Sentencia C-226 de marzo 8 de 2004 

CORTE CONSTITUCIONAL

SALA PLENA

Sentencia C-226 de 2004 

Ref.: Expediente D-4720

Magistrada Ponente:

Dra. Clara Inés Vargas Hernández

Actor: Eduardo García Ríos

Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 49, 50, 51, 52, 53, 54 de la Ley 788 de 2002 “por la cual se expiden normas en materia tributaria y penal del orden nacional y territorial; y se dictan otras disposiciones”.

Bogotá, D.C., marzo ocho de dos mil cuatro.

EXTRACTOS: «II. Texto de las normas acusadas

Se transcribe a continuación el texto del artículo 2º de la Ley 403 de 1997, según publicación en el Diario Oficial año CXXXVIII. 45046. 27, diciembre, 2002. página 11.

LEY 788 DE 2002 

(Diciembre 27)

“Por la cual se expiden normas en materia tributaria y penal del orden nacional y territorial; y se dictan otras disposiciones”.

CAPÍTULO V

Impuestos territoriales

Impuesto al consumo de licores, vinos, aperitivos, y similares

ART. 49.—Base gravable. La base gravable esta constituida por el número de grados alcoholimétricos que contenga el producto.

Esta base gravable aplicará igualmente para la liquidación de la participación, respecto de los productos sobre los cuales los departamentos estén ejerciendo el monopolio rentístico de licores destilados.

PAR.—El grado de contenido alcoholimétrico deberá expresarse en el envase y estará sujeto a verificación técnica por parte de los departamentos, quienes podrán realizar la verificación directamente, o a través de empresas o entidades especializadas. En caso de discrepancia respecto al dictamen proferido, la segunda y definitiva instancia corresponderá al Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos, Invima.

ART. 50.—Tarifas. Las tarifas del impuesto al consumo, por cada unidad de 750 centímetros cúbicos o su equivalente, serán las siguientes:

1. Para productos entre 2.5 y hasta 15 grados de contenido alcoholimétrico, ciento diez pesos ($ 110) por cada grado alcoholimétrico.

2. Para productos de más de 15 y hasta 35 grados de contenido alcoholimétrico, ciento ochenta pesos ($ 180) por cada grado alcoholimétrico.

3. Para productos de más de 35 grados de contenido alcoholimétrico, doscientos setenta pesos ($ 270) por cada grado alcoholimétrico.

PAR. 1º—Los vinos de hasta 10 grados de contenido alcoholimétrico, estarán sometidos, por cada unidad de 750 centímetros cúbicos o su equivalente, a la tarifa de sesenta pesos ($ 60) por cada grado alcoholimétrico.

PAR. 2º—Dentro de las anteriores tarifas se encuentra incorporado el IVA cedido, el cual corresponde al treinta y cinco por ciento (35%) del valor liquidado por concepto de impuesto al consumo.

PAR. 3º—Tarifas en el departamento archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina. El impuesto al consumo de que trata la presente ley no aplica a los productos extranjeros que se importen al territorio del departamento archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, salvo que estos sean posteriormente introducidos al resto del territorio nacional, evento en el cual se causará el impuesto en ese momento, por lo cual, el responsable previo a su envío, deberá presentar la declaración y pagar el impuesto ante el fondo cuenta de impuestos al consumo de productos extranjeros, aplicando la tarifa y base general señalada para el resto del país.

Para los productos nacionales de más de 2.5 grados de contenido alcoholimétrico, que ingresen para consumo al departamento archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, por cada unidad de 750 centímetros cúbicos o su equivalente, la tarifa será de quince pesos ($ 15) por cada grado alcoholimétrico.

PAR. 4º—Los productos que se despachen al departamento deberán llevar grabado en un lugar visible del envase y la etiqueta y en caracteres legibles e indelebles, la siguiente leyenda: “Para consumo exclusivo en el departamento archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina”, y no podrán ser objeto de reenvío al resto del país.

Los productores nacionales y los distribuidores seguirán respondiendo ante el departamento de origen por los productos que envíen al archipiélago, hasta tanto se demuestre con la tornaguía respectiva, guía aérea o documento de embarque, que el producto ingresó al mismo.

PAR. 5º—Todos los licores, vinos, aperitivos y similares, que se despachen en los in-bond, y los destinados a la exportación y zonas libres y especiales deberán llevar grabado en un lugar visible del envase y la etiqueta y en caracteres legibles e indelebles, la siguiente leyenda: “Para exportación”.

PAR. 6º—Cuando los productos objeto de impuesto al consumo tengan volúmenes distintos, se hará la conversión de la tarifa en proporción al contenido, aproximándola al peso más cercano.

El impuesto que resulte de la aplicación de la tarifa al número de grados alcoholimétricos, se aproximará al peso más cercano.

PAR. 7º—Las tarifas aquí señaladas se incrementarán a partir del primero (1º) de enero de cada año en la meta de inflación esperada y el resultado se aproximará al peso más cercano. La dirección de apoyo fiscal del Ministerio de Hacienda y Crédito Público certificará y publicará antes del 1º de enero de cada año, las tarifas así indexadas”.

ART. 51.—Participación. Los departamentos podrán, dentro del ejercicio del monopolio de licores destilados, en lugar del impuesto al consumo, aplicar a los licores una participación. Esta participación se establecerá por grado alcoholimétrico y en ningún caso tendrá una tarifa inferior al impuesto.

La tarifa de la participación será fijada por la asamblea departamental, será única para todos los de productos, y aplicará en su jurisdicción tanto a los productos nacionales como extranjeros, incluidos los que produzca la entidad territorial.

Dentro de la tarifa de la participación se deberá incorporar el IVA cedido, discriminando su valor.

ART. 52.—Liquidación y recaudo por parte de los productores. Para efectos de liquidación y recaudo, los productores facturarán, liquidarán y recaudarán al momento de la entrega en fábrica de los productos despachados para otros departamentos el valor del impuesto al consumo o la participación, según el caso.

Los productores declararán y pagarán el impuesto o la participación, en los períodos y dentro de los plazos establecidos en la ley o en las ordenanzas, según el caso.

ART. 53.—Formularios de declaración. La Federación Nacional de departamentos diseñará y prescribirá los formularios de declaración de impuestos al consumo. La distribución de los mismos corresponde a los departamentos.

PAR.—Las declaraciones de impuestos al consumo, que no contengan la constancia de pago de la totalidad del impuesto se tendrán por no presentadas.

ART. 54.—Cesión del IVA. Mantiénese la cesión del IVA de licores a cargo de las licoreras departamentales de que tratan los artículos 133 y 134 del Decreto Extraordinario 1222 de 1986.

A partir del 1º de enero de 2003, cédese a los departamentos y al Distrito Capital, en proporción al consumo en cada entidad territorial, el impuesto al valor agregado IVA sobre los licores, vinos, aperitivos, y similares, nacionales y extranjeros, que actualmente no se encontraba cedido.

En todos los casos, el IVA cedido a las entidades territoriales, quedará incorporado dentro de la tarifa del impuesto al consumo, o dentro de la tarifa de la participación, según el caso, y se liquidará como un único impuesto o participación, sobre la base gravable definida en el artículo anterior.

El impuesto liquidado en ningún caso podrá ser afectado con impuestos descontables, salvo el correspondiente a los productores oficiales, que podrán descontar del componente del IVA de este impuesto, el IVA pagado en la producción de los bienes gravados.

Del total correspondiente al nuevo IVA cedido, el setenta por ciento (70%) se destinará a salud y el treinta por ciento (30%) restante a financiar el deporte, en la respectiva entidad territorial.

Las exenciones del IVA establecidas o que se establezcan no aplicarán en ningún caso, respecto del IVA de cervezas y licores cedido a las entidades territoriales.

PAR. 1º—Para efectos de lo dispuesto en el presente artículo, en los formularios de declaración se discriminará el total del impuesto antiguo y nuevo cedido, que corresponda a los productos vendidos en el Distrito Capital.

PAR. 2º—Para los efectos en lo establecido en este artículo el Distrito Capital participará en el nuevo impuesto cedido en la misma proporción en que lo viene haciendo en relación con el IVA a cargo de las licoreras departamentales.

La declaratoria de inexequibilidad de las normas legales anteriormente transcritas constituye lo que el demandante denominó su “pretensión principal”, ya que su “pretensión subsidiaria” se limita a obtener idéntica declaración en relación exclusivamente con las siguientes expresiones:

ART. 54.—Cesión del IVA. Mantiénese la cesión del IVA de licores a cargo de las licoreras departamentales de que tratan los artículos 133 y 134 del Decreto Extraordinario 1222 de 1986.

A partir del 1º de enero de 2003, cédese a los departamentos y al Distrito Capital, en proporción al consumo en cada entidad territorial, el impuesto al valor agregado IVA sobre los licores, vinos, aperitivos, y similares, nacionales y extranjeros, que actualmente no se encontraba cedido.

En todos los casos, el IVA cedido a las entidades territoriales, quedará incorporado dentro de la tarifa del impuesto al consumo, o dentro de la tarifa de la participación, según el caso, y se liquidará como un único impuesto o participación, sobre la base gravable definida en el artículo anterior.

El impuesto liquidado en ningún caso podrá ser afectado con impuestos descontables, salvo el correspondiente a los productores oficiales, que podrán descontar del componente del IVA de este impuesto, el IVA pagado en la producción de los bienes gravados.

Del total correspondiente al nuevo IVA cedido, el setenta por ciento (70%) se destinará a salud y el treinta por ciento (30%) restante a financiar el deporte, en la respectiva entidad territorial.

Las exenciones del IVA establecidas o que se establezcan no aplicarán en ningún caso, respecto del IVA de cervezas y licores cedido a las entidades territoriales.

PAR. 1º—Para efectos de lo dispuesto en el presente artículo, en los formularios de declaración se discriminará el total del impuesto antiguo y nuevo cedido, que corresponda a los productos vendidos en el Distrito Capital.

PAR. 2º—Para los efectos en lo establecido en este artículo el Distrito Capital participará en el nuevo impuesto cedido en la misma proporción en que lo viene haciendo en relación con el IVA a cargo de las licoreras departamentales.

(...).

