excepción.

3.3.6. Igualmente, como ya se había dicho, hay que tener en cuenta que en el Acto Legislativo 1 de 1968, se introdujo en Colombia la diferenciación entre el estado de sitio (hoy estado de conmoción interior) y el estado de emergencia económica, social o por grave calamidad pública(167). En esta ocasión se dijo que se debía diferenciar claramente la grave perturbación del orden público con los estados de emergencia social, económica y las calamidades públicas, porque no se puede asimilar una declaratoria de estado de excepción por perturbación o amenaza de la seguridad del Estado, con eventualidades relacionadas con las crisis financieras, los terremotos, las inundaciones o las huelgas(168). Por esta razón se diferencian también los términos de vigencia de los estados de excepción en la Constitución de 1991.

3.3.7. En relación con el término de vigencia temporal que se establece en el artículo 215 de la Constitución Política para los estados de emergencia, el constituyente previó que estos se pueden declarar “por períodos hasta de treinta días en cada caso, que sumados no podrán exceder de noventa días en el año calendario”(169). Esta disposición implica que se pueden declarar varios estados de emergencia en un mismo año, siempre y cuando no superen la limitación temporal de los noventa días que se establecen como restricción temporal por el constituyente.

3.3.8. Del mismo modo se tiene que resaltar que las declaratorias pueden ser continuas o discontinuas(170) o puede darse incluso el caso de declaratorias de emergencias conjuntas o variadas. Así, por ejemplo, se podría decretar que se declara el estado de emergencia por calamidad pública en alguna zona del país, y al siguiente día decretar la emergencia económica en todo el territorio nacional por una crisis financiera, siempre y cuando no se supere el término de vigencia de los estados de emergencia de noventa días en el año calendario.

3.3.9. Por otra parte, se tiene que estudiar lo que se refiere a declaratorias de emergencia por los mismos hechos. En este caso, la Constitución no prevé nada al respecto ya que establece simplemente en su primer inciso que, “Cuando sobrevengan hechos distintos en los artículos 212 y 213 que perturben o amenacen perturbar en forma grave e inminente el orden económico, social y ecológico del país, o que constituyan grave calamidad pública, podrá el Presidente, con la firma de todos los ministros, declarar el estado de emergencia…”.

3.3.10. Sobre este punto se debe destacar que la Corte ha establecido una serie de requisitos para valorar si los hechos alegados por el gobierno para sustentar la declaratoria, cumplen con los presupuestos fácticos y valorativos que impiden instrumentalizar estos mecanismos de excepción. Así, ha establecido dentro del presupuesto fáctico que los hechos deben haber ocurrido efectivamente, que sean diferentes a los que dan lugar a la declaratoria de guerra exterior o conmoción interior(171) y que hayan ocurrido de manera sobreviniente, súbita o inopinada. Igualmente se ha dispuesto, dentro de lo que se ha denominado juicio valorativo, que los hechos que sustentan la declaratoria sean graves e inminentes, es decir, que tengan un grado de intensidad tal que impidan que el gobierno utilice este instrumento para eventualidades de poca importancia o gravedad.

3.3.11. Teniendo en cuenta el caso concreto, se presenta el problema jurídico planteado por el Procurador General de la Nación y por algunos intervinientes, que consiste en interpretar que dicha declaratoria es una prórroga de la anterior, es decir, del Decreto 4580 de 2010. Así mismo el Procurador y algunos de los intervinientes, alegan que los hechos que dieron lugar a la nueva declaratoria no pueden ser calificados como nuevos, como sustenta el gobierno, porque ésta se basa en los mismos hechos que se dieron cuando estaba vigente el Decreto 4580 de 2010(172). De igual modo, indican que el Decreto 20 de 2011 debe ser declarado inconstitucional porque se trata de una prórroga extemporánea del estado de emergencia anterior, ya que no se cumplió con la sub-regla de prorrogar el estado de emergencia antes del vencimiento de la vigencia de la declaratoria anterior, es decir, hasta antes de la medianoche del cinco de enero de 2011.

3.3.12. Con relación a este mismo punto, el Gobierno Nacional a través de la secretaria jurídica de la Presidencia, conceptuó que los términos de la vigencia del estado de emergencia del artículo 215 de la Constitución Política, pueden dar lugar a dos interpretaciones lingüísticas razonables(173). La primera, consiste en interpretar que la expresión “en cada caso” se puede asociar con el decreto declarativo de la emergencia, por lo cual, “cada estado de emergencia solo puede durar treinta días, y en esta eventualidad lo que procedería una vez transcurridos 30 días, es declarar otro estado de emergencia”, y la segunda, que consiste en relacionar la expresión “caso” a la vigencia del decreto declarativo, por lo cual un mismo estado de emergencia puede ser prorrogado por períodos hasta de treinta días, “siempre que no exceda el límite de 90 días en un año calendario”.

3.3.13. Teniendo en cuenta esta cuestión, la Corte pasa a resolver el problema de interpretación de los términos de la vigencia del artículo 215 de la Constitución Política. En primer lugar, se tiene que decir que una vez examinada la jurisprudencia constitucional sobre el tema de los estados de emergencia económica, social y ecológica por grave calamidad pública, se evidencia que es la primera vez que le corresponde a la Corte resolver el tema de una segunda declaratoria con base en los mismos hechos, o como se ha denominado por parte del gobierno, con una “causa ecológica común”(174), que se refiere a la ola invernal que se ha generado desde mediados del año pasado y hasta la fecha por el fenómeno de La Niña(175).

3.3.14. Un primer problema jurídico consiste en determinar si en los estados de emergencia existe el concepto de prórroga y si es indispensable cumplir con los requisitos que ha determinado la jurisprudencia al respecto. La respuesta a esta pregunta es que la prórroga de un estado de excepción solo es posible en los estados de conmoción interior consagrado en el artículo 213 C.P., y que especifica que, en caso de grave perturbación del orden público que atente de manera inminente contra la estabilidad institucional, la seguridad del Estado o la convivencia ciudadana, y que no pueda ser conjurada mediante el uso de las atribuciones ordinarias de las autoridades de policía, el Presidente de la República, con la firma de todos los ministros, podrá declarar el estado de conmoción interior, en toda la República o parte de ella, por un término no mayor de noventa días, prorrogable hasta por dos períodos iguales, el segundo de los cuales requiere concepto previo y favorable del Senado de la República”(176).

3.3.15. Con relación a la prórroga en los estados de conmoción interior se utilizan unas subreglas que se derivan del artículo 213 de la Constitución Política y del artículo 40 de la LEEE, para evaluar la constitucionalidad de dicho decreto. Estas subreglas se refieren, en primer lugar, a un requisito material que consiste principalmente en analizar la persistencia o el mantenimiento de los hechos que generaron la conmoción(177). Igualmente, y en segundo lugar, la Corte ha determinado que se tiene que cumplir con unos requisitos eminentemente formales en los decretos de prórroga, que se refieren a que el decreto se encuentre adecuadamente motivado (i), que se encuentre firmado por el Presidente de la República y los respectivos ministros del despacho (ii); que se encuentre establecido el período por el cual se prorroga el estado de conmoción interior que debe estar ajustado al límite máximo autorizado por la Constitución (90 días calendario) (iii); que haya sido adoptado durante la vigencia del decreto mediante el cual se declaró el estado de conmoción interior (iv); y que sea publicado en el Diario Oficial (v).

3.3.16. Estas subreglas se utilizaron por primera en la Sentencia C-154 de 1993 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz) en donde se hizo el control de constitucionalidad del Decreto 261 de 1993, que prórroga el estado de conmoción interior del Decreto 1793 de 1992. Estos mismos requisitos fueron utilizados en la Sentencia C-294 de 1993 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz) que hace el control del Decreto 829 de 1993 que prórroga nuevamente el estado de conmoción interior a partir de mayo 7 de 1993, por el término de 90 días. Igualmente se debe tener en cuenta la Sentencia C-153 de 1996 (M.P. Jorge Arango Mejía) que analiza el Decreto 208 de 1996 que prorroga el estado de conmoción interior decretado a través del Decreto 1900 de 1995 y la Sentencia C-328 de 1996 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz) que hace el control de constitucionalidad del Decreto 777 de 1996, que prórroga nuevamente dicho estado de conmoción. Por último hay que tener en cuenta que estas reglas se acogieron también en la Sentencia C-063 de 2003 (M.P. Clara Inés Vargas) que hace el control de constitucionalidad del Decreto 255 de 2002, que prorroga el estado de conmoción decretado a través del Decreto 1837 de 2002 y la Sentencia C-327 de 2003 (M.P. Alfredo Beltrán) que hace el control de constitucionalidad del Decreto 195 de 2003, que prorroga nuevamente el estado de conmoción interior decretado a través del Decreto 1837 de 2002.

3.3.17. La naturaleza jurídica del decreto de prórroga es definida por la Corte, por ejemplo en la Sentencia C-063 de 2003, en donde se dijo que,

“El decreto mediante el cual se prorroga un estado de conmoción interior tiene la naturaleza de legislativo, pues como ha quedado determinado, es un acto declarativo, y al igual que el de declaratoria de conmoción interior, también se constituye en una autohabilitación para continuar legislando. Una vez concurran ciertas circunstancias también de orden constitucional, la discrecionalidad del Gobierno Nacional se extiende a la adopción de las prórrogas previstas en la Constitución, la segunda de las cuales está sujeta al concepto previo y favorable del Senado de la República. La competencia para la declaratoria de prórroga de un estado de conmoción interior, esta (sic) fue radicada por la Constitución en cabeza del Presidente de la República, una vez aprecie si la persistencia de los hechos que originaron la declaratoria de conmoción por el término inicial es de tal gravedad que siguen atentando de manera inminente contra la estabilidad institucional, la seguridad del Estado o la convivencia ciudadana”.

3.3.18. Como se puede apreciar, el objetivo que ha tenido la Corte en establecer unas reglas formales y materiales para el análisis de constitucionalidad de los decretos de prórroga, se fundamenta en un control jurídico estricto que evite que a través del mantenimiento del estado de excepción, el gobierno se autohabilite inmotivadamente para seguir legislando en detrimento del principio democrático. Por otra parte, las exigencias formales y materiales relacionadas con el decreto que prorroga el estado de conmoción se justifican y son de carácter rígido por la extensión en el tiempo de dicha declaratoria, que en principio puede ser decretada por noventa días, pero que puede ser extendida por 90 días más, mediante la prórroga, para llegar a (180 días), y que aún puede dar lugar a una segunda prórroga, situación que llevaría a que se presentará un estado de conmoción interior por el término de 270 días en el año calendario(178).

3.3.19. Teniendo en cuenta lo anterior, encuentra la Corte que el Decreto 20 de 2011 no puede ser considerado como un decreto de prórroga, como interpreta erróneamente el procurador y algunos de los intervinientes, cuando dicen que en este caso no se cumplió con el requisito formal de que éste haya sido adoptado durante la vigencia del decreto mediante el cual se declaró por primera vez la emergencia. Esta interpretación es errada porque el Decreto 20 de 2011 no tiene como finalidad la de ampliar las prerrogativas del ejecutivo para que continúe legislando una vez decretado un estado de conmoción interior, sino el de una nueva declaratoria de emergencia económica, social y ecológica por calamidad pública que se deriva de una misma causa, la emergencia invernal.

3.3.20. Hay que tener en cuenta que los términos de vigencia de los estados de excepción se relacionan directamente con el principio de identidad, es decir, que cada uno de los estados de excepción guarda sus características propias y no se puede extender por interpretación analógica de las condiciones de temporalidad o vigencia establecidas por el constituyente.

3.3.21. En suma, la Corte no encuentra que en el caso de los estados de emergencia se deban aplicar los términos de vigencia de los estados de conmoción interior, ya que el artículo 215 de la Constitución Política establece un término específico en el que pueden ser dictados. Tratándose del estado de emergencia, la Constitución prescribe que su declaratoria puede ser hasta de treinta días “en cada caso”, sin que sumados puedan exceder de noventa días en el año, pero las medidas dictadas durante la emergencia tienen carácter permanente —a excepción de las medidas tributarias y penales—, salvo que el Congreso las derogue. Es decir, que en estos casos siempre debe darse una nueva declaratoria sometida a los controles políticos y jurídicos que establece la Constitución, en los estrictos términos ya indicados. Es por ello que, en manera alguna, cabe una interpretación analógica de los estados de excepción, concebidos por el constituyente por causas distintas y con límites temporales propios de su especificidad.

4. Análisis del cumplimiento de los requisitos formales y materiales del Decreto 20 de 2011 que declara la emergencia económica, social y ecológica por grave calamidad pública.

Como se explicó, la Corte efectuará en este numeral el control integral(179) del Decreto 20 de 7 de enero de 2011, que declara el estado de excepción por emergencia económica, social y ecológica, control que consiste en revisar el cumplimiento de los requisitos formales y materiales siguiendo el esquema de análisis que ha establecido la jurisprudencia constitucional desde la Sentencia C-004 de 1992(180). En primer lugar se realizará el análisis del cumplimiento de los requisitos eminentemente formales del decreto de declaratoria (4.1), y posteriormente se estudiará si se cumplen los elementos materiales relacionados con los juicios fáctico, valorativo y de subsidiariedad o de la insuficiencia de las medidas ordinarias (4.2).

4.1. Análisis de los requisitos eminentemente formales de la declaratoria.

En este punto la Corte analizará si se cumplieron los requisitos eminentemente formales para declarar el estado de emergencia económica, social y ecológica por grave calamidad pública del Decreto 20 de 2011. En primer lugar (i) se analizará si dentro del decreto existe una parte motiva en donde se explique suficientemente las razones de la declaratoria; en segundo término (ii) se estudiará si el decreto está firmado por el Presidente y todos sus ministros; en tercer lugar (iii) se analizará si se fija un límite temporal no mayor de treinta días y si no se han superado los noventa días calendario para la declaratoria de los estados de emergencia; en cuarto lugar (iv) se analizará si el decreto determina el ámbito territorial de aplicación; en quinto lugar (v) se estudiará si se informó a los organismos internacionales de la declaratoria; en sexto lugar (vi) se analizará si el Congreso estaba reunido o si se le convocó para los diez días siguientes al vencimiento del término de dicho Estado si no estuviere reunido y por último (vii) se harán las conclusiones generales sobre el cumplimiento de los requisitos formales.

4.1.1. Motivación adecuada y suficiente del estado de emergencia.

4.1.1.1. Este requisito se exige por mandato del inciso segundo del artículo 215 de la Constitución Política que establece que la declaración del estado de emergencia, en todas sus modalidades o de manera conjunta “deberá ser motivada”. Según la Sentencia C-004 de 1992, dicho requisito se cumple “en la medida en que el texto mismo del decreto y a modo de considerandos se consignen las razones que dieron lugar a la declaratoria”. Del mismo modo, se dice en dicha sentencia que hay una “…necesidad perentoria de motivar adecuadamente los decretos que declaren la emergencia y acreditar, por parte del Presidente, la efectiva ocurrencia de las causales que se alegan para la misma”(181).

4.1.1.2. Por otra parte se debe resaltar que en la Sentencia C-254 de 2009(182), donde se hizo el control de constitucionalidad del Decreto 4704 de 15 de diciembre de 2008, que declaraba nuevamente el estado de emergencia social en razón de, “la situación social generada por la actividad de los captadores o recaudadores de dineros del público en operaciones no autorizadas”, se estableció que la exigencia de motivación no era una mera formalidad, sino un requisito de orden sustancial, porque la expresión de las razones de la declaratoria le permite a la Corte ejercer control integral sobre los estados de excepción(183).

4.1.1.3. Igualmente, se dijo en dicha sentencia que la declaratoria de un estado de excepción no puede tener una motivación aparente, definida como “aquella declaración que no enuncia ni detalla los hechos que originaron el advenimiento de la situación de emergencia”. Del mismo modo, se estableció en esta sentencia que esta falencia es insubsanable y que, “…no puede ser suplida en el curso del juicio de constitucionalidad mediante el decreto y práctica de pruebas, ni con su referencia a esa declaratoria precedente en el decreto ahora en revisión, toda vez que en la nueva declaratoria de estado de excepción, se imponía la enunciación siquiera concisa de los hechos y las razones de las ´diversas manifestaciones sociales´ que habían sobrevenido adicionalmente, con ocasión de la continuada o acrecentada captación ilegal de recursos del público”.

4.1.1.4. En el caso concreto se evidencia que el decreto de declaratoria del estado de emergencia económica, social y ecológica por grave calamidad pública, se encuentra debidamente motivado ya que se establece en el texto del mismo a modo de considerandos, las razones que dieron lugar a la declaratoria. Así mismo, se constata que no se trata de una motivación aparente porque se detallan los hechos que dieron origen a la declaratoria de emergencia y la efectiva ocurrencia de las causas. En una primera parte se explica que ya había sido declarada anteriormente la emergencia económica, social y ecológica por grave calamidad pública, con la expedición del Decreto 4580 de 2010, luego se indica que se han presentado hechos nuevos relacionados con el fenómeno de La Niña 2010-2011 que se produjeron con posterioridad a la expedición del Decreto 4580 de 2010, que justifican una nueva declaratoria de emergencia, igualmente se sustentan las razones de la declaratoria con los informes del Ideam y la dirección de gestión de riesgos del Ministerio del Interior y de Justicia sobre el aumento de las lluvias y la situación de catástrofe en diferentes municipios y departamentos del país en razón de la ola invernal. Estos hechos pueden resumirse en el aumento de las inundaciones, deslizamientos de tierras, crecientes súbitas y desbordamiento de ríos, afectación de hectáreas de cultivo y ganado que han producido un gran número de víctimas humanas y pérdidas económicas. Así mismo se explican hechos puntuales que justificarían la declaratoria como la ruptura del canal del Dique ocurrida el 17 de diciembre de 2010, la remoción en masa que sepultó el pueblo de Gramalote en Norte de Santander ocurrida el 17 de diciembre de 2010, el aumento de los embalses de Prado (Tolima) en donde se produjo la alerta roja por ascenso en el nivel de las aguas el 20 de diciembre de 2010, el alud de tierra en la Cruz (Nariño) que se produjo el 23 de diciembre de 2010, el aumento de los cauces de los ríos Magdalena, Cauca, Sinú y Atrato, especialmente hacia el 23 de diciembre de 2010 y el desbordamiento de las Ciénagas de El Totumo y El Guájaro el 18 de diciembre de 2010. Por estas razones la Corte encuentra que se cumple con el requisito de la motivación suficiente del Decreto de Declaratoria 20 de 7 de enero de 2011.

4.1.2. Firma del Presidente y de todos sus ministros.

4.1.2.1. Como se explicó suficientemente en la Sentencia C-156 de 2011, este requisito se deriva directamente del texto constitucional que dice “podrá el Presidente con la firma de todos los ministros, declarar el estado de emergencia”. El contenido de este requisito se reproduce en el artículo 46 de la LEEE(184), dando lugar a que emane responsabilidad política cuando se declare el estado de emergencia sin haberse presentado alguna de las circunstancias previstas en el inciso primero o por el abuso cometido en el ejercicio de las facultades que la Constitución otorga al gobierno durante la emergencia(185).

4.1.2.2. En el caso concreto constata la Corte que se cumple con dicho requisito porque el decreto de declaratoria se encuentra firmado por el Presidente de la República y los trece ministros que conforman el actual gabinete(186). Si bien es cierto el Decreto 20 de 2011 lleva la firma del viceministro de desarrollo empresarial encargado de las funciones del despacho del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo(187), y la firma de la viceministra de salud y bienestar, encargada de las funciones del despacho del Ministerio de la Protección Social(188), esta corporación en eventos similares no ha encontrado irregularidad en el hecho de que el decreto de declaratoria de un estado de emergencia sea firmado por viceministros encargados de las funciones del ministro respectivo(189).

4.1.3. Límite temporal no mayor de treinta días y que sumados no puedan superar los noventa días calendario.

4.1.3.1. Como se analizó en el numeral 3.3 de esta providencia, el artículo 215 de la Constitución Política, establece que la declaración del estado de emergencia podrá hacerse “por períodos hasta de treinta días en cada caso, que sumados no podrán exceder de noventa días en el año calendario”. Este presupuesto corresponde a las obligaciones constitucionales y legales, que se refieren a la restricción temporal de la vigencia de los estados de excepción y que desarrollan normas derivadas del bloque de constitucionalidad en el tema de la restricción temporal de los estados de excepción, especialmente el artículo 27 de la Convención Americana de Derechos y el artículo 4º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

4.1.3.2. La Corte subraya que en el control de constitucionalidad de los estados de emergencia, y teniendo en cuenta el principio de identidad de la vigencia de los estados de excepción, de este requisito formal se tienen que verificar dos aspectos: (i) en primer lugar que el término de la Declaratoria no sea mayor a treinta (30) días, y en segundo término (ii) que la suma de los períodos de los estados de emergencia en un año calendario no superen los noventa (90) días.

4.1.3.3. En el caso concreto se debe tener en cuenta que mediante el Decreto 4580 de 7 de diciembre de 2010 se declaró el estado de emergencia, económica, social y ecológica por razón de grave calamidad pública por el término de treinta días (30). Este término se cumplió en dos años calendario, veinticinco (25) días del año 2010, del 7 al 31 de diciembre, y cinco (5) días del año 2011. Por otra parte en el artículo primero del Decreto 20 de 7 de enero de 2011 se dice que se declara el estado de emergencia “hasta el 28 de enero de 2011”, es decir por el término de veintidós (22) días.

4.1.3.4. Teniendo en cuenta lo anterior, constata la Corte que se cumple con el requisito de la restricción temporal, ya que el término de la declaratoria del Decreto 20 de 2011 es de veintidós (22) días. Igualmente se cumple con el requisito constitucional de que la suma de los períodos de los estados de emergencia en un año calendario no superen los noventa (90) días, ya que si se suman los cinco (5) días del estado de emergencia que se produjo con el Decreto 4580 de 2010 y el término de veintidós (22) días de vigencia del Decreto 20 de 2011, para el año calendario 2011, se da un total de veintisiete (27) días en los que rige el estado de emergencia, no superando el límite temporal de los noventa (90) días.

