Sentencia C-225 de mayo 18 de 1995 

CORTE CONSTITUCIONAL 

SALA PLENA

DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO

APLICABILIDAD DEL PROTOCOLO II EN COLOMBIA

EXTRACTOS: «1. La Corte Constitucional es competente para la revisión del “Protocolo adicional a los convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional (Protocolo II)” y de su ley aprobatoria, conforme al ordinal 10 del artículo 241 de la Carta. Y, como lo ha señalado en repetidas ocasiones esta corporación, este es un control previo, completo y automático de constitucionalidad del proyecto de tratado y de su ley aprobatoria, por razones de fondo y también de forma. Esto significa que el control de la Corporación versa “sobre el contenido material normativo del tratado así como sobre el de la ley aprobatoria, tanto por razones de forma como de fondo.

La naturaleza del derecho internacional humanitario, su carácter imperativo a nivel internacional y a nivel interno.

5. El tratado bajo revisión hace parte de las normas del derecho internacional humanitario, por lo cual la Corte considera necesario, antes de examinar el contenido concreto de las disposiciones del Protocolo II, comenzar por reiterar y precisar sus criterios sobre los alcances de esta normatividad en el constitucionalismo colombiano, para lo cual servirán los criterios señalados por la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados, aprobada por Colombia por la Ley 32 de 1985.

6. En relación con el derecho de los conflictos armados, la doctrina tradicional solía distinguir entre el llamado derecho de La Haya o derecho de la guerra en sentido estricto, codificado en los Convenios de La Haya de 1899 y 1907, y cuya finalidad tradicional ha sido regular la conducción de las hostilidades y los medios legítimos de combate; y, de otro lado, el derecho de Ginebra o derecho internacional humanitario en sentido estricto, cuyo objetivo es proteger a quienes no participan directamente en las hostilidades. Esto podría hacer pensar que cuando la Constitución habla del derecho humanitario sólo está haciendo referencia al llamado derecho de Ginebra. Pero ello no es así, ya que la doctrina considera que actualmente no se pueden oponer tajantemente esos dos derechos ya que, desde el punto de vista lógico, la protección de la población civil —objetivo clásico del derecho internacional humanitario en sentido estricto— implica la regulación de los medios legítimos de combate —finalidad del tradicional derecho de la guerra—, y viceversa. Además, a nivel normativo, ha operado una cierta absorción del derecho de La Haya por el derecho de Ginebra, como lo demuestra la amplia regulación de los medios de combate por el título III del Protocolo facultativo I a los Convenios de Ginebra de 1949. Finalmente, los dos elementos que justificaban la distinción entre estos dos derechos, a saber las discusiones sobre el derecho a hacer la guerra (ius ad bellum) y sobre el estatuto jurídico de las partes, han perdido gran parte de su significación jurídica y su valor doctrinario. En efecto, el derecho de La Haya consideraba necesario estudiar, en especial en los conflictos armados internos, si un actor había adquirido el derecho a hacer la guerra, pues se estimaba que la declaratoria de beligerancia constituía un requisito necesario para que se pudiesen aplicar las normas que regulan los conflictos bélicos. Ahora bien, la Carta de las Naciones Unidas —con pocas excepciones— ha prohibido el recurso a la guerra y —como se verá más en detalle posteriormente— las Convenciones de Ginebra y sus protocolos suprimieron la declaratoria de beligerancia como requisito de aplicabilidad de sus normas. Por eso, la actual doctrina considera que ambas ramas del derecho de los conflictos armados pueden ser englobadas bajo la denominación genérica de derecho internacional humanitario. Así, según el doctrinante Christophe Swinarski:

“Es lógico considerar que ambas ramas del clásico ius in bello constituyen aquello que continúa vigente en el derecho internacional, después de la prohibición del recurso al uso de la fuerza...

El derecho internacional humanitario es un conjunto de normas internacionales, de origen convencional o consuetudinario, específicamente destinado a ser aplicado en los conflictos armados internacionales o no internacionales, y que limita, por razones humanitarias, el derecho de las partes en conflicto a escoger libremente los métodos y los medios utilizados en la guerra (Derecho de La Haya), o que protege a las personas y a los bienes afectados (Derecho de Ginebra).

Definido de esta manera, el derecho internacional humanitario justifica plenamente su denominación más técnica de derecho internacional aplicable en situaciones de conflictos armados”.

Así también lo ha entendido esta corporación en anteriores decisiones, en las cuales consideró que en el constitucionalismo colombiano el derecho internacional humanitario debe ser entendido de manera amplia, esto es, como el derecho de los conflictos armados, el cual comprende las dos ramas tradicionales: el derecho internacional humanitario en sentido estricto y el derecho de la guerra. En efecto, según la Corte, “en resumen, el derecho internacional humanitario contiene normas que limitan el derecho de las partes en conflicto a elegir libremente los medios y métodos utilizados en combate, así como disposiciones encaminadas a proteger a las víctimas y a los bienes susceptibles de verse afectados por un conflicto armado”.

7. El derecho internacional humanitario ha sido fruto esencialmente de unas prácticas consuetudinarias, que se entienden incorporadas al llamado derecho consuetudinario de los pueblos civilizados. Por ello, la mayoría de los convenios de derecho internacional humanitario deben ser entendidos más como la simple codificación de obligaciones existentes que como la creación de principios y reglas nuevas. Así, esta corporación, en las sentencias citadas, y en concordancia con la más autorizada doctrina y jurisprudencia internacionales, ha considerado que las normas de derecho internacional humanitario son parte integrante del ius cogens. Ahora bien, al tenor del artículo 53 de la Convención de Viena de 1969 sobre el derecho de los tratados, se entiende por norma ius cogens o norma imperativa de derecho internacional general “una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter”. Por ello, según este mismo artículo de la Convención de Viena, todo tratado que contradiga esos principios es nulo frente al derecho internacional. Esto explica que las normas humanitarias sean obligatorias para los Estados y las partes en conflicto, incluso si éstos no han aprobado los tratados respectivos, por cuanto la imperatividad de esta normatividad no deriva del consentimiento de los Estados sino de su carácter consuetudinario. Al respecto dijo esta corporación:

“En síntesis, los principios del derecho internacional humanitario plasmados en los Convenios de Ginebra y en sus dos protocolos, por el hecho de constituir un catálogo ético mínimo aplicable a situaciones de conflicto nacional o internacional, ampliamente aceptado por la comunidad internacional, hacen parte del ius cogens o derecho consuetudinario de los pueblos. En consecuencia, su fuerza vinculante proviene de la universal aceptación y reconocimiento que la comunidad internacional de Estados en su conjunto le ha dado al adherir a esa axiología y al considerar que no admite norma o práctica en contrario. No de su eventual codificación como normas de derecho internacional, como se analizará con algún detalle más adelante. De ahí que su respeto sea independiente de la ratificación o adhesión que hayan prestado o dejado de prestar los Estados a los instrumentos internacionales que recogen dichos principios.

El derecho internacional humanitario es, ante todo, un catálogo axiológico cuya validez absoluta y universal no depende de su consagración en el ordenamiento positivo”.

8. El respeto del derecho internacional humanitario es un asunto que interesa a la comunidad internacional como tal, como lo demuestra la creación, el 17 de noviembre de 1993, en La Haya, de un tribunal internacional para juzgar los crímenes cometidos en la guerra civil en la antigua Yugoslavia. En efecto, la Corte de La Haya se encargará de juzgar a través de este tribunal, integrado por once magistrados de diferentes países, a quienes hayan ordenado o cometido crímenes de guerra o violaciones al derecho internacional humanitario desde 1991 en ese territorio.

Todo lo anterior permite entonces concluir que la obligatoriedad del derecho internacional humanitario se impone a todas las partes que participen en un conflicto armado, y no sólo a las fuerzas armadas de aquellos Estados que hayan ratificado los respectivos tratados. No es pues legítimo que un actor armado irregular, o una fuerza armada estatal, consideren que no tienen que respetar en un conflicto armado las normas mínimas de humanidad, por no haber suscrito estos actores los convenios internacionales respectivos, puesto que —se repite— la fuerza normativa del derecho internacional humanitario deriva de la universal aceptación de sus contenidos normativos por los pueblos civilizados y de la evidencia de los valores de humanidad que estos instrumentos internacionales recogen. Todos los actores armados, estatales o no estatales, están entonces obligados a respetar estas normas que consagran aquellos principios mínimos de humanidad que no pueden ser derogados ni siquiera en las peores situaciones de conflicto armado.

9. Tampoco puede uno de los actores armados alegar el incumplimiento del derecho humanitario por su contrincante con el fin de excusar sus propias violaciones de estas normas, ya que las limitaciones a los combatientes se imponen en beneficio de la persona humana. Por eso, este derecho tiene la particularidad de que sus reglas constituyen garantías inalienables estructuradas de manera singular: se imponen obligaciones a los actores armados, en beneficio no propio sino de terceros: la población no combatiente y las víctimas de ese enfrentamiento bélico. Ello explica que la obligación humanitaria no se funde en la reciprocidad, pues ella es exigible para cada una de las partes, sin hallarse subordinada a su cumplimiento correlativo por la otra parte, puesto que el titular de tales garantías es el tercero no combatiente, y no las partes en conflicto. Al respecto, esta Corte ya había señalado que “en estos tratados no opera el tradicional principio de la reciprocidad ni tampoco —como lo pone de presente la Corte Internacional de Justicia en el caso del conflicto entre Estados Unidos y Nicaragua—, son susceptibles de reserva”.