VII. Consideraciones

1. Competencia.

La Corte Constitucional es competente para conocer y decidir sobre la demanda de inconstitucionalidad de la referencia, de conformidad con el numeral 5º del artículo 241 de la Constitución Política, por estar dirigida contra algunos artículos que hacen parte de una ley de la República.

2. Los cargos de inconstitucionalidad planteados en la demanda.

El ciudadano Eduardo García Ríos demanda en acción pública de inconstitucionalidad los artículos 49, 50, 51, 52, 53 y 54, excepto los incisos primero y segundo, de la Ley 788 de 2002, aclarando que esa es su “pretensión principal”. De igual manera demanda como “pretensión subsidiaria”, la inexequibilidad parcial de los incisos tercero y cuarto del artículo 54 de la misma ley.

El demandante adelanta una pormenorizada comparación entre las anteriores y las nuevas disposiciones que regulan el impuesto al consumo de licores, vinos, aperitivos y similares, planteando algunas críticas personales a las mismas. No obstante, la Corte entiende que el demandante plantea los siguientes cargos de inconstitucionalidad contra los artículos 49, 50, 51, 52, 53 y 54 excepto los incisos primero y segundo, de la Ley 788 de 2002:

a) El legislador incurrió en una omisión contraria al artículo 338 constitucional al no haber señalado directamente en el impuesto al consumo sobre productos de procedencia extranjera los sujetos pasivos o responsables del tributo. Esta omisión legislativa atentaría también contra el principio de la certeza del tributo.

b) En relación con el IVA cedido, el legislador también incurrió en una omisión ya que no figuran los sujetos pasivos o responsables del impuesto cuando se realiza el hecho gravable de la importación de licores, vinos, aperitivos y similares. Se habría violado, de esta manera, el principio de certeza del tributo.

c) En relación con la regulación de la participación sobre los licores destilados importados, a las que se refiere el inciso segundo del artículo 49 y el 51 de la Ley 788 de 2002, el legislador violó el artículo 336-3 pues se estableció un monopolio sobre licores extranjeros, que según el demandante había sido derogado por la Ley 223 de 1995, omitiendo consagrar el régimen propio de su administración, organización, control y explotación de ese “nuevo monopolio”.

d) El legislador omitió regular todo lo concerniente al cobro, recaudo, administración y control de los nuevos tributos creados mediante los artículos 49 a 54 de la Ley 788 de 2002.

En relación con los incisos tercero y cuarto del artículo 54 de la Ley 788 de 2002, cabe señalar que el demandante plantea como “pretensión principal” la declaratoria de inexequibilidad de estos, y como “pretensión subsidiaria” solicita se declare la inexequibilidad de las expresiones “dentro de la tarifa de la participación”, “según el caso”, “o participación” y “salvo el correspondiente a los productores oficiales, que podrán descontar del componente del IVA de este impuesto, el IVA pagado en la producción de los bienes gravados”, que figuran en los mencionados incisos, con fundamento en los siguientes cargos:

a) Se incurrió en un vicio de forma ya que el proyecto inicial del gobierno no propuso la incorporación del IVA, como tampoco aquella del IVA cedido dentro de la participación aplicable a los licores destilados cuando los departamentos ejerzan el monopolio de tales productos. En otros términos, se trató de una iniciativa parlamentaria y no gubernamental como lo ordena la Constitución.

b) En lo que atañe al inciso cuarto del artículo 54 de la Ley 788 de 2002, en cuanto autoriza el descuento del IVA a los productores oficiales, no surgió de un cambio de redacción, para lo cual fue autorizada la comisión, sino que constituye un tratamiento preferencial para los productores oficiales, permitiéndoles descontar el IVA, asunto que no fue puesto a consideración de las comisiones terceras y cuartas de Cámara y Senado “y tampoco fue aprobado omitiendo con ello el procedimiento constitucional señalado por el artículo 157-2”.

c) En relación con el mismo artículo plantea el demandante que se trata de un impuesto territorial, es decir, de una fuente endógena de financiación, y que por ende, el legislador no podía otorgar ningún tratamiento preferencial por prohibirlo el artículo 294 constitucional.

En este orden de ideas, debe la Corte determinar si (i) en relación con el artículo 54 de la Ley 788 de 2002 ha operado el fenómeno de la cosa juzgada constitucional, en virtud de las sentencias C-1035 y C-1114 de 2003, proferidas con posterioridad a la admisión de la presente demanda; (ii) durante el trámite legislativo de los incisos tercero y cuarto del artículo 54 de la citada ley, se incurrió o no en un vicio de forma; (iii) si el impuesto al consumo de licores, vinos, aperitivos y similares, que regula la Ley 788 de 2002, constituye o no un nuevo gravamen, cuya configuración adolece de importante vacíos, como lo sostiene el demandante o si, por el contrario y como lo argumentan la mayoría de los intervinientes, se trata de ciertas fusiones y modificaciones de anteriores tributos. De igual manera, debe examinar si (iv) en el caso concreto de la participación a la que alude el inciso segundo del artículo 49 y 51 de la Ley 788 de 2002, el legislador vulneró o no el artículo 336-3 constitucional, por la ausencia de regulación de un “nuevo monopolio” rentístico; por último, (v) examinará si con la expedición de estas mismas normas el legislador violó o no el principio de igualdad de trato frente a los productores particulares y la protección de los tributos territoriales, consagrada en el artículo 294 constitucional.

Finalmente, la Corte estima necesario precisar que ninguna de las normas legales demandadas fue derogada o modificada por la recientemente aprobada reforma tributaria, esto es, la Ley 863 de 2003.

3. Cuestión procesal previa: existencia de cosa juzgada en relación con los incisos cuarto, quinto y sexto del artículo 54 de la Ley 788 de 2002.

El demandante sostiene que el inciso cuarto del artículo 54 de la Ley 788 de 2002 al permitir que los productores oficiales puedan descontar del componente del IVA, el IVA pagado en la producción de los bienes gravados vulnera los principios constitucionales de igualdad y equidad. Así, partiendo de la base de que el IVA cedido no es un impuesto de carácter nacional y, que por el contrario, constituye una fuente endógena de financiación de las entidades territoriales, el peticionario afirma que el legislador no podía otorgar ningún tipo de tratamiento preferencial a favor de los productores oficiales, pues a su juicio así está proscrito en el artículo 294 superior.

En este mismo sentido, anota que los productores oficiales, al encontrarse dentro del régimen impositivo se encuentran en igualdad de condiciones con los productores privados y en esta medida resulta “contrario al principio de equidad consagrado en el artículo 363 de la Constitución Política, dar un tratamiento discriminatorio a quienes deben ser tratados de igual forma, permitiéndoles a los productores oficiales descontar el IVA y a los particulares no, sin existir ninguna justificación”.

De igual forma, considera que el aparte demandado desconoce la libertad de competencia consagrada en el artículo 333 de la Constitución, toda vez que en su sentir, “permitir el descuento del IVA, solo a los productores oficiales, ocasiona una deformación de las condiciones de mercado en la medida que los costos de los productores privados se elevan al impedírseles el descuento del IVA que naturalmente genera una competencia desleal en contra de los productores privados de licores”.

En relación con los incisos quinto y sexto del artículo 54 de la Ley 788 de 2002 el demandante plantea un cargo global, que comprende a su vez los artículos 49 a 53 ibídem, en el sentido de que el legislador habría incurrido en una omisión al no señalar con claridad los sujetos responsables del pago del tributo.

Al respecto, advierte la Corte, que no es procedente un estudio de fondo en relación con los cargos expuestos contra el inciso cuarto del artículo 54 de la Ley 788 de 2002, toda vez que, como se explica a continuación, sobre esta disposición existe pronunciamiento previo en la Sentencia C-1035 de 2003, con ponencia del magistrado Marco Gerardo Monroy Cabra, en la cual la Corte resolvió:

“Declarar EXEQUIBLE el inciso cuarto del artículo 54 de la Ley 788 de 2002, en el entendido según el cual el descuento previsto en él se aplica exclusivamente en el caso de licores cuya producción esté monopolizada y sean producidos directamente por las empresas departamentales”.

Igual pronunciamiento realizará esta corporación en relación con los incisos quinto y sexto del artículo 54 de la Ley 788 de 2002, como quiera que en Sentencia C-1114 de 2003, con ponencia del magistrado Jaime Córdoba Triviño, la Corte resolvió lo siguiente:

“DUODÉCIMO. Declarar EXEQUIBLES los incisos 5º y 6º del artículo 54 de la Ley 788 de 2002”.

El artículo 243 de la Constitución establece que “los fallos que la Corte dicte en ejercicio del control jurisdiccional hacen tránsito a cosa juzgada constitucional” y que en consecuencia, “ninguna autoridad podrá reproducir el contenido material del acto jurídico declarado inexequible por razones de fondo, mientras subsistan en la Carta las disposiciones que sirvieron para hacer la confrontación entre la norma ordinaria y la Constitución”.

En varias ocasiones la Corte ha señalado que el efecto de cosa juzgada opera siempre de manera absoluta en los casos en que se declare la inexequibilidad de la disposición demandada, lo que imposibilita un nuevo pronunciamiento al respecto, siempre y cuando subsistan las disposiciones constitucionales en las que se apoyó el fallo(1). Cuando lo declarado es la exequibilidad, dicho efecto varía dependiendo del estudio realizado frente a la Constitución y del alcance dado a la decisión. Si la Corte al declarar la exequibilidad de un precepto legal restringe su decisión a un cargo en particular o a su confrontación con ciertas disposiciones de la Carta Política, la cosa juzgada opera de manera relativa. Así mismo ocurre cuando el estudio realizado recae sobre aspectos formales relacionados con el procedimiento de creación de la disposición demandada, lo cual permite que en un futuro se puedan presentar y considerar nuevas demandas de inconstitucionalidad por su contenido material(2). Si las anteriores situaciones no se presentan, la cosa juzgada en un fallo de exequibilidad opera de manera absoluta, es decir debe dársele estricto cumplimiento al artículo 243 de la Constitución.

De igual manera, en lo concerniente a la cosa juzgada constitucional la Corte ha precisado que, no obstante haberse aceptado que esta pueda operar de manera relativa, la regla general es que la cosa juzgada sea absoluta y que por ello cuando opte por la primera deberá dejar expresa constancia de ello o encontrarse así implícitamente consagrado en la parte motiva de la sentencia. En este sentido la Corte ha advertido que es necesario aclarar en la sentencia que limita el alcance de la decisión, ya sea en la parte resolutiva o motiva de su providencia(3).