4.1.4 Determinación del ámbito territorial de aplicación.

4.1.4.1. Como quedó establecido en la Sentencia C-156 de 2011, este requisito proviene del desarrollo jurisprudencial que acogió lo relacionado con la validez territorial de los decretos declarativos del estado de conmoción interior, es decir, que el decreto de declaratoria puede establecer que el ámbito de aplicación de los decretos de desarrollo sea en todo el país o en una parte de éste(190).

4.1.4.2. Igualmente, como se analizó en el punto 3.2. de esta providencia, se han producido hasta el momento cuatro declaratorias de emergencia que tienen como fundamento la calamidad pública. En el estado de emergencia que se decretó tras la avalancha del Rió Páez (D. 1178/94) se estableció que el ámbito territorial de esta declaratoria se limitaba a los departamentos afectados con la avalancha, es decir, a los departamentos de Huila y Cauca. Igualmente, en el Decreto 195 del 29 de enero de 1999 que declaró la emergencia económica, social y ecológica por grave calamidad pública por el terremoto del Eje Cafetero, se dispuso que el ámbito de validez territorial de la declaratoria eran algunos de los municipios de los departamentos de Caldas, Quindío, Risaralda, Tolima y Valle del Cauca que se reseñan puntualmente en la declaratoria. Finalmente, en el Decreto 4580 de 7 de diciembre de 2010, que declaró el estado de emergencia económica, social y ecológica por razón de grave calamidad pública, derivados de los efectos catastróficos que se produjeron en una primera instancia por el fenómeno de La Niña, se dispuso por primera vez que el ámbito de validez de la declaratoria era de carácter nacional, porque el gobierno estimó que el desastre generado por las intensas lluvias afectaban a todo el territorio nacional.

4.1.4.3. En el caso concreto, se constata que en el artículo primero del Decreto 20 de 2011 se estipuló que el estado de emergencia económica, social y ecológica se declaraba para “todo el territorio nacional”, ya que los hechos nuevos, continuados y agravados que se produjeron por el fenómeno de La Niña 2010-2011 han afectado a gran parte del territorio colombiano como se establece en los considerandos del decreto. Por ende se cumple con el requisito de que en el decreto se indique el ámbito de validez territorial del decreto.

4.1.5 Información a los organismos internacionales de la declaratoria.

4.1.5.1. Como subraya la Sentencia C-156 de 2011(191), el artículo 16 de la LEEE, establece el deber de información y comunicación a los organismos internacionales al día siguiente de la declaratoria del estado de excepción. Dicha norma establece que, “De acuerdo con el artículo 27 de la Convención Americana de los Derechos Humanos y el artículo 4º del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, al día siguiente de la declaratoria del estado de excepción, el gobierno enviará al Secretario General de la Organización de Estados Americanos y al Secretario General de las Naciones Unidas, una comunicación en que dé aviso a los Estados partes de los tratados citados, de la declaratoria del estado de excepción, y de los motivos que condujeron a ella”. Del mismo modo se establece en dicha norma que, “Los decretos legislativos que limiten el ejercicio de derechos, deberán ser puestos en conocimiento de dichas autoridades. Igual comunicación deberá enviarse cuando sea levantado el estado de excepción”.

4.1.5.2. Este deber de información se establece según la Comisión de Derechos Humanos de Naciones Unidas para evitar los llamados “Estados de excepción de hecho”, que se presenta cuando los estados adoptan medidas excepcionales, sin que se encuentre en vigor un estado de excepción oficialmente proclamado. Por esta razón se exige la proclamación y comunicación oficial del estado de emergencia a través de un acto de publicidad, cuyo objetivo es poner en conocimiento de la población las razones que lo motivan y los derechos o garantías que se suspenden. Igualmente este requisito obra como un verdadero mecanismo de control institucional para evitar la adopción de medidas excepcionales sin que exista un estado de excepción previamente proclamado o el mantenimiento en vigor de medidas excepcionales, con posterioridad al levantamiento oficial del estado de excepción(192).

4.1.5.3. Teniendo en cuenta el caso concreto, constata la Corte que dentro del Decreto 20 de 2011 no se encuentra referenciado el envío de la información de la Declaración de emergencia económica, social y ecológica por grave calamidad pública. Sin embargo, en el Concepto de la Secretaría Jurídica de la Presidencia se dijo que se había dado el cumplimiento de este requisito ya que, “…el señor Presidente de la República mediante escritos de 11 de enero de 2011, informó al Secretario General de la Organización de Naciones Unidas —ONU— y al Secretario General de la Organización de Estados Americanos —OEA— sobre la expedición del Decreto Legislativo 4580 de 7 de diciembre de 2010”(193).

4.1.5.4. La Corte estima que la falta de la plena prueba de la comunicación e información a los organismos internacionales, no puede considerarse en este caso como un vicio grave e insubsanable, ya que según el referido concepto de la secretaría jurídica de la Presidencia de la República, dicha información fue remitida el 11 de enero del año en curso, con lo que se advierte que los organismos internacionales ya conocen la situación de emergencia que se deriva de la ola invernal que se produce por el fenómeno de La Niña 2010-2011. En este caso los principios vulnerados, de publicidad y de cumplimiento de las normas derivadas del bloque de constitucionalidad, no alcanzan para la Corte un alto grado de afectación y por ende dicho vicio se considera en el caso concreto subsanado(194).

4.1.6 Convocatoria del Congreso

4.1.6.1. Como se explicó en la Sentencia C-156 de 2011, este requisito se exige por el mandato constitucional contenido en el inciso cuarto del artículo 215 que establece que el gobierno “en el decreto que declare el estado de emergencia, señalará el término dentro del cual va a hacer uso de las facultades extraordinarias a que se refiere este artículo, y convocará al Congreso, si éste no se hallare reunido, para los diez días siguientes al vencimiento de dicho término”. La convocatoria del Congreso tiene como fin el ejercicio del control político por parte de este de los decretos de estado de excepción(195).

4.1.6.2. En el caso concreto constata la Corte que en el artículo tercero del Decreto 20 de 2011 se dice que se “Convoca al Congreso de la República en cumplimiento de lo previsto por el artículo 215 de la Constitución política, para el 7 de febrero de 2011”. Como el decreto establece que tiene vigencia hasta el 28 de enero de 2011, se cumplió con el requisito de convocar al Congreso para que se reúna dentro de los diez siguientes al vencimiento de dicho término, cuando éste no estuviera reunido.

4.1.7 Conclusiones sobre el cumplimiento de los requisitos formales.

Encuentra la Corte que el Decreto 20 de 7 de enero de 2011 que declara la emergencia económica, social y ecológica, por razón de grave calamidad pública, cumple con los requisitos formales ya que se motiva suficientemente, está firmado por el Presidente y todos sus Ministros, se fija un límite temporal no mayor de treinta días, que sumados no son más de noventa días del año calendario, se determina el ámbito territorial de aplicación y se convocó al Congreso para que se reuniera para los diez días siguientes al vencimiento del término de vigencia de dicho estado de emergencia. Por otra parte, y en relación con el incumplimiento del deber de información y comunicación de la expedición del decreto a los organismos internacionales que se consagran en el artículo 16 de la LEEE, considera la Corte que en el caso concreto no constituye un vicio grave ya que no alcanza un alto grado de afectación de los principios de publicidad y de sometimiento de las normas que conforman el bloque de constitucionalidad.

4.2. Revisión del cumplimiento de los requisitos materiales de la declaratoria de estado de emergencia del Decreto 20 de 2011.

En el siguiente acápite se realizará el control de constitucionalidad del Decreto 20 de 2011 desde el punto el mundo de vista material o de contenido. En primer lugar realizará el juico fáctico u objetivo que consiste en determinar la ocurrencia (i), sobreviniencia (ii) e identidad de los hechos (iii). En segundo término se realizará el juicio valorativo que consiste en verificar la gravedad (i), inminencia (ii), e intensidad e importancia de los hechos (iii). Por último, la Corte realizará el juicio de necesidad o de subsidiaridad por la insuficiencia de las medidas ordinarias, que tiene como finalidad establecer si se desbordaron las medidas e instituciones ordinarias para superar la crisis derivada de la ola invernal derivados del fenómeno de La Niña (2010-2011).

4.2.1. Juicio fáctico.

4.2.1.1. Como se ha reiterado por parte de la jurisprudencia constitucional, el juicio fáctico se refiere a un juicio objetivo(196) en el que se establece la existencia o la ocurrencia de los hechos, en conjunción con el carácter sobreviniente y súbito de éstos, y en donde se analiza que los mismos hechos sean diferentes a los que dan lugar a la guerra exterior y a la conmoción interior. Estos tres aspectos han sido sistematizados por la jurisprudencia constitucional estableciendo que se debe verificar en este presupuesto la ocurrencia de los hechos (i), la sobreviniencia de éstos (ii), y realizar el juicio identidad de los hechos, es decir, que estos puedan ser entendidos como independientes y autónomos de los elementos fácticos que dieron lugar al estado de excepción del artículo 212 y 213 de la Constitución Política.

4.2.1.2. En el caso concreto se debe resaltar que el Decreto 20 de 2011 es una nueva declaratoria de emergencia que se deriva de lo que ha sido denominado por el gobierno como “una causa ecológica común”, es decir, del aumento inusitado de las lluvias como consecuencia del fenómeno de La Niña 2010-2011. Por otra parte se debe tener en cuenta que en la declaratoria se conjugan la enumeración de los hechos generadores de la emergencia (elemento objetivo) con las consecuencias catastróficas de estos (elemento causal)(197). Finalmente se subraya que para valorar el elemento de la sobreviniencia de los hechos la Corte ha de tener en cuenta los pronósticos del Ideam sobre el aumento de las lluvias hasta mediados de 2011, circunstancia que fue tenida en cuenta por el gobierno en los decretos legislativos 4819, 4820, 4821, 4828 y 4831 de 2010, que se dictaron en la primera declaratoria de emergencia (D. 4580 de 2010) y que aluden a la posibilidad de la extensión de los efectos a magnitudes cada vez mayores, por lo que se adoptan medidas extraordinarias al respecto.

4.2.1.3. Ocurrencia de los hechos: Sobre este punto se debe resaltar que el Decreto 20 de 7 de enero de 2011, estableció en la parte motiva de la declaratoria la ocurrencia de los siguientes hechos:

1) Que en el mes de noviembre de 2010 se agudizó en forma inusitada e irresistible el fenómeno de La Niña desatado en todo el país y que constituyó un desastre natural de dimensiones extraordinarias e imprevisibles.

2) Que el Gobierno Nacional mediante el Decreto 4580 de 7 de diciembre de 2010, declaró en todo el territorio nacional por el término de (30) días contados a partir de la fecha de expedición de esta norma, el estado de emergencia económica, social y ecológica, con el fin de conjurar la crisis originada por este fenómeno.

3) Que después de la declaratoria del estado de emergencia económica, social y ecológica, se han presentado hechos nuevos relacionados con el fenómeno de La Niña, los cuales fueron posteriores a la expedición del Decreto 4580 del 7 de diciembre de 2010 y que hacen necesario que se adopten medidas encaminadas a contrarrestar esta crisis y sus efectos.

4) Que según el Instituto de Hidrología, Meteorología y Estudios Ambientales Ideam, en varias regiones del país se mantienen las alertas debido a los efectos del fenómeno de La Niña relacionadas con deslizamientos de tierra, inundaciones y crecientes súbitas.

5) Que a nivel de inundaciones se mantienen anegados los municipios de Campo de la Cruz, Manatí, Santa Lucía y Suán en el Atlántico, debido al rompimiento del Canal del Dique.

6) Que persisten los niveles altos en la parte media y baja de la Cuenca del Río Magdalena, del Río Cauca y la Cuenca del río Catatumbo en Norte de Santander.

7) Que se han reportado la persistencia de las lluvias por encima del promedio que satura los suelos y los hace inestables manteniendo la amenaza alta por deslizamientos de tierra en zonas de montaña en los departamentos de Cauca, Caldas, Antioquia, Chocó, Quindío, Risaralda, Norte de Santander, Santander, Tolima, Huila, Valle del Cauca, Nariño, Cundinamarca y en el Piedemonte del Meta.

8) Que se presentan incrementos importantes en la Represa de Urrá y Prado Tolima. En esta última represa se mantiene la alerta roja para el 20 de diciembre de 2010.

9) Que los volúmenes de lluvia para el mes de diciembre estuvieron por encima del promedio en la mayoría de las ciudades, las más destacadas son Riohacha y Cartagena con un total de precipitación 6 veces mayor a lo normal; Montería y Valledupar con un total de lluvia 5 veces mayor a lo normal y Barranquilla, Santa Marta y Apartadó con un total de precipitación 4 veces mayor a lo normal. En la región Andina, ciudades como Cúcuta, Bucaramanga y Barrancabermeja en donde conforme a los promedios históricos del mes se presentaron precipitaciones hasta 5 veces mayor a lo normal y en Bogotá que registró precipitaciones que sobrepasaron hasta 2 veces el promedio del mes. Igualmente que en la Región Pacífica, en ciudades como Quibdó y Buenaventura fueron los sitios de mayor pluviosidad con un total de lluvia hasta 2 veces por encima de lo normal para la época. Que en la Orinoquía ciudades como Villavicencio y Puerto Carreño también se reportaron altas precipitaciones, hasta 2 veces por encima de lo normal.

10) Que el 17 de diciembre de 2010, se reporta la ruptura de los diques de contención en varios sectores del canal del Dique, afectando los pobladores y las zonas cultivables.

11) Que el 17 de diciembre se reporta el fenómeno de remoción en masa en la cabecera del municipio de Gramalote – Norte de Santander que afectó a 4.000 personas, dejando 100 viviendas destruidas y 900 averiadas y que obligó a la evacuación total del municipio.

12) Que para el 18 de diciembre de 2010 se presentaron desbordamientos en la Ciénagas de El Totumo y el Guájaro que afectan a los municipios de Luruaco y Repelón - Atlántico.

13) Que para el 23 de diciembre de 2010 se produjo en la Cruz - Nariño un gigantesco alud debido a las lluvias, dejando un saldo de 13 personas muertas y 5 viviendas destruidas.

4.2.1.4. Frente a los hechos que se acaban de describir, lo primero que se debe tener en cuenta es que el gobierno reseña en el Decreto 20 de 2011 cuatro tipos de hechos que deben ser valorados autónomamente. En primer lugar (i) lo que tiene que ver con los llamados “hechos nuevos” que define el gobierno como aquellos que se presentaron con posterioridad a la declaratoria de la primera emergencia el 7 de diciembre de 2010; en segundo lugar (ii) aquellos hechos que pueden ser calificados como de mantenimiento de la situación de emergencia; en tercer lugar los hechos que pueden ser calificados de agravación o agudización (iii) y por último los hechos que constituyen una amenaza de perturbación del orden económico, social y ecológico por grave calamidad pública (iv). En el siguiente cuadro se sistematizan los hechos descritos en la declaratoria, el tipo de hecho a que se refiere y la fecha de la ocurrencia.

HechoTipo de hechoFecha de ocurrencia
1. Agudización inusitada del fenómeno de La Niña en todo el paísDe mantenimiento, agudización y amenazaDesde el mes de noviembre y se pronostica que continué hasta el mes de mayo o junio de 2011
2. Que según el Instituto de Hidrología, Meteorología y Estudios Ambientales Ideam, en varias regiones del país se mantienen las alertas debido a los efectos del fenómeno de La Niña relacionadas con deslizamientos de tierra, inundaciones y crecientes súbitasAmenazaDesde el mes de noviembre y se pronostica que continué hasta el mes de mayo o junio de 2011
3. Mantenimiento de las inundaciones de los municipios de Campo de la Cruz, Manatí, Santa Lucía y Suán en el Atlántico, debido al rompimiento del Canal del Dique.Mantenimiento y agudización.Ya se venía presentando desde la primera declaratoria de emergencia el 7 de diciembre de 2010, se agudizó con el rompimiento del Canal del Dique el 17 de diciembre de 2010.
4. Persistencia de los niveles altos de la parte media y baja de la Cuenca del Río Magdalena, del Río Cauca y la Cuenca del Río Catatumbo en Norte de Santander.MantenimientoDesde noviembre de 2010
5. Persistencia de las lluvias por encima del promedio que satura los suelos y los hace inestables manteniendo la amenaza alta por deslizamientos de tierra en zonas de montaña en los departamentos de Cauca, Caldas, Antioquia, Chocó, Quindío, Risaralda, Norte de Santander, Santander, Tolima, Huila, Valle del Cauca, Nariño, Cundinamarca y en el Piedemonte del Meta.MantenimientoDesde noviembre de 2010
6. Incrementos importantes en la Represa de Urrá y Prado Tolima.Mantenimiento y agudizaciónSe mantiene la alerta roja en la Represa de Prado para el 20 de diciembre.
7. Aumento de los volúmenes de lluvia entre dos y seis veces más de lo normal para el mes de diciembre en las ciudades de Riohacha, Cartagena, Montería, Valledupar, Barranquilla, Santa Marta, Apartadó, Cúcuta, Bucaramanga, Bogotá, Quibdó, Buenaventura , Villavicencio y Puerto CarreñoMantenimiento y agudizaciónMes de diciembre de 2010
8. Ruptura de los diques de contención en varios sectores del canal del Dique, afectando los pobladores y las zonas cultivables.Hecho calificado como nuevo17 de diciembre de 2010
9. Remoción en masa de la cabecera de Gramalote, Norte de SantanderHecho calificado como nuevo17 de diciembre de 2010
10. Desbordamientos en la Ciénagas de El Totumo y el Guájaro que afectan los municipios de Luruaco y Repelón, AtlánticoHecho calificado como nuevo18 de diciembre de 2010
11. Alud de tierra en La Cruz, NariñoHecho calificado como nuevo23 de diciembre de 2010
12. Que según la Dirección de Gestión del Riesgo del Ministerio del Interior y de Justicia, se ha presentado un aumento progresivo de personas afectadas por el fenómeno de la Niña en todo el país llegando a un número 2.220.482. Que el número de familias afectadas es de 458.087, el de pérdidas humanas de 310, el de heridos de 289, el de personas desaparecidas de 63, el de viviendas destruidas de 5.175, el de viviendas averiadas de 325.379, el de vías averiadas de 737 y en general 711 municipios afectados. Que según este mismo organismo las lluvias afectaron afectó en diversas regiones del país la prestación de varios servicios públicos esenciales: acueductos 223, alcantarillados 16, centros de salud 12, centros educativos 157 y centros comunitarios 37. Finalmente que este fenómeno natural afectó 726.172 hectáreas en todo el territorio nacional.Agudización
30 de diciembre de 2010
13. Que en razón del fenómeno de La Niña, de acuerdo con los centros internacionales de Predicción Climática y los análisis del Ideam, se prolongará hasta mediados del año 2011, las temporadas secas de las regiones Caribe y Andina presentarán volúmenes de lluvia por encima de sus valores mensuales y estarán seguidas de temporadas lluviosas.AmenazaEl informe se tiene desde la primera declaratoria de emergencia el 7 de diciembre de 2010
14. Que la situación descrita ha llevado a los pobladores de las zonas afectadas a abandonar sus viviendas y alojarse en albergues provisionales generando riesgos de salud por hacinamiento, y que la interrupción de los servicios públicos esenciales en varios municipios genera riesgos sanitarios y de salubridad pública para las poblaciones afectadas.AgudizaciónDiciembre de 2010

4.2.1.5. En el caso concreto y teniendo en cuenta las pruebas aportadas al proceso por la Dirección de Gestión de Riesgo del Ministerio del Interior y de Justicia, por el Departamento Administrativo de la Presidencia y por el Ideam, comprueba la Corte la ocurrencia de los hechos descritos(198). Igualmente estima que algunos de los hechos son de aquellos considerados como “notorios”, por haber sido de público conocimiento a través de los medios de comunicación, como aquellos que se refieren al rompimiento del Canal del Dique, la remoción en masa del municipio de Gramalote, el alud de tierra producido en La Cruz (Nariño) y el desbordamiento de las Ciénagas de El Totumo y el Guájaro. No obstante lo anterior, se debe subrayar que los hechos descritos se presentaron durante la vigencia del estado de emergencia económica, social y ecológica por grave calamidad pública del Decreto 4580 que se declaró desde el 7 de diciembre de 2010 y que se mantuvo hasta el 5 de enero de 2011. Del mismo modo respecto a los hechos de amenaza, se debe subrayar que el gobierno y todas las instancias ya tenían conocimiento de éstos y por ende no podrían ser calificados como extraordinarios, situación que se analizará en el siguiente punto sobre el carácter sobreviniente de los hechos.

4.2.1.6. Sobreviniencia de los hechos: Este requisito proviene de la interpretación conjunta del artículo 215 de la Constitución Política(199) y el artículo 2º de la LEEE(200). En la Sentencia C-135 de 2009 se dijo que en el análisis de este presupuesto se debe verificar si los hechos descritos en la declaratoria tuvieron lugar de manera improvisada y que se hayan apartado de lo ordinario, es decir de lo común o de lo natural. En esta misma sentencia se estableció que los acontecimientos deben ser de tal importancia, alcance e intensidad que ciertamente trastornen o pongan seriamente en riesgo el orden económico, social o ecológico del país o constituyan grave calamidad pública. Igualmente en la Sentencia C-252 de 2010(201) se estableció que el carácter sobreviniente de los hechos se ha asimilado a los vocablos novedoso, imprevisible, impredecible e irresistible(202).

4.2.1.7. Del mismo modo en la Sentencia C-156 de 2011, se explicó que este presupuesto analiza “el carácter repentino, inesperado o imprevisto de un acontecimiento llamado a ocasionar perturbaciones en el orden social”. En dicha sentencia se explicó de forma detallada cómo la jurisprudencia ha definido la sobreviniencia de los hechos como aquellos “anormales o extraordinarios” o aquellas circunstancias imprevisibles, que se diferenciarán de aquellos que se presentan regular y cotidianamente. Igualmente se estableció que la jurisprudencia ha reconocido en determinados casos la existencia de un hecho sobreviniente aún cuando se enmarque en situaciones crónicas o estructurales, siempre y cuando por alguna circunstancia “súbita y repentina dichas situaciones se agudizan más allá de la progresión esperada del fenómeno”(203).