Colombia cuenta con el honor de ser una de las primeras naciones independientes en haber defendido el principio de que la obligación humanitaria no se funda en la reciprocidad. En efecto, mucho antes de que en Europa se suscribieran los primeros Convenios de Ginebra o de La Haya, el Libertador Simón Bolívar firmó con el general Morillo un “tratado de regulación de la guerra” con el fin de “economizar la sangre cuanto sea posible”. Este convenio, según el jurista francés Jules Basdevant, es uno de los más importantes antecedentes del derecho de los conflictos armados a nivel mundial, puesto que no sólo contiene cláusulas pioneras sobre trato humanitario de heridos, enfermos y prisioneros sino, porque constituye la primera aplicación conocida de las costumbres de la guerra a lo que hoy llamaríamos una guerra de deliberación nacional. Pocos meses después, el 25 de abril de 1821, Bolívar envió una proclama a sus soldados, por medio de la cual les ordenaba respetar los artículos de la regularización de la guerra. Según el Libertador, “aun cuando nuestros enemigos los quebranten, nosotros debemos cumplirlos, para que la gloria de Colombia no se mancille con sangre” (subrayas no originales).

10. En el caso colombiano, estas normas humanitarias tienen además especial imperatividad, por cuanto el artículo 214 numeral 2º de la Constitución dispone que “en todo caso se respetarán las reglas del derecho internacional humanitario”. Esto significa que, como ya lo señaló esta Corporación, en Colombia no sólo el derecho internacional humanitario es válido en todo tiempo sino que, además, opera una incorporación automática del mismo “al ordenamiento interno nacional, lo cual, por lo demás, es lo congruente con el carácter imperativo que, según ya fue explicado, caracteriza a los principios axiológicos que hacen que este cuerpo normativo integre el ius cogens(19). Por consiguiente, tanto los integrantes de los grupos armados irregulares como todos los funcionarios del Estado, y en especial todos los miembros de la fuerza pública quienes son destinatarios naturales de las normas humanitarias, están obligados a respetar, en todo tiempo y en todo lugar, las reglas del derecho internacional humanitario, por cuanto no sólo éstas son normas imperativas de derecho internacional (ius cogens) sino, además, porque ellas son reglas obligatorias per se en el ordenamiento jurídico y deben ser acatadas por todos los habitantes del territorio colombiano. Y no podía ser de otra manera, pues las normas de derecho internacional humanitario preservan aquel núcleo intangible y evidente de los derechos humanos que no puede ser en manera alguna desconocido, ni siquiera en las peores situaciones de conflicto armado. Ellos encarnan aquellas “consideraciones elementales de humanidad”, a las cuales se refirió la Corte Internacional de Justicia, en su sentencia de 1949 sobre el estrecho de Corfú. No se puede entonces excusar, ni ante la comunidad internacional, ni ante el ordenamiento jurídico colombiano, la comisión de conductas que vulneran claramente la conciencia misma de la humanidad, como los homicidios arbitrario, las torturas, los tratos crueles, las tomas de rehenes, las desapariciones forzadas, los juicios sin garantías o la imposición de penas ex post facto.

La integración de las normas de derecho internacional humanitario en un bloque de constitucionalidad

11. Una vez analizada la naturaleza e imperatividad del derecho internacional humanitario, entra la Corte a estudiar el lugar que, dentro de la jerarquía normativa, ocupan aquellos convenios que en esta materia hayan sido aprobados y ratificados por nuestro país.

Para ello conviene tener en cuenta que estos convenios hacen parte, en sentido genérico, del corpus normativo de los derechos humanos, puesto que, tanto los tratados de derechos humanos en sentido estricto como los convenios de derecho humanitario son normas de ius cogens que buscan, ante todo, proteger la dignidad de la persona humana. Son pues normatividades complementarias que, bajo la idea común de la protección de principios de humanidad, hacen parte de un mismo género: el régimen internacional de protección de los derechos de la persona humana. La diferencia es entonces de aplicabilidad, puesto que los unos están diseñados, en lo esencial, para situaciones de paz, mientras que los otros operan en situaciones de conflicto armado, pero ambos cuerpos normativos están concebidos para proteger los derechos humanos. Así, esta Corporación ya había señalado que “el derecho internacional humanitario constituye la aplicación esencial, mínima e inderogable de los principios consagrados en los textos jurídicos sobre derechos humanos en las situaciones extremas de los conflictos armados”.

Ahora bien, el artículo 93 de la Carta establece la prevalencia en el orden interno de ciertos contenidos de los tratados de derechos humanos ratificados por Colombia. Esta Corte ha precisado que para que opere la prevalencia de tales tratados en el orden interno, “es necesario que se den los dos supuestos a la vez, de una parte, el reconocimiento de un derecho humano, y de la otra, que sea de aquellos cuya limitación se prohíba durante los estados de excepción”(21). En tales circunstancias es claro que los tratados de derecho internacional humanitario, como los Convenios de Ginebra de 1949 o el Protocolo I, o este Protocolo II bajo revisión, cumplen tales presupuestos, puesto que ellos reconocen derechos humanos que no pueden ser limitados ni durante los conflictos armados, ni durante los estados de excepción. Además, como lo señaló esta Corporación en la revisión del Protocolo I, y como se verá posteriormente en esta sentencia, existe una perfecta coincidencia entre los valores protegidos por la Constitución colombiana y los convenios de derecho internacional humanitario, puesto que todos ellos reposan en el respeto de la dignidad de la persona humana. En efecto, esta Corte ya había señalado que “las disposiciones del derecho internacional humanitario que tratan sobre el manejo de las personas y las cosas vinculadas a la guerra, como las que señalan la forma de conducir las acciones bélicas, se han establecido con el fin de proteger la dignidad de la persona humana y para eliminar la barbarie en los conflictos armados”.

12. A partir de todo lo anterior se concluye que los convenios de derecho internacional humanitario prevalecen en el orden interno. Sin embargo, ¿cuál es el alcance de esta prevalencia? Algunos doctrinantes y algunos intervinientes en este proceso la han entendido como una verdadera supraconstitucionalidad, por ser estos convenios normas de ius cogens. Esto puede ser válido desde la perspectiva del derecho internacional puesto que, conforme al artículo 27 de la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados, una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado. Con menor razón aún podrán los Estados invocar el derecho interno para incumplir normas de ius cogens como las del derecho internacional humanitario. Pero, desde la perspectiva del derecho constitucional colombiano, esta interpretación debe ser matizada, puesto que la Constitución es norma de normas (C.P., art. 4º). ¿Cómo armonizar entonces el mandato del artículo 93, que confiere prevalencia y por ende supremacía en el orden interno a ciertos contenidos de los convenios de derechos humanos, con el artículo 4º que establece la supremacía no de los tratados sino de la Constitución?

La Corte considera que la noción de “bloque de constitucionalidad”, proveniente del derecho francés pero que ha hecho carrera en el derecho constitucional comparado(23), permite armonizar los principios y mandatos aparentemente en contradicción de los artículos 4º y 93 de nuestra Carta.

Este concepto tiene su origen en la práctica del Consejo Constitucional Francés, el cual considera que, como el preámbulo de la Constitución de ese país hace referencia al preámbulo de la Constitución derogada de 1946 y a la Declaración de derechos del hombre y del ciudadano de 1789, esos textos son también normas y principios de valor constitucional que condicionan la validez de las leyes. Según la doctrina francesa, estos textos forman entonces un bloque con el articulado de la Constitución, de suerte que la infracción por una ley de las normas incluidas en el bloque de constitucionalidad comporta la inexequibilidad de la disposición legal controlada. Con tal criterio, en la decisión del 16 de julio de 1971, el Consejo Constitucional anuló una disposición legislativa por ser contraria a uno de los “principios fundamentales de la República” a que hace referencia el preámbulo de 1946.

Como vemos, el bloque de constitucionalidad está compuesto por aquellas normas y principios que, sin aparecer formalmente en el articulado del texto constitucional, son utilizados como parámetros del control de constitucionalidad de las leyes, por cuanto han sido normativamente integrados a la Constitución, por diversas vías y por mandato de la propia Constitución. Son pues verdaderos principios y reglas de valor constitucional, esto es, son normas situadas en el nivel constitucional, a pesar de que puedan a veces contener mecanismos de reforma diversos al de las normas del articulado constitucional stricto sensu.

En tales circunstancias, la Corte Constitucional coincide con la vista fiscal en que el único sentido razonable que se puede conferir a la noción de prevalencia de los tratados de derechos humanos y de derecho internacional humanitario (C.P., arts. 93 y 214 numeral 2º) es que éstos forman con el resto del texto constitucional un “bloque de constitucionalidad”, cuyo respeto se impone a la ley. En efecto, de esa manera se armoniza plenamente el principio de supremacía de la Constitución, como norma de normas (C.P., art. 4º), con la prevalencia de los tratados ratificados por Colombia, que reconocen los derechos humanos y prohíben su limitación en los estados de excepción (C.P., art. 93).