De otra parte, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales, en especial de aquella que le confiere la potestad de señalar los efectos de sus propios fallos y en virtud del principio de la preservación del derecho, esta corporación también puede condicionar sus decisiones de exequibilidad. De ahí la existencia de otra figura, la cual se denomina “constitucionalidad condicionada”(4).

Cabe destacar que el condicionamiento de un fallo en el cual la Corte ha declarado la exequibilidad de una norma no incide en el carácter absoluto o relativo de la cosa juzgada, pues a menos que la providencia haga la respectiva salvedad, los efectos de la sentencia de constitucionalidad condicionada siguen sometidos a la regla general contemplada en el artículo 243 de la Constitución(5). En efecto, en la Sentencia C-492 de 2000, esta corporación manifestó lo siguiente:

“(...) la constitucionalidad condicionada consiste en que la Corte delimita el contenido de la disposición acusada para, en desarrollo del principio de conservación del derecho, poder preservarla en el ordenamiento. Así, la sentencia condicionada puede señalar que solo son válidas algunas interpretaciones de la misma, estableciéndose de esta manera cuáles sentidos de la disposición acusada se mantienen dentro del ordenamiento jurídico y cuales no son legítimos constitucionalmente. Pero si la Corte no limita el alcance de la cosa juzgada, entonces ese pronunciamiento material de constitucionalidad condicionada tiene efectos jurídicos definitivos y erga omnes”.

Aplicando los anteriores criterios al presente caso, la Corte constata que la declaratoria de exequibilidad del inciso cuarto del artículo 54 de la Ley 788 de 2002, aunque condicionada, ha hecho tránsito a cosa juzgada constitucional.

Como se explicó en líneas precedentes la Corte, en Sentencia C-1035 de 2003, decidió declarar exequible el inciso cuarto del artículo 54 de la Ley 788 de 2002, en el entendido según el cual el descuento previsto en él se aplica exclusivamente en el caso de licores cuya producción esté monopolizada y sean producidos directamente por las empresas departamentales.

En dicha oportunidad la Corte consideró que la decisión del legislador de establecer que los productores oficiales podrán descontar, del componente del IVA sobre licores, vinos, aperitivos y similares, el IVA pagado en la producción de bienes gravados, no vulneraba la igualdad. Al respecto sostuvo que si bien las licoreras privadas y las licoreras oficiales se encuentran en igualdad de condiciones en punto de la libertad de competencia, estas últimas cuentan con ciertas particularidades relacionadas con su especial función social y el interés público, que las ubican en una situación de hecho diferente frente a las primeras. En relación con este punto la Corte manifestó:

“(...) Lo anterior denota que, frente al interés público o social, no es la misma la situación de hecho en la que se encuentran las licoreras oficiales y las privadas. Y no se trata solo de un interés público “difuso”, presente en toda la actividad estatal, sino de uno muy concreto determinado por la destinación específica y preferente de las rentas de las licoreras oficiales al cubrimiento de los servicios de salud y de educación, por mandato expreso del inciso quinto del artículo 336 superior, cuyo tenor literal reza:

“Las rentas obtenidas en el ejercicio del monopolio de licores, estarán destinadas preferentemente a los servicios de salud y educación”.

“Así pues, aunque desde la óptica del mercado en el que operan una y otra categoría de empresas licoreras están en la misma situación de hecho, desde la perspectiva de su régimen jurídico y de su finalidad social no lo están. Las privadas persiguen un ánimo de lucro individual o particular, las oficiales pretenden ser un arbitrio rentístico destinado a financiar los servicios de salud y educación del departamento, por mandato expreso de la Constitución, que busca así encontrar un cauce para realizar la “cláusula social” del Estado de derecho. Las primeras pueden libremente reinvertir sus rentas (utilidades), o distribuirlas entre sus propietarios, al paso que las segundas deben destinarlas preferentemente a los servicios de salud y educación. Su distinto régimen jurídico implica también un distinto manejo económico, menos “libre” en el caso de las públicas. Por eso, no puede afirmarse que, ni siquiera como agentes simplemente económicos, estén en la misma situación de hecho”.

Así mismo, en dicha oportunidad, la Corte sostuvo que además de tratarse de situaciones de hecho diferentes, el tratamiento otorgado en el inciso cuarto del artículo 54 de la Ley 788 de 2002, era constitucionalmente válido y justificado, al tiempo que representa una correlativa reducción de los costos de producción y el aumento de las rentas derivadas del monopolio departamental, en beneficio directo de los servicios de salud y educación de la entidad territorial. En relación con este aspecto, esta corporación señaló:

“Así las cosas, con el objeto de fomentar la actividad económica de las empresas públicas que alimentan los servicios de salud y educación en los departamentos, el régimen jurídico del IVA es distinto según la naturaleza de la empresa licorera, pues el beneficio de poder descontar lo pagado por tal concepto durante el proceso de producción solo se concede a las licoreras oficiales; según se ha visto, con ello se logra un objetivo acorde con la Constitución. Ahora bien, este mecanismo se revela adecuado, es decir útil para esos efectos, pues como se dijo disminuye los costos de producción con el correlativo aumento de las rentas destinadas a salud y educación. Faltaría solamente ponderar si el beneficio aludido resulta proporcionado, es decir si no irroga un sacrificio desmedido a las empresas particulares, frente al claro beneficio social que se ha comentado.

Evidentemente, el beneficio comentado introduce una restricción a la libre competencia en la producción de licores, concediendo una ventaja competitiva a los productores oficiales. Ciertamente, ellos no tendrán que asumir un costo de producción que sí estará a cargo de lo empresarios particulares, cual es el IVA pagado en el proceso de producción de los licores. Empero, no estima la Corte que se trate de una restricción desproporcionada, que tenga el alcance de obstruir definitivamente la libertad económica o restringir irrazonablemente la libre competencia, pues no concede, por sí misma, una posición dominante a los productores públicos. Y ello porque, en contrapartida, para estos últimos existen también limitaciones derivadas de su especial condición, en particular la obligación en que se encuentran de destinar sus rentas directamente a salud y educación, lo cual implica una limitación de su libertad económica. Las licoreras privadas pueden, libremente y sin límite, decidir sobre la destinación de sus utilidades, reinvertirlas en mejorar sus condiciones de producción, etc., posibilidad que no es enteramente libre para las públicas. Así las cosas, el beneficio tributario también compensa esta disimilitud en la libertad de manejo económico de unas y otras empresas productivas (...)”.

Finalmente, la Corte determinó que el beneficio tributario que autoriza hacer tal descuento solo se justificaba respecto de aquellos licores cuya producción se encuentra monopolizada. Precisó que de conformidad con el artículo 63 y 64 de la Ley 14 de 1983 dicho monopolio recae sobre la producción, introducción y venta de licores destilados y no sobre la producción y distribución de vinos, vinos espumosos o espumantes, aperitivos y similares nacionales.

Por lo anterior, en la parte resolutiva de la referida sentencia la exequibilidad del inciso cuarto del artículo 54 de la Ley 788 de 2002 se condicionó “en el entendido según el cual el descuento previsto en él se aplica exclusivamente en el caso de licores cuya producción esté monopolizada y sean producidos directamente por las empresas departamentales”.

En dicho pronunciamiento, la Corte, si bien condicionó la constitucionalidad del precepto demandado, no limitó el alcance de su decisión a los cargos formulados en la demanda, ni a los estudiados en la sentencia; por ello, respecto al inciso cuarto del artículo 54 de la Ley 788 de 2002 ha operado la cosa juzgada de manera absoluta. En esta medida no le es permitido a la Corte pronunciarse nuevamente en relación con dicha disposición y deberá estarse a lo resuelto en la Sentencia C-1035 de 2003.

Por otra parte, en relación con los incisos quinto y sexto del artículo 54 de la Ley 788 de 2002, la Corte en Sentencia C-1114 de 2003, con ponencia del Magistrado Jaime Córdoba Triviño, no limitó su el alcance de su pronunciamiento a los cargos de inconstitucionalidad planteados por el demandante, ni tampoco condicionó la exequibilidad de las normas legales demandadas. Se trata, por tanto, de una situación de cosa juzgada absoluta.

En este orden de ideas, la Corte declarará, en relación con el inciso cuarto del artículo 54 de la Ley 788 de 2002, estarse a lo resuelto en la Sentencia C-1035 de 2003. Igual pronunciamiento se realizará en lo que concierne a los incisos quinto y sexto del mismo artículo, en virtud de la Sentencia C-1114 de 2003.

4. Examen de constitucionalidad sobre el trámite legislativo que surtieron los incisos tercero y cuarto del artículo 54 de la Ley 788 de 2002.

Según el ciudadano demandante, las expresiones “dentro de la tarifa de la participación”, “según el caso” y “o participación”, que figuran en el tercer inciso del artículo 54 de la Ley 788 de 2002 son contrarias a la Constitución por cuanto se refieren al ejercicio del monopolio sobre los licores destilados, y por ende, la iniciativa debió haber sido presentada por el Gobierno Nacional y no por el Congreso de la República. De igual manera sostiene que la expresión “salvo el correspondiente a los productores oficiales, que podrán descontar el componente del IVA de este impuesto, el IVA pagado en la producción de los bienes gravados”, que figura en el cuarto inciso del artículo 54 de la Ley 788 de 2002, es inconstitucional por cuanto el texto que fue aprobado en primer debate por las comisiones conjuntas de Cámara y Senado, fue adicionado en la ponencia para primer debate, sin que fuera aprobado por la comisión accidental de mediación.

Al respecto, considera la Corte que, en virtud del artículo 336-3 superior, la introducción de modificaciones a la participación, en tanto que instrumento fiscal mediante el cual los departamentos explotan un monopolio rentístico como es aquel que se ejerce sobre los licores destilados, necesariamente es de iniciativa reservada del Gobierno Nacional. De allí que la Corte deba examinar si en el proyecto de ley, presentado por el gobierno, figuraban o no las mencionadas reformas, o si al menos, estas contaron en su momento con el aval correspondiente.