4.2.1.8. En el caso concreto el Decreto 20 de 7 de enero de 2011 enumera una serie de hechos que fueron sistematizados en esta providencia(204) como hechos calificados como nuevos, de mantenimiento, de agudización y de amenaza. Sobre estos hechos constata la Corte en primer lugar que muchos son idénticos a los que se enumeran en la primera Declaratoria de emergencia económica, social y ecológica por grave calamidad pública del Decreto 4580 de 2010. Así por ejemplo, en relación a los hechos clasificados en esta providencia como de amenaza, en el Decreto 4580 de 2010, al igual que en el Decreto 20 de 2011, se señaló que de acuerdo con los pronósticos del Ideam el fenómeno de La Niña se podía extender hasta mediados de mayo o junio de 2011(205). Igualmente se estableció que de acuerdo con el índice multivariado ENSO-MEI el nivel del fenómeno de La Niña 2010-2011 es el más fuerte registrado en los últimos años y por ende se pronostica el aumento inusitado del caudal de las lluvias. Finalmente se dijo que la extensión del Fenómeno de La Niña hasta mediados de 2011 podía llegar a empatar con el segundo régimen de lluvias(206). Teniendo en cuenta esta situación no se puede establecer que los hechos calificados como de amenaza eran novedosos, imprevisibles, inusitados e impredecibles, teniendo en cuenta que el gobierno tuvo conocimiento de éstos y que éstos ya se habían advertido desde la primera declaratoria en donde se pronosticaba un régimen de lluvias extraordinario y anormal que se extendería hasta mediados del 2011.

4.2.1.9. Igualmente se debe tener en cuenta que el Decreto 4819 que crea el Fondo de adaptación y otorga facultades de construcción y reconstrucción, el Decreto 4820 que establece la venta del 10 % de Ecopetrol; el Decreto 4821 que define los proyectos integrales de desarrollo urbano (PIDU); el Decreto 4828 que destina recursos al Ministerio de Agricultura para vivienda rural y da capital al fondo agropecuario; y el Decreto 4831 que establece la destinación de regalías al Fondo Nacional de adaptación, todos ellos dictados el 29 de diciembre 2010, aluden a la posibilidad de que los efectos de la grave ola invernal se extiendan a magnitudes cada vez mayores, haciendo más ostensible el hecho de que a sabiendas de los pronósticos y predicciones no se hubieran dictado todas las medidas necesarias para afrontar los hechos descritos durante la vigencia de la primera emergencia.

4.2.1.10. Por otro lado no encuentra la Corte que los elementos fácticos dados en las motivaciones del Decreto 20 de 2011 tengan el carácter de extraordinarios e inusitados, ya que el gobierno contaba con las potestades del estado de excepción para poder afrontar las posibles amenazas inminentes que se presentarían por la agravación de la ola invernal derivada del fenómeno de La Niña 2010-2011 y en esa medida disponía de facultades extraordinarias para “impedir la extensión de los efectos” de la emergencia, como se establece en el artículo 215 de la Constitución Política. Por esta serie de circunstancias no encuentra la Corte que se verifique en este caso un hecho súbito y repentino en donde la agudización de la situación se dé por fuera de la progresión esperada del fenómeno. En el presente caso se evidencia que desde la primera declaratoria de emergencia el gobierno advirtió dentro de las motivaciones de la declaración, la prolongación de la ola invernal, por la presencia del fenómeno de La Niña, la cual podía irse agravando hasta mediados del 2011, según los pronósticos anexados a la demanda.

4.2.1.11. Igualmente con relación a los hechos calificados por el gobierno como nuevos, de mantenimiento y agudización se tiene que resaltar que todos ellos se presentaron durante la vigencia de la primera declaratoria del estado de emergencia, económica, social y ecológica por razón de grave calamidad pública, es decir cuando estaba rigiendo el Decreto 4580 de 2010, que tuvo vigencia del 7 de diciembre de 2010 hasta el 5 de enero de 2011. En este sentido la Corte acoge lo que estableció el Procurador General de la Nación en su concepto de que estos hechos no pueden calificarse de “nuevos”, ya que todos ellos ocurrieron durante la vigencia del primer estado de emergencia dictado con base en los mismos hechos. Así el mantenimiento de las inundaciones de los municipios de Campo de la Cruz, Manatí, Santa Lucía y Suán ya se venían presentado desde la primera declaratoria de emergencia y se agudizaron el 17 de diciembre de 2010 con el rompimiento del Canal del Dique; el desbordamiento de las ciénagas de El Totumo y el Guajáro que se da el 18 de diciembre de 2010; la remoción en masa del municipio de Gramalote el mismo 17 de diciembre de 2010, la alerta roja en la Represa de Prado Tolima el 20 de diciembre de 2010; el alud de tierra en la Cruz, Nariño, que se presenta el 23 de diciembre de 2010 y las estadísticas sobre el aumento progresivo de las personas y familias afectadas, que ya se conocían por parte de la Dirección de Gestión del Riesgo del Ministerio del Interior el 30 de diciembre de 2010. Es decir que lo que trata de hacer el gobierno en este caso es mostrar los hechos como nuevos cuando estaban contenidos en unos viejos(207). Considera la Corte que no se pueden aducir como novedosos para declarar un nuevo estado de emergencia aquellos hechos que han acaecido durante la vigencia de un estado de emergencia anterior, ya que durante esos momentos el gobierno tenía las potestades extraordinarias para actuar y afrontar las calamidades de una manera presta e inmediata como se analizará con detalle en el presupuesto de la subsidiariedad o de la necesidad de la declaratoria de emergencia.

4.2.1.12. Finalmente se debe resaltar que resulta incomprensible para la Corte que los hechos calificados como nuevos por parte del gobierno no fueron atendidos de manera inmediata por ninguno de los decretos de desarrollo dictados en la segunda declaratoria, ya que estos se establecen para reforzar, complementar y corregir los decretos de la primera declaratoria. Así por ejemplo, el Decreto 143 de 21 de enero de 2011 sobre expropiación de las CAR para la protección de las fuentes de aguas, se expide para modificar el Decreto 4868 expedido en la primera emergencia; el Decreto 142 de 21 de enero de 2011, se expide para modificar el Decreto 4829 de 2010, para otorgar otra función al Fondo de Adaptación; el Decreto 130 de 20 de enero de 2011 sobre el empleo de emergencia modifica el Decreto 16 de 2011(208); y el Decreto 127 de 20 de enero de 2011 que autoriza invertir recursos públicos para recuperar establecimientos educativos privados complementa el Decreto 4827 de 2010. Nótese que, al menos respecto de estos decretos, no se observa su relación con los “hechos nuevos” invocados, precisamente porque todos ellos lo único que hacen es complementar medidas que ya se habían proferido en la primera declaratoria de emergencia. Por último, debe tenerse en cuenta el hecho de que a pesar de que el Decreto 20 de 2011, se expidió el 7 de enero de 2011, solo se empezaron a expedir decretos de desarrollo trece (13) días después de la vigencia segunda declaratoria, esto es, el 20 de enero de 2011, circunstancia que evidencia una actitud por parte del gobierno que es ajena a la inmediatez que se requiere en la atención inmediata, máxime si son varios los días que tiene el gobierno entre el “hecho nuevo” y la finalización de la primera declaratoria de la emergencia, de los hechos calamitosos.

4.2.1.13. En conclusión sobre la sobreviniencia de los hechos, encuentra la Corte que si bien formalmente en los considerandos del Decreto 20 de 2011 se enumeran una serie de hechos vinculados a la ola invernal, no puede hablarse ciertamente de hechos novedosos, impensables e inusitados que ameritaran acudir a una nueva declaratoria de emergencia o que no pudieran ser conjurados con los múltiples instrumentos ya creados en desarrollo del Decreto 4580 de 2010, que previó una amplia gama de mecanismos orgánicos, presupuestales y administrativos para enfrentar la crisis provocada por la grave calamidad pública. Es cierto que la jurisprudencia constitucional ha aceptado la viabilidad de declarar el estado de emergencia frente a la ocurrencia de hechos que si bien no son enteramente nuevos, su agravación repentina e imparable puede perturbar o llegar a hacerlo de manera grave e inminente, el orden económico, social y ecológico. Sin embargo, en el presente caso se observa que desde la primera declaración del estado de emergencia el gobierno advirtió la prolongación de la ola invernal por la presencia del fenómeno de La Niña, la cual podía irse agravando con el devenir de los días hasta mediados de 2011, según pronósticos del Ideam anexados al expediente. Encuentra la Corte que en este caso el gobierno habría podido tomar las debidas precauciones, además de atender oportunamente consecuencias como las que tuvieron lugar entre el 17 y el 30 de diciembre de 2010 y que ahora se invocan como causas de la nueva declaratoria de emergencia. Más aún, algunos decretos de desarrollo de la primera emergencia, esto es, los decretos legislativos 4819, 4820, 4821, 4828 y 4831 de 2010, aluden a la posibilidad de la extensión de los efectos a magnitudes cada vez mayores, por lo que se adoptan medidas extraordinarias al respecto. Por esta serie de razones no encuentra la Corte que se haya cumplido con el presupuesto de sobreviniencia en la Declaratoria de emergencia, económica, social y ecológica en razón de grave calamidad pública del Decreto 20 de 7 de diciembre de 2011.

4.2.1.14. A pesar que el Decreto 20 de 7 de enero de 2011 puede ser declarado como inconstitucional por la no comprobación de la sobreviniencia de los hechos, continúa la Corte, para abundar en razones que justifican la decisión que tomará, con el examen de los presupuestos de constitucionalidad de dicho decreto.

4.2.1.15. Sobre el principio de identidad de los hechos se ha establecido que dicho principio se refiere a que los presupuestos fácticos descritos en la declaratoria sean diferentes a aquellos que dan lugar a la guerra exterior y a la conmoción interior. El principio de la identidad se establece en el artículo 215 de la Constitución Política y en el artículo 46 de la LEEE. Sobre el cumplimiento de este requisito le corresponde a la Corte Constitucional determinar si los hechos que causaron la perturbación no son asimilables a los actos de agresión o de guerra externa en que se basa el estado de guerra exterior (C.P., art. 212), ni consistan en actos lesivos de la estabilidad institucional, la seguridad del Estado, o la convivencia ciudadana, que integran la noción de orden público del estado de conmoción interior (C.P., art. 213)(209).

4.2.1.16. En el caso concreto, la Corte constata que los hechos nuevos, los hechos de mantenimiento, agravación y amenaza que dan lugar a la declaratoria de la emergencia económica, social y ecológica por grave calamidad pública, no son de aquellos hechos que dan lugar a la declaratoria de Conmoción Interior (C.P., art. 213) o al estado de guerra exterior (C.P., art. 212), es decir, que guardan identidad propia ya que se relaciona directamente con la calamidad pública que se ha producido por el aumento desproporcionado de las lluvias, que tiene como origen el fenómeno de La Niña 2010-2011, es decir que el Decreto 20 de 7 de enero de 2011 cumple con dicho presupuesto.

4.2.1.17. En conclusión sobre el presupuesto fáctico la Corte encuentra que se cumplió con la ocurrencia de los hechos y la identidad de éstos. Sin embargo, no se verificó el cumplimiento de la sobreviniencia de los hechos, al constatarse que el gobierno ya tenía conocimiento y estaba advertido de la continuación y agudización de la ola invernal hasta mediados del 2011, con base en los pronósticos meteorológicos que había establecido el Ideam y las instancias internacionales de predicción climática. Así mismo no se cumplió con dicho presupuesto porque los hechos calificados como nuevos, de mantenimiento y agudización ocurrieron durante la vigencia de la primera declaratoria de emergencia que se produjo con la promulgación del Decreto 4580 de 2010, es decir del 7 de diciembre del 2010 al 5 de enero de 2011. Por ende, estos hechos no pueden ser calificados de súbitos, imprevisibles o inusitados porque el gobierno los pudo haber atendido de manera presta y eficaz con las potestades extraordinarias que se establecieron durante la primera declaratoria de emergencia por los mismos hechos. Tuvo de sobra un margen temporal de actuación en este sentido. Por esta razón el Decreto 20 de 7 de enero de 2011, no cumple con todos los requisitos del presupuesto fáctico.

4.2.3. Juicio valorativo.

4.2.3.1. Como ha venido reseñando la jurisprudencia constitucional, dentro de los presupuestos materiales que se deben verificar por parte de la Corte, se encuentra si los hechos descritos en el decreto son de aquellos que por su gravedad, inminencia, intensidad e importancia justifican la declaratoria de emergencia. Como quedó establecido en la Sentencia C-056 de 2010 “mientras los juicios de ‘realidad’, ‘identidad’ y ‘sobreviniencia’ recaen sobre los hechos generadores, el ‘juicio de gravedad’ se enfoca en las consecuencias de tales hechos, estos es, la perturbación del orden —o la amenaza de ella o la calamidad pública”(210).

4.2.3.2. Este presupuesto se encuentra dispuesto en el artículo 215 de la Constitución Política cuando establece que los hechos deben perturbar o amenazar de forma “grave e inminente” el orden económico, social o ecológico o deben constituir una grave calamidad pública(211). En la Sentencia C-245 de 2009 se dijo que “No cualquier calamidad pública o perturbación del orden económico, social o ecológico da lugar a la emergencia, sino sólo aquella situación que por su intensidad e importancia logre trastornar ese orden y no pueda atenderse por vías previamente estatuidas”. La jurisprudencia constitucional ha establecido que los elementos que debe analizar la Corte en este juicio son el de la gravedad, inminencia, intensidad e importancia de los hechos y si la declaratoria por parte del gobierno no tuvo una motivación errónea o arbitraria(212).

4.2.3.3. Igualmente se debe subrayar que la gravedad de la perturbación puede ser actual o potencial, es decir, que la perturbación puede ser un hecho consumado o pueden ser aquellos hechos causales que aún no constituyen perturbación, sino amenaza inminente de ésta(213). Del mismo modo hay que resaltar que el juicio de la gravedad ha de expresarse en la afectación significativa de los derechos a la vida, la integridad física, la subsistencia digna, el trabajo, la propiedad, la salud, la educación, la movilidad y circulación, el ambiente sano y en general los derechos fundamentales, económicos, sociales y ambientales de los habitantes del país(214).

4.2.3.4. Por otra parte hay que resaltar que el juicio valorativo tiene relación directa con el margen de apreciación que tiene el Presidente de la República en la valoración de la gravedad de la perturbación o la amenaza de perturbación del orden social suscitados por la emergencia. En este caso se trata de un juicio objetivo que debe realizar el gobierno en donde se debe tener en cuenta: (i) un concepto establecido de orden económico, social y ecológico, y (ii) unas valoraciones históricas sobre el criterio de normalidad y anormalidad propio de la vida social en un tiempo y un lugar determinado. Este margen de apreciación se relaciona con la capacidad que tiene el gobierno de valorar la gravedad de una situación calamitosa para decretar la emergencia, de acuerdo a la información que se disponga y a la constatación del desbordamiento de las medidas ordinarias para afrontar la situación. Igualmente en el análisis del margen de apreciación se debe verificar si la decisión no fue arbitraria ni errónea(215), es decir que la facultad reservada al gobierno para determinar la gravedad de la situación no puede ser dictada por la sola voluntad o el capricho del ejecutivo de manera equivocada o torticera, dando lugar a que se instrumentalice el mecanismo de la declaratoria de emergencia con miras a eludir la potestad ordinaria que tiene el Congreso de dictar leyes(216).

4.2.3.5. En el caso concreto le corresponde a la Corte determinar cuáles fueron las razones para calificar las circunstancias fácticas generadoras de la emergencia económica, social, ecológica por razón de grave calamidad pública como hechos graves, inminentes, intensos e importantes y luego verificar si no se incurrió en una apreciación arbitraria o en un error manifiesto al realizar tal valoración. Sobre esta valoración tendrá en cuenta la Corte el margen de apreciación que tuvo el gobierno para decretar la segunda emergencia económica, social y ecológica por grave calamidad pública por los mismos hechos, el fenómeno de La Niña 2010-2011. Igualmente se debe hacer hincapié que a raíz de la primera declaratoria ya se habían dictado por parte del gobierno un total de 25 decretos para afrontar la crisis invernal con fundamento en el Decreto 4580 de 2010, tres de los cuales fueron dictados extemporáneamente(217).

4.2.3.6. En un primer lugar se debe resaltar que el Decreto 20 de 7 de enero de 2011, establece como hecho generador o causa de la declaratoria de emergencia económica, social y ecológica por razón de grave calamidad pública el aumento inusitado de las lluvia y la grave ola invernal que se produjo por el fenómeno de La Niña 2010-2011. En este sentido se tiene que subrayar que sobre estos mismos hechos ya se había declarado una primera emergencia por los mismos hechos con el Decreto 4580 de 7 de diciembre de 2010 que tuvo vigencia hasta el 5 de enero de 2011. Como quedó explicado anteriormente en las consideraciones de la declaratoria del Decreto 4580 de 2010 se estableció que de acuerdo al índice multivariado ENSO-MEI (por sus siglas en inglés) se estimó que el fenómeno de La Niña, el nivel de este evento durante 2010, indicaba que ha sido el más fuerte jamás registrado, desde que se presentó dicho fenómeno en los años 1954, 1964, 1970, 1973 y 1998(218).

4.2.3.7. Como se afirmó en la Sentencia C-056 de 2011 el fenómeno de La Niña se originó con posterioridad al Fenómeno del Niño, en donde se presentaron temperaturas de la superficie del mar (TSM) ligeramente inferiores a la temperatura ordinaria que se presentaba en el Océano Pacífico. En dicha sentencia se dijo,

“El fenómeno de La Niña se inició a finales de mayo de 2010 en la cuenca del Océano Pacífico Tropical, donde se presentaron temperaturas de la superficie del mar (TSM) ligeramente inferiores a la temperatura normal para ese mes, (…) De acuerdo con los análisis del Centro Internacional de Predicción Climática -NCEP/NWS- se esperaba que ‘La Niña’ se fortaleciera y alcanzará su fase madura durante el último trimestre del presente año, manteniéndose hasta el primer trimestre del año 2011. Para el mes de octubre los modelos internacionales de predicción del clima y los análisis realizados por el Ideam, continuaron mostrando que el fenómeno se extendería hasta el primer trimestre de 2011, ya que el enfriamiento de las aguas del Océano Pacífico Tropical se hacía más intenso con respecto al mes anterior. Comenzando noviembre se observó un mayor enfriamiento que se extendió a un área más amplia del Océano Pacífico Tropical. Los modelos internacionales de predicción del clima y los análisis realizados por el Ideam, mostraron que el fenómeno se extenderá hasta la primavera del hemisferio norte (mar.-jun. 2011). El análisis de algunos indicadores océano-atmosféricos permitían prever que el fenómeno actual se presentaría con una intensidad fuerte y al compararlo con los últimos eventos fuertes ‘La Niña’ anteriores (1954, 1964, 1970, 1973, 1998) éste resultó ser el más fuerte. Para principios del mes de diciembre los modelos internacionales de predicción del clima y los análisis realizados por el Ideam, continúan mostrando que el fenómeno se extenderá hasta el período abril-mayo-junio de 2011”(219).

4.2.3.8. Por otra parte hay que resaltar que el fenómeno de La Niña 2010-2011(220), según el Boletín Nº de(sic) 22 de febrero de 2011 del Ideam(221), alcanzó su intensidad máxima a finales del año pasado y tiende a disiparse a mediados del presente año. El Instituto explica que debido a este fenómeno, se generaron lluvias extraordinarias en las regiones Caribe, Andina y Pacífica del país, impidiendo incluso que la temporada seca de mitad de año acaeciera en estas regiones. Este aumento significativo de las lluvias implicó que se acrecentaran los caudales de los ríos y represas y con ello, que se presentará un incremento en la probabilidad de inundaciones, crecientes y deslizamientos de tierras. Igualmente explica dicho Instituto que a pesar de que, “(…) la temperatura superficial del mar en la zona central del océano Pacífico tropical (…) presenta aún un enfriamiento significativo (valores alrededor de 1.2 grados por debajo de lo normal), en la parte oriental se observa una tendencia hacia condiciones neutrales, especialmente frente a las costas suramericanas (…)”(222). Por esta razón técnica pronostica que es probable que dicho fenómeno finalice en el periodo abril-mayo de 2011. Igualmente en el Boletín Nº 191 de enero de 2010 del Ideam se dijo que “Continua ‘La Niña’ en el Océano Pacífico Tropical y de acuerdo con los modelos internacionales de pronóstico, se prolongaría hasta el segundo trimestre de 2011 (abril a junio), así como su influencia sobre las condiciones climáticas en gran parte del país”(223).

4.2.3.9. Teniendo en cuenta lo anterior pasa la Corte a analizar los efectos de los hechos que se han venido presentando y que determinaron que el gobierno decretara nuevamente el estado de emergencia económica, social y ecológica por calamidad pública el pasado 7 de enero de 2011. Hay que subrayar que en el Decreto 20 de 2011, a diferencia del Decreto 4580 de 2010, no se hizo un capítulo independiente en donde se especificare “la Gravedad de la calamidad pública y su impacto en el orden económico social y ecológico”(224), sino que dentro de los considerandos se enumeraron los hechos causales con los efectos de los mismos(225). Sin embargo, dentro de los efectos económicos, sociales y ecológicos que se expusieron en la declaratoria para sustentar la gravedad se pueden enumerar los siguientes:

1. Que según la Dirección de Gestión del Riesgo del Ministerio del Interior y de Justicia, al 30 de diciembre de 2010 se ha presentado un aumento progresivo de personas afectadas por el fenómeno de La Niña en todo el país llegando a un número 2.220.482. Que el número de familias afectadas es de 458.087, el de pérdidas humanas de 310, el de heridos de 289, el de personas desaparecidas de 63, el de viviendas destruidas de 5.175, el de viviendas averiadas de 325.379, el de vías averiadas de 737 y en general 711 municipios afectados.

2. Que según la Dirección de Gestión del Riesgo del Ministerio del Interior y de Justicia el incremento de las lluvias afectó en diversas regiones del país la prestación de varios servicios públicos esenciales: acueductos 223, alcantarillados 16, centros de salud 12, centros educativos 157 y centros comunitarios 37.

3. Que este fenómeno natural afectó 726.172 hectáreas en todo el territorio nacional, según el reporte de la dirección de gestión del Ministerio del Interior y de Justicia del 30 de diciembre de 2010.