Como es obvio, la imperatividad de las normas humanitarias y su integración en el bloque de constitucionalidad implica que el Estado colombiano debe adaptar las normas de inferior jerarquía del orden jurídico interno a los contenidos del derecho internacional humanitario, con el fin de potenciar la realización material de tales valores.

El Protocolo II, el artículo 3º común y el respeto de la soberanía nacional

13. Entra entonces la Corte a analizar la constitucionalidad de las normas específicas del tratado bajo revisión. Así, el preámbulo y el artículo 1º señalan que el Protocolo II es un desarrollo del artículo 3º común a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949. Además, según los artículos 20 y 22, un Estado no puede ser parte del Protocolo II si no ha ratificado esos cuatro Convenios de Ginebra de 1949. Por consiguiente, como bien lo señala el Ministerio Público, el artículo 3º común constituye la matriz y el referente obligado para la comprensión de la naturaleza y alcance de las normas del Protocolo II.

Este artículo 3º común —aprobado por Colombia por medio de la Ley 5ª de 1960, ratificado el 8 de noviembre de 1961 y cuya constitucionalidad no se discute en esta sentencia— contiene una serie de obligaciones para las partes en conflicto, las cuales son reproducidas y ampliadas por el articulado del Protocolo II. Ellas son entonces estudiadas posteriormente en esta sentencia. Pero este artículo también contiene otras cláusulas específicas de gran trascendencia para la interpretación del Protocolo II.

14. De un lado, el artículo 3º común señala que la aplicación de sus disposiciones “no surtirá efectos sobre el estatuto jurídico de las partes en conflicto”. Esta pequeña frase implicó, en su momento, una verdadera revolución jurídica, puesto que permitió que, en los conflictos internos, la aplicación de las normas humanitarias dejara de estar subordinada al reconocimiento de beligerancia de los insurrectos.

En efecto, antes de los Convenios de Ginebra de 1949, un sector de la doctrina consideraba que el derecho de los conflictos armados sólo operaba una vez que el Estado en cuestión, o terceros Estados, hubiesen reconocido la beligerancia de los alzados en armas. Esto significa que para que un grupo rebelde pudiera ser considerado sujeto de derecho internacional humanitario era necesario que se le reconociera previamente como verdadero sujeto de derecho internacional público, puesto que, en términos muy elementales, la declaratoria de beligerancia confiere a los rebeldes o grupos armados irregulares un derecho a hacer la guerra en igualdad de condiciones y con iguales garantías internacionales que el Estado. Con tal declaratoria, los beligerantes dejan entonces de estar sujetos al orden jurídico nacional, y el conflicto interno se transforma en una guerra civil que se rige por las normas propias de las guerras interestatales, ya que los alzados en armas son reconocidos, ya sea por el propio Estado, ya sea por terceros Estados, como una “comunidad beligerante” con derecho a hacer la guerra. En esa situación, aquellos beligerantes que sean capturados por el Estado gozan automáticamente y de pleno derecho del estatuto de prisioneros de guerra, y por ende no pueden ser penados por el solo hecho de haber empuñado las armas y haber participado en las hostilidades, puesto que la declaratoria de beligerancia les ha conferido el derecho a ser combatientes.

Como es obvio, esa situación comportó la inaplicación de las normas humanitarias en los conflictos no internacionales, puesto que la declaratoria de beligerancia afecta profundamente la soberanía nacional. Por ello, los Convenios de 1949 distinguieron rigurosamente entre la declaratoria de beligerancia y la aplicación del derecho humanitario, al señalar que sus disposiciones no podían ser invocadas para modificar el estatuto jurídico de las partes. Esta frase corta entonces de raíz cualquier equívoco sobre la posibilidad de que el derecho humanitario pueda erosionar la soberanía de un Estado. En efecto, ella significa que la aplicación, por parte de un Estado, de las normas humanitarias en un conflicto interno no implica el reconocimiento de beligerancia de los alzados en armas.

Por consiguiente, en un conflicto armado no internacional, los alzados en armas son sujetos de derecho internacional humanitario, puesto que están obligados a respetar las normas humanitarias, ya que éstas son normas de ius cogens imperativas para todas las partes del conflicto. Pero esos rebeldes no devienen, por la sola aplicación del derecho humanitario, sujetos de derecho internacional público, puesto que siguen sometidos al derecho penal interno del Estado respectivo, y pueden ser penados por haber tomado las armas e incurrido en perturbación del orden público. Como dice el jurista chileno Hernán Montealegre, “el derecho humanitario coexiste con el derecho interno, el que recibe su aplicación general, y no afecta la condición jurídica de las partes contendientes respecto a su posición legal o ilegal ante el recurso a la fuerza”(24). El Estado sigue entonces detentando el monopolio jurídico legítimo de la coacción, mientras que los alzados en armas quedan sometidos a las penas previstas para delitos como la rebelión o la sedición.

15. Este principio es complementado por el artículo 3º del tratado bajo revisión, el cual protege ampliamente la soberanía de los Estados. En efecto este artículo 3º del Protocolo II señala que no pueden invocarse las disposiciones del tratado como justificación de intervenciones extranjeras o “con el objeto de menoscabar la soberanía de un Estado o la responsabilidad que incumbe al gobierno de mantener o restablecer la ley y el orden en el Estado o de defender la unidad nacional y la integridad territorial del Estado por todos los medios legítimos”.

Esto permite concluir que el Protocolo II no vulnera la soberanía nacional, ni equivale a un reconocimiento de beligerancia de los grupos insurgentes. Es pues equivocada la apreciación de algunos intervinientes, según la cual la aplicación del Protocolo II implicaría la legitimación, por el Estado colombiano, de los grupos armados irregulares, ya que la aplicación de las normas humanitarias no surte efectos sobre el estatuto jurídico de las partes. Así, el Gobierno, en la exposición de motivos del proyecto de ley aprobatoria de este instrumento internacional, señaló en forma acertada:

“Lo que es importante es que en la práctica internacional no hay ningún ejemplo conocido de que un Estado que haya adherido al Protocolo empiece a ver cómo terceros Estados se apoyan en este hecho para entrar a reconocer como beligerantes a grupos subversivos que operen en el territorio del primero. Es más, con o sin el Protocolo II, el reconocimiento de la beligerancia se puede producir en cualquier momento, sin importar si el Estado en el cual operan dichos grupos es o no parte en dicho instrumento.

Dada la evolución del derecho internacional a este respecto, si uno o varios Estados perciben en un momento dado que está dentro de sus intereses estratégicos o políticos reconocer a un grupo guerrillero operando en otro Estado, son libres de hacerlo en cualquier momento, asumiendo las consecuencias que ello generaría en sus relaciones con el Estado territorial. De otra parte, vale la pena resaltar que el objetivo principal del Protocolo II es proteger a las víctimas del conflicto, limitando los excesos de quienes participan directamente en las hostilidades”.

16. Lo anterior no quiere decir que el derecho humanitario no tenga ningún efecto sobre la concepción de la soberanía puesto que, como bien lo señala el Ministerio Público, estas normas presuponen un cambio de perspectiva de la relación entre el Estado y sus ciudadanos. En efecto, en la medida en que las partes enfrentadas en un conflicto armado ven limitados los medios legítimos de combate, en función de la protección de la persona humana, esto implica que la soberanía ya no es una atribución absoluta del Estado frente a sus súbditos, ni una relación vertical entre el gobernante y el gobernado, pues las atribuciones estatales se encuentran relativizadas y limitadas por los derechos de las personas. Esto significa que se sustituye la idea clásica de una soberanía estatal sin límites, propia de los regímenes absolutistas, según la cual el príncipe o soberano no está atado por ninguna ley (princips legibus solutus est), por una concepción relativa de la misma, según la cual las atribuciones del gobernante encuentran límites en los derechos de las personas. Pero este cambio de concepción de soberanía en manera alguna vulnera la Carta pues armoniza perfectamente con los principios y valores de la Constitución. En efecto, esta concepción corresponde más a la idea de un Estado social de derecho fundado en la soberanía del pueblo y en la primacía de los derechos inalienables de la persona (C.P., arts. 1º, 3º y 5º).