Sobre el particular, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público en su intervención alega que en el texto del proyecto inicial presentado al Congreso de la República, en el artículo relacionado con la base gravable se precisó que esta aplicaría también a la participación, y en el artículo sobre participación se determinó que las asambleas departamentales fijarían dicha participación, sin que en ningún caso esta pudiese ser inferior al impuesto sobre el consumo. De allí que “... las previsiones sobre participación sí tuvieron iniciativa gubernamental”.

Al respecto, señala la Corte que el día 19 de Septiembre de 2002 el Gobierno Nacional, por intermedio del Ministro de Hacienda y Crédito Público presentó ante la Cámara de Representantes el “Proyecto de Ley 80 de 2002 Cámara. Por el cual se expiden normas en materia tributaria y penal del orden nacional y territorial, y se dictan otras disposiciones”, en cuyo articulado se proponía, en lo pertinente, lo siguiente:

CAPÍTULO V

Impuestos territoriales

Impuesto al consumo de vinos, aperitivos y similares

ART. 39.—Base gravable. La base gravable está constituida por el número de grados alcoholimétricos que contenga el producto.

Esta base gravable aplicará igualmente para la liquidación de la participación, respecto de los productos sobre los cuales los departamentos estén ejerciendo el monopolio rentístico de licores destilados.

ART. 40.—Tarifas. Las tarifas del impuesto al consumo, por cada unidad de 750 centímetros cúbicos o su equivalente, serán las siguientes:

1. Para productos entre 2.5º y hasta 15º de contenido alcoholimétrico, sesenta y cinco pesos ($ 65) por cada grado alcoholimétrico.

2. Para productos de más de 15º de contenido alcoholimétrico, ciento treinta pesos ($ 130) por cada grado alcoholimétrico.

PAR. 1º—Para volúmenes distintos se hará la conversión de la tarifa en proporción al contenido, aproximándola al peso más cercano.

El impuesto que resulte de la aplicación de la tarifa al número de grados alcoholimétricos, se aproximará al peso más cercano.

PAR. 2º—Las tarifas aquí señaladas se incrementarán a partir del primero (1º) de enero de cada año en la meta de inflación esperada y el resultado se aproximará al peso más cercano. La dirección de apoyo fiscal del Ministerio de Hacienda y Crédito Público certificará y publicará antes del 1º de enero de cada año, las tarifas así indexadas.

ART. 41.—Participación. Los departamentos podrán, dentro del ejercicio del monopolio de licores destilados, en lugar del impuesto del consumo, aplicar a los licores una participación. Esta participación se establecerá por grado alcoholimétrico y en ningún caso tendrá una tarifa inferior al impuesto.

La tarifa de la participación porcentual será fijada por la asamblea departamental y aplicará en su jurisdicción a los productos nacionales y extranjeros, incluidos los que produzca la entidad territorial. Los requisitos que se establezcan serán los mismos que se apliquen al Impuesto de consumo.

ART. 42.—Responsables. Los productores, los distribuidores o los importadores son responsables del pago de los impuestos cedidos. En ningún caso el impuesto determinado podrá ser afectado con impuestos descontables.

Para efectos de liquidación y recaudo, las licoreras facturarán, liquidarán y recaudarán al momento de la entrega en fábrica o planta de los productos despachados para otros departamentos el valor del impuesto al consumo o la participación, según el caso.

ART. 43.—Decomisos y aprehensiones. Los productos aprehendidos y decomisados, o en situación de abandono serán destruidos por las autoridades competentes nacionales o territoriales, en un término de diez días hábiles, contados a partir de la fecha de ejecutoria del acto administrativo que declara el decomiso o el abandono.

ART. 44.—Etiquetas. En los envases y etiquetas de las bebidas alcohólicas no podrán emplearse expresiones en español o idioma extranjero que, induzcan a error, oculten o confundan, haciendo aparecer a los productos como preparados en el exterior, o de tipo y procedencia distinta a la verdadera o con ficticias propiedades medicinales(6) (negrillas fuera de texto).

De la simple lectura de este proyecto del articulado se vislumbra que efectivamente el Gobierno Nacional propuso reformar, en algunos aspectos, la participación que cobran los departamentos en virtud del monopolio rentístico que estos ejercen sobre determinadas bebidas. No obstante, expresamente no aparece lo referente a mantener la cesión del IVA ni que este gravamen quedaría incorporado dentro de la tarifa del impuesto al consumo o como parte de la tarifa de la participación. En otros términos, la propuesta del Gobierno Nacional contemplaba introducir algunos cambios al impuesto al consumo sobre determinadas bebidas y a la participación como instrumento mediante el cual se ejerce un monopolio rentístico, mas no al IVA cedido a las entidades territoriales. De tal suerte que, necesariamente, se requería del posterior aval del Gobierno Nacional, por cuanto se estaba introduciendo una modificación a la manera como se explota el citado monopolio rentístico, es decir, mediante el cobro de una participación, en los términos en que se establezca en los convenios económicos suscritos entre los departamentos y las firmas productoras, introductoras o importadoras.

El proyecto de ley fue remitido por la presidencia de la Cámara de Representantes a la Comisión Tercera de la misma para surtir su primer debate. El día 1º de octubre de 2002 el Presidente de la República envió al Congreso de la República una solicitud de trámite de urgencia al mencionado proyecto de ley. Las mesas directivas de Senado y Cámara de Representantes autorizaron a las comisiones terceras y cuartas constitucionales permanentes a sesionar conjuntamente para darle primer debate al proyecto de Ley 80 Cámara.

El día 30 de octubre de 2002, el señor Ministro de Hacienda y Crédito Público presentó un pliego de modificaciones al proyecto de Ley 80 Cámara, cuyo articulado, en lo pertinente, fue el siguiente:

CAPÍTULO V

Impuestos territoriales

Impuesto al consumo de licores, aperitivos y similares

ART. 57.—Base gravable. La base gravable está constituida por el número de grados alcoholimétricos que contenga el producto.

Esta base gravable aplicará igualmente para la liquidación de la participación, respecto de los productos sobre los cuales los departamentos estén ejerciendo el monopolio rentístico de licores destilados.

PAR.—El grado de contenido alcoholimétrico deberá expresarse en el envase y estará sujeto a verificación técnica por parte de los departamentos, quienes podrán realizar la verificación directamente, o a través de empresas o entidades especializadas. En caso de discrepancia respecto al dictamen proferido, la segunda y definitiva instancia corresponderá al Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos, Invima.

Explicación: Se introduce una modificación de forma al título del capítulo, en el sentido de precisar que se trata del “impuesto al consumo de licores, aperitivos y similares” y no como aparece en el texto inicial que hace referencia al consumo de vinos, aperitivos y similares.

ART. 58.—Tarifas. Las tarifas del impuesto al consumo, por cada unidad de 750 centímetros cúbicos o su equivalente, serán las siguientes:

1. Para productos entre 2.5º y hasta 15º grados de contenido alcoholimétrico, setenta y cinco pesos ($ 75) por cada grado alcoholimétrico.

2. Para productos de más de 15º grados de contenido alcoholimétrico, ciento treinta pesos ($ 130) por cada grado alcoholimétrico.

PAR. 1º—Para volúmenes distintos, se hará la conversión de la tarifa en proporción al contenido, aproximándola al peso más cercano.

El impuesto que resulte de la aplicación de la tarifa al número de grados alcoholimétricos, se aproximará al peso más cercano.

PAR. 2º—Las tarifas aquí señaladas se incrementarán a partir del primero (1º) de enero de cada año en la meta de inflación esperada y el resultado se aproximará al peso más cercano. La dirección de apoyo fiscal del Ministerio de Hacienda y Crédito Público certificará y publicará antes del 1º de enero de cada año, las tarifas así indexadas.

ART. 59.—Participación. Los departamentos podrán, dentro del ejercicio del monopolio de licores destilados, en lugar del impuesto del consumo, aplicar a los licores una participación. Esta participación se establecerá por grado alcoholimétrico y en ningún caso tendrá una tarifa inferior al impuesto.

La tarifa de la participación será fijada por la asamblea departamental y aplicará en su jurisdicción a los productos nacionales y extranjeros, incluidos los que produzca la entidad territorial.

Para la introducción y venta de licores destilados, nacionales o extranjeros sobre los cuales el departamento ejerza el monopolio, será necesario obtener previamente su permiso, el cual solo se otorgará una vez se celebren los convenios económicos con las firmas productoras, introductoras o importadores, en los cuales se establezca el término de duración del permiso, la participación del departamento, y la sujeción al cumplimiento de las obligaciones señaladas en la ley para los responsables del impuesto al consumo, salvo el pago del impuesto.

Entre la solicitud del interesado deberá resolverse por el respectivo departamento, dentro del mes siguiente a su radicación.

ART. 60.—Liquidación y recaudo por parte de las licoreras. Para efectos de liquidación y recaudo, las licoreras facturarán, liquidarán y recaudarán al momento de la entrega en fábrica o planta de los productos despachados para otros departamentos el valor del impuesto al consumo o la participación, según el caso(7).

Adviértase entonces que en el referido pliego de modificaciones, el Gobierno Nacional tampoco hizo mención alguna a que el IVA en materia de licores, vinos, aperitivos y similares continuaría cedido a las entidades territoriales ni a que este quedaría incorporado a la tarifa de la participación que cobran los departamentos, en virtud del monopolio que ejercen sobre las mencionadas bebidas.

El proyecto de Ley 80 Cámara fue acumulado al número 53 de 2002 Cámara “por el cual se modifica y adiciona el artículo 51 de la Ley 383 de 1997”. Acto seguido se presentaron cinco ponencias para primer debate del proyecto de reforma tributaria, sin que ninguna de ellas aludiera al IVA cedido en materia de licores, vinos, aperitivos y similares(8).

De conformidad con el Acta 6 del 4 de diciembre de 2002, referente a la sesión de las comisiones terceras y cuartas de Senado y Cámara, el coordinador de ponentes propuso la aprobación de un nuevo artículo y le solicitó al Presidente le cediese el uso de la palabra al señor Ministro de Hacienda y Crédito Público para rendir las respectivas explicaciones:

“Honorable Senador Gabriel Zapata Correa, coordinador de ponentes:

Señor presidente, hay que aprobar un artículo nuevo que es la cesión del IVA a los departamentos, le solicito al secretario léase ese artículo y le pido señor presidente le ceda la palabra al señor Ministro de Hacienda que va a explicar ese artículo.