4. Que en razón del fenómeno de La Niña, de acuerdo con los centros internacionales de predicción climática y los análisis del Ideam, se prolongará hasta mediados del año 2011, las temporadas secas de las regiones Caribe y Andina presentarán volúmenes de lluvia por encima de sus valores mensuales y estarán seguidas de temporadas lluviosas.

5. Que la situación descrita ha llevado a los pobladores de las zonas afectadas a abandonar sus viviendas y alojarse en albergues provisionales generando riesgos de salud por hacinamiento, y que la interrupción de los servicios públicos esenciales en varios municipios genera riesgos sanitarios y de salubridad pública para las poblaciones afectadas.

4.2.3.10. Igualmente se debe subrayar que de acuerdo a las pruebas aportadas por el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República(226) y la Dirección de Gestión del Riesgo del Ministerio del Interior y de Justicia(227), se ha presentado un incremento en las lluvias de tal magnitud que ha afectado la prestación de los servicios de salud y educación. Así, según el informe del Ministerio de Salud y Protección Social se explica que, “a la fecha se han reportado 53 nuevas sedes prestadoras de salud afectadas por daños en infraestructura y equipos, generados por inundaciones, deslizamientos y hundimientos de tierra, daños en las cubiertas de las edificaciones entre otros”(228). Igualmente se estableció por parte del Ministerio de Educación Nacional(229) que existen “1.433 sedes afectadas en su infraestructura y 433 sedes utilizadas como albergue, implicando que más de 556.000 estudiantes no pudieran continuar con sus estudios en forma regular durante el calendario el año 2011”. En esta misma comunicación se estableció que desde el 7 de diciembre de 2010 la población estudiantil afectada por la ola invernal creció en un 73%, y la infraestructura educativa afectada (incluyendo albergues) aumentó hasta 1.053 sedes educativas, es decir un aumento de la afectación en un 129%.

4.2.3.11. Del mismo modo, hay que resaltar que las pruebas indican que en materia de agua y saneamiento básico el fenómeno de La Niña perturbó la infraestructura de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo, imposibilitando en algunos casos la prestación de los mismos y dando lugar a que se acrecentara exponencialmente la cifra de daños(230). Por último, se debe subrayar que el Ministerio de Transporte informó del aumento de las vías averiadas que para enero de 2011 daba lugar a un número de 737 carreteras afectadas, cifra que se consideraba en aumento ya que los datos se encontraban en proceso de consolidación(231).

4.2.3.12. Por otra parte se debe resaltar el aumento considerable del número de hectáreas afectadas en donde se demostró por parte del Ministerio de Agricultura(232) que de acuerdo a las imágenes satelitales de 6 de enero de 2011 se identificaron 764.033 hectáreas inundadas de las cuales 608.241 corresponden a tierras de uso agropecuario. En este mismo sentido se estableció que se tienen datos de más de 300.000 aves muertas (ponedoras y engorde), 89.000 bovinos muertos, 1'429.000 bovinos desplazados, y 6'100.000 de alevinos y 740 toneladas de carne perdidas(233). También explicó el Ministerio que para la tercera semana de enero, se tienen reportadas por las Secretarías de Agricultura 199.500 hectáreas inundadas que si se suman a las 608.241 hectáreas identificadas satelitalmente, y a las 200.000 hectáreas que han sido afectadas por exceso de humedad, el país tiene más de 1 millón de hectáreas dedicadas a la actividad agropecuaria que han sufrido perjuicios por el invierno(234).

4.2.3.13. Como se estableció en la parte de los antecedentes, en el siguiente cuadro se puede comprobar la progresión de los daños causados por el fenómeno de La Niña. Hay que resaltar que las cifras comparan la situación que se tenía en el momento de la primera declaratoria de emergencia invernal el 7 de diciembre de 2010 y la que se tenía a 30 de diciembre de 2010 aún vigente dicha declaratoria, mostrando la progresión de los daños producidos por la ola invernal:

AfectacionesReporte a 06/12/2010Reporte a 30/12/2010
Muertos206310
Heridos246289
Desaparecidos11963
Personas afectadas1.614.6762.220.482
Familias337.513458.087
Viviendas destruidas2.0495.157
Viviendas averiadas275.569325.379
Hectáreas220.000726.172

 

4.2.3.14. Por otro lado la Corte constata que los medios probatorios demuestran que el número de personas que directamente se vieron afectadas con los acontecimientos puntuales acaecidos durante el mes de diciembre de 2010 son los siguientes:

1. Por el fenómeno de remoción en masa en la cabecera del municipio de Gramalote - Norte de Santander, que se produjo el 17 de diciembre de 2010, el gobierno demostró que afectó a un número de 4.000 personas dejando 100 viviendas destruidas y 900 averiadas, y obligó a la evacuación total del municipio(235).

2. El alud de tierra que se produjo en la Cruz - Nariño que se presentó el 23 de diciembre de 20101 con un saldo de 13 personas muertas y 5 viviendas destruidas.

3. La ruptura de los diques de contención del Canal del Dique que se produjo en varios sectores del canal del Dique y los desbordamientos de las Ciénagas de El Totumo y el Guájaro que afectaron a los municipios de Luruaco y Repelón - Atlántico el 18 de diciembre de 2010.

4. Que algunos de los pobladores de las zonas afectadas se han visto obligados a abandonar sus viviendas y alojarse en albergues provisionales generando riesgos de salud por hacinamiento(236).

5. Del mismo modo se establece como presupuesto de la gravedad la interrupción de los servicios públicos esenciales en varios municipios que ha generado riesgos sanitarios y de salubridad pública para los habitantes de las poblaciones afectadas.

4.2.3.16. Teniendo en cuenta todo lo anterior, considera la Corte que los hechos descritos en el Decreto 20 de 7 de enero de 2011 son de aquellos que pueden calificarse como graves ya que por su intensidad e importancia han llegado a producir una serie de efectos que han logrado trastornar el orden económico, social y ecológico en algunas regiones del país y han afectado de manera significativa los derechos a la vida, la integridad física, la subsistencia digna, el trabajo, la propiedad, la salud, la educación, la movilidad y circulación, el ambiente sano y en general los derechos fundamentales, económicos, sociales y ambientales de las víctimas del general invierno. Sin embargo, con relación al margen de apreciación que tuvo el gobierno para dictar esta segunda emergencia por los mismos hechos derivados de la agravación de la ola invernal generada por la agudización y el recrudecimiento del invierno por el fenómeno de La Niña 2010-2011, se debe hacer énfasis que aunque los hechos pueden calificarse como graves, el gobierno ya había establecido una serie de medidas de emergencia que estaban vigentes al momento de la ocurrencia de los hechos catastróficos descritos amén de que, como se ha anotado, los hechos no fueron sobrevinientes, súbitos o imprevisibles(237). Estas medidas tienen carácter permanente a excepción de las normas tributarias y penales Por esta razón considera la Corte que el elemento de la gravedad, aunque se presenta y se constituye en muchos casos en un hecho notorio, se debe ponderar con el elemento de la necesidad o de la subsidiariedad y la no suficiencia de las medidas ordinarias para afrontar los hechos calificados como gravosos, presupuesto que analizará la Corte en el siguiente apartado.

4.2.3 Juicio de necesidad o de la insuficiencia de las medidas ordinarias. Una segunda declaratoria de emergencia económica, social y ecológica por grave calamidad pública debe justificarse de manera estricta y rigurosa cuando se trata de los mismos hechos

4.2.3.1 En primer lugar, se debe hacer hincapié en que el juicio de necesidad o de insuficiencia de las medidas ordinarias parte de la regla según la cual sólo se puede acudir al estado de emergencia cuando las herramientas jurídicas a disposición de las autoridades, no permiten conjurar por sí solas la grave calamidad pública o la grave perturbación del orden económico, social y ecológico(238). El juicio de suficiencia de las medidas ordinarias tiene asidero en los principios de necesidad y proporcionalidad consagrados en los artículos 11 y 13 de la LEEE. En el artículo 11 de la LEEE se establece el principio de necesidad que dice que, “los decretos legislativos deberán expresar claramente las razones por las cuales cada una de las medidas adoptadas es necesaria para alcanzar los fines que dieron lugar a la declaratoria del estado de excepción correspondiente”. Por su parte el artículo 13 de la LEEE establece el principio de proporcionalidad que dice que, “… las medidas expedidas durante los estados de excepción deberán guardar proporcionalidad con la gravedad de los hechos que buscan conjurar y que la limitación en el ejercicio de los derechos y libertades sólo será admisible en el grado estrictamente necesario, para buscar el retorno a la normalidad”.

4.2.3.2. En segundo término, como se ha establecido en la jurisprudencia constitucional, este juicio implica tres pasos: en primer lugar (i) se tiene que verificar la existencia de las medidas ordinarias, en segundo término (ii) se tiene que comprobar si dichas medidas fueron utilizadas por el Estado, y en tercer término (iii) se tiene que analizar si las medidas ordinarias para superar la crisis eran insuficientes para afrontar la emergencia. En tercer término hay que subrayar que la jurisprudencia constitucional ha establecido que el análisis sobre la suficiencia de las medidas ordinarias es de carácter global y no implica un examen de cada una de las medidas que se anuncian en el decreto declaratorio(239). Finalmente, se tiene que resaltar que desde la Sentencia C-254 de 2010 se dijo que si los hechos que obligan a la declaración de estado de emergencia provienen de la conducta del gobierno, el test de subsidiariedad deberá ser más estricto, “puesto que la ampliación de las competencias del gobierno no puede ser la consecuencia inmediata y automática de la malversación o preterintención de las medidas ordinarias”.

4.2.3.3. Del mismo modo y como se ha establecido en las Sentencias C-070(240) y C-254 de 2009(241) considera la Corte que el Gobierno Nacional debe justificar de una manera rigurosa y estricta la utilización del estado de emergencia, económica, social y ecológica, máxime cuando se trata de una segunda declaratoria de emergencia por los mismos hechos. La mayor rigurosidad que debe aplicarse en el examen de constitucionalidad de una segunda declaratoria de emergencia por los mismos hechos proviene, no solo de que el gobierno pudo contar con las potestades ordinarias, que fueron insuficientes para afrontar la calamidad, sino también con las facultades extraordinarias que les fueron otorgadas en la primera declaratoria de emergencia. Es decir, en los eventos en los cuales el gobierno declare por una segunda vez un estado de emergencia, debe no solo establecer porqué las medidas ordinarias no le son suficientes, sino también establecer porqué el segundo estado de emergencia que proviene de una “causa común” con el primero, es necesario ante la imposibilidad de superar la crisis marcada por la insuficiencia de las medidas extraordinarias que derivan de la primera declaratoria.

4.2.3.4. Teniendo en cuenta lo anterior en este punto, valorará la Corte si las medidas ordinarias fueron insuficientes y también si las medidas extraordinarias se hicieron necesarias y no fueron suficientes para afrontar la emergencia. Hay que resaltar sobre aspecto que los decretos de desarrollo adoptados en un estado de excepción son de carácter permanente a excepción de las medidas tributarias que según el inciso tercero del artículo 215 dejarán de regir al término de la siguiente vigencia fiscal, salvo que el Congreso, durante el año siguiente les otorgue carácter permanente. Este carácter transitorio también se extiende a las medidas de naturaleza penal. Por el carácter permanente de dichas medidas, se puede considerar que una vez dictadas por el gobierno y una vez se haga el estudio de constitucionalidad de parte de la Corte, pasan a tener carácter ordinario. Por otro lado hay que resaltar que la Corte debe hacer el análisis de los decretos de desarrollo expedidos en un estado de emergencia para verificar si estas medidas eran suficientes y si una segunda declaratoria era necesaria. Este análisis se realizará de una forma global ya que cada decreto de desarrollo será analizado por la Corte autónoma y particularmente.

4.2.3.5. En el caso concreto el juicio de suficiencia consiste en determinar si la calamidad pública que generó la ola invernal y que tuvo como causa el fenómeno de La Niña 2010-2011 se habría podido superar con el solo ejercicio de las atribuciones normativas e institucionales ordinarias o si estas atribuciones fueron desbordadas por los hechos que generaron la emergencia. Del mismo modo se tiene que valorar que por tratarse de una segunda declaratoria de emergencia que se sustenta en un mismo presupuesto fáctico o “causa ecológica común”, el juicio de subsidiariedad de las medidas ordinarias se debe extender al estudio global de los decretos de desarrollo de la primera emergencia, para valorar si dichas medidas fueron suficientes para afrontar la emergencia.

4.2.3.6. Sobre el primer punto constata la Corte que de acuerdo con las pruebas aportadas al proceso, el gobierno utilizó las medidas jurídicas e institucionales ordinarias, incluso desde antes de la primera declaratoria de emergencia del Decreto 4580 de 2010. Del mismo modo se comprueba que se utilizaron las medidas que se establecen en el Decreto 919 de 1989 “Por el cual se organiza el sistema nacional para la prevención y atención de desastres y se dictan otras disposiciones”. Estas medidas fueron las siguientes:

a) En una primera instancia se tomaron medidas preventivas como hacer traslados presupuestales para incrementar los recursos disponibles del Fondo Nacional de calamidades (D. 1547/84).

b) En segundo lugar se decretó la situación de calamidad pública a través de la expedición de la Resolución 573 de 18 de noviembre 2010, emitida por la dirección de gestión del riesgo del Ministerio del Interior y de Justicia.

c) En tercer término se adoptó por parte de la dirección de gestión de riesgo del Ministerio del Interior y de Justicia el plan de acción interinstitucional para enfrentar los impactos del fenómeno de La Niña.

d) En cuarto lugar se expidió el Decreto 4579 de 2010 mediante el cual se declaró en todo el territorio nacional la situación de desastre por la agudización del fenómeno de La Niña 2010, con lo cual se hicieron regir los regímenes especiales previstos en el artículo 19 del Decreto-Ley 919(242) en conjunción con el artículo 24 del mencionado decreto(243).

e) Finalmente se expidió el Decreto 4580 de 2010 que declaró el estado de emergencia económica, social y ecológica por treinta días(244).

4.2.3.7. En cuanto a la utilización de las medidas ordinarias, y como quedó explicado suficientemente en la Sentencia C-156 de 2011, dada la magnitud del fenómeno vivido, aparecen insuficientes los mecanismos ordinarios de que disponía el ejecutivo para afrontar la emergencia generada por el fenómeno La Niña 2010-2011, ya que si bien es cierto el Decreto 919 de 1989 establece una serie de dispositivos ordinarios para conjurar una crisis, “estos mecanismos atienden situaciones dentro de cierto grado de gravedad, pero no resultan idóneos para solucionar acontecimientos de carácter catastrófico”(245). Por esta razón encuentra la Corte que en este caso el gobierno utilizó adecuadamente las medidas e instrumentos ordinarios que tuvo a su alcance para afrontar la ola invernal, ya que encontró que las medidas eran insuficientes y desbordaron efectivamente la posibilidad de afrontar la calamidad.

4.2.3.8. Sobre la insuficiencia de las medidas de excepción hay que resaltar que estas medidas se tomaron pensando en la atención inmediata de los damnificados y víctimas de la ola invernal derivada del fenómeno de La Niña 2010-2011. Esta atención se dio pensando en tres fases: en primer lugar (i) una fase de atención humanitaria, en segundo término (ii) una fase de rehabilitación y por último (iii) una fase de prevención y mitigación de desastres. Igualmente se ha establecido en la motivación de los distintos decretos de desarrollo de la primera emergencia, que para atender los daños de la ola invernal se requerían recursos cercanos a los $ 30.1 billones de pesos. El gobierno dijo que este monto se tenía que distribuir en tres fases: $ 2,7 billones que se destinan a la fase 1 de “Atención humanitaria de emergencia” a ser ejecutados en 2011; $ 6 billones destinados a la fase 2 de “Rehabilitación”, a ser ejecutados entre el 2011 y 2014 y $ 21,4 billones para ser utilizados en la fase 3 de “Reconstrucción y Mitigación de Riesgos”, en el largo plazo con la posibilidad de extenderse hasta el 2018(246).

4.2.3.9. Teniendo en cuenta este diseño el gobierno en el Decreto 20 de 2011 expuso que a pesar de que se adoptaron una serie de medidas con base en las potestades extraordinarias de la primera declaratoria, se presentaron un “cúmulo de riesgos imprevisibles” que determinaron que se hiciera necesario adoptar medidas adicionales para mantener, reforzar y coordinar las que ya se habían tomado en el primer estado de emergencia. En las siguientes páginas se expondrá globalmente la temática de los decretos de desarrollo del Decreto 4580 de 2010 para establecer si dichas medidas eran suficientes y si se tuvieron en cuenta los principios de necesidad, proporcionalidad y suficiencia propiamente dicha de estas medidas.

Decretos de desarrollo del Decreto 4580 de 2010

(Dic. 7/2010)