17. De otro lado, el artículo 3º común señala que las partes en conflicto podrán realizar acuerdos especiales con el fin de vigorizar la aplicación de las normas humanitarias. Tales acuerdos no son, en sentido estricto, tratados, puesto que no se establecen entre sujetos de derecho internacional público sino entre las partes enfrentadas en un conflicto interno, esto es, entre sujetos de derecho internacional humanitario. Además, la validez jurídica de las normas humanitarias no depende de la existencia o no de tales acuerdos. Sin embargo, tales acuerdos responden a una pretensión política perfectamente razonable, puesto que la vigencia práctica y efectiva del derecho internacional humanitario depende, en gran medida, de que exista una voluntad y un compromiso reales de las partes por respetarlo. Esto no significa obviamente que la obligación humanitaria esté sujeta a la reciprocidad, ya que ella existe de manera independiente para cada una de las partes, tal como se vio en el fundamento 9º de esta sentencia. Sin embargo, parece deseable políticamente que existan esos compromisos recíprocos, ya que de esa manera se asegura una mayor aplicación progresiva de las normas humanitarias del Protocolo II. En tal contexto, la realización de los acuerdos especiales puede fortalecer esos compromisos entre las partes y favorecer la puesta en marcha de mecanismos de verificación, que logren, en la práctica, un creciente cumplimiento de las obligaciones humanitarias por las partes enfrentadas. Por ello, la Corte Constitucional coincide con el Ministerio Público en que el Gobierno, quien es el responsable de la preservación del orden público (C.P., art. 189, numerales 3º y 4º), puede efectuar tales acuerdos especiales, con el fin de hacer más efectiva la aplicación del derecho internacional humanitario y su cumplimiento real por las partes enfrentadas. En efecto, esos acuerdos especiales son no sólo una clara posibilidad jurídica contemplada expresamente por el artículo 3º común, cuya vigencia no se discute, sino que, además, como lo señala el Ministerio Público, son útiles para aliviar la suerte de las víctimas de la guerra, favorecer consensos y acrecentar la confianza recíproca entre los enemigos para la búsqueda de la paz.

18. En ese mismo orden de ideas, la Corte Constitucional considera que la eventual presencia de entidades neutrales como la Cruz Roja Internacional o similares, prevista por el artículo 3º común a los Convenios de Ginebra de 1949 y por el artículo 18 del Protocolo II, no constituye un riesgo para la soberanía del Estado colombiano, puesto que es discrecional del Estado solicitar o no sus servicios, o aceptar o no sus ofrecimientos. Es más, la Corte coincide con la vista fiscal en que las gestiones de estas entidades pueden ser fundamentales para que el derecho internacional humanitario tenga una efectividad práctica y no simplemente una validez normativa. Además, la experiencia internacional enseña que la participación de estas instituciones en tareas de verificación sobre el cumplimiento efectivo de las normas humanitarias puede potenciar no sólo la humanización de los conflictos armados sino también favorecer la búsqueda de la paz.

El Protocolo II, la humanización de la guerra, la protección de la dignidad humana y el derecho-deber de la paz.

19. El preámbulo del Protocolo II también señala que los principios humanitarios “constituyen el fundamento del respeto a la persona humana en caso de conflicto armado sin carácter internacional”. Y luego agrega que es necesario “garantizar una mejor protección a las víctimas de tales conflictos armados”, lo cual muestra con claridad que la finalidad del Protocolo II es la de proteger a las víctimas de los conflictos armados no internacionales, pues este tratado busca disminuir los estragos de la guerra, al imponer a las partes enfrentadas obligaciones humanitarias destinadas a preservar a la persona humana en las difíciles condiciones de un conflicto armado no internacional.

Esta protección de la dignidad y los derechos de la persona en los conflictos armados internos armoniza plenamente con los principios constitucionales, y en especial con el valor que funda la institucionalidad colombiana, a saber, el respeto de la dignidad humana y el reconocimiento de la primacía de los derechos inalienables de la persona (C.P., arts. 1º y 5º). Existe entonces una perfecta coincidencia de finalidades entre la Constitución colombiana y el tratado bajo revisión, pues es indudable que la identidad que deriva de la dignidad humana debe prevalecer sobre las diferencias que enfrentan a los combatientes.

20. La perspectiva de la humanización de la guerra no significa, en manera alguna, que el Protocolo II esté legitimando la existencia de los conflictos armados internos o el recurso a los instrumentos bélicos por grupos armados irregulares, como equivocadamente lo sostiene uno de los intervinientes. En efecto, como ya se señaló en esta sentencia, la aplicación del derecho internacional humanitario no menoscaba la responsabilidad del gobierno de preservar el orden público, por lo cual se mantiene el deber del Estado colombiano, y en particular de la fuerza pública, de garantizar la convivencia pacífica entre los ciudadanos y asegurar la paz (C.P. preámbulo y arts. 2º y 22). Al respecto esta Corporación ya había señalado:

“La organización política tiene como fin primordial la convivencia pacífica. La paz fue uno de los principales fines buscados en el nuevo consenso social, al punto de ser llamado ese cuerpo “la constituyente de la paz” (intervención del constituyente Misael Pastrana Borrero ante la Plenaria de la Asamblea Nacional Constituyente).

La convivencia pacífica es un fin básico del Estado (C.P., art. 2º) y el móvil último de la actividad militar de las fuerzas del orden constitucional. La paz es, además, presupuesto del proceso democrático, libre y abierto, y condición necesaria para el goce efectivo de los derechos fundamentales. El lugar central que ocupa en el ordenamiento constitucional llevó a su consagración como derecho y deber de obligatorio cumplimiento (C.P. art., 22)”.

Ahora bien, desde una perspectiva constitucional, la paz no debe ser entendida como la ausencia de conflictos sino como la posibilidad de tramitarlos pacíficamente. Ya esta Corporación había señalado que no debe ser la pretensión del Estado social de derecho negar la presencia de los conflictos, ya que éstos son inevitables en la vida en sociedad. Lo que sí puede y debe hacer el Estado es “proporcionarles cauces institucionales adecuados, ya que la función del régimen constitucional no es suprimir el conflicto —inmanente a la vida en sociedad— sino regularlo, para que sea fuente de riqueza y se desenvuelva de manera pacífica y democrática”(27). Por consiguiente, en relación con los conflictos armados, el primer deber del Estado es prevenir su advenimiento, para lo cual debe establecer mecanismos que permitan que los diversos conflictos sociales tengan espacios sociales e institucionales para su pacífica resolución. En ello consiste, en gran parte, el deber estatal de preservar el orden público y garantizar la convivencia pacífica.

Una vez ocurrido un conflicto, la humanización de la guerra no descarga tampoco al Estado de su responsabilidad de restablecer el orden público, para lo cual cuenta con todos los recursos jurídicos proporcionados por el ordenamiento, puesto que, como se señaló anteriormente en esta sentencia, la aplicación del derecho internacional humanitario no suspende la vigencia de las normas nacionales.

21. Esto muestra con claridad que el derecho humanitario en manera alguna legitima la guerra. Lo que busca es garantizar que las partes en contienda adopten las medidas para proteger a la persona humana. Y a su vez, como bien lo señalan la vista fiscal, los representantes gubernamentales y otros intervinientes, esta humanización de la guerra tiene una especial trascendencia constitucional en la búsqueda de la paz. En efecto, de manera insistente, la doctrina nacional e internacional ha señalado que las normas humanitarias no se limitan a reducir los estragos de la guerra sino que tienen una finalidad tácita que puede ser, en ocasiones, mucho más preciosa: esta normatividad puede también facilitar la reconciliación entre las partes enfrentadas, porque evita crueldades innecesarias en las operaciones de guerra. De esa manera, al reconocer una mínima normatividad aplicable, una mínima racionalidad ética, el derecho internacional humanitario facilita un reconocimiento recíproco de los actores enfrentados, y por ende favorece la búsqueda de la paz y la reconciliación de las sociedades fracturadas por los conflictos armados.

Así lo entendió, a nivel teórico, Kant, cuando enfrentó al problema de cómo aplicar el derecho de gentes a la guerra, que para este pensador era un estado de naturaleza, una situación de ausencia de orden y derecho. Kant encontró una respuesta: “hay que hacer la guerra según principios tales que sea siempre posible salir de ese estado natural y entrar en un estado jurídico”(28). Esto ni más ni menos significa que la aplicación del derecho internacional humanitario facilita el restablecimiento de la paz. E igualmente, a nivel práctico, el presidente Lincoln de los Estados Unidos fue de la misma opinión. En efecto, durante la guerra de secesión, Lincoln adoptó el 24 de abril de 1863 la Orden General Nº 100, por medio de la cual puso en vigor el primer código militar destinado a humanizar un conflicto armado interno. Conocida como el Código de Lieber, pues fue redactada por el jurista Francis Lieber, esta orden prohíbe todas las prácticas contrarias a las costumbres de la guerra civilizada, no sólo con el fin de ahorrar sufrimiento humano durante las hostilidades sino, además, porque es necesario excluir, según lo dice el artículo 16 de esa normatividad, “todo acto de hostilidad que haga innecesariamente difícil el retorno a la paz”.

Esto muestra entonces que las normas humanitarias, lejos de legitimar la guerra, aparecen como una proyección de la búsqueda de la paz, que es en el constitucionalismo colombiano un derecho y un deber de obligatorio cumplimiento (C.P., art. 22), lo cual confiere nuevas bases constitucionales al Protocolo II. Esto obviamente no significa, como bien lo destaca el Ministerio Público, que las normas humanitarias sólo se puedan y deban aplicar en escenarios de una eventual negociación, pues ellas son obligatorias per se para las partes en un conflicto armado. Además, la aplicación del derecho internacional humanitario no menoscaba la responsabilidad del gobierno de mantener o restablecer el orden público, como lo precisa el artículo 3º del Protocolo II.

La “Cláusula Martens” y la relación del Protocolo II con el conjunto de normas de derecho internacional humanitario.

22. El preámbulo incluye también lo que la doctrina internacional ha conocido como la “Cláusula Martens”, esto es, el principio según el cual “en los casos no previstos por el derecho vigente, la persona humana queda bajo la salvaguardia de los principios de la humanidad y de las exigencias de la conciencia pública”.