Secretario Comisión Tercera de Cámara:

ART. NUEVO.—Cesión del IVA. Mantiénese la cesión del IVA de licores a cargo de las licoreras departamentales de que tratan los artículos 133 y 134 del Decreto Extraordinario 1222 de 1986.

A partir del 1º de enero de 2003, cédese a los departamentos y al Distrito Capital, en proporción al consumo en cada entidad territorial, el impuesto al valor agregado, IVA, sobre los licores, vinos, aperitivos, y similares, nacionales y extranjeros, que actualmente no se encontraba cedido.

En todos los casos, el IVA cedido a las entidades territoriales, quedará incorporado dentro de la tarifa del impuesto al consumo, o dentro de la tarifa de la participación, según el caso, y se liquidará como un único impuesto o participación, sobre la base gravable definida en el artículo anterior.

El impuesto liquidado en ningún caso podrá ser afectado con impuestos descontables.

Del total correspondiente al nuevo IVA cedido, el 70% se destinará a salud y el 30% restante a financiar el deporte, en la respectiva entidad territorial.

Las exenciones del IVA establecidas o que se establezcan no aplicarán en ningún caso, respecto del IVA de cervezas y licores cedido a las entidades territoriales.

PAR.—Para efectos de lo dispuesto en el presente artículo, en los formularios de declaración se discriminará el total del impuesto antiguo y nuevo cedido, que corresponda a los productos vendidos en el Distrito Capital.

Está leído el artículo nuevo señor presidente.

Presidente:

Señor ministro por favor la explicación.

Ministro de Hacienda y Crédito Público, doctor Roberto Junguito Bonnet:

Sí honorables senadores y honorables representantes, dos palabras sobre este tema.

El primero es que toda la solución, los artículos que han sido discutidos con relación a licores se han, digamos, reformado con base en lo que nosotros entendemos es un acuerdo regional a nivel de los gobernadores; lo segundo, esta cesión del IVA implica un sacrificio fiscal a la Nación del orden de cuarenta mil millones de pesos para favorecer la salud y el deporte a nivel regional.

Nosotros estamos dispuestos a hacer esta cesión, pero espero que en los próximos artículos cuando nos den recursos a la Nación por diferentes conceptos de renta e IVA me puedan compensar estos recursos cedidos. Gracias (negrillas fuera de texto).

(...).

Presidente:

Continúa la discusión, se cierra la discusión, aprueban las comisiones económicas el artículo leído.

Secretario Comisión Tercera de Cámara:

Comisión Tercera de Cámara por favor se ponen de pie los Representantes que estén de acuerdo con el artículo.

Por el SÍ:

Veinte (20) votos.

Por el NO:

Cero votos (0).

En consecuencia ha sido aprobado el artículo nuevo en la Comisión Tercera de la Cámara señor presidente.

Secretario Comisión Tercera de Senado:

Comisión Tercera del Senado por favor se ponen de pie los que están por la afirmativa.

Por el SÍ:

Trece (13) votos.

Por el NO:

Cero (0) votos.

En consecuencia ha sido aprobado el artículo.

Secretario Comisión Cuarta de Cámara:

Comisión Cuarta de la Cámara de Representantes favor ponerse de pie los que están por el sí.

Por el SÍ:

Dieciocho (18) votos.

En consecuencia ha sido aprobado señor presidente.

Secretario Comisión Cuarta de Senado:

Honorables senadores Comisión Cuarta de Senado, por favor se ponen de pie los que están por la afirmativa.

Por el SÍ:

Doce (12) votos.

Por el NO:

Cero (0) votos.

En consecuencia ha sido aprobado el artículo nuevo(9) (negrillas fuera de texto).

Adviértase entonces que las disposiciones legales referentes al IVA cedido y su incorporación al impuesto al consumo o a la participación, según el caso, si bien no fueron propuestas inicialmente por el Gobierno Nacional, contaron con el respectivo aval de este, en los términos del parágrafo del artículo 142 de la Ley 5ª de 1992. Al respecto, la Corte se pronunció en Sentencia C-121 de 2003, con ponencia de la Magistrada Clara Inés Vargas Hernández, en los siguientes términos:

“Es de recordar que para esta corporación(10) ni la Constitución ni la ley exigen que el presidente, como suprema autoridad administrativa y jefe del gobierno, presente directamente al Congreso ni suscriba los proyectos de ley de iniciativa gubernamental, pues como lo disponen en forma expresa los artículos 200 y 208 de la Carta Política, el Gobierno, encabezado por el Presidente de la República, en relación con el Congreso, concurre a la formación de las leyes presentando proyectos “por intermedio de los ministros”, quienes además son sus voceros.

Entonces, si los ministros desarrollan, como una responsabilidad propia, la función de gobierno consistente en concurrir a la formación de las leyes mediante la presentación ante el Congreso de proyectos de ley, también pueden coadyuvar o avalar los que se estén tramitando en el Congreso de la República, que versen sobre asuntos que exigen la iniciativa exclusiva del ejecutivo según lo dispuesto en el artículo 154 superior(11). Pero debe tenerse en cuenta que el aval que da el gobierno a los proyectos que cursan el Congreso no puede provenir de cualquier ministro por el solo hecho de serlo, sino solo de aquel cuya dependencia tenga alguna relación temática o conexión con el proyecto de ley. Además es necesario que la coadyuvancia se manifieste oportunamente, es decir, antes de su aprobación en las plenarias, y que sea presentada por el ministro o por quien haga sus veces ante la célula legislativa donde se esté tramitando el proyecto de ley.

En el presente caso, se cumplieron con todos los requisitos señalados por la jurisprudencia de la Corte por cuanto, el aval fue dado, de manera expresa e inequívoca por el Ministro de Hacienda y Crédito Público, es decir, por el Ministro competente en asuntos tributarios; y además fue oportuno por cuanto se dio antes de la aprobación en las plenarias de las disposiciones concernientes.

Por las anteriores razones, el cargo que formula el ciudadano contra el tercer inciso del artículo 54 de la Ley 788 de 2002, en el sentido de que este último no fue de iniciativa gubernamental, no está llamado a prosperar.

Por otra parte, el ciudadano formula un cargo de inconstitucionalidad contra algunas expresiones que figuran en el cuarto inciso del artículo 54 de la Ley 788 de 2002, alegando que, en cuanto autoriza el descuento del IVA a los productores oficiales, “no corresponde a un cambio de redacción sino a una modificación o adición del mismo, consagrando un tratamiento preferencial para los productores oficiales de licores, permitiéndoles descontar el IVA, asunto que no fue puesto a consideración de las comisiones terceras y cuartas de Cámara y Senado y desde luego tampoco fue aprobado omitiendo con ello el procedimiento constitucional señalado por el artículo 157-2”. Debe por tanto examinar la Corte el iter legislativo que conoció la disposición legal demandada, con el fin de determinar la procedencia o no del cargo de constitucionalidad.

En tal sentido, el beneficio tributario con que cuentan los productores oficiales de descontar el componente del IVA del impuesto al consumo sobre licores destilados, no figuró en el proyecto de ley presentado por el Gobierno Nacional(12). El día 30 de octubre de 2002, el señor Ministro de Hacienda y Crédito Público presentó un pliego de modificaciones al proyecto de Ley 80 Cámara, en cuya exposición de motivos y articulado, tampoco se hizo alusión alguna al mencionado beneficio tributario.

El Proyecto de Ley 80 Cámara fue acumulado al número 53 de 2002 Cámara “por el cual se modifica y adiciona el artículo 51 de la Ley 383 de 1997”. Acto seguido se presentaron cinco ponencias para primer debate del proyecto de reforma tributaria, sin que ninguna de ellas aludiera al mencionado beneficio tributario.

Ahora bien, el texto del proyecto de Ley 80 de 2002 Cámara, 93 de 2002 Senado, que fue aprobado en primer debate en sesiones conjuntas de las comisiones terceras y cuartas constitucionales permanentes de la Cámara de Representantes y del Senado llevadas a cabo los días 8 de octubre, 26, 27, 28 de noviembre y 3, 4, 5 y 10 de diciembre de 2002, es del siguiente tenor, en lo pertinente:

CAPÍTULO V

Impuestos territoriales

ART. 55.—Cesión del IVA. Mantiénese la cesión del IVA de licores a cargo de las licoreras departamentales de que tratan los artículos 133 y 134 del Decreto Extraordinario 1222 de 1986.

A partir del 1º de enero de 2003, cédese a los departamentos y al Distrito Capital, en proporción al consumo en cada entidad territorial, el impuesto al valor agregado, IVA, sobre los licores, vinos, aperitivos, y similares, nacionales y extranjeros, que actualmente no se encontraba cedido.

En todos los casos, el IVA cedido a las entidades territoriales, quedará incorporado dentro de la tarifa del impuesto al consumo, o dentro de la tarifa de la participación, según el caso, y se liquidará como un único impuesto o participación, sobre la base gravable definida en el artículo anterior.

El impuesto liquidado en ningún caso podrá ser afectado con impuestos descontables.

Del total correspondiente al nuevo IVA cedido, el setenta por ciento (70%) se destinará a salud y el treinta por ciento (30%) restante a financiar el deporte, en la respectiva entidad territorial.

Las exenciones del IVA establecidas o que se establezcan no aplicarán en ningún caso, respecto del IVA de cervezas y licores cedido a las entidades territoriales.

PAR.—Para efectos de lo dispuesto en el presente artículo, en los formularios de declaración se discriminará el total del impuesto antiguo y nuevo cedido, que corresponda a los productos vendidos en el Distrito Capital(13).

Posteriormente, el día 18 de diciembre de 2002, fue presentada ante la plenaria de la Cámara de Representantes, el texto de la ponencia para segundo debate al proyecto de Ley 80 Cámara, 93 Senado, en cuya exposición de motivos, en lo pertinente, se afirma lo siguiente:

Impuestos territoriales

Impuesto al consumo de licores, vinos, aperitivos y similares

Se modificó la base gravable y las tarifas para la determinación del impuesto al consumo de licores, vinos, aperitivos y similares, estableciendo la base en grados alcoholimétricos que contenga el producto.