Decreto de desarrollo. Control de constitucionalidad hasta la fechaTema general
1. Decreto 4627 de 2010 (dic. 13/2010)
Establece que los ingresos y rentas del presupuesto nacional y de los establecimientos del orden nacional, se destinarán a conjurar la crisis.
Dentro de estos ingresos, se incluyen ciertos fondos especiales y ciertas contribuciones parafiscales.
Dispone que esos recursos deben ser transferidos al Fondo Nacional de Calamidades a que hace mención el Decreto 1547 de 1984.
Se hace un contracrédito al presupuesto de gastos o ley de apropiaciones por cuatrocientos dos mil quinientos ochenta y siete millones trescientos catorce mil setecientos noventa pesos ($ 402.587.314.790)
2. Decreto 4628 de 2010 (dic. 13/2010)
Expropiación por vía administrativa con indemnización previa:
Para la instrucción y reconstrucción de vivienda, y la reubicación de asentamientos urbanos, en las áreas afectadas por la ola invernal
La creación de la infraestructura urbana y rural adecuadas para albergar y dotar de vivienda y de servicios a la población afectada
La reconstrucción o reparación de la malla vial afectada, o la construcción de nuevos tramos
3. Decreto 4629 de 2010 (dic. 13/2010)
Ordena a ciertas empresas generadoras de energía hidroeléctrica a transferir un porcentaje de las ventas de energía a las CAR que tengan jurisdicción en el área donde se encuentra la cuenca hidrográfica o el embalse y a los municipios y distritos localizados en la cuenca hidrográfica.
Impone esa misma obligación a las centrales térmicas.
Esos recursos deben destinarse para unas obras y actividades específicamente enumeradas en el decreto, cuya finalidad es mitigar o contrarrestar la emergencia.
Establece reglas para la ejecución de los proyectos relacionados con el agua potable y el saneamiento ambiental. Ejemplo contar con un informe del comité local de prevención y atención de desastres
4. Decreto 4673 de 2010 (dic. 17/2010)
Autoriza al Ministerio del Medio Ambiente a usar equipos decomisados preventivamente en red vial de infraestructura.
Faculta a la autoridad ambiental para usar los elementos, medios, equipos etc. decomisados con el fin de atender las necesidades relacionadas con los motivos de la declaratoria de la emergencia como, por ejemplo, la construcción de obras de infraestructura para manejar el cauce de los ríos o la rehabilitación de la red vial afectada, recuperación de vivienda, rehabilitación de la red vial afectada.
Define quién debe hacerse cargo de los gastos de transporte, parqueadero, combustible etc. de esos bienes decomisados usados para enfrentar la emergencia
5. Decreto 4674 de 2010 (dic. 17/2010)
Medidas policivas para evacuación. Medidas de preparación de gestión de riesgos.
Regula la organización y ejecución de las medidas encaminadas a la protección de la población que se encuentra en grave peligro o ante la inminencia de desastre con motivo de La Niña
Define el concepto de mitigación o reducción de desastres.
Prescribe que, como las autoridades territoriales y de Policía son las encargadas de velar por la seguridad y protección de la vida de las personas que se encuentren en zonas de alto riesgo a raíz de la ola invernal, deben impartir las órdenes de evacuación. En este mismo sentido, son las encargadas de identificar los factores de peligro, tomar medidas de prevención y preparación etc.
Faculta al Gobierno Nacional, a través de la dirección de gestión del riesgo del Ministerio del Interior, para impartir órdenes de evacuación de inmediato cumplimiento. Establece el procedimiento que se debe seguir para hacer la evacuación.
Dispone que, si las entidades territoriales y policivas no adelantan los programas de evacuación y reubicación, la dirección anterior deberá establecer el nivel de prioridad del reasentamiento.
Además, deberá elaborar un programa de reasentamiento en el que se deben tener en cuenta ciertos puntos obligatorios como la asignación y otorgamiento del valor único de reconocimiento, contando para ello con los recursos del Fondo Nacional de Calamidades.
Cuando se trate de una evacuación ordenada por la dirección de gestión del riesgo, esa dependencia y el Fondo Nacional de Calamidades, deberán establecer los mecanismos necesarios para el traslado de las personas. Luego, Fonvivienda asumirá el traslado provisional hasta su reasentamiento definitivo.
Ordena que los predios adquiridos en desarrollo del proceso de reasentamiento de personas en alto riesgo no mitigable deberán ser incorporados como suelo de protección y espacio público.
6. Decreto 4702 de 2010 (dic. 29/2010).
Modifica parcialmente el Decreto 1537 de 1984 (modificado por el D. 919/89) sobre la funciones, estructura y financiación del Fondo Nacional de Calamidades (en adelante F.C)
Dispone que la conformación de la junta directiva del Fondo de Calamidades
Crea la gerencia del F.C y determina sus funciones.
Faculta al Fondo Nacional de Calamidades para transferir recursos a entidades públicas y privadas.
Otorga nuevas funciones al Comité Operativo Nacional para Atención de Desastres.
Ordena al DANE hacer un censo único nacional de damnificados por La Niña.
Modifica la integración del Comité Nacional para la Atención y Prevención de Desastres.
Crea el comité de ética y transparencia para auditar los recursos de atención de la emergencia.
Dispone que las veedurías ciudadanas y las organizaciones de beneficiarios de los recursos destinados a superar las situaciones de emergencia, pueden ejercer el control de la gestión pública de dichos recursos.
7. Decreto 4703 de 2010 (dic. 29/2010)
Faculta al Ministerio de Hacienda para realizar operaciones de crédito público para conjurar la crisis.
Establece los requisitos de validez y perfeccionamiento de los contratos necesarios para realizar esas operaciones (concepto favorable del Conpes, firma, publicación en el DUC, etc.).
Determina la manera en que se deben garantizar las operaciones de crédito público.
Ordena al Ministerio de Hacienda rendir un informe a la Comisión Interparlamentaria de Crédito Público sobre las operaciones de crédito público.
Establece con qué recursos se puede pagar el servicio de la deuda y qué hacer con los saldos remanentes.
Ordena la transferencia de los recursos obtenidos con esas operaciones al Fondo Nacional de Calamidades y a los organismos ejecutores.
8. Decreto 4819 de 2010 (dic. 29/2010)
Crea el Fondo Adaptación (en adelante F.A), cuyo objeto será la recuperación, construcción y reconstrucción de las zonas afectadas por el fenómeno de “La Niña”. Le asigna una finalidad y unas funciones determinadas.
Determina la estructura del F.A (consejo directivo, comités sectoriales, etc. y sus funciones).
Crea la gerencia del F.A
Dispone que el Patrimonio del Fondo estar constituido por las partidas que le asigne el presupuesto nacional, los recursos provenientes del crédito interno y externo, las donaciones que reciba para sí, los recursos de cooperación nacional e internacional, los recursos provenientes del Fondo Nacional de Calamidades y los demás recursos que obtenga o se le asigne a cualquier título.
Establece que los contratos celebrados por el F.A se regirán por del derecho privado.
9. Decreto 4820 de 2010 (dic. 29/2010)
Faculta al Ministerio de Hacienda para enajenar hasta el diez por ciento (10%) de sus acciones en Ecopetrol S.A. para cubrir las necesidades de recuperación, construcción y reconstrucción de la infraestructura afectada por La Niña. El estado conservará como mínimo el setenta por ciento (70%) de las acciones y el derecho a voto.
Ordena que los recursos obtenidos, sean transferidos al Fondo de Adaptación.
Para los efectos de enajenación de acciones se seguirá el procedimiento previsto en las leyes 226 de 1995 y 1118 de 2006.
10. Decreto 4821 de 2010 (dic. 29/2010)
Faculta al gobierno para desarrollar proyectos integrales de desarrollo urbano (en adelante PIDU) en los que se definan el conjunto de decisiones administrativas y de actuaciones urbanísticas necesarias para la ejecución de operaciones urbanas integrales que garanticen la habilitación del suelo para la ejecución de los proyectos de construcción de vivienda y reubicación de asentamientos humanos para atender la emergencia.
Establece que existen dos categorías de PIDU: categoría 1 y 2.
Consagra las reglas para el anuncio, la formulación y concertación, la aprobación y la adopción de los PIDU.
Faculta a Fonvivienda para destinar sus recursos al financiamiento de los PIDU que recaigan sobre vivienda de interés social prioritario para la atención de las familias afectadas por la Niña.
Declara que los inmuebles ubicados en suelo urbano, rural o de expansión urbana delimitados en los PIDU, son de utilidad pública e interés social.
Establece que los perímetros de suelo urbano y de expansión urbana pueden ser empleados.
Permite que los proyectos de construcción y reubicación de asentamientos humanos para atender la emergencia, ubicados en suelos urbanos o de expansión urbana, sean aprobados en un solo proyecto urbanístico general, siempre que se cumplan unas condiciones determinadas.
Establece unos términos para el otorgamiento de las licencias urbanísticas, vencidos los cuales operará el silencio administrativo positivo.
Dispone que los macroproyectos de interés social nacional que ya estén adoptados, podrán ampliarse para incorporar nuevos suelos o proyectos de vivienda para contrarrestar los efectos del invierno.
11. Decreto 4822 de 2010 (dic. 29/2010).
Suspende transitoriamente y mientras dure la emergencia las restricciones de horario de tipo ambiental aplicables a la operación de los aeropuertos nacionales e internacionales.
Establece que se debe hacer una evaluación bimensual de las vías del país para determinar la duración de la suspensión de las restricciones.
12. Decreto 4823 de 2010 (dic. 29).
Establece reglas sobre cooperación de los contratistas y concesionarios para afrontar la situación de emergencia en el préstamo de maquinaria, equipo y personal para atender de manera inmediata las emergencias viales.
Define la zona de influencia de los contratos.
Establece el procedimiento y las reglas para que el Estado pague a los contratistas y concesionarios los gastos en los que incurran para superar la emergencia.
Se tendrá especial cuidado de no imponer a concesionarios y contratistas cargas excesivas para lo cual debe garantizar en todos los casos proporcionalidad y razonabilidad de los servicios requeridos.
Se faculta al Invías para intervenir las vías que no estén en el inventario, pero que necesiten atención urgente.
13. Decreto 4824 de 2010 (dic. 29).
Declara de utilidad pública e interés social ciertas labores relacionadas con la remoción de escombros, rescate, etc.
Consagra las reglas relativas al uso de predios privados para depositar escombros, hacer labores de rescate y de reconstrucción de infraestructura.
Establece las reglas relativas a la utilización de fuentes de materiales para la ejecución de obras en la infraestructura afectada por el invierno, así como la manera de determinar el valor de esos recursos.
Ordena a las autoridades competentes agilizar los permisos, autorizaciones, licencias etc. Requeridos para arreglar la infraestructura afectada.
14. Decreto 4825 de 2010 (dic. 29/2010).
Creación del impuesto al patrimonio a cargo de las personas jurídicas o naturales que posean un patrimonio igual o superior a mil millones de pesos ($ 1.000.000.000) e inferior a tres mil millones de pesos ($ 3.000.000.000)
Se determinan todos los elementos del impuesto (tarifa, base gravable, hecho generado, etc.).
Se crea una sobretasa al impuesto al patrimonio a cargo de las personas jurídica y naturales declarantes sobre el impuesto sobre la renta que trata la Ley 1370 de 2009 (Esta sobretasa es del 25% del impuesto al patrimonio).
Los recursos que se obtengan del nuevo impuesto y de la sobretasa, deben ser transferidos al Fondo Nacional de Calamidades y al Fondo de Adaptación o a los organismos ejecutores.
Determina que la nación puede pagar el servicio de la deuda de las operaciones de crédito público con los recursos que se recauden por los nuevos tributos.
Se establecen programas prioritarios de control de estos recursos a cargo de la DIAN.
15. Decreto 4826 de 2010 (dic. 29).
Reforma la Ley 793 de 2002 y dispone que los bienes afectados a los procesos de extinción de dominio o extinguidos a cargo de la Dirección Nacional de Estupefacientes pueden ser objeto de destinación provisional para i) la reubicación transitoria de las personas, familias y comunidades que deban ser evacuadas o trasladadas y; ii) adelantar actividades agrícolas de ciclo corto o actividades pecuarias.
Dispone que los gastos de los esos inmuebles serán pagados por la Dirección Nacional de Estupefacientes con cargo al Fondo Nacional de Calamidades, salvo disposición en contrario.
Faculta a la Dirección Nacional de Estupefacientes para enajenar los bienes incautados y que se encuentren en procesos de extinción de dominio. Los recursos obtenidos, serán puestos a órdenes del Fondo Nacional de Calamidades.
16. Decreto 4827 de 2010 (dic. 29/2010).
Faculta a las autoridades territoriales administradoras del servicio educativo para autorizar la utilización de instalaciones escolares pública de su jurisdicción para el funcionamiento temporal de más de un establecimiento educativo. Impone al Ministerio de Educación la obligación de reglamentar el uso de la infraestructura y de la jornada escolar.
Dispone que el calendario escolar puede ser modificado.
17. Decreto 4828 de 2010 (dic. 29/2010).
Se dispone que el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural podrá destinar recursos para la ejecución de líneas especiales de crédito para la construcción, reconstrucción y mejoramiento de vivienda en el sector rural afectado por el fenómeno de La Niña, incentivos para la construcción y mejoramiento de vivienda rural
Créditos y subsidios para actividades del sector rural
Recursos no comprometidos de la cuenta especial del Fondo Agropecuario de Garantías, FAG
Productores agropecuarios afectados por el Fenómeno de la Niña, que se les haya otorgado créditos, quedaran en una categoría especial y no se les podrá modificar su calificación
Se podrán dar recursos para aliviar la deuda de los agricultores afectados con el Fenómeno de la Niña
Crea instrumentos para la atención sanitaria y fitosanitaria
Crea medidas relacionadas con los Distritos de Adecuación de tierras.
Se dice que la contratación para cumplir con estas medidas se someterán a la contratación entre particulares que dispone Ley 80 de 1993 y Ley 1150 de 2007
18. Decreto 4829 de 2010 (dic. 29/2010).
Obliga a todos los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones a permitir el acceso y uso de sus redes e infraestructuras de manera inmediata, a los operadores que así lo soliciten.
Faculta a la Comisión de Regulación de Comunicaciones para imponer servidumbres provisionales en forma inmediata y para imponer multas.
Se declara de utilidad pública la provisión de redes y servicios de telecomunicaciones. Los predios deberán soportar todas las servidumbres legales que sean necesarias para garantizar la prestación y continuidad en la prestación de los servicios públicos de telecomunicaciones. Esas ocupaciones no pueden ser permanentes.
Las entidades públicas deberán dar prelación a la expedición de los permisos de instalaciones de telecomunicaciones.
19. Decreto 4830 de 2010 (dic. 29/2010).
Modifica el Decreto 4702 de 2010 en lo que tiene que ver con la transferencia de recursos del Fondo Nacional de Calamidades a entidades públicas y privadas. No se exige operación presupuestal alguna por parte de la entidad receptora.
La administración de los recursos será responsabilidad del jefe de la respectiva entidad a la cual se efectuó la transferencia.
Las transferencias podrán ser utilizadas en gastos operativos relacionados con la atención de las situaciones de desastre o calamidad, atención humanitaria y obras o actividades de rehabilitación dentro del marco de la emergencia.
La ayuda humanitaria se podrá hacer de manera inmediata
Las cuentas en las que se reciban estos recursos no serán gravadas.
Se hará control de dichos recursos de modo articulado entre Contraloría General de la Nación, Procuraduría y sistema de control fiscal.
Se modifica el numeral 3º del artículo 70 del Decreto 919 de 1989 para que se explique la destinación de los recursos y el orden de prioridades conforme al cual serán atendidos los objetivos del fondo frente a las disponibilidades presupuestales
Se modifica lo relacionado con el censo y se dice que las referencias deben entenderse referidas al Registro Único de Damnificados por Emergencia Invernal.
20. Decreto 4831 de 2010 (dic. 29/2010).
Faculta al representante legal del Fondo Nacional de Regalías para redistribuir los recursos correspondientes a ciertas asignaciones, con el objetivo de financiar proyectos de inversión para la rehabilitación, reconstrucción y construcción de obras en zonas afectadas por la crisis.
Ordena que esos proyectos de inversión sean presentados por los ministerios al consejo asesor de regalías, previa solicitud de las entidades territoriales correspondientes, para su aprobación y designación del ejecutor.
Se autoriza utilizar hasta el total del ahorro disponible del Fondo Nacional de Regalía en el Fondo de Ahorro y Estabilización Petrolera (FAEP) para rehabilitación, reconstrucción y construcción de obras de mitigación con la ola invernal.
21. Decreto 4832 de 2010 (dic. 29).
Se dan funciones adicionales al Fondo Nacional de Vivienda (Fonvivienda) para atender a los hogares desplazados por la ola invernal
Se faculta al director ejecutivo de Fonvivienda para la celebración contratos de Fiducia Mercantil con destino a ejecutar actividades en materia de interés social
Se autoriza a Fonvivienda para trasladar recursos a favor de patrimonios autónomos que se deriven del contrato de Fiducia mercantil
Posibilidad de transferir a los patrimonios autónomos bienes inmuebles fiscales para la construcción o el desarrollo de proyectos de vivienda de interés social
La identificación de hogares en riesgo de alto riesgo y no mitigable se hará con el censo a que se refiere el Decreto 4702 de 2010.
Los recursos que destine Fonvivienda a los patrimonios autónomos originados en los contratos de fiducia mercantil se individualizaran como subsidios familiares de vivienda a los hogares que se identifiquen como afectados con la ola invernal. Se puede ser beneficiario de un nuevo subsidio familiar de vivienda si ya ha sido beneficiario.
22. Decreto 4833 de 2010 (dic. 29/2010).
Dispone el no cobro de los servicios de telecomunicaciones a los damnificados por la situación e desastre nacional en las llamadas de móvil y larga distancia, en la televisión comunitaria y televisión por suscripción
En esta medida, obliga a esos sujetos a no cobrar cargo alguno a los usuarios que, por su condición de damnificados, no puedan usar el servicio. De allí que no haya lugar al pago de los cargos de acceso entre operadores por el tráfico con origen o destino de estos usuarios.
Para facturar y recaudar, los operadores deberán consultar la información del Registro Único de Damnificados.

4.2.3.10. Desde un análisis global de la suficiencia de las medidas de una segunda declaratoria de estado de emergencia por los mismos hechos, la Corte comprueba que los 22 decretos de desarrollo de la primera emergencia eran suficientes para contener los efectos inmediatos y mediatos de la ola invernal. En primer lugar, se comprueba que los decretos de desarrollo establecen dineros para el Fondo Nacional de Calamidades (D. 4702, dic. 21/2010, modificado por el D. 4830, dic. 29/2010) y para el creado Fondo Nacional de Adaptación (D. 4819, dic. 29/2010) con una estructura y organización que suple para el caso concreto las funciones del sistema nacional para la prevención y atención de desastres del Decreto 919 de 1998. Igualmente se establecen una serie de decretos de carácter económico para financiar la atención de los damnificados y víctimas con la emergencia invernal como los decretos 4627, 4629, 4703, 4820, 4825, 4831 de 2010, que se establecen para financiar las tres fases de la emergencia de atención humanitaria (fase inmediata), la fase de rehabilitación y la fase de prevención y mitigación de desastres. Estas medidas económicas se refieren en su orden a la redestinación de las apropiaciones presupuestales, la transferencia de impuestos de las empresas generadoras de energía, la posibilidad de establecer operaciones de crédito al Ministerio de Hacienda, la venta del 10% de Ecopetrol, la creación de un impuesto al patrimonio y de una sobretasa a dicho impuesto y la facultad al representante legal del Fondo Nacional de Regalías para redistribuir los recursos correspondientes a ciertas asignaciones. También se evidencian medidas tendientes a mitigar y afrontar los daños causados por la ola invernal, especialmente a ayudar a los damnificados en la reconstrucción de sus viviendas, el manejo de los escombros, el pago de sus créditos, el otorgar nuevos subsidios y los planes de vivienda de interés social para las personas que sean desplazados por la ola invernal, así como la utilización de los bienes decomisados preventivamente, los bienes afectados a los procesos de extinción de domino y la utilización de los centros educativos para instalar temporalmente a los damnificados (D. 4821, 4832 4824, 4826, 4629, 4827/2010). Igualmente se establecen medidas de expropiación administrativa (D. 4628/2010), cooperación con contratistas para el uso de maquinarias, equipo y personal (D. 4823), no cobro de servicios de telecomunicaciones y la permisión del uso de redes a telecomunicaciones y servidumbres (D. 4829 y D. 4833/2010) y atención especial con créditos y subsidios a los agricultores afectados con la ola invernal (D. 4828/2010). También se evidencia que para atender las amenazas que se refieren a las predicciones de que la agravación de la ola invernal se extienda hasta mediados del 2011, se reforman las medidas sobre evacuación, gestión de riesgos y programas de reasentamiento (D. 4624/2010) y uso de aeropuertos (D. 4822/2010). Finalmente se debe tener en cuenta que el Decreto 4702 crea el Censo Único Nacional de Damnificados por el fenómeno de La Niña para que dichas personas puedan acceder inmediatamente a la ayuda humanitaria, subsidios y prebendas derivadas de la emergencia, recursos que serán vigilados en su otorgamiento y destinación por la conjunción de varias entidades de control como la Contraloría General de la República, la Procuraduría General de la Nación y el sistema de control fiscal.

4.2.3.11 Como se puede apreciar, la Corte no encuentra que el gobierno demostró la insuficiencia de los medios ordinarios de que disponía en virtud del primer estado de excepción vigente para remediar los hechos que ahora se invocan como causa de una nueva declaratoria de emergencia, ya que se contaban con las medidas financieras, administrativas e institucionales para atender al menos la fase de atención humanitaria y la fase de rehabilitación de la emergencia. Con relación a la tercera fase que establece el gobierno hasta el 2018 y que se refiere a la prevención y mitigación del riesgo, hay que resaltar que como se analizó en el punto 3 de la parte considerativa resolutiva de esta providencia, los estados de excepción no deben ser instrumentalizados para aprobar una serie de medidas de excepción, que podrían ser aprobadas por el trámite ordinario en el Congreso. Es decir que no se puede eludir la potestad que tiene el Congreso para dictar leyes, ya que el uso de estos mecanismos constituyen una herramienta excepcionalísima en donde el juicio de constitucionalidad se hace más exigente con miras a proteger los derechos fundamentales de la ciudadanía, el principio democrático y el principio separación de poderes.

4.2.3.12 Por otra parte, se puede afirmar que los doce decretos que se dictaron al amparo del Decreto 20 de 2011, en su mayoría se dirigen a complementar, aclarar y modificar los decretos dictados en la primera emergencia, sin una conexión directa y especifica con los hechos en que se fundó el gobierno para dictar esa segunda emergencia, como ya quedo dicho en el presupuesto fáctico sobre el carácter extraordinario de los hechos(247). Igualmente se establecieron una serie de decretos que no estaban dirigidos a afrontar los hechos que se describen como novedosos, mantenimiento, agravación y amenaza, sino que tienen como finalidad crear una serie de medidas a largo plazo para afrontar eventuales calamidades invernales como el Decreto 125 de 2011 sobre reforestación comercial de las áreas afectadas y el Decreto 141 de 2011 sobre la reestructuración de las CAR.

4.2.3.13. En suma el Decreto 20 de 7 de enero de 2011 no supera el juicio de necesidad ya que se comprueba que las medidas dictadas en el Decreto 4580 de 2010 eran suficientes para mitigar los efectos de la ola invernal generados por el fenómeno de La Niña 2010-2011, en las fases de atención inmediata, atención humanitaria, y en la fase de rehabilitación o reconstrucción. Sobre este punto hay que subrayar que la inexequibilidad de la segunda declaratoria de emergencia no priva al ejecutivo de instrumentos para atender los efectos de la ola invernal y los damnificados por el trámite ordinario ante el Congreso, utilizando incluso el trámite de urgencia que se establece en el artículo 163 de la Constitución Política(248).

5. Conclusiones generales.

5.1. En primer lugar la Corte comenzó por subrayar el carácter extraordinario que caracteriza una declaración de estado de emergencia por causas económicas, sociales, ecológicas o que constituyan grave calamidad pública, por cuanto compromete entre otros, los principios democrático y de separación de poderes, pilares del Estado de derecho. Sobre este punto la Corte reitera que la jurisprudencia constitucional ha señalado de manera sostenida, que el control de constitucionalidad que le corresponde realizar a la Corte en virtud del mandato de los artículos 215 y 241 de la Constitución Política, debe ser estricto y riguroso para evitar o subsanar la eventual contradicción con los postulados y preceptos superiores a los que deben sujetarse tanto su declaratoria, como los decretos de desarrollo de las facultades de las que temporalmente se inviste al ejecutivo, para conjurar la crisis y evitar la extensión de sus efectos. Se reitera de manera enfática que el constituyente de 1991, tanto en el texto mismo de la Carta como en los debates que llevaron a ella, indicó que se debía superar el uso habitual de los estados de excepción en el que se había caído bajo la vigencia de la Constitución de 1886, puesto que ello representaba una muestra exacerbada del presidencialismo que desarticulaba la separación de poderes y negaba la importancia que debía tener el Congreso de la República como máxima expresión del foro democrático de la Nación.

5.2. Sobre la discusión que se produjo respecto al concepto del Procurador General de la Nación y algunos intervinientes de que en este caso el Decreto 20 de 2011 debió ser declarado como inconstitucional ya que no fue prorrogado dentro de los términos de vigencia de la primera declaratoria de emergencia (D. 4580/2010), expone la Corte que según lo preceptuado en el artículo 215 de la Constitución, en los estados de emergencia no resulta viable el decreto de una prórroga. Se subraya que era claro, que el ordenamiento constitucional sólo contempla la posibilidad de prorrogar un estado de excepción, en el caso del estado de conmoción interior consagrado en el artículo 213 de la Carta, el cual puede ser declarado por un término no mayor de noventa días, “prorrogable hasta por dos períodos iguales, el segundo de los cuales requiere concepto favorable del Senado de la República”, precisamente porque las medidas dictadas al amparo de este estado de excepción sólo tienen vigencia durante el mismo, a diferencia de lo que ocurre en el caso bajo estudio. Se especifica que tratándose del estado de emergencia, la Constitución prescribe que su declaratoria puede ser hasta de treinta días “en cada caso”, sin que sumados puedan exceder de noventa días en el año, pero las medidas dictadas durante la emergencia tienen carácter permanente —a excepción de las medidas tributarias y penales—, salvo que el Congreso las derogue. Es decir, que siempre debe darse una nueva declaratoria de emergencia sometida a los controles políticos y jurídicos que establece la Constitución, en los estrictos términos ya indicados. Es por ello que, en manera alguna, cabe una interpretación analógica de los estados de excepción, concebidos por el constituyente por causas distintas y con límites temporales propios de su especificidad.

5.3. Sobre el análisis de los presupuestos formales establecidos en la Constitución, encuentra la Corte que el Decreto 20 de 7 de enero de 2011 que declara la emergencia económica, social y ecológica, por razón de grave calamidad pública, cumple con los requisitos formales ya que éste se motiva suficientemente, está firmado por el Presidente y todos sus ministros, se fija un límite temporal no mayor de treinta días, que sumados no son más de noventa días del año calendario, se determina el ámbito territorial de aplicación y se convocó al Congreso para que se reuniera para los diez días siguientes al vencimiento del término de vigencia de dicho estado de emergencia. Por otra parte, y en relación con el incumplimiento del deber de información y comunicación de la expedición del decreto a los organismos internacionales que se consagran en el artículo 16 de la LEEE, considera la Corte que el caso concreto no constituye un vicio grave ya que no alcanza un alto grado de afectación de los principios de publicidad y de sometimiento de las normas que conforman el bloque de constitucionalidad.