Esta cláusula indica que el Protocolo II no debe ser interpretado de manera aislada sino que debe ser constantemente relacionado con el conjunto de principios humanitarios, puesto que este tratado es simplemente un desarrollo y una concreción de tales principios a los conflictos armados no internacionales. Por consiguiente, la Corte Constitucional considera que la ausencia de una determinada regla específica en el Protocolo II relativa a la protección a la población civil o a la conducción de las hostilidades no significa, en manera alguna, que el Protocolo esté autorizando tales conductas a las partes enfrentadas. En efecto, las normas de otros convenios de derecho internacional humanitario que sean compatibles con la naturaleza de los conflictos no internacionales se deben, en general, considerar aplicables a los mismos, incluso si ellas no aparecen en el Protocolo II, puesto que —se reitera— las normas codificadas en este campo aparecen como una expresión convencional de principios de ius cogens que se entienden automáticamente incorporados al derecho interno colombiano, según lo determinó esta corporación en anteriores decisiones.

23. Así, ninguna de las normas convencionales de derecho internacional humanitario expresamente aplicables a los conflictos internos —a saber el artículo 3º común y este protocolo bajo revisión— regula en detalle los medios legítimos de combate y la forma de conducción de las hostilidades. Sin embargo, la doctrina internacional considera que estas reglas, provenientes del derecho de la guerra, son aplicables a los conflictos armados internos, puesto que esa es la única forma de verdaderamente proteger a las eventuales víctimas de tales conflagraciones.

En efecto, el 7 de abril de 1990, en Taormina, Italia, el Consejo del Instituto Internacional de Derecho Humanitario aprobó una declaración sobre las “normas de derecho internacional humanitario relativas a la conducción de las hostilidades en los conflictos armados no internacionales”(29). Según esta declaración, que puede ser considerada la expresión más autorizada de la doctrina internacional en este campo, son aplicables a los conflictos no internacionales las reglas sobre conducción de las hostilidades que, en función del principio de proporcionalidad, limitan el derecho de las partes a elegir los medios de guerra, con el fin de evitar los males superfluos o innecesarios. Por consiguiente, si bien ninguna de las normas convencionales expresamente aplicables a los conflictos internos excluye los ataques indiscriminados o la utilización de ciertas armas, la Declaración de Taormina considera que esas prohibiciones —en parte consuetudinarias, en parte convencionales— sobre utilización de armas químicas o bacteriológicas, minas trampas, balas dum dum y similares, se aplican a los conflictos armados no internacionales, no sólo porque ellas hacen parte del derecho consuetudinario de los pueblos sino, además, porque ellas son una obvia consecuencia de la norma general que prohíbe lanzar ataques contra la población civil.

24. En el caso colombiano, la aplicación de tales normas a los conflictos armados internos es aún más evidente, por cuanto la Constitución señala que “en todo caso se respetarán las reglas del derecho internacional humanitario” (C.P., art. 214, ord. 2º). Además, incluso en aquellos casos en los cuales no exista norma escrita, las víctimas de los conflictos armados no internacionales se encuentran protegidas por los principios de humanidad, según se desprende no sólo de la Cláusula Martens sino del artículo 94 de la Carta, el cual expresa la misma filosofía de esta cláusula pues precisa que “la enunciación de derechos y garantías contenidos en la Constitución y en los convenios internacionales vigentes, no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ellos”.

La aplicabilidad del Protocolo II en Colombia

25. El artículo 1º regula el ámbito de aplicación material del Protocolo II, y establece unos requisitos “ratione situationis” más estrictos que el artículo 3º común a los Convenios de Ginebra de 1949. En efecto, mientras que el artículo 3º común regula todo conflicto armado interno que desborde el marco de los disturbios interiores o las tensiones internas, el Protocolo II exige que los grupos irregulares tengan un mando responsable y un control territorial tal que les permita realizar operaciones militares concertadas y sostenidas, y aplicar las normas humanitarias.

Estas exigencias del artículo 1º podrían dar lugar a largas disquisiciones jurídicas y empíricas destinadas a establecer si el Protocolo II es aplicable o no en el caso colombiano. La Corte considera que esas discusiones pueden ser relevantes a nivel de los compromisos internacionales del Estado colombiano. Sin embargo, frente al derecho constitucional colombiano, la Corte concluye que tal discusión no es necesaria pues, tal como lo señala el concepto del Ministerio Público, los requisitos de aplicabilidad del artículo 1º son exigencias máximas que pueden ser renunciadas por los Estados, ya que el Protocolo II es un desarrollo y complemento del artículo 3º común a los Convenios de Ginebra de 1949. Ahora bien, la Constitución colombiana establece claramente que en todo caso se respetarán las reglas del derecho internacional humanitario (C.P., art. 214, num 2º). Esto significa entonces que, conforme al mandato constitucional, el derecho internacional humanitario, incluyendo obviamente el Protocolo II, se aplica en Colombia en todo caso, sin que sea necesario estudiar si el enfrentamiento alcanza los niveles de intensidad exigidos por el artículo 1º estudiado.

En ese mismo orden de ideas, el ordinal segundo de este artículo señala que el Protocolo II no se aplica “a las situaciones de tensiones internas y de disturbios interiores, tales como los motines, los actos esporádicos y aislados de violencia y otros actos análogos, que no son conflictos armados”. La Corte considera que este también es un requisito de aplicabilidad en relación con los compromisos internacionales del Estado colombiano pero que, frente al derecho constitucional colombiano, prima la perentoria regla del artículo 214 ordinal 2º. Por consiguiente, frente a situaciones de violencia que no adquieran connotación bélica o las características de un conflicto armado, las exigencias de tratamiento humanitario derivadas del derecho internacional humanitario de todas formas se mantienen. Las normas humanitarias tienen así una proyección material para tales casos, pues pueden también servir de modelo para la regulación de las situaciones de disturbios internos. Esto significa que, en el plano interno, la obligatoriedad de las reglas del derecho humanitario es permanente y constante, pues estas normas no están reservadas para guerras internacionales o guerras civiles declaradas. Los principios humanitarios deben ser respetados no sólo durante los estados de excepción sino también en todas aquellas situaciones en las cuales su aplicación sea necesaria para proteger la dignidad de la persona humana.

Este artículo será entonces declarado constitucional, en el entendido de que hace referencia a las condiciones de aplicabilidad del Protocolo II frente al derecho internacional, pero que no modifica el claro mandato constitucional, según el cual “en todo caso se respetarán las reglas del derecho internacional humanitario”.

26. El artículo 2º señala el ámbito de protección del Protocolo II, y establece que sus disposiciones cubren a todas las personas afectadas por un conflicto armado, sin discriminaciones desfavorables, norma que coincide plenamente con el principio de igualdad consagrado en el artículo 13 de la Carta, por lo cual es claramente exequible.

27. El artículo 3º, como ya se vio, proporciona amplias salvaguardas a la soberanía nacional de los Estados, puesto que establece que la aplicación del derecho internacional humanitario no menoscaba la soberanía del Estado, ni la responsabilidad del mismo de preservar el orden, y mantener la unidad nacional y la integridad territorial. Además, esta norma consagra el principio de no intervención, según el cual no se pueden invocar las normas humanitarias para que un Estado justifique la intervención en los asuntos internos de otro. Esto armoniza plenamente con el artículo 9º de la Carta, según el cual, Colombia fundamenta sus relaciones exteriores en el respeto de la soberanía nacional y la autodeterminación de los pueblos.

El principio de distinción entre combatientes y no combatientes.

28. Una de las reglas esenciales del derecho internacional humanitario es el principio de distinción, según el cual las partes en conflicto deben diferenciar entre combatientes y no combatientes, puesto que estos últimos no pueden ser nunca un objetivo de la acción bélica. Y esto tiene una razón elemental de ser: si la guerra busca debilitar militarmente al enemigo, no tiene por qué afectar a quienes no combaten, ya sea porque nunca han empuñado las armas (población civil), ya sea porque han dejado de combatir (enemigos desarmados), puesto que ellos no constituyen potencial militar. Por ello, el derecho de los conflictos armados considera que los ataques militares contra esas poblaciones son ilegítimos, tal y como lo señala el artículo 48 del Protocolo I, aplicable en este aspecto a los conflictos internos, cuando establece que las partes “en conflicto harán distinción en todo momento entre población civil y combatientes, y entre bienes de carácter civil y objetivos militares y, en consecuencia, dirigirán sus operaciones únicamente contra objetivos militares”.

El artículo 4º del tratado bajo revisión recoge esa regla, esencial para la efectiva humanización de cualquier conflicto armado, puesto que establece que los no combatientes, estén o no privados de libertad, tienen derecho a ser tratados con humanidad y a que se respeten su persona, su honor, sus convicciones y sus prácticas religiosas.