Se incluyó el IVA como parte integral de la tarifa del impuesto al consumo y se mantiene la cesión del IVA de licores a las entidades territoriales”(14) (negrillas fuera de texto).

El día 19 de diciembre de 2002, según consta en la Gaceta del Congreso Nº 19 del 27 de enero de 2003, fue aprobado en segundo debate en sesión extraordinaria de la Cámara de Representantes, el texto definitivo al Proyecto de Ley 80 de 2002 Cámara, 53 de 2002 (acumulados), 93 de 2002 Senado, cuyo texto, en lo pertinente, es el siguiente:

“ART. 55.—Cesión del IVA. Mantiénese la cesión del IVA de licores a cargo de las licoreras departamentales de que tratan los artículos 133 y 134 del Decreto Extraordinario 1222 de 1986.

A partir del 1º de enero de 2003, cédese a los departamentos y al Distrito Capital, en proporción al consumo en cada entidad territorial, el impuesto al valor agregado, IVA, sobre los licores, vinos, aperitivos, y similares, nacionales y extranjeros, que actualmente no se encontraba cedido.

En todos los casos, el IVA cedido a las entidades territoriales, quedará incorporado dentro de la tarifa del impuesto al consumo, o dentro de la tarifa de la participación, según el caso, y se liquidará como un único impuesto o participación, sobre la base gravable definida en el artículo anterior.

El impuesto liquidado en ningún caso podrá ser afectado con impuestos descontables, salvo el correspondiente a los productores oficiales, que podrán descontar del componente del IVA de este impuesto, el IVA pagado en la producción de los bienes gravados.

Del total correspondiente al nuevo IVA cedido, el setenta por ciento (70%) se destinará a salud y el treinta por ciento (30%) restante a financiar el deporte, en la respectiva entidad territorial.

Las exenciones del IVA establecidas o que se establezcan no aplicarán en ningún caso, respecto del IVA de cervezas y licores cedido a las entidades territoriales.

PAR. 1º—Para efectos de lo dispuesto en el presente artículo, en los formularios de declaración se discriminará el total del impuesto antiguo y nuevo cedido, que corresponda a los productos vendidos en el Distrito Capital.

PAR. 2º—Para los efectos en lo establecido en este artículo el Distrito Capital participara en el nuevo impuesto cedido en la misma proporción en que lo viene haciendo en relación con el IVA a cargo de las licoreras departamentales(15) (negrillas fuera de texto).

Ese mismo día fue aprobado por la plenaria del Senado el Proyecto de Ley 80 de 2002-C, 93 de 2002-S “Por la cual se expiden normas en materia tributaria y penal del orden nacional y territorial, y se dictan otras disposiciones”, cuya parte pertinente es la siguiente:

“ART. 55.—Cesión del IVA. Mantiénese la cesión del IVA de licores a cargo de las licoreras departamentales de que tratan los artículos 133 y 134 del Decreto Extraordinario 1222 de 1986.

A partir del 1º de enero de 2003, cédese a los departamentos y al Distrito Capital, en proporción al consumo en cada entidad territorial, el impuesto al valor agregado IVA sobre los licores, vinos, aperitivos, y similares, nacionales y extranjeros, que actualmente no se encontraba cedido.

En todos los casos, el IVA cedido a las entidades territoriales, quedará incorporado dentro de la tarifa del impuesto al consumo, o dentro de la tarifa de la participación, según el caso, y se liquidará como un único impuesto o participación, sobre la base gravable definida en el artículo anterior.

El impuesto liquidado en ningún caso podrá ser afectado con impuestos descontables, salvo el correspondiente a los productores oficiales, que podrán descontar del componente del IVA de este impuesto, el IVA pagado en la producción de los bienes gravados (negrillas fuera de texto).

Del total correspondiente al nuevo IVA cedido, el setenta por ciento (70%) se destinará a salud y el treinta por ciento (30%) restante a financiar el deporte, en la respectiva entidad territorial.

Las exenciones del IVA establecidas o que se establezcan no aplicarán en ningún caso, respecto del IVA de cervezas y licores cedido a las entidades territoriales.

Parágrafo. Para efectos de lo dispuesto en el presente artículo, en los formularios de declaración se discriminará el total del impuesto antiguo y nuevo cedido, que corresponda a los productos vendidos en el Distrito Capital.

PAR. 2º—Para los efectos de lo establecido en este artículo el Distrito Capital participará en el nuevo impuesto cedido en la misma proporción en que lo viene haciendo en relación con el IVA a cargo de las licoreras departamentales”.

Adviértase entonces que el beneficio tributario acordado por la ley a los productores oficiales de licores constituyó una modificación introducida por la plenaria de la Cámara de Representantes al texto que había sido aprobado por las comisiones terceras y cuartas constitucionales permanentes de la Cámara de Representantes y del Senado, y que un texto prácticamente idéntico fue aprobado, de igual manera, por la plenaria del Senado.

Al respecto cabe señalar que de conformidad con el artículo 160-2 constitucional, durante el segundo debate cada Cámara podrá introducir al proyecto las modificaciones, adiciones y supresiones que juzgue necesarias. Sobre el particular la Corte se pronunció en Sentencia C-198 de 2002, con ponencia de la magistrada Clara Inés Vargas Hernández, en los siguientes términos:

“La Corte ha dicho que con el fin de superar el esquema consagrado en la anterior Carta Política, que exigía que durante los cuatro debates parlamentarios los proyectos de ley guardaran estricta identidad, en la Constitución de 1991 se decidió relativizar dicho principio entregando a los congresistas la facultad de introducir a los proyectos de ley las modificaciones, adiciones o supresiones que juzguen necesarias(16), siempre y cuando guarden coherencia y se refieran a la materia o contenido mismo del proyecto que se está discutiendo. Esto es lo que se conoce como el principio de identidad(17).

La relativización de dicho principio también implica darle preponderancia al principio de consecutividad, en virtud del cual es factible conciliar las diferencias surgidas en el debate parlamentario, sin afectar la esencia misma del proceso legislativo establecido en el artículo 157 de la Constitución”(18).

Más recientemente, en Sentencia C-1147 de 2003, con ponencia del magistrado Rodrigo Escobar Gil, la Corte se pronunció sobre el principio de identidad que debe respetar el trámite legislativo, de la siguiente forma:(19)

“... No obstante, también la jurisprudencia ha aclarado que la relativización del principio de identidad no puede entenderse en sentido absoluto o ilimitado hasta el punto que lo haga del todo nugatorio, ya que la posibilidad de introducir modificaciones y adiciones a los proyectos de ley solo resulta constitucionalmente viable, cuando “el asunto o materia a que se refiere haya sido objeto de aprobación en primer debate”(20). En palabras de la Corte, “no puede la plenaria de una de las cámaras incluir un artículo nuevo si el mismo no guarda unidad temática con el tema que se ha debatido y aprobado en las comisiones, toda vez que en ese caso se desconocería la Constitución”(21).

Ciertamente, aun cuando el estatuto superior autoriza la introducción de cambios al proyecto de ley durante el segundo debate en las cámaras, reconociendo cierto margen de flexibilidad al principio de identidad, el mismo ordenamiento exige que para que dicho cambio se entienda válido, se requiere que el tema o el asunto a que este último se refiere haya sido previamente considerado y aprobado durante el primer debate en comisiones, con lo cual se obvia tener que repetir todo el trámite, a menos que se trate de serias discrepancias con la iniciativa aprobada o existan razones de conveniencia que avalen su reexamen definitivo(22). Así, la opción de introducir modificaciones a los proyectos de ley y la exigencia de que las mismas versen sobre temas tratados en comisiones, lo ha manifestado la Corte, “implica darle preponderancia al principio de consecutividad, en cuanto es factible conciliar las diferencias surgidas en el debate parlamentario, sin afectar la esencia misma del proceso legislativo establecido en el artículo 157 de la Constitución”(23).

En el presente asunto, la plenaria de la Cámara le introdujo una adición al texto que había sido aprobado por las comisiones terceras y cuartas constitucionales permanentes de la Cámara de Representantes y del Senado, en el sentido de que otorgarle a los productores oficiales de licores un beneficio tributario consistente en poder descontar del componente del IVA cedido, el IVA pagado en la producción de los bienes gravados. De tal suerte que se trata de una materia conexa y relacionada con la cesión del IVA de que trata el artículo 55 de la Ley 788 de 2002, y por ende, el cargo de inconstitucionalidad por violación al artículo 157-2 superior, no está llamado a prosperar.

5. Distinciones entre crear y fusionar tributos existentes. Ausencia de violación al principio de legalidad tributaria.

A juicio del demandante, el legislador creó un nuevo gravamen denominado “Impuesto al consumo de licores, vinos, aperitivos y similares”, habiendo omitido la inclusión del sujeto pasivo para el caso del impuesto al consumo y el IVA cedido en relación con las mercancías importadas. Así mismo, el Congreso de la República no habría regulado todo lo concerniente al cobro, recaudo, administración y control de los nuevos tributos creados mediante los artículos 49 a 54 de la Ley 788 de 2002. No comparte la Corte estas afirmaciones, por cuanto no se trata de una regulación incompleta de un nuevo impuesto sino que el legislador, actuando dentro de su margen de maniobra, fusionó dos gravámenes existentes dejando, con todo, vigentes algunas disposiciones legales anteriores que regulaban ambos impuestos, es decir, quedando finalmente determinados los elementos esenciales del tributo, como pasa a explicarse.

De conformidad con el artículo 338 constitucional, la ley, las ordenanzas y los acuerdos deben fijar, directa y claramente todos los elementos esenciales del tributo, es decir, el sujeto activo, el sujeto pasivo, el hecho gravable, la base gravable y la tarifa. Se trata, por tanto, de la consagración del principio de legalidad del tributo, en virtud del cual, cualquier gravamen debe contener de forma inequívoca y directa todos los elementos esenciales de la obligación tributaria. Esta previsión tiene como finalidad, según lo consideró la Corte en sentencia C-084 de 1995 con ponencia del magistrado Alejandro Martínez Caballero “fortalecer la seguridad jurídica y evitar los abusos impositivos de los gobernantes, puesto que el acto jurídico que impone la contribución debe establecer previamente, y con base en una discusión democrática, sus elementos esenciales para ser válido”.