5.4. En cuanto a los requisitos materiales exigidos por las normas constitucionales y estatutarias para una declaratoria de un estado de emergencia se aplicó el juicio fáctico, valorativo y de necesidad o de suficiencia de las medidas ordinarias. Sobre este juicio la Corte encuentra que no se había demostrado por el gobierno de manera concreta y específica, las razones por las cuales los hechos que se aducen no podían ser atendidos en su momento, con las facultades de excepción que ostentaba en virtud del estado de emergencia declarado mediante el Decreto 4580 de 2010, el cual estuvo vigente hasta el 5 de enero de 2011, ni por qué, estas atribuciones resultaban insuficientes para superar la perturbación causada por el fenómeno climático de La Niña e “impedir la extensión de sus efectos”, y por tanto, era necesario acudir a una nueva declaratoria de emergencia económica, social y ecológica por razón de grave calamidad pública. Se reiteró que, dado el carácter excepcionalísimo que en la arquitectura constitucional de la Carta de 1991 tiene que predicarse del uso de las extraordinarias facultades que el Presidente de la República adquiere en virtud de los estados de excepción, cada declaratoria del estado de emergencia tiene que ser rigurosa y autónomamente justificada, máxime si se trata de una segunda declarada pro hechos comunes con la primera.

5.5. Sobre el presupuesto fáctico la Corte determina que si bien formalmente en los considerandos del Decreto 20 de 2011 se enumeran una serie de hechos vinculados a la ola invernal, no puede hablarse ciertamente de hechos novedosos, impensables e inusitados que ameritaran acudir a una nueva declaratoria de emergencia o que no pudieran ser conjurados con los múltiples instrumentos ya creados en desarrollo del Decreto 4580 de 2010, que previó una amplia gama de mecanismos orgánicos, presupuestales y administrativos para enfrentar la crisis provocada por la grave calamidad pública. Se estima que en el presente caso se observa que desde la primera declaración del estado de emergencia el gobierno advirtió dentro de los motivos para declararla, la prolongación de la ola invernal por la presencia del fenómeno de La Niña, la cual podía irse agravando con el devenir de los días hasta mediados de 2011 según pronósticos del Ideam anexados al expediente, para lo cual ha podido tomar las debidas precauciones, además de atender oportunamente consecuencias como las que tuvieron lugar entre el 17 y el 27 de diciembre de 2010 y que ahora se invocan como causas de la nueva declaratoria de emergencia. Más aún, algunos decretos de desarrollo de la primera emergencia, esto es, los decretos legislativos 4819, 4820, 4821, 4828 y 4831 de 2010, aluden a la posibilidad de la extensión de los efectos a magnitudes cada vez mayores, por lo que se adoptan medidas extraordinarias al respecto.

5.6. En cuanto al juicio de gravedad, la Corte consideró que los hechos comunes a ambas declaratorias tenían el suficiente rango y cumplían con dicho presupuesto ya que por su intensidad e importancia han llegado a producir una serie de efectos que han logrado trastornar el orden económico, social y ecológico en algunas regiones del país y han afectado de manera significativa los derechos a la vida, la integridad física, la subsistencia digna, el trabajo, la propiedad, la salud, la educación, la movilidad y circulación, el ambiente sano y en general los derechos fundamentales, económicos, sociales y ambientales de las víctimas del general invierno. Sin embargo, al realizar el juicio de suficiencia o de necesidad de las medidas ordinarias, se determina que además de que se valorará la necesidad y proporcionalidad de las medidas, se tenía que realizar un juicio mucho más riguroso, teniendo en cuenta que ya se había dictado un primer decreto de emergencia por los mismos hechos que dio lugar a la promulgación de una serie de decretos de excepción, que también fueron valorados globalmente. En este punto se afirma que la mayor rigurosidad que debe aplicarse en el examen de la nueva declaratoria de emergencia proviene, a más de las características propias con las que deben ser utilizados los extraordinarios poderes de un estado de excepción, de la circunstancia de que el gobierno tuvo la oportunidad de utilizar dichas facultades para algo que ya se preveía desde la primera declaratoria del estado de emergencia. La Corte establece que tras el análisis de los decretos de desarrollo de manera global en esta oportunidad no se explica la insuficiencia de los medios de que disponía en virtud del estado de excepción vigente para remediar los hechos que ahora se invocan como causa de una nueva declaratoria de emergencia, razón por la cual no se supera el juicio de necesidad de la nueva declaratoria de emergencia económica, social y ecológica por razón de grave calamidad pública (sents. C-070 y C-254/2009), ya que se comprueba que las medidas dictadas en el Decreto 4580 de 2010 eran suficientes para mitigar los efectos de la ola invernal generados por el fenómeno de La Niña 2010-2011, en las fases diseñadas por el propio gobierno. También encuentra que no se supera el juicio de insuficiencia de los medios ordinarios de que dispone tanto el poder legislativo como el ejecutivo en su funcionamiento normal, en tanto no se explicó por qué dichos medios no eran adecuados para el manejo del nuevo estado de excepción ni para qué necesitaba las facultades extraordinarias.

5.7. Por último, la Corte reiteró que los mecanismos excepcionales no pueden instrumentalizarse con miras a eludir la potestad que tiene el Congreso para dictar leyes, ya que el uso de estos mecanismos constituyen una herramienta excepcionalísima en donde el juicio de constitucionalidad se hace más exigente con miras a proteger los derechos fundamentales de la ciudadanía, el principio democrático y el principio separación de poderes. La Constitución Política de Colombia encomendó a esta Corte la función de impedir que las facultades de legislar sean usadas e invocadas cuando no estén material, formal y razonablemente justificadas, como ocurrió en el presente caso. Es deber de esta Corte defender la estabilidad y las reglas más básicas del Estado social de derecho, cuando el camino para resolver las situaciones jurídicas pudiere ser frecuentemente el de las reglas de excepción, como ocurría de manera casi permanente, se reitera, en vigencia de la Carta de 1886.

VII. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

Primero. Declarar INEXEQUIBLE el Decreto 20 de 2011 “por medio del cual se declara el estado de emergencia económica, social y ecológica por razón de grave calamidad pública”.

Cópiese, comuníquese, notifíquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional, cúmplase y archívese el expediente.»

(109) M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

(110) M.P. Jaime Córdoba Triviño.

(111) Se toma como bibliografía el libro de Javier Pérez Royo en su Curso de Derecho Constitucional. Madrid, Marcial Pons, 2000. Pág. 1055 y ss.

(112) Agamben, Giorgio, Estado de excepción, Buenos Aires, Adriana Hidalgo, 2004. Citado por Antonio Barreto Rozo, “Normalidad y excepcionalidad: la indescifrable regularidad contemporánea de la excepción”, en: Poder ejecutivo, AA.VV, Buenos Aires, Editorial del Puerto, 2007.

(113) Antonio Barreto Rozo dice que, “Un examen sobre el modo como las tradiciones jurídicas de los Estados occidentales han enfrentado el problema de superar situaciones excepcionales o de emergencia, muestra una división entre aquellos ordenamientos que expresamente regulan el estado de excepción en la Constitución o mediante una ley, y aquellos ordenamientos que prefieren no regular explícitamente el problema…”. Dice que la figura se originó en Francia (donde nació el estado de excepción moderno, bajo el nombre de estado de sitio, en la época de la revolución). Explica que en Alemania y en todos los países latinoamericanos a lo largo del siglo XIX optaron por trasplantar dicha figura en sus regulaciones vernáculas. En cuanto a los países que decidieron no adoptar dicho modelo y en donde no se reguló constitucionalmente dicha figura se puede numerar a Italia, Suiza, Inglaterra y Estados Unidos (Barreto Rozo, Antonio, “Normalidad y excepcionalidad: la indescifrables regularidad contemporánea de la excepción”, en: Poder ejecutivo, AA.VV, Buenos Aires, El Puerto, 2007, págs. 321-339). Pedro Pablo Camargo también analiza los distintos tipos de regulaciones de los estados de excepción de manera comparada y especialmente citando los casos del derecho constitucional latinoamericano trayendo a colación las regulaciones que se presentan en Argentina, Bolivia, Brasil, Colombia, Costa Rica, Cuba, Chile, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Haití, Honduras, México, Nicaragua, Panamá, Paraguay, Perú, República Dominicana, Uruguay y Venezuela (Camargo, Pedro Pablo, Los estados de excepción, Bogotá, Leyer, 2008 (3ª ed.), págs. 43-62).

(114) Estos principios se estiman como presupuestos de la Constitución de 1991, particularmente en la Sentencia C-141 de 2010 (M.P. Humberto Sierra Porto) que estableció que dichos principios hacen parte de los principios básicos de la Constitución de 1991, que no pueden ser sustituidos por el poder de reforma. El artículo 16 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano establece que “Toda sociedad en donde no se establezca la separación de poderes y la garantía de los derechos fundamentales carece de Constitución”.

(115) Barreto Rozo, Antonio, op. cit., págs. 323 a 327.

(116) Sobre estos tipos de riesgos ver el artículo de Antonio Barreto Rozo, Op. cit., págs. 322 a 323.

(117) Citado por Luz Amparo Serrano, Uso y abuso del estado de sitio, Bogotá, 1980, págs. 87 y 88.

(118) Carlos Restrepo Piedrahita, El Síndrome del Presidencialismo en Colombia, Bogotá, Universidad Externado de Colombia (Temas de Derecho Público Nº 16), 1988.

(119) Camargo, Pedro Pablo, Crítica a la Constitución Colombiana de 1886, Bogotá, Temis, 1987. Luz Amparo Serrano, Uso y abuso del estado de sitio, Bogotá, 1980. El libro de Carl Schmitt se titula “la Dictadura”, Madrid, Alianza, 1993

(120) Cfr. Gaceta Constitucional Nº 76 del 18 de mayo de 1991, páginas 12 a 16. Como se explica en la Sentencia C-802 de 2002 en los debates de la constituyente también se hace alusión a la ponencia “Suspensión de derechos y libertades en estado de excepción” coordinada por el delegatario Jaime Ortiz Hurtado. En este documento se pone de manifiesto la necesaria sujeción de las facultades excepcionales a la intangibilidad de derechos tales como la vida, la integridad personal, la prohibición de esclavitud y servidumbre, la prohibición de discriminación, el derecho a la personalidad jurídica, los derechos de nacionalidad, los derechos políticos, el principio de legalidad y retroactividad, las libertades de conciencia y de religión, la protección a la familia y los derechos del niño. Cfr. Gaceta Constitucional Nº 107 del 24 de junio de 2002, págs. 6 y 7.

(121) Página 12.

(122) Literal b) de la sentencia.

(123) Carlos Lleras de la Fuente, Carlos Adolfo Arenas Campos, Juan Manuel Charry Urueña, Augusto Hernández Becerra, Interpretación y Génesis de la Constitución de Colombia, Santafé de Bogotá, D.C., 1992, 376. También se habla de esta introducción en el artículo de Clara Elena Reales que establece que, “… mediante el Acto Legislativo 1º de 1968, se introdujeron dos cambios sustanciales al régimen de los estados de excepción. En primer lugar, se creó el estado de emergencia económica con un régimen propio e independiente del estado de sitio, con un control político fortalecido y ejercido por el Congreso, con criterios más precisos en cuanto a las facultades del gobierno y a los límites temporales para su ejercicio, y se estableció el envío obligatorio de los decretos dictados al amparo de los estados de excepción a control constitucional por la Corte Suprema de Justicia. La exigencia de que los decretos estuvieran destinados ‘exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus efectos’, y de referirse únicamente a materias que tuvieran ‘relación directa y específica con la situación que determine el estado de emergencia’, permitió un control jurisdiccional más estricto para los decretos legislativos de emergencia económica que el previsto para los estados de sitio. El segundo gran cambio en 1968, fue el establecimiento del control automático de constitucionalidad de los decretos dictados al amparo de los estados de excepción, tanto los declaratorios como los decretos de desarrollo” (Reales Gutiérrez, Clara Elena, “El control de los decretos declaratorios de los estados de excepción”, en: Teoría Constitucional y Políticas Públicas: bases críticas para una discusión, ed. Manuel José Cepeda, Eduardo Montealegre Lynnet y Alexei Julio, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2007, págs. 625).

(124) En la Sentencia C-056 de 2011 se estableció que, “La alteración extraordinaria de la normalidad admite, en el constitucionalismo, la posibilidad de la alteración excepcional de las competencias legislativas. Si mediante leyes de facultades extraordinarias el Congreso de la República puede habilitar al Presidente de la República para el ejercicio de precisas funciones legislativas, a través de los estados de excepción, el propio Jefe de Gobierno se reviste a sí mismo de poderes de legislación, sin la mediación de otro poder. De ahí la necesidad de que el control de constitucionalidad de la declaración de los estados de excepción y el ejercicio de los poderes que de allí emanan, sea jurisdiccional, automático, integral y estricto, sin perjuicio del control político constitucionalmente previsto”.

(125) M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

(126) Numeral 12 de dicha sentencia.

(127) M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.

(128) “ART. 5º—Prohibición de suspender derechos. Las limitaciones a los derechos no podrán ser tan gravosas que impliquen la negación de la dignidad humana, de la intimidad, de la libertad de asociación, del derecho al trabajo, del derecho a la educación, de la libertad de expresión y de los demás derechos humanos y libertades fundamentales que no pueden ser suspendidos en ningún estado de excepción. Tampoco podrán ser suspendidas las garantías judiciales indispensables para la protección de tales derechos. De todas formas se garantizarán los derechos consagrados en el artículo 29 de la Constitución Política”.

(129) El artículo 93 de la Constitución Política dispone que, “Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno…”. El artículo 214. 2 establece que, “No podrán suspenderse los derechos humanos ni las libertades fundamentales. En todo caso se respetarán las reglas del derecho internacional humanitario. Una ley estatutaria regulará las facultades del gobierno durante los estados de excepción y establecerá los controles judiciales y las garantías para proteger los derechos de conformidad con los tratados internacionales. Las medidas que se adopten deberán ser proporcionales a la gravedad de los hechos”.

(130) ART. 4º—Derechos intangibles. De conformidad con el artículo 27 de la Convención Americana de Derechos Humanos, y los demás tratados sobre la materia ratificados por Colombia, durante los estados de excepción serán intangibles: el derecho a la vida y a la integridad personal; el derecho a no ser sometido a desaparición forzada, a torturas, ni a tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes; el derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica; la prohibición de la esclavitud, la servidumbre y la trata de seres humanos; la prohibición de las penas de destierro, prisión perpetua y confiscación; la libertad de conciencia; la libertad de religión; el principio de legalidad, de favorabilidad y de irretroactividad de la ley penal; el derecho a elegir y ser elegido; el derecho a contraer matrimonio y a la protección de la familia, los derechos del niño, a la protección por parte de su familia, de la sociedad y del Estado; el derecho a no ser condenado a prisión por deudas civiles; el derecho al habeas corpus. Tampoco podrán ser suspendidas las garantías judiciales indispensables para la protección de tales derechos. De conformidad con el literal b) del artículo 29 de la Convención Americana de Derechos Humanos, ninguna disposición de la convención, puede ser interpretada en el sentido de limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados partes o de acuerdo con otra convención en que sea parte uno de estos Estados El artículo 27 de la Convención Americana de Derechos Humanos, y los demás tratados sobre la materia ratificados por Colombia, establece que durante los estados de excepción serán intangibles; el derecho a la vida y a la integridad personal; el derecho a no ser sometido a desaparición forzada, a torturas, ni a tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes; el derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica; la prohibición de la esclavitud, la servidumbre y la trata de seres humanos; la prohibición de las penas de destierro, prisión perpetua y confiscación; la libertad de conciencia; la libertad de religión; el principio de legalidad, de favorabilidad y de irretroactividad de la ley penal; el derecho a elegir y ser elegido; el derecho a contraer matrimonio y a la protección de la familia; los derechos del niño, a la protección por parte de su familia; de la sociedad y del Estado; el derecho a no ser condenado a prisión por deudas civiles; el derecho al hábeas corpus y el derecho de los colombianos por nacimiento a no ser extraditados. Tampoco podrán ser suspendidas las garantías judiciales indispensables para la protección de tales derechos. De conformidad con el literal b) del artículo 29 de la Convención Americana de Derechos Humanos, ninguna disposición de la convención, puede ser interpretada en el sentido de limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados partes o de acuerdo con otra convención en que sea parte uno de estos Estados”.

(131) El artículo 4º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos dice que “1. En situaciones excepcionales que pongan en peligro la vida de la Nación y cuya existencia haya sido proclamada oficialmente, los Estados partes en el presente pacto podrán adoptar disposiciones que, en la medida estrictamente limitada a las exigencias de la situación, suspendan las obligaciones contraídas en virtud de este pacto, siempre que tales disposiciones no sean incompatibles con las demás obligaciones que les impone el derecho internacional y no entrañen discriminación alguna fundada únicamente en motivos de raza, color, sexo, idioma, religión u origen social. 2. La disposición precedente no autoriza suspensión alguna de los artículos 6º, 7º, 8º (párrs. 1 y 2), 11, 15, 16 y 18. 3. Todo Estado parte en el presente pacto que haga uso del derecho de suspensión deberá informar inmediatamente a los demás Estados partes en el presente pacto, por conducto del Secretario General de las Naciones Unidas, de las disposiciones cuya aplicación haya suspendido y de los motivos que hayan suscitado la suspensión. Se hará una nueva comunicación por el mismo conducto en la fecha en que se haya dado por terminada tal suspensión”.

(132) “ART. 27.—Suspensión de garantías: 1. En caso de guerra, de peligro público o de otra emergencia que amenace la independencia o seguridad del Estado parte, éste podrá adoptar disposiciones que, en la medida y por el tiempo estrictamente limitados a las exigencias de la situación, suspendan las obligaciones contraídas en virtud de esta convención, siempre que tales disposiciones no sean incompatibles con las demás obligaciones que les impone el derecho internacional y no entrañen discriminación alguna fundada en motivos de raza, color, sexo, idioma, religión u origen social. 2. La disposición precedente no autoriza la suspensión de los derechos determinados en los siguientes artículos: 3º (Derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica); 4º (Derecho a la vida); 5º (Derecho a la integridad personal); 6º (Prohibición de la esclavitud y servidumbre); 9º (principio de legalidad y de retroactividad); 12 (Libertad de conciencia y de religión); 17 (Protección a la familia); 18 (Derecho al nombre); 19 (Derechos del Niño); 20 (Derecho a la nacionalidad), y 23 (Derechos políticos), ni de las garantías judiciales indispensables para la protección de tales derechos. 3. Todo Estado parte que haga uso del derecho de suspensión deberá informar inmediatamente a los demás Estados partes en la presente convención, por conducto del Secretario General de la Organización de los Estados Americanos, de las disposiciones cuya aplicación haya suspendido, de los motivos que hayan suscitado la suspensión y de la fecha en que haya dado por terminada tal suspensión”.

(133) Ver, Sentencia C-179 de 1994 y C-252 de 2010.

(134) Como se expuso en la Sentencia C-252 de 2010, “la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha indicado: “Como ha quedado dicho, en condiciones de grave emergencia es lícito suspender temporalmente ciertos derechos y libertades cuyo ejercicio pleno, en condiciones de normalidad, debe ser respetado y garantizado por el Estado pero, como no todos ellos admiten esa suspensión transitoria, es necesario que también subsistan “las garantías judiciales indispensables para (su) protección”. El artículo 27.2 no vincula esas garantías judiciales a ninguna disposición individualizada de la convención, lo que indica que lo fundamental es que dichos procedimientos judiciales sean indispensables para garantizar esos derechos. La determinación de qué garantías judiciales son “indispensables” para la protección de los derechos que no pueden ser suspendidos, será distinta según los derechos afectados. Las garantías judiciales “indispensables” para asegurar los derechos relativos a la integridad de la persona necesariamente difieren de aquéllas que protegen, por ejemplo, el derecho al nombre, que tampoco se puede suspender. A la luz de los señalamientos anteriores deben considerarse como indispensables, a los efectos del artículo 27.2, aquellos procedimientos judiciales que ordinariamente son idóneos para garantizar la plenitud del ejercicio de los derechos y libertades a que se refiere dicho artículo y cuya supresión o limitación pondría en peligro esa plenitud”. Ibídem, párrafos 27 a 28.

(135) Como se reseñó en la Sentencia C-252 de 2010 en la Observación General 29, sobre el artículo 4º del Pacto Internacional, la Corte Interamericana de Derechos Humanos dijo que, “La enumeración contenida en el artículo 4º de las disposiciones cuya aplicación no puede suspenderse guarda relación, aunque no sea lo mismo, con la cuestión de si ciertas obligaciones en materia de derechos humanos tienen el carácter de normas imperativas de derecho internacional. El hecho de que en el párrafo 2 del artículo 4º se declare que la aplicación de ciertas disposiciones del pacto no puede suspenderse debe considerarse en parte como el reconocimiento del carácter de norma imperativa de ciertos derechos fundamentales garantizados por el pacto en la forma de un tratado (por ejemplo, arts. 6º y 7º). Sin embargo, es evidente que en la lista de disposiciones cuya aplicación no puede suspenderse se incluyeron algunas otras disposiciones del pacto porque nunca será necesario suspender la vigencia de esos derechos durante un estado de excepción (por ejemplo, arts. 11 y 18). Además, la categoría de normas imperativas va más allá de la lista de disposiciones cuya aplicación no puede suspenderse, que figura en el párrafo 2 del artículo 4º. Los Estados partes no pueden en ningún caso invocar el artículo 4º del pacto como justificación de actos que violan el derecho humanitario o normas imperativas de derecho internacional, por ejemplo, la toma de rehenes, la imposición de castigos colectivos, la privación arbitraria de la libertad o la inobservancia de los principios fundamentales de juicio imparcial, en particular la presunción de inocencia”.

(136) Ver la Sentencia C-252 de 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.