29. Este artículo 4º también adelanta criterios objetivos para la aplicación del principio de distinción, ya que las partes en conflicto no pueden definir a su arbitrio quién es o no es combatiente, y por ende quién puede ser o no objetivo militar legítimo. En efecto, conforme a este artículo 4º, el cual debe ser interpretado en armonía con los artículos 50 y 43 del Protocolo I, los combatientes son quienes participan directamente en las hostilidades, por ser miembros operativos de las fuerzas armadas o de un organismo armado incorporado a estas fuerzas armadas. Por ello este artículo 4º protege, como no combatientes, a “todas las personas que no participen directamente en las hostilidades, o que hayan dejado de participar en ellas”. Además, como lo señala el artículo 50 del Protocolo I, en caso de duda acerca de la condición de una persona, se la considerará como civil. Ella no podrá ser entonces objetivo militar. Es más, el propio artículo 50 agrega que “la presencia entre la población civil de personas cuya condición no responda a la definición de persona civil no priva a esa población de su calidad de civil”. En efecto, tal y como lo señala el numeral 3º el artículo 13 del tratado bajo revisión, las personas civiles sólo pierden esta calidad, y pueden ser entonces objetivo militar, únicamente “si participan directamente en las hostilidades y mientras dure tal participación”.

Las obligaciones derivadas del principio de distinción.

30. Esta distinción entre población combatiente y no combatiente tiene consecuencias fundamentales. Así, en primer término, tal y como lo señala la regla de inmunidad del artículo 13, las partes tienen la obligación general de proteger a la población civil contra los peligros procedentes de las operaciones militares. De ello se desprende, como señala el numeral 2º de este artículo, que esta población, como tal, no puede ser objeto de ataques militares, y quedan prohibidos los actos o amenazas de violencia cuya finalidad principal sea aterrorizarla. Además, esta protección general de la población civil contra los peligros de la guerra implica también que no es conforme al derecho internacional humanitario que una de las partes involucre en el conflicto armado a esta población, puesto que de esa manera la convierte en actor del mismo, con lo cual la estaría exponiendo a los ataques militares por la otra parte.

31. Esta protección general de la población civil también se materializa en la salvaguarda de los bienes indispensables para su supervivencia, los cuales no son objetivos militares (art. 14). Tampoco se pueden utilizar militarmente ni agredir los bienes culturales y los lugares de culto (art. 16), ni atentar contra las obras e instalaciones que contienen fuerzas peligrosas, cuando tales ataques puedan producir pérdidas importantes en la población (art. 15). Finalmente, el Protocolo II también prohíbe ordenar el desplazamiento de la población civil por razones relacionadas con el conflicto, a no ser que así lo exijan la seguridad de las personas civiles o razones militares imperiosas. Y, en este último caso, el Protocolo establece que se deberán tomar “todas las medidas posibles para que la población civil sea acogida en condiciones satisfactorias de alojamiento, salubridad, higiene, seguridad y alimentación” (art. 17).

32. La protección humanitaria se extiende, sin discriminación alguna, a los heridos, enfermos y náufragos, hayan o no tomado parte en las hostilidades. Para tal efecto, el Protocolo II ordena que se tomen todas las medidas posibles para buscar y recoger a los heridos, enfermos y náufragos a fin de protegerlos y asegurarles la asistencia necesaria (art. 8º). Deberán entonces ser tratados humanamente y recibir, en toda la medida de lo posible y en el plazo más breve, los cuidados médicos que exija su situación (art. 7º).

Estas normas de asistencia humanitaria a los heridos, enfermos y náufragos implican obviamente la concesión de garantías e inmunidades a las personas encargadas de llevar a cabo tales tareas, razón por la cual el Protocolo II protege al personal sanitario y religioso (art. 9º), así como a la actividad médica (art. 10) y a las unidades y medios de transporte sanitario (arts. 11 y 12), los cuales deberán ser respetados en todo momento por las partes enfrentadas.

33. La Corte Constitucional considera que las anteriores normas destinadas a proteger a la población civil, a los combatientes desarmados, así como a los heridos, enfermos y náufragos, armonizan plenamente con la Constitución, y en particular con la protección de la vida, la dignidad y la libertad de las personas (C.P., arts. 1º, 2º y 11), valores que aparecen como uno de los fundamentos esenciales del Estado colombiano. Ya esta Corporación había establecido que “independientemente de la situación jurídica de normalidad o anormalidad política, la sociedad civil víctima de la confrontación armada debe ser protegida por parte del Estado”.

En el caso colombiano, además, la aplicación de esas reglas por las partes en conflicto se revela particularmente imperiosa e importante, puesto que el conflicto armado que vive el país ha afectado de manera grave a la población civil, como lo demuestran, por ejemplo, los alarmantes datos sobre desplazamiento forzado de personas incorporados a este expediente. En efecto, la Corte no puede ignorar que, según las estadísticas aportadas por el episcopado colombiano, más de medio millón de colombianos han sido desplazados de sus hogares por razones de violencia y que, según esta investigación, la principal causa del desplazamiento tiene que ver con las violaciones al derecho internacional humanitario asociadas al conflicto armado interno.

34. En ese orden de ideas, la Corte no comparte el argumento, bastante confuso, de uno de los intervinientes, para quien la protección a la población civil es inconstitucional, por cuanto los combatientes podrían utilizar a esta población como escudo, con lo cual la expondrían “a sufrir las consecuencias del enfrentamiento”. Por el contrario, la Corte considera que, como consecuencia obligada del principio de distinción, las partes en conflicto no pueden utilizar y poner en riesgo a la población civil para obtener ventajas militares, puesto que ello contradice su obligación de brindar una protección general a la población civil y dirigir sus operaciones de guerra exclusivamente contra objetivos militares.

Además, la simulación del estatuto de población civil para herir, matar o capturar al adversario constituye un acto de perfidia que se encuentra proscrito por las reglas del derecho internacional humanitario, tal y como lo señala con claridad el artículo 37 del Protocolo I. Es cierto que el Protocolo II no prohíbe explícitamente a las partes enfrentadas este tipo de conductas pero, como ya se señaló anteriormente en esta sentencia, ello no significa que estén autorizadas, por cuanto este tratado debe ser interpretado en armonía con el conjunto de principios humanitarios. Y, como lo señala la Declaración de Taormina, la prohibición de la perfidia es una de esas normas generales relativas a la conducción de las hostilidades que es aplicable en los conflictos armados no internacionales.

Las garantías y prohibiciones fundamentales.

35. El artículo 4º del tratado bajo revisión no sólo ordena una protección general a los no combatientes sino que, en desarrollo al artículo 3º común a los Convenios de Ginebra de 1949, consagra una serie de prohibiciones absolutas, que pueden ser consideradas el núcleo esencial de las garantías brindadas por el derecho internacional humanitario.

Así, el numeral 1º prohíbe ordenar que no haya supervivientes. Por su parte, el numeral 2º literal a) señala que están prohibidos “los atentados contra la vida, la salud y la integridad física o mental de las personas, en particular el homicidio y los tratos crueles tales como la tortura y las mutilaciones o toda forma de pena corporal”. Los literales b), c), d) y f) de ese mismo numeral proscriben los castigos colectivos, la toma de rehenes, los actos de terrorismo, el pillaje y la esclavitud y la trata de esclavos en todas sus formas. Igualmente, el literal e) excluye “los atentados contra la dignidad personal, en especial los tratos humillantes y degradantes, la violación, la prostitución forzada y cualquier forma de atentado al pudor”. Finalmente, el literal h) prohíbe la amenaza de realizar cualquiera de estos actos mencionados.

La Corte considera que estas prohibiciones encuentran perfecto sustento constitucional, pues no sólo armonizan con los principios y valores de la Carta, sino que incluso prácticamente reproducen disposiciones constitucionales específicas. Así, los mandatos de los literales a) y e) coinciden con la protección a la dignidad y a la vida, y la prohibición de la tortura y los tratos crueles, inhumanos o degradantes establecidos por la Carta (C.P., arts. 11 y 12). Y, el literal f) sobre la esclavitud es prácticamente idéntico al artículo 17 de la Constitución.

36. Estas prohibiciones del derecho internacional humanitario, por su vínculo evidente y directo con la protección a la vida, la dignidad y la integridad de las personas, tienen además una consecuencia constitucional de gran trascendencia, puesto que ellas implican una relativización, en función de estos trascendentales valores constitucionales, del principio militar de obediencia debida, consagrado por el inciso segundo del artículo 91 de la Carta. En efecto, esta Corporación ya había señalado que, como es necesario conciliar la disciplina castrense con el respeto de los derechos constitucionales, es inevitable distinguir entre la obediencia militar “que se debe observar por el inferior para que no se quiebre la disciplina y la que, desbordando las barreras del orden razonable, implica un seguimiento ciego de las instrucciones impartidas por el superior”. Dijo entonces la Corte Constitucional:

“Así, en virtud del criterio que se deja expuesto, bien podría negarse un subalterno a obedecer la orden impartida por su superior si ella consiste en infligir torturas a un prisionero o en ocasionar la muerte fuera de combate, pues semejantes conductas, por su sola enunciación y sin requerirse especiales niveles de conocimientos jurídicos, lesionan de manera abierta los derechos humanos y chocan de bulto con la Constitución.

No podría interpretarse de otra manera el concepto de orden justo, perseguido por la Carta Política, según su preámbulo, ni entenderse de modo diverso el artículo 93 constitucional, a cuyo tenor “los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno”.