Ahora bien, el juicio de constitucionalidad que está llamada a ejercer la Corte sobre el respeto por el principio de legalidad del tributo, debe tomar en consideración las distinciones que se presentan entre crear un nuevo gravamen y fusionar unos existentes, dejando sin embargo vigentes algunos elementos esenciales de estos. Sobre el particular, la Corte ha sentado unas importantes líneas jurisprudenciales.

Así, en la Sentencia C-488 de 2000, con ponencia del magistrado Carlos Gaviria Díaz, la Corte examinó si el artículo 50 de la Ley 488 de 1988 había omitido consagrar uno de los elementos esenciales del tributo, cual es la base gravable. Para esta corporación, la respuesta fue negativa por cuanto el precepto demandado no establecía todos los elementos que configuran el impuesto a las ventas, dado que en este solo se estableció un nuevo hecho generador del tributo. En palabras del juez constitucional:

“Siendo así, la disposición acusada no infringe el artículo 338 de la Constitución, pues si bien es cierto que allí se exige que en el acto creador del tributo se consagren todos los elementos esenciales del mismo, nada impide que cuando el impuesto ya existe, esto es, ha sido creado con anterioridad a la modificación que se pretende hacer de uno de sus elementos —como sucedió en el presente caso en el que se ha introducido un nuevo hecho generador—, el legislador pueda hacerlo sin necesidad de reproducir nuevamente las disposiciones que contienen los demás supuestos de la obligación tributaria, siempre y cuando estos se encuentren claramente determinados en la ley. Además, no sobra agregar que es potestad exclusiva del legislador establecer qué actividades u operaciones generan el pago de un tributo y esto es precisamente lo que se regula en la norma demandada.

Por estas razones mal puede argüirse, como lo hace el actor, que el legislador ha incurrido en una omisión legislativa relativa por no incluir en la norma demandada la base gravable del impuesto a las ventas, pues en ella únicamente se regula el hecho generador. La base gravable, como ya se ha anotado, aparece consagrada en otros artículos del estatuto tributario, que no fueron objeto de demanda”.

Más recientemente, en Sentencia C- 992 de 2001, con ponencia del magistrado Rodrigo Escobar Gil, la Corte al momento de examinar la constitucionalidad del gravamen a los movimientos financieros, sentó algunos criterios para determinar a partir de qué momento se puede considerar que existe un nuevo gravamen:

Cabe señalar, en primer lugar, que, en general, el carácter de “nuevo” de un tributo, condición que tiene significación para distintos efectos constitucionales, no depende de la calificación que al respecto se haga en la ley que lo crea, sino de la circunstancia de ser distinto de aquellos que estén rigiendo en el momento de su expedición. Sin embargo no por ello la norma que haga una tal calificación es, por ese solo hecho, inconstitucional, porque la misma puede tener un sentido pedagógico, que oriente la aplicación de la norma, cuando efectivamente se trate de un nuevo impuesto (negrilla fuera de texto).

De tal suerte que para la Corte la calificación de novedoso que puede presentar un tributo no se encuentra sujeta a criterios meramente formales, como lo es su denominación, sino vinculada a elementos materiales o sustantivos, lo cual no obsta, por supuesto, para que en un momento dado ambos aspectos coincidan. De hecho, lo importante es que el gravamen venga, en un momento dado, a ampliar el panorama de los tributos existentes en el país. Situación distinta se presenta cuando el legislador decide fusionar dos gravámenes existentes, dejando sin embargo vigentes algunos elementos esenciales de cada uno de ellos. De tal suerte que, en esta segunda hipótesis, no se puede afirmar que realmente se esté ante un nuevo tributo.

Al respecto cabe señalar que los antecedentes legislativos suelen evidenciar si realmente fue la voluntad del legislador crear un nuevo tributo; o si por el contrario, se trató tan solo de fusionar dos gravámenes existentes.

Pues bien, estima la Corte que el acatamiento del principio de legalidad del tributo, impone entonces que si bien el Congreso de la República, goza de una amplia discrecionalidad al momento de fusionar dos o más tributos, también lo es que debe ajustarse a lo dispuesto por el artículo 338 constitucional, en el sentido de que finalmente queden especificados los sujetos activo y pasivo, los hechos generadores, las bases gravables y las tarifas del mismo.

De igual manera, al momento de fusionar dos o más gravámenes, el legislador debe respetar el principio de certeza de la obligación tributaria, en el sentido de evitar la inclusión de términos particularmente vagos u oscuros, básicamente con el propósito de evitar inseguridad jurídica. Sin embargo, no toda dificultad interpretativa que se genere por la introducción de las reformas conduce a su inconstitucionalidad por violación al principio de certeza del tributo. Tampoco es necesario que cada vez que se modifique algún elemento esencial de un gravamen, el legislador esté ante la obligación de reproducir en su integridad la regulación de aquel; basta con que pueda realizarse una sencilla interpretación sistemática entre las normas anteriores y las nuevas y que como resultado de esta labor hermenéutica se vislumbren con claridad los elementos esenciales del tributo a los que alude el artículo 338 constitucional.

En el caso concreto, el legislador no creó realmente un nuevo gravamen, completamente desconocido en el conjunto de tributos a los que están sometidas las personas naturales y jurídicas en Colombia, sino que fusionó el impuesto al consumo de licores, vinos, aperitivos y similares, que aparece regulado en los artículos 202 a 206 de la Ley 223 de 1995, con el impuesto al valor agregado que es cedido por la Nación a las entidades territoriales, en virtud del artículo 133 del decreto 1222 de 1986, dejando, sin embargo, vigentes algunos elementos esenciales de ambos gravámenes.

En efecto, en lo que concierne al impuesto al consumo de licores, vinos, aperitivos y similares, cabe señalar que la Ley 223 de 1995 adelantó una regulación integral del mismo. En tal sentido, se dispuso que el hecho generador del gravamen lo constituía el consumo de las mencionadas bebidas en la jurisdicción de los departamentos; los sujetos pasivos o responsables del impuesto son los productores, los importadores y solidariamente los distribuidores, y en ciertos casos los transportadores y expendedores; el impuesto se causa en el momento en que el productor entrega el bien, en planta o en fábrica para su distribución, y en el caso de las bebidas importadas, cuando las mismas se introducen al país; la base gravable es precisada mediante ciertas reglas, partiendo del precio de venta al detallista y las tarifas se regulan de conformidad con una escala basada en el grado de contenido alcohólico de las bebidas. De igual manera, la Ley 223 de 1995 regula lo referente al período gravable, declaración y pago del impuesto al consumo de licores, vinos, aperitivos y similares. Así mismo, en virtud del Decreto 1222 de 1986, la renta producida por este gravamen se encuentra cedida a las entidades territoriales.

Ahora bien, en relación con el carácter nacional que caracteriza al impuesto sobre el consumo de licores, vinos, aperitivos y similares, la Corte tuvo la oportunidad de pronunciarse en Sentencia C-1114 de 2003, con ponencia del magistrado Jaime Córdoba Triviño, en los siguientes términos:

“5) Por otra parte, ya que el impuesto al consumo de licores, vinos, aperitivos y similares constituye una renta de carácter nacional cedida a los departamentos y al Distrito Capital, quien está legitimado para configurar todos sus elementos y el régimen de exenciones no son las entidades territoriales sino el Congreso. Así se infiere de los artículos 150.12 y 338 de la Carta. Ahora, el hecho que esa renta sea cedida, por mandato de la ley, a los departamentos para que estos los destinen a salud y a financiar el deporte, no altera esa realidad; es decir, esa cesión no la convierte en una renta de carácter territorial” (negrilla fuera de texto).

Por otra parte, en lo que atañe al impuesto al valor agregado cedido, cabe recordar que el IVA, desde su creación mediante la Ley 21 de 1963, siempre ha sido considerado un tributo del orden nacional, lo cual no ha sido óbice para que, por medio de una ley, el Congreso de la República haya dispuesto determinadas cesiones del recaudo del gravamen hacia los departamentos, los distritos y los municipios. Este fue precisamente el caso de las cesiones del IVA operadas mediante los artículos 133 y 134 del Decreto 1222 de 1986.

Ahora bien, mediante los artículos 49 a 54 de la Ley 788 de 2002 el Congreso de la República operó ciertos cambios en relación con el impuesto al consumo de licores, vinos, aperitivos y similares (i) la base gravable ya no se calcula con fundamento en una cantidad dineraria o ad valorem sino de conformidad en los grados alcoholímetros del producto; (ii) la tarifa se liquida tomando en cuenta cada unidad de 750 centímetros cúbicos; (iii) en materia de obligaciones de los responsables, introdujo frente a los productores un nuevo deber consistente en liquidar y recaudar de los distribuidores en el momento de la facturación, el valor del impuesto al consumo cuando los productos se despachen hacia otros departamentos y (iv) se varió la competencia para el diseño de los formularios de declaración de impuestos al consumo, trasladándola de la dirección general de apoyo fiscal a la Federación Nacional de departamentos.

A pesar de estos cambios no se trata de una regulación integral y completamente novedosa de la materia, ya que (i) el impuesto al consumo de licores, vinos, aperitivos y similares sigue siendo un tributo de carácter nacional cuya renta se encuentra cedida a los departamentos; (ii) el hecho generador no conoció cambio alguno, es decir, consiste en el consumo de esta clase de bebidas; (iii) los sujetos pasivos o responsables del gravamen son los mismos, esto es, los productores y solidariamente los distribuidores y (iv) siguen vigentes las obligaciones de los productores de declarar el impuesto dentro de los períodos fijados en la ley.