(137) Principio desarrollado por el artículo 50 de la Ley Estatutaria de los Estados de Excepción: “ART. 50.—Derechos sociales de los trabajadores. De conformidad con la Constitución, en ningún caso el gobierno podrá desmejorar los derechos sociales de los trabajadores mediante los decretos legislativos dictados durante el estado de emergencia”

(138) El principio de progresividad de los derechos sociales, económicos y culturales (DESC) y la prohibición concomitante de la regresividad de éstos derechos se encuentra consagrado en el artículo 48 de la Constitución Política que establece que, “El Estado, con la participación de los particulares, ampliará progresivamente la cobertura de la seguridad social…”. Igualmente se debe tener en cuenta que el principio de progresividad y la prohibición de regresividad de los DESC se encuentran consagrados en las normas de derecho internacional que hacen parte del bloque de constitucionalidad, ya que específicamente se encuentran estipulados en el artículo 2º del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Pidesc), que establece que, “Cada uno de los Estados partes en el presente pacto se compromete a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación internacionales, especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos”. Del mismo modo en el artículo 11.1 del Pidesc se establece que, “Los Estados partes en el presente pacto reconocen el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para sí y su familia, incluso alimentación, vestido y vivienda adecuados, y a una mejora continua de las condiciones de existencia…”.

(139) ART. 10.—Finalidad. Cada una de las medidas adoptadas en los decretos legislativos deberá estar directa y específicamente encaminada a conjurar las causas de la perturbación y a impedir la extensión de sus efectos.

(140) Se encuentra consagrado en el artículo 12 de la LEEE y dice que, “Los decretos legislativos que suspendan leyes deberán expresar las razones por las cuales son incompatibles con el correspondiente estado de excepción”.

(141) El artículo 13 de la LEEE establece que, “Las medidas expedidas durante los estados de excepción deberán guardar proporcionalidad con la gravedad de los hechos que buscan conjurar. La limitación en el ejercicio de los derechos y libertades sólo será admisible en el grado estrictamente necesario, para buscar el retorno a la normalidad”

(142) El artículo 14 de la LEEE establece el principio de no discriminación que dice que, “Las medidas expedidas durante los estados de excepción deberán guardar proporcionalidad con la gravedad de los hechos que buscan conjurar. La limitación en el ejercicio de los derechos y libertades sólo será admisible en el grado estrictamente necesario, para buscar el retorno a la normalidad”.

(143) Aunque en 1992 mediante el Decreto 680 de 23 de abril de 1992 se decretó el estado de emergencia económica y social en todo el territorio nacional por el “Peor verano en treinta y cuatro años” que dio lugar al apagón y a la crisis del sector eléctrico, no se declaró en esta ocasión el estado de calamidad pública. Sobre el tema ver el artículo de Clara Elena Reales en donde se referencia con cuadros esquemáticos las diferentes declaratorias de estados de excepción desde 1976 con la vigencia de la Constitución de 1886, hasta el año 2003, en vigencia de la Constitución de 1991. (Reales Gutiérrez, Clara Elena, Op. cit., págs. 615 a 715).

(144) M.P. Alejandro Martínez Caballero.

(145) El decreto establecía, entre otros aspectos, lo siguiente: “Que el día 6 de junio del presente año se produjo un sismo con epicentro en cercanías del municipio de Toribío en el departamento del Cauca. Que como consecuencia del dicho sismo se produjeron graves desbordamientos de varios ríos y avalanchas en varios municipios de los departamentos del Cauca y del Huila. Que dichos hechos han producidos grandes pérdidas humanas y materiales en los municipios mencionados. Que igualmente se produjeron graves daños en las vías de comunicación, se interrumpió la prestación de servicios públicos esenciales y se afectó gravemente el desarrollo de la actividad económica y social en dicha zona del país. Que estos hechos constituyen grave calamidad pública en esta zona del país. Que dada la magnitud de la calamidad pública a que se ha hecho referencia, el sistema nacional de atención y prevención de desastres es insuficiente para conjurar la crisis y evitar la extensión de sus efectos”.

(146) Sobre los presupuestos formales se dijo que, “En efecto, de un lado, la declaración del estado de conmoción ha sido motivada en los considerandos del decreto, lo cual es suficiente para que se tenga por debidamente satisfecho este requisito, en el aspecto que ahora ocupa la atención de la Corte. El aspecto material amerita un análisis que se hará posteriormente en acápite separado. De otro lado, el decreto que se revisa fue firmado por el Presidente y todos sus ministros. En tercer término, el estado de emergencia se declarar por el término de quince días calendario, a partir del 9 de junio de 1994, fecha de entrada en vigencia del decreto, lo cual se encuentra dentro del límite máximo autorizado por la Constitución, para que el ejecutivo haga uso de las facultades propias del estado de emergencia, siendo ésta la primera vez que se decreta en el presente año calendario. Finalmente, por estar reunido el Congreso para la fecha de la declaratoria del estado de emergencia, no era necesario efectuar su convocatoria en el texto del decreto”.

(147) Corte Constitucional. Sentencia C-004 de 1992 del 7 de mayo de 1992, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Gaceta de la Corte Constitucional. Tomo 1, febrero-mayo 1992, pág. 111.

(148) Sobre la explicación del presupuesto de la identidad se dijo que, “desde la reforma constitucional de 1968, el Constituyente colombiano ha separado las nociones de orden público político y la de orden público económico. La Constitución de 1991 sumó a este último los elementos de orden social y ecológico, con el ánimo de racionalizar y controlar más adecuadamente el ejercicio de los poderes de excepción, por lo cual los presupuestos fácticos para la declaratoria del estado de emergencia deben ser distintos a los de los otros estados de excepción: guerra exterior o conmoción interior. Esto obviamente no significa que no puedan existir relaciones entre los factores económicos, sociales y ecológicos y el orden político, pues, como ya lo ha establecido esta corporación: ‘no puede descartarse ab initio que la etiología última del estado de conmoción interior pueda residir en graves factores de tensión de orden económico o social. Por el contrario, parecería, si se revisa la historia, que ésta es la constante. Lo que interesa, para los efectos constitucionales, es la naturaleza de la causa inmediata de la perturbación y la ubicación precisa de la deficiencia que impide resolver a través del régimen ordinario el insuceso que induce al estado de excepción’ (C. Const., Sent. C-004/92, mayo 7/92, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Gaceta de la Corte Constitucional. Tomo 1, febrero-mayo 1992, pág. 112)”.

(149) Se dijo que, “… es claro que, debido a las características morfológicas de la zona y a los promedios altos de lluvias con anterioridad al sismo, éste se acompañó de desbordamientos de ríos y avalanchas, en particular en las cuencas de los ríos Páez, Negro, Narváez, Moras, Ullucos y Símbola, con muy graves consecuencias en términos de pérdidas de vidas, número de personas damnificadas y destrucción de infraestructura económica y vial. Así, los diversos informes coinciden en señalar que se vieron afectados más de treinta municipios en estos dos departamentos. El informe de la Cruz Roja indica que hubo 34 poblaciones afectadas, de las cuales cuatro fueron totalmente arrasadas y cinco deben reubicarse por razones de seguridad, y señala que fueron particularmente afectados los municipios de Santander de Quilichao, Inza, Belalcazar (Páez), Silvia, Caldanó, Jambaló, Toribío en el departamento de Cauca, así como los municipios de La Plata, Paicol, Tesalia, Iquira y Yaguará en el departamento del Huila. Según la Dirección Nacional para la Prevención y Atención de Desastres, los reportes de las fiscalías del Cauca y Huila señalan que hubo 148 muertos, 508 desaparecidos y 207 heridos, mientras que los afectados atendidos por los organismos de socorro en albergues y campamentos son de cerca de 30.000 personas. Igualmente, los daños en infraestructura fueron considerables como lo demuestran los informes del Ministerio de Gobierno, del Ministerio de Obras Públicas y Transporte y de las gobernaciones de Cauca y Huila. Así, fueron destruidos seis puentes vehiculares, seis acueductos, más de veinte escuelas, más de 1.500 casas mientras que otras tres mil quedaron gravemente averiadas. Todo ello obviamente alteró de manera dramática las condiciones normales de la vida social y económica en la región. Además, es necesario tener en cuenta que la mayoría de las personas afectadas son indígenas y que su atención se dificultó considerablemente, no sólo por la destrucción misma de la infraestructura vial sino por las condiciones topográficas de la zona”.

(150) Punto 3.4 de la sentencia “Conclusiones”.

(151) Ibídem.

(152) Estos municipios fueron el de Chinchiná, Armenia, Buenavista, Calarcá, Circasia, Córdoba, Filandia, La Tebaida, Montenegro, Pijao, Quimbaya, Salento en Quindío; Pereira, Dosquebradas, Santa Rosa de Cabal, Marsella en Risaralda; Cajamarca y Roncesvalles en Tolima; y Alcalá, Caicedonia, Obando, Ulloa, Sevilla, La Victoria, Argelia, Bolívar, Tuluá en el corregimiento de Barragán en el Valle del Cauca.

(153) M.P. Antonio Barrera Carbonell. En dicha ocasión se analizaba la constitucionalidad del Decreto Legislativo 195 del 29 de enero de 1999, “Por el cual se decreta el estado de emergencia económica, social y ecológica por razón de grave calamidad pública”.

(154) Negrilla fuera del texto.

(155) Punto 3.1. de la sentencia.

(156) Punto 3.5 de la sentencia.

(157) En dicha Sentencia se concluyó que, “…para esta Corte y con base en las pruebas allegadas, no cabe duda que las dimensiones del fenómeno de La Niña 2010 fueron devastadoras. Por consiguiente, dicho fenómeno produjo perturbaciones graves y amenaza de perturbaciones inminentes, que se constituyen en calamidad pública e impactan de manera traumática la realización efectiva de los derechos de millones de personas y el orden social, económico y ecológico del país. Claramente la grave perturbación social se constata, entre otras , con la gran cantidad de personas que perdieron la vida a causa del fenómeno de la Niña, otras tantas desaparecidas y muchas de ellas heridas; múltiples familias afectadas, al punto de calcularse una damnificación de aproximadamente 1.614.676 personas. Ratifica lo anterior el hecho de existir daños protuberantes en el sector educativo, hasta el punto de que miles de niños no podrán iniciar sus clases el presente año; igualmente afectaciones traumáticas en el sector salud donde la prestación del servicio se va a ver restringido y en muchos casos será nulo, trayendo consigo la interrupción en tratamientos médicos y en eventos de vacunación esenciales para la población menor del país. Se hallan varias familias que corren el riesgo de sufrir daños si no son reubicadas lo más pronto. De la misma manera es comprobable la grave perturbación del orden económico: numerosas hectáreas de cultivos han sido inundadas perdiéndose las cosechas; varios animales dedicados a la ganadería han muerto o se encuentran perdidos o desplazados; productos de la canasta familiar se han visto mermados; vías de comunicación de todo orden han sufrido inmensos daños impidiendo el desarrollo normal del transporte tanto de personas como de productos al interior del país; se ha presentado la destrucción y el deterioro considerable en la infraestructura de servicios públicos, alcantarillados, acueductos, entre otros; y por último es verificable igualmente afectaciones al orden ecológico por cuanto donde se realizan actividades de minería ilegal, y se presentan construcciones de infraestructura sin la observancia de las normas ambientales y de urbanismo requeridas, así como otras actividades de aprovechamiento ilegal de recursos naturales renovables, tales como la deforestación y degradación de suelos, que están produciendo efectos en la sedimentación en los cauces de los ríos.

(158) Sentencia C-216 de 1999.

(159) Sentencia C-366 de 1994.

(160) Sentencia C-216 de 1999.

(161) Presupuesto que se acoge desde la Sentencia C-366 de 1994.

(162) Ibíd.

(163) Negrilla fuera del texto.

(164) Negrillas fuera del texto. Del mismo modo desarrolla el artículo 4º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, cuando establece que, “1. En situaciones excepcionales que pongan en peligro la vida de la nación y cuya existencia haya sido proclamada oficialmente, los Estados partes en el presente pacto podrán adoptar disposiciones que, en la medida estrictamente limitada a las exigencias de la situación…” (resaltado fuera del texto).

(165) Sentencia C-122 de 1999.

(166) Decreto 1178 de 9 de junio de 1994.

(167) En este momento no se introdujo todavía la noción de emergencia ecológica, que solo se establecería con la reforma constitucional de 1991. El artículo 43 del Acto Legislativo 1 de 1968 estableció que, “El artículo 122 de la Constitución Nacional quedará así: Cuando sobrevengan hechos distintos de los previstos en el artículo 121, que perturben o amenacen perturbar en forma grave o inminente el orden económico o social del país o que constituyan también grave calamidad pública, podrá el Presidente con la firma de todos los Ministros, dictar decretos con fuerza de ley destinados exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus efectos…”.

(168) Algunos doctrinantes como Charry Samper consideraron que la reforma se justificaba porque al ser distintos los hechos que dan lugar a la declaratoria, las medidas también deben ser distintas. Dice Charry Samper en este sentido que, “No deben concederse a un gobierno las mismas atribuciones en caso de una guerra exterior o una revuelta armada, o un pánico financiero o una huelga general, o un terremoto. Hay una amplia escala en la turbación del orden dentro de la cual caben medidas distintas, y, fundamentalmente, no puede aceptarse que se utilice la turbación el orden público por motivos exclusivamente políticos, para legislar con decretos del ejecutivo en materias económico-sociales como aquí ha venido practicando” (Charry Samper, Héctor, La reforma del artículo 121 de la Constitución, El estado de sitio, tomos I y II, Compilación, Imprenta Nacional de Colombia 1962 (T. I), 1963 (t. II). Pág. 436). Al mismo tiempo y sobre lo que tienen que ver con la calamidad pública considera que, “…nuestra legislación no consagra el estado de sitio por catástrofes como incendios, inundaciones o terremotos o por huelgas o causas típicamente económico sociales, a menos que unas y otras incidan directa y radicalmente en la seguridad pública del Estado en cuyo caso pueden utilizarse las atribuciones extraordinarias del artículo 121 con el solo objeto de atender dicha perturbación, pero no para legislar sobre las causas profundas de las alteraciones económico-sociales, misión que corresponde al congreso en todo tiempo y excepcionalmente al presidente de la república por decisión del parlamento” (Ibíd., pág. 437).

(169) Hay que tener en cuenta que el constituyente dispuso que estos decretos tienen vocación de permanencia, a excepción del establecimiento de nuevos tributos “que dejarán de regir en la siguiente vigencia fiscal, salvo que el Congreso, durante el año siguiente les otorgue carácter de permanencia” (C.P., art. 215, inc. tercero). Igualmente, el “Congreso durante el año siguiente a la declaratoria de la emergencia, podrá derogar, modificar o adicionar los decretos a que se refiere este artículo, en aquellas materias que ordinariamente son de iniciativa del gobierno. En relación con aquéllas que son de iniciativa de sus miembros, el Congreso podrá ejercer dichas atribuciones en todo el tiempo” (C.P., art. 215, inc. 6º).

(170) Sobre la continuidad o discontinuidad de las declaratorias el profesor Jacobo Pérez dice lo siguiente, “Los noventa días durante los cuales puede declararse el estado de emergencia no son necesariamente continuos, porque el gobierno puede declarar en un año varias veces el estado de emergencia, con la sola condición de que sumados los diversos períodos no excedan de dicho término. También se ha observado que el término de noventa días puede resultar insuficiente si las causas de la crisis económica o social se prolongan demasiado, produciendo consecuencias imprevisibles. Precisamente cuando se discutía este punto en la Comisión Primera del Senado en 1968 se estimó que el gobierno podía preparar las medidas antes de declarar el estado de emergencia, haciéndolo de esta manera para cada período lo más corto posible, y reservando para el futuro el salido del término. Así por ejemplo, puede declararse el estado de emergencia por un día en cada período, lo cual permite declararlo noventa veces durante el año.” (Pérez Escobar, Jacobo, Derecho Constitucional Colombiano, Bogotá, Temis, Séptima edición, 2004, pág. 560).

(171) Principio de identidad.

(172) Numeral 5.10 de esta providencia.

(173) Hay que recordar que el gobierno no acoge una tercera interpretación que consiste en decir que el gobierno no podría ni declarar una nueva emergencia ni prorrogar la anterior con los mismos hechos, en donde señala que esta última interpretación sería absurda “pues dejaría, sin efecto útil la limitación máxima de noventa (90) días contenida en el artículo 215”.

(174) Aunque en la Sentencia C-254 de 2009 (M.P. Nilson Pinilla) se había decretado un estado de emergencia económica, social y ecológica de manera coetánea con el estado de emergencia anterior en el caso del colapso de las llamadas “pirámides”, hay que tener en cuenta que en este caso no se trato de una grave calamidad pública derivada de una catástrofe natural como la acontecida con la ola invernal generada por el fenómeno de La Niña.

(175) La Corte en la Sentencia C-156 de 2011 acogió las motivaciones dadas por el gobierno que dieron lugar a la declaratoria, en el análisis fáctico, valorativo y de la subsidiariedad de las medidas ordinarias. En esta ocasión se dijo que, “Los sucesos acaecidos a raíz del fenómeno de La Niña 2010, agudizados a partir del mes de noviembre del mismo año y consecuencias desastrosas a nivel social, económico y ecológico como se ha demostrado probatoriamente en esta providencia son hechos notorios, conocidos por todo el país a través de las diferentes formas social de comunicación. Con base en los sucesos climáticos vividos en Colombia desde mediados del mes año 2010 y recrudecidos desde noviembre del mismo año, no cabe duda de que son constitutivos de grave calamidad pública con inmenso impacto en el orden económico, social y ecológico; hechos desde luego imprevisibles y sobrevinientes acorde con lo ya expuesto” (Conclusiones Generales de la Sentencia). Del mismo modo se dice en el punto 6.3 de esta providencia que “El análisis de algunos indicadores océano-atmosféricos permitían prever que el fenómeno actual se presentaría con una intensidad fuerte y al compararlo con los últimos eventos fuertes de la “Niña” anteriores (1954, 1964, 1970, 1973, 1998) éste resultó ser el más fuerte…” (Sent. C-156/2011, M.P. Mauricio González Cuervo, pág. 50).

(176) Negrilla fuera del texto.

(177) Según la Sentencia C-063 de 2003 (M.P. Clara Inés Vargas) estos presupuestos materiales son los siguientes: “…(i) una situación fáctica consistente en la persistencia de la alteración del orden público por las causas, o algunas de ellas, que dieron lugar a la declaratoria del estado de conmoción interior y que la Corte encontró probadas; (ii) una valoración especial, en el sentido de que los hechos sean de tal entidad que continuasen atentando de manera inminente contra la estabilidad institucional, la seguridad del estado o la convivencia ciudadana y, finalmente; (iii) sujeción del supuesto de hecho a un juicio sobre la suficiencia de los medios, en cuanto a que todavía resultasen insuficientes las atribuciones ordinarias de policía para retornar a un estado de normalidad, y su justificación para extender la vigencia en el tiempo de las medidas excepcionales que fueron adoptadas al amparo de la conmoción interior o expedir otras novedosas que encuentran su fundamento en el decreto declaratorio del estado de excepción”.

(178) Aunque en la segunda prórroga se requiere, según el inciso primero del artículo 213 de la Constitución Política, el concepto previo y favorable del Senado de la República.

(179) Se denomina control integral porque con éste se pretende verificar que los decretos examinados reúnan los requisitos formales y materiales señalados por los preceptos constitucionales.

(180) M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

(181) Igualmente se debe tener en cuenta como se expone en la Sentencia C-254 de 2009 (M.P. Nilson Pinilla Pinilla) que lo dispuesto en el artículo 8º de la LEEE, y en los decretos de estados de excepción “deberán señalar los motivos por los cuales se imponen cada una de las limitaciones de los derechos constitucionales de tal manera que permitan demostrar la relación de conexidad con las causas de la perturbación y los motivos por los cuales se hacen necesarias” y lo que se establece en el artículo 11 ibídem que señala que los decretos legislativos “deberán expresar claramente las razones por las cuales cada una de las medidas adoptadas es necesaria para alcanzar los fines que dieron lugar a la declaratoria del estado de excepción correspondiente”; y el artículo 12 ibídem preceptúa que los decretos legislativos que suspendan leyes, “deberán expresar las razones por las cuales son incompatibles con el correspondiente estado de excepción” (No está en negrilla en el texto original). Existen otras sentencias sobre el mismo punto, por ejemplo la Sentencia C-135 de 1996 (M.P. Jorge Arango Mejía), en donde se dijo que, “La Constitución y la ley estatutaria sobre los estados de excepción, exigen una motivación estricta acerca de la incompatibilidad de las normas que forzosamente han de suspenderse, la cual bien puede ser escueta y concisa, pero no inexistente o implícita (…). Lo anterior corrobora que la acentuación del deber de motivación, tratándose de los decretos legislativos, se explica por el mayor grado de restricción que éstos proyectan sobre los derechos fundamentales. La eficaz protección de los derechos fundamentales sustenta este requisito, a la par que la necesidad de permitir un adecuado control jurisdiccional enderezado a erradicar la arbitrariedad, sin el cual difícilmente la actuación del gobierno podría aspirar a gozar de legitimidad. De otro lado, la falta de motivación específica máxime sobre este punto expresamente requerido por la ley estatutaria, acusa por sí misma la desproporcionalidad de la medida como quiera que el gobierno ha dejado de hacer el juicio sobre las alternativas entre las cuales debía decidir, efectuando la debida ponderación, lo que ya es un claro indicio de exceso. No debe olvidarse que la proporcionalidad de las medidas, corresponde a una exigencia constitucional insoslayable (C.P., art. 214-2)”.

(182) M.P. Nilson Pinilla Pinilla.

(183) Ibíd., pág. 27.

(184) “ART. 46.—Declaratoria del estado de emergencia económica, social y ecológica. Cuando sobrevengan hechos distintos de los previstos en los artículos 212 y 213 de la Constitución, que perturben o amenacen perturbar en forma grave e inminente el orden económico, social y ecológico del país, o que constituyen grave calamidad pública, podrá el Presidente, con la firma de todos los ministros, declarar el estado de emergencia económica, social y ecológica”.

(185) Inciso 8º del artículo 215 de la Constitución Política.