Según el Convenio de Ginebra I, del 12 de agosto de 1949, aprobado por la Ley 5ª de 1960 (Diario Oficial Nº 30.318), que las altas partes contratantes se comprometieron a respetar y a hacer respetar “en todas las circunstancias”, existen infracciones graves, contra las cuales los Estados han de tomar oportunas medidas. Entre ellas se enuncian, a título de ejemplo, “el homicidio intencional, la tortura o los tratos inhumanos, incluidos los experimentos biológicos, el hecho de causar deliberadamente grandes sufrimientos o de atentar gravemente contra la integridad física o la salud, la destrucción y la apropiación de bienes, no justificadas por necesidades militares y efectuadas a gran escala, ilícita y arbitrariamente” (art. 50).

Obligado en esos términos el Estado colombiano, mediante un convenio internacional que, por otra parte, es hoy fuente interpretativa sobre el alcance de los derechos y deberes de rango constitucional (art. 93 Constitución Política), mal podría prohijarse actualmente una concepción absoluta y ciega de la obediencia castrense.

Los anteriores conceptos no deben entenderse como la posibilidad constitucional de que toda orden militar pueda ser discutida por quienes la reciben, ya que eso representaría una ruptura del concepto de autoridad, cuyo fundamento reside en la normatividad en que se apoya este fallo para sostener la obligatoriedad del servicio y la indispensable disciplina que exigen los altos fines señalados por la Constitución a las fuerzas armadas”(32).

Estas consideraciones muestran que no se puede interpretar el artículo sobre la obediencia militar debida (C.P., art. 91) en forma aislada, sino que es necesario determinar su sentido de manera sistemática. Es pues necesario poner en relación este principio con los otros principios, derechos y deberes consagrados por la Carta, y en particular se requiere armonizar su alcance con las obligaciones mínimas impuestas a las partes en conflicto por el derecho internacional humanitario con el fin de proteger, en todo momento, la dignidad y la integridad de la persona humana, puesto que la obediencia militar no puede ser ciega frente a órdenes claramente contrarias a estos valores. Ya esta Corporación había señalado que la fuerza irradiadora de los derechos fundamentales, “por el lugar prioritario que ocupan en el orden político, económico y social justo, limita entre otros, el alcance del artículo 91 de la Constitución”(33).

En tales circunstancias, una conclusión se impone: no se puede invocar la obediencia militar debida para justificar la comisión de conductas que sean manifiestamente lesivas de los derechos humanos, y en particular de la dignidad, la vida y la integridad de las personas, como los homicidios fuera de combate, la imposición de penas sin juicio imparcial previo, las torturas, las mutilaciones o los tratos crueles y degradantes. Esta conclusión no sólo deriva de la importancia de estos valores en la Constitución colombiana y en el derecho internacional humanitario sino que, además, coincide con lo prescrito por otros instrumentos internacionales en la materia que obligan al Estado colombiano. Así lo consagra, por ejemplo, la “Convención contra la tortura, y otros tratos o penas crueles, inhumanos y degradantes” de las Naciones Unidas, la cual fue suscrita por nuestro país el 10 de abril de 1985, aprobada por la Ley 70 de 1986, ratificada el 8 de diciembre de 1987 y, por ende, en vigor para Colombia desde el 7 de enero de 1988. El artículo 2º ordinal 3º de esta Convención, la cual prevalece en el orden interno, puesto que reconoce derechos que no pueden ser suspendidos en los estados de excepción (C.P., art. 93), establece inequívocamente que “no podrá invocarse una orden de un funcionario superior o de una autoridad pública como justificación de la tortura”.

37. El numeral 3º del artículo 4º del tratado bajo revisión confiere un tratamiento privilegiado a los niños, con el fin de darles el cuidado y la ayuda que éstos necesitan, sobre todo en relación con la educación y la unidad familiar. Igualmente se señala que los menores de 15 años no serán reclutados en las fuerzas o grupos armados y no se permitirá que participen en las hostilidades. La Corte considera que esa protección especial a los niños armoniza plenamente con la Constitución, puesto que no sólo ellos se encuentran en situación de debilidad manifiesta (C.P., art. 13) frente a los conflictos armados sino que, además, la Carta confiere prevalencia a los derechos de los niños (C.P., art. 44). Por ello esta Corporación ya había señalado que, conforme a las normas humanitarias y a la Convención de los derechos del niño, las partes en conflicto deben abstenerse de reclutar a menores de quince años.

La protección a las personas privadas de libertad y las garantías penales.

38. El artículo 5º también establece unas protecciones suplementarias para aquellas personas que estén privadas de la libertad o ésta se encuentre restringida por motivos relacionados con el conflicto armado. Así, el ordinal primero establece obligaciones mínimas en relación con la atención médica, la alimentación, el agua, la salubridad, las convicciones religiosas y la igualdad en el trabajo. Por su parte, las obligaciones del ordinal segundo están dirigidas a los responsables del internamiento, quienes deben aplicarlas dentro de los límites de su competencia y en la medida de sus posibilidades. La Corte considera que estas obligaciones suplementarias impuestas a las partes en conflicto son no sólo perfectamente razonables sino que constituyen una protección especial de la dignidad y la integridad de quienes, por las restricciones a su libertad, se encuentran en situaciones de debilidad manifiesta. Son pues disposiciones que armonizan perfectamente con la Constitución.

39. El artículo 6º se aplica al enjuiciamiento y a la sanción de las infracciones penales cometidas en relación con el conflicto armado, y consagra unas garantías con el fin de asegurar la independencia e imparcialidad de los tribunales que impongan las penas. La norma establece el principio de la legalidad del delito, la pena y el proceso, así como la regla de favorabilidad en materia criminal; igualmente consagra la presunción de inocencia, el principio de responsabilidad individual y una serie de garantías para el ejercicio del derecho de defensa, como la posibilidad de interponer recursos y no incriminarse.

La Corte encuentra perfectamente ajustados a la Constitución la exigencia de estos requisitos, pues se trata de los elementos mínimos necesarios para que el derecho penal armonice con los derechos humanos, requisito sine qua non para que la imposición de sanciones penales sea legítima desde el punto de vista de los valores protegidos por la Carta. En efecto, esta Corte ya había señalado que los derechos constitucionales son el fundamento y límite del poder punitivo. Fundamento, porque el ius puniendi debe estar orientado a hacer efectivos esos derechos y valores constitucionales. Y límite, porque la acción punitiva no puede desconocer los derechos y la dignidad de las personas.

40. El numeral 4º de este artículo 6º establece límites a la imposición de la pena de muerte, norma que se queda corta frente al perentorio mandato del artículo 11 de la Carta, según el cual no sólo el derecho a la vida es inviolable sino que en Colombia no hay pena de muerte. La Corte considera, sin embargo, que ello no vicia de inconstitucionalidad este numeral, puesto que esta disposición está destinada a limitar la aplicación de la pena capital en aquellos países que la mantienen. Es una norma que impone restricciones y no que confiere atribuciones, por lo cual no se puede entender que ella está facultando a las partes en el conflicto colombiano a aplicar la pena capital a quienes no sean menores de 18 años, mujeres encinta o madres de niños de corta edad, puesto que en Colombia —se reitera— la pena de muerte no es admisible en ningún caso, no sólo porque ella está prohibida por la Carta sino, además, porque conforme al artículo 4º numeral 3º de la Convención Interamericana, aprobada por Colombia por la Ley 17 de 1972, “no se restablecerá la pena de muerte en los Estados que la han abolido”. En tal entendido, este numeral será declarado exequible.

La cláusula facultativa sobre concesión de amnistías al cese de las hostilidades, por motivos relacionados con el conflicto armado

41. El numeral 5º del artículo 6º señala que una vez terminadas las hostilidades, “las autoridades en el poder procurarán conceder la amnistía más amplia posible a las personas que hayan tomado parte en el conflicto armado o que se encuentren privadas de la libertad, internadas o detenidas por motivos relacionados con el conflicto armado”.

Uno de los ciudadanos intervinientes considera que esa norma es inconstitucional, porque implica una impunidad inaceptable, ya que de antemano se estarían amnistiando crímenes atroces. Además, según su criterio, la concesión de las amnistías dejaría de ser una potestad del Estado, para convertirse en un compromiso pactado con antelación y en una “patente de corso” para los delitos cometidos con ocasión del conflicto armado.

42. La Corte no comparte esta opinión, pues considera que la interpretación del ciudadano de los alcances de este artículo es equivocada. En efecto, para comprender el sentido de esta disposición, es necesario tener en cuenta cuál es su finalidad en un convenio de derecho humanitario destinado a ser aplicado en los conflictos internos, puesto que ese tipo de normas no se encuentra en los tratados humanitarios relacionados con los conflictos internacionales. Así, si se estudia atentamente el Protocolo I sobre guerras internacionales, en ningún lugar se encuentra una disposición relativa a la concesión de amnistías e indultos entre las partes enfrentadas, una vez concluidas las hostilidades, a pesar de que ese tratado tiene más de cien artículos. Además, la disposición del Protocolo I que consagra las garantías procesales, a saber el artículo 75, tiene una redacción casi idéntica al artículo 6º del Protocolo II, pero excluye cualquier referencia a las amnistías.