(186) Germán Vargas Lleras, Ministro del Interior y de Justicia; María Ángela Holguín, Ministra de Relaciones Exteriores; Juan Carlos Echeverry Garzón, Ministro de Hacienda y Crédito Público; Rodrigo Rivera Salazar, Ministro de Defensa Nacional; Juan Camilo Restrepo Salazar, Ministro de Agricultura y Desarrollo Rural; Beatriz Londoño de Soto, Viceministra de Salud y Bienestar del Ministerio de la Protección, encargada de las funciones del Despacho del Ministro de la Protección Social, Carlos Rodado Noriega, Ministro de Minas y Energía, Carlos Andrés de Hart Pinto, Viceministro de Desarrollo Empresarial del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, encargado de las funciones del Despacho del Ministro de Comercio, Industria y Turismo, María Fernanda Campo Saavedra, Ministra de Educación Nacional, Beatriz Elena Uribe Botero, Ministra de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial; Diego Ernesto Molano Vega, Ministro de Tecnologías de la información y las comunicaciones; Germán Cardona Gutiérrez, Ministro de Transporte y Mariana Garcés Córdoba, Ministra de Cultura.

(187) Carlos Andrés de Hart Pinto, Viceministro de Desarrollo Empresarial del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, encargado de las funciones del Despacho del Ministro de Comercio, Industria y Turismo.

(188) Beatriz Londoño de Soto, Viceministra de Salud y Bienestar del Ministerio de la Protección, encargada de las funciones del despacho del Ministro de la Protección Social.

(189) Por ejemplo en la Sentencia C-1065 de 2002 se dijo “…no existe irregularidad por el hecho de que en algunos casos, el decreto fue firmado por viceministros encargados de las funciones del ministro respectivo pues éste habrá asumido las funciones políticas de aquél. Así mismo, la responsabilidad de que trata el artículo 214”. Se dijo lo mismo en la Sentencia C-327 de 2003.

(190) Sentencia C-135 de 2009.

(191) M.P. Mauricio González Cuervo.

(192) Sexto Informe revisado anual y lista de Estados que desde el 1º de enero de 1985 han proclamado, prorrogado o levantado el estado de excepción, presentado por el Sr. Leandro Despouy, Relator Especial, nombrado en cumplimiento de la Resolución 1985/37 del Consejo Económico y Social, pág. 29.

(193) Página 2 de dicho concepto.

(194) Sobre la subsanabilidad de los vicios se puede ver la Sentencia C-255 de 1996 (M.P. Alejandro Martínez Caballero) en donde se dijo que cuando no se vulnera grave el principio sustancial contenido en el procedimiento, el vicio se puede llegar a subsanar. En este caso se dijo que la presentación de parte del gobierno de un texto incompleto de un tratado y la aprobación del mismo por el Congreso no configura un vicio de formación de la ley aprobatoria, ya que, “… teniendo en cuenta que Colombia es un Estado social de derecho en el que prevalece el derecho sustancial, de conformidad con los artículos 1º, 228 y 323 de la Constitución, respectivamente, la Corte consideró que la no aprobación de esos artículos de la convención se debió a una inadvertencia, por lo cual se trataba de un vicio subsanable, pues todo indica que el gobierno pretendía que el Congreso aprobara integralmente la convención y que éste último pensaba estar aprobando el texto completo del tratado pero que, por la mencionada omisión, se terminó aprobando parcialmente la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados entre Estados y Organizaciones Internacionales o entre Organizaciones Internacionales, hecha en Viena el 21 de marzo de 1986. En ese orden de ideas, y tal y como se señala en los antecedentes de esta sentencia, la Corte devolvió la ley a la secretaría jurídica de la Presidencia para que se procediera a corregir el mencionado vicio, dentro de los términos máximos autorizados por el artículo 45 del Decreto 2067 de 1991”. Del mismo modo se puede citar sobre este tema las Sentencias C-407 y C-468 de 1995, C-557 de 2000, C-1056 de 2004, C-685 de 2009 entre otras.

(195) La Sentencia C-179 de 1994 estableció que el legislativo, “debe reunirse por derecho propio en caso de que no sea convocado por el gobierno (C.P., art. 215, inc. 7º), o extraordinariamente cuando éste lo convoque, en cuyo caso si no se haya reunido, debe hacerlo para los diez (10) días siguientes al vencimiento del término de la situación de emergencia (art. 215, inc. 4º)”.

(196) C-135 de 2009.

(197) La explicación dele elemento objetivo y causal se puede encontrar en la Sentencia C-135 de 2009 (M.P. Humberto Sierra Porto).

(198) Referenciadas en el punto 4 de los antecedentes de esta providencia.

(199) Cuando al comienzo del artículo se establece “Cuando sobrevengan…”.

(200) “ART. 2º—Objeto de la ley. La presente ley tiene por objeto regular las facultades atribuidas al gobierno durante los estados de excepción. Estas facultades sólo podrán ser utilizadas cuando circunstancias extraordinarias hagan imposible el mantenimiento de la normalidad mediante los poderes ordinarios del Estado…”.

(201) M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.

(202) Se reseñó en aquella oportunidad que dicho presupuesto se encuentra desde la Sentencias C-004 de 1992 y ha sido reiterado en las sentencias C-122 de 1997, C-122 de 1999, C-135 de 2009 y C-254 de 2009. En dicha jurisprudencia se citó la Sentencia C-216 de 1999, en donde se sostuvo que, “los acontecimientos, no sólo deben tener una entidad propia de alcances e intensidad traumáticas, que logren conmocionar o trastrocar el orden económico, social o ecológico, lo cual caracteriza su gravedad, sino que, además, deben constituir una ocurrencia imprevista, y por ello diferentes a los que se producen regular y cotidianamente, esto es, sobrevinientes a las situaciones que normalmente se presentan en el discurrir de la actividad de la sociedad, en sus diferentes manifestaciones y a las cuales debe dar respuesta el Estado mediante la utilización de sus competencias normales” (resaltado fuera del texto).

(203) Dicha jurisprudencia se cita en el caso de las sentencias C-447 de 1992 y C-122 de 1997, y se subraya que éste fue uno de los elementos que se tuvo en cuenta en la Sentencia C-252 de 2010 que declaró inconstitucional la emergencia social en salud, Decreto 4975 de 2009, en donde se dijo que los factores estructurales no constituyen en general hechos sobrevinientes.

(204) Numeral 4.2.1.4.

(205) Boletín 190 del Ideam de predicción climática y alertas hasta mayo de 2011.

(206) Punto 1.5 de dicha declaratoria.

(207) Haciendo referencia a la frase bíblica “vinos nuevos en odres viejos” (Marcos 2.22).

(208) Este decreto incluso se expide por fuera de los términos de la vigencia de la primera declaratoria de emergencia.

(209) Se señala en esta misma jurisprudencia, que no siempre es sencillo adelantar el “juicio de identidad”, ya que como se explica en la Sentencia C-135 de 2009, se pueden dar casos en que sea difícil diferenciar los hechos que dan lugar a la conmoción interior de los hechos que dan lugar al estado de emergencia, porque en algunos casos puede existir una relación estrecha entre el orden público y el orden económico y social, en una posible concurrencia del elemento fáctico. En este caso se utiliza el criterio del “Margen de apreciación” para hacer la evaluación a la figura que se ajusta mejor a la situación concreta.

(210) Numeral 9.2 de dicha sentencia.

(211) C-135 de 2009.

(212) Sentencias C-004 de 1992, C-216 de 1999, C-135 y C-254 de 2009, C-252 de 2010, C-156 de 2011, entre otras.

(213) Sentencia C-156 de 2011. Sobre el significado de “inminente” en la Sentencia C-135 de 2009 se dijo que la inminencia se refiere a aquella situación que se configura como un riesgo efectivo que puede materializarse en cualquier momento. Este mismo presupuesto se repite en la Sentencia C-254 de 2009 en donde se estableció que se debe corroborar si la perturbación o amenaza de perturbación es inminente, “…es decir, que no se refiera a un peligro eventual o remoto para los bienes protegidos por el artículo 215 superior, sino que ha de ser un riesgo real y efectivo, que puede materializarse en cualquier momento. Este juicio también es objetivo, pues busca determinar si la percepción y apreciación presidencial de los hechos invocados fue arbitraria o fruto de error manifiesto, lo que supone en este caso que el juez constitucional realice una ponderación o balance”.

(214) Punto 9.1.3. Sentencia C-156 de 2011 (M.P. Mauricio González Cuervo).

(215) Este presupuesto se recogió desde la Sentencia C-004 de 1992 en donde se dijo que, “El gobierno no puede arbitrariamente definir cualquier circunstancia como sobreviniente y gravemente perturbadora del orden económico, social o ecológico del país o constitutiva de grave calamidad pública”. Ese mismo presupuesto se acogió en las sentencias C-135 de 2009, C-252 de 2010 y C-156 de 2011 en donde se dijo que, “El papel de la Corte en el análisis del componente valorativo de la declaratoria de estado de emergencia consiste en proceder a su examen objetivo para determinar si fue arbitrario o no, o fruto de un error manifiesto”.

(216) Por ejemplo en la Sentencia C-252 de 2010 que declaró inconstitucional la emergencia social en salud, Decreto 4975 de 2009, se dijo que no se debía instrumentalizar de manera arbitraria y errónea la potestad del gobierno para declarar el estado de excepción ya que se consideró que se trataba de un fenómeno grave pero no sobreviniente porque la crisis provenía de factores estructurales que no habían sido atendidos de manera oportuna por el gobierno.

(217) Decreto 15, 16 y 17 de 2011.

(218) Fundamento 1.4 del Decreto 4580 de 2010.

(219) Punto 6.3 de esta providencia.

(220) Boletín del 22 de febrero de 2011 en donde indica que el fenómeno de La Niña favorece el incremento de las precipitaciones en el país, en contraposición al Fenómeno del Niño, que las reduce. Por lo general, alcanza su intensidad máxima a finales de año y tiende a disiparse a mediados del año siguiente. Ideam, Boletín informativo sobre el monitoreo del fenómeno de La Niña, Número 27, presentado el 22 de febrero de 2011, visible en: http://www.elclima.com.mx/fenomeno_la_nina.htm (09.03.2011).

(221) Ibídem.

(222) Ibídem.

(223) Ver el documento de anexos, respuesta al Auto 197 de 2011. Comunicación 2011EE302 del 26 de enero de 2011, anexo 2, pág. 1.

(224) Punto 2. del Decreto 4580 de 2010 en donde se enumeran los efectos sociales, económicos y ecológica que se presentaron en la ola invernal y que quedaron descritos en el punto 3.2.15. de esta providencia.

(225) Ver sobre los mismos los numerales 3.2.14., 3.2.15. y 3.2.16. de esta providencia.

(226) Especialmente en el punto 4.7.3 del capítulo de pruebas de esta providencia.

(227) En el punto 4.8.2 del capítulo de pruebas de esta providencia.

(228) Ver el punto 4.7.3 del capítulo de pruebas de esta providencia.

(229) Información que se dio mediante la comunicación 2011EE2939 del 26 de enero de 2011 y expuesta en el punto 4.7.3 del capítulo de pruebas de esta providencia.

(230) Como se veía en el capítulo de pruebas, aunque la consolidación de estas cifras está en proceso de consolidación se demuestra que existen hasta la fecha 223 acueductos y 16 alcantarillados afectados.

(231) Comunicación MT 201150000028811 del 26 de enero de 2011 expuesta en el punto 4.7.5 del capítulo de pruebas de esta providencia.

(232) Dice el ministerio en el punto IGAC, DANE, Ideam y secretarías de Agricultura.

(233) Ver el punto 2.9 de los antecedentes de esta providencia.

(234) Ver el punto 2.10 de los antecedentes de esta providencia.

(235) Se encuentra probado en la “Visita de emergencia al municipio de Gramalote, departamento de Norte de Santander” que envió a la Corte Constitucional el Instituto Colombiano de Geología y Minería en donde se dice que, “El inicio del movimiento fue reportado por habitantes de la región desde la primera semana de diciembre de 2010, reseñando pequeños deslizamientos en el occidente y parte alta del casco urbano. En general, la intensidad de las lluvias en los días previos y posteriores saturó una gran cantidad de masa asociada a depósitos tipo coluvial estructural clasto-soportado, representado en grandes bloques de areniscas y calizas de las formaciones Uribante y la Luna, embebidos en una matriz de material arcillo arenosa. La saturación de esta masa, junto con el alto grado de inclinación de la pendiente causó una serie de flujos en el sector, siendo el más importante y el de mayores dimensiones el que comenzó a la altura de la carretera que de este municipio conduce a San Isidro en jurisdicción de Vereda Jácome, movimiento tipo flujo de detritos y bloques que se encauzó en dirección al casco urbano de Gramalote y que a la altura de la silleta principal del sistema de fallas de Gramalote produjo un movimiento tipo rotacional de este lo que, levantando un escarpe en su flanco oriental de unos ocho (8) metros de altura y hundiendo su flanco occidental…” (Instituto Colombiano de Geología y Minería, “Visita de emergencia al municipio de Gramalote, Norte de Santander”, 26 de enero de 2011, pág. 93). Igualmente en el Informe enviado por el Ideam en la Comunicación 2011EE302 del 26 de enero de 2011, se explica que, “Durante los meses de junio, septiembre y noviembre del año 2010, en el municipio de Gramalote la precipitación registró los valores más altos de la historia 1971-2010 (ver gráficos). Para los meses de julio, agosto y los primeros 16 días de diciembre se presentaron niveles altos comparados con el promedio normal de este municipio”. (Comunicación 2011EE302 de ene. 26/2011 del Ideam, pág. 16. Se encuentra en el AZ de documentos anexos que se dan como respuesta al Auto 197/2011).

(236) El hecho probado estuvo probado por ejemplo por la Cruz Roja Punto 4.

(237) Esta medida que tienen carácter permanente, a excepción de las normas tributarias y penales como quedaría expuesto en el siguiente numeral.

(238) Sentencia C-254 de 2010. En la Sentencia C-156 de 2011 se expuso lo relacionado con la línea jurisprudencial de este presupuesto de valoración en el control de constitucionalidad de los estados de excepción. En un primer lugar se denominó dicho juicio el test de subsidiariedad y se empezó a aplicar en la Sentencia C-122 de 1997, en donde se dijo que, “De la Constitución y de la ley estatutaria de los estados de excepción surge la regla de la subsidiariedad que aplicada al estado de emergencia prescribe que su utilización se supedita a la imposibilidad o insuperable insuficiencia de las instituciones de la normalidad para resolver los problemas y crisis que afectan o amenacen el sistema económico, social o el ambiente. La plenitud del Estado de derecho y de los mecanismos y formas que le son propios, sufrirían grave menoscabo si fácilmente pudiese soslayarse su curso ante cualquier dificultad o problema de cierta magnitud, pretextando razones de eficacia”. Posteriormente en la Sentencia C-135 de 2009 se empezó a llamar “juicio de suficiencia de los poderes ordinarios de las autoridades estatales” en donde el juicio consistió en verificar si los mecanismos ordinarios eran suficientes o no para hacer frente a la situación de emergencia. Este test siguió llamándose de esta manera en las sentencias C-254 de 2009 y C-252 de 2010.

(239) En la Sentencia C-135 de 2009 y C-254 de 2009.

(240) En la Sentencia C-070 de 2009 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto) en donde se hace la revisión de constitucionalidad del Decreto 3929 de 2008 que hizo el juicio de constitucionalidad del Decreto 3929 de 2008 que declaró el estado de conmoción interior en razón del paro judicial, la Corte consideró que el margen de apreciación del gobierno no puede ser arbitraria y tiene que hacer un juicio responsable. En dicha ocasión dijo que se trata, en todo caso, de un análisis global y no detallado de la suficiencia de los poderes ordinarios para conjurar la situación de crisis, pues de lo contrario quedaría sin objeto el control que la Corte debe emprender posteriormente sobre cada uno de los decretos legislativos de desarrollo. Dice que no es por lo tanto un examen de cada una de las medidas que se anuncien en el decreto declaratorio, sino de determinar, desde el ámbito de validez de ese decreto, si se puede inferir que la crisis no se supera con el solo ejercicio de las atribuciones ordinarias de policía. En dicha ocasión es estableció lo siguiente: “Ahora bien, en la parte motiva del Decreto 3929 de 2008 sólo se hace alusión a que las atribuciones ordinarias de las autoridades de policía son insuficientes para prevenir la salida de las cárceles de delincuentes y para conjurar la situación de grave perturbación creada por la parálisis judicial, al igual que a la necesidad de incorporar al presupuesto general de la Nación nuevos gastos y adoptar los mecanismos presupuestales y legales adecuados para financiar las erogaciones requeridas para conjurar la crisis. Estas aseveraciones no constituyen una valoración sobre la insuficiencia de los poderes de policía en cabeza del Presidente de la República para sortear la situación crítica originada por el cese de actividades judiciales, sino una simple afirmación de la insuficiencia de tales poderes”. Dice que, “Al omitir tal apreciación, la declaratoria del estado de conmoción interior se convierte en un acto arbitrario que contraviene la Constitución, a los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario ratificados por Colombia y a la Ley Estatutaria sobre los estados de excepción, pues el Decreto 3929 de 2008 carece de uno de los requisitos materiales de la declaratoria, el cual a su vez es uno de los elementos básicos que permiten la realización del control judicial en cabeza de la Corte Constitucional”.

(241) En la Sentencia C-254 de 2009 (M.P. Nilson Pinilla Pinilla) se hacía el control de constitucionalidad del Decreto 4704 de 2008 se dice, “Reparase que la Constitución y la Ley 137 de 1994 exigen, para efectos de poder efectuar el control integral, una motivación acerca de la declaración del estado de excepción, ‘la cual bien puede ser escueta y concisa, pero no inexistente o implícita’, como ahora sucede en el Decreto 4704 de 2008, donde brilla por su ausencia la mención y explicación de los hechos que a juicio del Gobierno Nacional dieron origen a la segunda declaración, consecutiva, del estado de emergencia social, omitida como si tácitamente bastare con lo explicado en sustento de una declaración precedente. Al no figurar en el decreto en revisión una verdadera motivación para su expedición, resultan vulnerados, de contera, los principios constitucionales de finalidad, necesidad y proporcionalidad, ya que al ignorarse cuáles son esas circunstancias que presuntamente alteran el orden económico y social, esta corporación tampoco puede establecer cuál es el impacto de la declaración y de las medidas adoptadas, sobre los derechos fundamentales de los coasociados”.

(242) “ART. 19.Declaratoria de situación de desastre. El Presidente de la República declarará mediante decreto y previo concepto del Comité Nacional para la Prevención y Atención de Desastres, la existencia de una situación de desastre, y en el mismo acto la clasificará según su magnitud y efectos, como de carácter nacional, departamental, intendencial, comisarial, distrital o municipal. La declaratoria de una situación de desastre podrá producirse hasta tres (3) meses después de haber ocurrido los hechos que la constituyen. De igual manera, mientras no se haya declarado que la situación ha vuelto a la normalidad, el Presidente de la República podrá modificar la calificación que le haya dado a la situación de desastre y las disposiciones del régimen especial que pueden ser aplicadas. Producida la declaratoria de situación de desastre se aplicarán las normas pertinentes propias del régimen especial para situaciones de desastre, que el decreto ordene y específicamente determine. Las autoridades administrativas, según el caso, ejercerán las competencias que legalmente les correspondan y, en particular, las previstas en las normas del régimen especial que se determinen hasta tanto se disponga que ha retomado la normalidad”..

(243) ART. 24.—Régimen normativo especial para situaciones de desastre. Situación de desastre conforme a lo dispuesto en el artículo 19 de este estatuto, en el mismo decreto se determinará, de acuerdo con su carácter, magnitud y efectos, las normas legales aplicables en materia de contratos, control fiscal de recursos, adquisición y expropiación, ocupación y demolición, imposición de servidumbres, solución de conflictos, moratoria o refinanciación de deudas, incentivos de diverso orden para la rehabilitación, la reconstrucción y el desarrollo, administración y destinación de donaciones, y autorización, control, vigilancia e inversión de los bienes donados, de que tratan los artículos subsiguientes, que específicamente se elijan y precisen. Los órganos competentes de las entidades territoriales dictarán, igualmente, las disposiciones especiales que deban regir en caso de que sea declarada una situación de desastre nacional, regional o local. PAR.—Mediante la declaratoria de retorno a la normalidad de que trata el artículo 23 de este estatuto, se podrá disponer que continúen aplicándose las mismas normas, o algunas de ellas, de que trata el presente artículo y que se hayan determinado en el decreto de declaratoria o en los que lo hayan modificado, durante cierto tiempo en las fases posteriores de rehabilitación, reconstrucción y desarrollo.

(244) Con base en este decreto se expidieron los decretos legislativos 4627, 4628, 4629, 4673, 4674, 4702, 4703, 4754, 4819, 4820, 4821, 4822, 4823, 4824, 4825, 4826, 4827, 4828, 4829, 4830, 4831, 4832 y 4833 de 2010, y los decretos legislativos 15, 16, 17 de 2011.

(245) Punto 10.3.4 de la Sentencia C-156 de 2011.

(246) Anexo H, pág. 4.

(247) Así por ejemplo el Decreto 127 de 2011 que complementa el Decreto 4827 sobre establecimientos educativos; el Decreto 142 de 2010 que modifica el Decreto 4829 de 2010 y le otorga otra función al Fondo de Adaptación; el Decreto 143 de 2011 que modifica el Decreto 4628 de 2010 sobre expropiación a las CAR y el Decreto 146 de 2011 que complementa el Decreto 4702 de 2010 y otorgar facultades adicionales a la Contraloría.

(248) “ART. 163.—El Presidente de la República podrá solicitar trámite de urgencia para cualquier proyecto de ley. En tal caso, la respectiva cámara deberá decidir sobre el mismo dentro del plazo de treinta días. Aun dentro de este lapso, la manifestación de urgencia puede repetirse en todas las etapas constitucionales del proyecto. Si el Presidente insistiere en la urgencia, el proyecto tendrá prelación en el orden del día excluyendo la consideración de cualquier otro asunto, hasta tanto la respectiva cámara o comisión decida sobre él.

Si el proyecto de ley a que se refiere el mensaje de urgencia se encuentra al estudio de una comisión permanente, ésta, a solicitud del gobierno, deliberará conjuntamente con la correspondiente de la otra cámara para darle primer debate”.