Esta omisión del Protocolo I no es un olvido inadvertido, ni implica que aquellos combatientes que hayan sido capturados por una de las partes, quedarán privados de la libertad incluso después de haber concluido el conflicto armado. Esa omisión tiene una clara justificación, ya que en el caso de las guerras internacionales, los combatientes capturados por el enemigo gozan automáticamente y de pleno derecho del estatuto de prisioneros de guerra, tal y como lo señala el artículo 44 del Protocolo I y el artículo 4º del Convenio de Ginebra III de 1949 relativo al trato debido a los prisioneros de guerra. Ahora bien, como ya se señaló en esta sentencia, una de las características esenciales de quienes gozan del estatuto de prisionero de guerra es que ellos no pueden ser penados por el solo hecho de haber empuñado las armas y haber participado en las hostilidades, puesto que, si los Estados están en guerra, se considera que los miembros de los cuerpos armados respectivos tienen derecho a ser combatientes. La parte que los captura únicamente puede retenerlos, con el fin de disminuir el potencial bélico del enemigo; pero no puede sancionarlos por haber combatido. Por consiguiente, si el prisionero de guerra no ha violado el derecho humanitario, entonces una vez finalizadas las hostilidades, deberá ser liberado y repatriado sin demora, tal y como lo señala el artículo 118 de la citada Convención de Ginebra III. Y, si ha violado el derecho humanitario, entonces debería ser sancionado, como criminal de guerra, si se trata de infracciones graves, o podría recibir otros castigos por las otras infracciones que haya cometido, pero no podrá, en ningún caso, ser penado por haber sido combatiente.

No es pues necesario que los Estados, una vez concluida una guerra internacional, se concedan amnistías recíprocas, pues los prisioneros de guerra deben ser automáticamente repatriados. En cambio, en los conflictos armados internos, en principio los alzados en armas no gozan del estatuto de prisioneros de guerra y están, por consiguiente, sujetos a las sanciones penales impuestas por el Estado respectivo, puesto que jurídicamente no tienen derecho a combatir, ni a empuñar las armas. Si lo hacen, entonces están cometiendo, por ese solo hecho, delitos como la rebelión o la sedición, los cuales son sancionados por el orden jurídico estatal ya que, como se señaló anteriormente, la aplicación del derecho internacional humanitario en un conflicto interno no implica reconocimiento de beligerancia, ni modifica al estatuto jurídico de las partes en conflicto, ni suspende la vigencia del derecho penal estatal. Precisamente, por eso el Protocolo II extiende, en el inciso segundo del artículo 2º, la protección humanitaria a aquellas personas que sigan privadas de la libertad por motivos relacionados con el conflicto interno. Y esa es una de las razones esenciales por las cuales esta Corte ha considerado que el Protocolo II, lejos de vulnerar la soberanía del Estado colombiano, es profundamente respetuoso de la misma, por lo cual se adecua a la Constitución.

En tales circunstancias, como en un conflicto interno, en principio los alzados en armas no gozan del estatuto de prisioneros de guerra, se entiende el sentido de una disposición destinada a procurar que la autoridad en el poder conceda una amnistía lo más amplia posible, por motivos relacionados con el conflicto, una vez concluido el mismo, ya que de esa manera se puede lograr una mejor reconciliación nacional.

43. En ese orden de ideas es pues claro que el Protocolo II no está obligando al Estado a conceder obligatoriamente amnistías, ya que la norma establece únicamente que las autoridades “procurarán” conceder este tipo de beneficios penales. Además, este artículo del Protocolo II tampoco ordena al Estado a amnistiar todos los delitos cometidos durante la confrontación armada, puesto que simplemente señala que la amnistía será “lo más amplia posible”. Y, finalmente, teniendo en cuenta las consideraciones hechas en el punto anterior, es obvio que esas amnistías se refieren precisamente a los delitos políticos o conexos, puesto que esos son los que naturalmente derivan de “motivos relacionados con el conflicto”.

Esto significa entonces que el Estado colombiano se reserva el derecho de definir cuáles son los delitos de connotación política que pueden ser amnistiados, si lo considera necesario, para lograr la reconciliación nacional, una vez cesadas las hostilidades. Es pues una opción política perfectamente compatible con la Carta, puesto que ésta establece que el legislador podrá en todo momento “conceder, por mayoría de dos tercios de los miembros de una y otra cámara y por graves motivos de conveniencia pública, amnistías o indultos generales por delitos políticos” (C.P., art. 150-17). Además, la posibilidad de que se concedan amnistías o indultos generales para los delitos políticos y por motivos de conveniencia pública es una tradición consolidada del constitucionalismo colombiano, puesto que ella se encuentra en todas nuestras constituciones de la historia republicana, desde la Carta de 1821 hasta la actual Carta.

La constitucionalidad de las disposiciones finales del Protocolo II.

44. El artículo 19 establece que “el presente Protocolo deberá difundirse lo más ampliamente posible”. La Corte considera que esta norma es no sólo perfectamente compatible con la Constitución sino de vital importancia, por cuanto el conocimiento del derecho internacional humanitario es un requisito esencial para su respeto por las partes enfrentadas. Por ello no sólo este tratado sino todos los convenios de derechos humanitarios confieren especial trascendencia a la labor de divulgación de las normas humanitarias, no sólo entre las partes enfrentadas sino también entre la población civil, para que esta última conozca sus derechos frente al conflicto armado. Además, en la medida en que las normas humanitarias hacen parte del bloque de constitucionalidad, se debe entender no sólo que el Estado debe divulgarlas sino que su estudio es obligatorio en las instituciones educativas (C.P., art. 41).

En particular, la Corte encuentra indispensable el conocimiento por parte de los miembros de la fuerza pública de las normas humanitarias, no sólo por ser ellos naturales destinatarios de esta normatividad sino, además, porque la propia Constitución señala que se les deberá impartir la enseñanza de los derechos humanos (C.P., art. 222).

45. Los artículos 20 a 28 se refieren a aspectos procesales del Protocolo II, puesto que regulan las formalidades de firma (art. 20), ratificación (art. 21), adhesión (art. 22), entrada en vigor (art. 23) y enmienda del Protocolo II (art. 24), así como los mecanismos de notificación (art. 26), registro (art. 27) y los textos auténticos del mismo (art. 28). La Corte Constitucional encuentra que estos procedimientos se adecuan plenamente a los principios generales del derecho internacional de los tratados, regulados por la Convención de Viena de 1969 y aceptados por Colombia (C.P., art. 9º ), por lo cual los encuentra conformes a la Constitución.

Tampoco encuentra la Corte ninguna objeción constitucional al procedimiento de denuncia del Protocolo II regulado por el artículo 25, según el cual, si la parte denunciante se halla en un conflicto armado no internacional, la denuncia no surtirá efecto antes del fin del conflicto armado, y las personas privadas de libertad por motivos relacionados con ese conflicto seguirán beneficiándose de las disposiciones del presente Protocolo hasta su liberación definitiva. En efecto, este mecanismo no sólo está previsto por el derecho internacional de los tratados sino que, además, busca fortalecer la protección de los derechos y la dignidad de las víctimas de los conflictos armados, por lo cual armoniza plenamente con la Constitución.

41. Por todo lo anterior, la Corte Constitucional considera no sólo que el Protocolo II coincide con los valores, principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, por lo cual será declarado exequible en la parte resolutiva de esta sentencia sino, además, que su aprobación y ratificación constituye, como bien lo señalan los representantes gubernamentales que intervinieron en este proceso, la obediencia por los poderes constituidos a los mandatos de la Carta.

En ese mismo orden de ideas, también será declarada exequible la Ley 171 del 16 de diciembre de 1994, ya que ésta aprueba el mencionado Protocolo II (art. 1º) y señala que el convenio sólo obligará al país cuando se perfeccione el respectivo vínculo internacional (art. 2º), lo cual concuerda perfectamente con los principios generales del derecho de los tratados (C.P., art. 9º). La Corte precisa, sin embargo, que el hecho de que el Protocolo II, como instrumento convencional, sólo entre en vigor y adquiera obligatoriedad internacional para Colombia seis meses después de la ratificación de este instrumento internacional por el Presidente de la República, según lo señala el artículo 23 del propio Protocolo, no implica, en manera alguna, que las partes en el conflicto armado colombiano puedan jurídicamente ignorar sus obligaciones humanitarias, puesto que, como lo señala el artículo 214, numeral 2º de la Carta, en Colombia “en todo caso se respetarán las reglas del derecho internacional humanitario”. Y esto significa que, como esta Corporación ya lo señaló en la sentencia C-574/92 y lo ha reiterado en esta sentencia, “las reglas del derecho internacional humanitario son hoy —por voluntad expresa del constituyente— normas obligatorias per se sin ratificación alguna o sin expedición de norma reglamentaria”.

III. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional de la República de Colombia, en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

1. Declarar EXEQUIBLE el “Protocolo adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional (Protocolo II)” hecho en Ginebra el 8 de junio de 1977.

2. Declarar EXEQUIBLE la Ley 171 del 16 de diciembre de 1994, por medio de la cual se aprueba el “Protocolo adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional (Protocolo II)”.

Cópiese, comuníquese, notifíquese, cúmplase e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional».

(Sentencia C-225 de mayo 18 de 1995. Magistrado Ponente: Dr. Alejandro Martínez Caballero).

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