De igual manera, cabe señalar que la Ley 788 de 2002 no reguló expresamente lo referente al sujeto pasivo o responsable del impuesto al consumo cuando se trate de productos importados. No obstante, a diferencia de lo que plantea el demandante, no se está en presencia de un vacío normativo consistente en la ausencia de un elemento esencial del tributo. Simplemente, la nueva normatividad no derogó en esta materia el artículo 213 de la Ley 223 de 1995, en el sentido de que dicha responsabilidad continua en cabeza de los importadores, sin que por ello se haya violado el principio de certeza de los tributos, como lo sostiene equivocadamente el ciudadano demandante. Tanto es así, que la Asociación Colombiana de Importadores de Licores y Vinos, entidad que eventualmente se habría visto afectada por la presunta falta de claridad de la norma tributaria, en su intervención manifestó que “...las normas de la Ley 223 de 1995 que regulan el impuesto al consumo de licores, vinos, aperitivos y similares siguen vigentes, salvo aquellas cuya aplicación no sea compatible con las nuevas disposiciones introducidas por la Ley 788 de 2002. Por lo tanto, todos los elementos esenciales de este impuesto, así como sus normas procedimentales, están consagradas en la Ley 223 de 1995 y 788 de 2002, tal y como lo exige el artículo 338 de la Constitución Política”. En otros términos, los destinatarios de la norma tributaria no tienen duda alguna sobre sus responsabilidades.

En relación con el IVA cedido, la Ley 788 de 2002 introdujo las siguientes reformas (i) en adelante, dejará de ser un impuesto autónomo e independiente del gravamen sobre el consumo de licores o de la participación en el monopolio de los mismos, para convertirse en un componente porcentual bien sea del impuesto al consumo de licores, vinos, aperitivos o similares, o bien de la participación en el monopolio de licores; (ii) los elementos sustantivos del tributo corresponden a aquellos del impuesto sobre el consumo y (iii) se cede a favor de los departamentos y el Distrito Capital, en proporción al consumo en cada entidad territorial, el IVA sobre los licores, vinos, aperitivos y similares, nacionales y extranjeros, que no se encontraba cedido. En otros términos, como lo sostiene el Ministerio Público, los cambios que conoció el IVA cedido se refieren esencialmente a la base gravable y a la tarifa, por cuanto el impuesto quedó incorporado o fusionado dentro de la tarifa del impuesto al consumo; se liquidará como un único impuesto o participación y su importe tributario se determinará con base en los grados alcoholímetros del producto.

Con todo, el IVA cedido mantiene unas características fundamentales: (i) el hecho generador no se modificó, por cuanto sigue siendo el consumo de licores, vinos, aperitivos y similares; (ii) continúa siendo un impuesto del orden nacional; (iii) se conserva la cesión del mismo a cargo de las licoreras departamentales de que tratan los artículos 133 y 134 del Decreto 1222 de 1986; (iv) la destinación del tributo, en esencia, sigue siendo la misma, es decir, los servicios de salud y (v) siguen vigentes las normas de la Ley 223 de 1995 en cuanto a que son los importadores los responsables de declarar y pagar directamente el impuesto.

En este orden de ideas, el gravamen que aparece regulado en los artículos 49 a 54 de la Ley 788 de 2002 no adolece de los vacíos normativos que le endilga el demandante, por cuanto, se insiste, no se trató de establecer un nuevo tributo sino de fusionar dos gravámenes existentes, como lo son, por una parte, el impuesto al consumo de licores, vinos, aperitivos y similares, y por otra, el impuesto al valor agregado cedido sobre las mismas bebidas. En otros términos, la Ley 788 de 2002 no derogó en lo pertinente el Decreto 1222 de 1986 ni la Ley 223 de 1995. De hecho, desde el mismo proyecto de ley presentado por el Gobierno Nacional, jamás se tuvo en mente crear un nuevo impuesto:

“Principales modificaciones a los impuestos territoriales.

Con respecto a los impuestos departamentales la modificación sustantiva más importante se hace al consumo de licores. En este caso el proyecto presenta modificaciones sustanciales en la base gravable que se establece por grado alcoholímetro, lo cual garantiza equidad y progresividad del tributo. El elemento de equidad resulta de otorgar el mismo tratamiento al licor independientemente de su origen y la progresividad por el efecto acumulativo: A mayor grado de alcohol mayor impuesto. Así mismo se establecen dos grandes categorías: hasta 15º y más de 15º grados de alcohol, gravando con el doble de la tarifa a los de más de 15º grados, lo cual es consistente con las políticas de salubridad y control del alcohol”(24).

Desde el punto de vista fiscal, las tarifas propuestas superan ligeramente a las que en este momento pagan como promedio los aguardientes, garantizando de esta manera el ingreso percibido por este concepto” (negrilla fuera de texto).

Nótese que siempre se insistió en que se trataba de introducir ciertas modificaciones al impuesto sobre el consumo de licores, mas no de crear un nuevo gravamen.

En suma, no se puede considerar que mediante los artículos 49 a 54 de la Ley 788 de 2002 se haya creado un nuevo impuesto cuya regulación adolezca de graves vacíos en lo que se refiere a elementos esenciales del gravamen, y por ende, los cargos de inconstitucionalidad por violación al principio de legalidad del tributo, no está llamado a prosperar.

6. Examen de constitucionalidad sobre la presunta violación de las modificaciones a la participación, en relación con los licores destilados importados.

Según el demandante, durante la vigencia de la Ley 223 de 1995, ningún licor destilado podía ser objeto de monopolio debido a que desde su ingreso al territorio nacional cancelaba el impuesto al consumo impidiendo el nacimiento de una nueva obligación monopolística, y por ende, antes de la expedición de la Ley 788 de 2002 no existía el pago de participación al momento de introducir al país los licores destilados; e igualmente, el fondo cuenta de impuestos no tiene la función de recibir o recaudar participaciones por monopolio, ni la presente ley le atribuyó dicha competencia, habiéndose así incurrido en una omisión legislativa por ausencia de regulación del recaudo. No comparte la Corte estas afirmaciones, por las razones que pasan a explicarse.

Un monopolio es, desde el punto de vista económico, una situación en donde una empresa o individuo es el único oferente de un determinado producto o servicio; también puede configurase cuando un solo actor controla la compra o distribución de un determinado bien o servicio. Por su parte, la Carta autoriza, excepcionalmente, el establecimiento de monopolios como arbitrios rentísticos, en virtud de los cuales el Estado, se reserva la explotación de ciertas actividades económicas, no con el fin de excluirlas del mercado, sino para asegurar una fuente de ingresos que le permita atender sus obligaciones(25), tal y como lo consideró la Corte en Sentencia C-540 de 2001, con ponencia del magistrado Jaime Córdoba Triviño.

De igual manera, en Sentencia C-1114 de 2001, con ponencia del magistrado Álvaro Tafur Galvis, la Corte se pronunció sobre la limitada autonomía financiera y política que tienen las entidades territoriales sobre los monopolios rentísticos, en los siguientes términos:

“En efecto, tratándose de recursos públicos, como ciertamente lo son los generados por las rentas monopolizadas, corresponde a la ley determinar dentro de un amplio margen de apreciación las modalidades y las características de las mismas cualquiera sea la forma de gestión que se adopte —directa, indirecta, mediante terceros— y señalar la mejor manera para la obtención de las rentas que propicien la adecuada prestación de servicios públicos que como los de salud están tan íntimamente relacionados con las necesidades insatisfechas de la población (C.P., arts. 1º, 2º y 365).

Posteriormente, en Sentencia C-1191 de 2001, con ponencia del magistrado Rodrigo Uprimny Yepes, esta corporación insistió en la reserva de ley que existe en relación con ciertos aspectos referidos a los monopolios rentísticos, en los siguientes términos:

“En relación con los monopolios rentísticos, la Carta, y en especial, el artículo 336 superior, delimitan una reserva legal de ciertos aspectos. Así, corresponde al legislador establecer cuáles son los monopolios que son arbitrio rentístico y fijar el régimen propio a que están sometidos el control, la organización, la administración y la explotación de dichos monopolios (C.P., art. 336). Igualmente, el legislador deberá definir las condiciones y los términos en los cuales el gobierno enajenará o liquidará las empresas monopolísticas del Estado y otorgará a terceros el desarrollo de su actividad por no cumplir requisitos de eficiencia (C.P., art. 336).

Esta reserva legal de ciertos aspectos de la regulación de los monopolios rentísticos es natural y explicable, puesto que, como esta Corte lo ha resaltado, un monopolio legal representa una excepción a la iniciativa privada y a la libertad de empresa, ya que autoriza al Estado para el ejercicio de ciertas actividades, en tanto las prohíbe, en principio, a los particulares”.

En el caso concreto, la Ley 788 de 2002 no creo el monopolio sobre los licores destilados nacionales y extranjeros, ya que el mismo se encontraba previsto desde el artículo 61 de la Ley 14 de 1983, a cuyo tenor “la producción, introducción y venta de licores destilados constituyen monopolios de los departamentos como arbitrio rentístico...”, disposición que aparece repetida en el artículo 121 del Decreto 1222 de 1986.

Ahora bien, en su artículo 51, la Ley 788 de 2002 faculta a los departamentos para que, dentro del ejercicio del monopolio de licores destilados, en lugar del impuesto al consumo, apliquen una participación establecida por grado alcoholímetro, que en ningún caso tendrá una tarifa inferior a la del impuesto. Esta última será fijada por la asamblea departamental, debiendo ser única para todos los productos nacionales como extranjeros, y además, dentro de la tarifa de la participación se deberá incorporar el IVA cedido, discriminando su valor. De manera complementaria, el artículo 54 de la citada ley prevé que, en todos los casos, el IVA cedido a las entidades territoriales quedará incorporado en la tarifa del impuesto al consumo o en aquella de la participación, según el caso, y se liquidará como único impuesto o participación cuya base gravable aparece señalada en el mismo artículo 54 de la reforma tributaria. En cuanto a la base gravable de la participación, el segundo inciso del artículo 49 de la Ley 788 de 2002 dispone que está constituida por el número de grados alcoholimétricos que contenga el producto sobre el cual del departamento esté ejerciendo el monopolio rentístico de licores destilados.

De tal suerte que el legislador se limitó, en este caso, a introducir algunas reformas a la participación que tienen los departamentos, dentro de la administración del monopolio de licores destilados, es decir, a los artículos 61 y 63 de la Ley 14 de 1983, a cuyo tenor:

“ART. 61.—La producción, introducción y venta de licores destilados constituyen monopolios de los departamentos como arbitrio rentístico en los términos del artículo 31 de la Constitución Política de Colombia. En consecuencia, las asambleas departamentales regularán el monopolio o gravarán esas industrias y actividades, si el monopolio no conviene, conforme a lo dispuesto en esta ley.

Las intendencias y comisarías cobrarán el impuesto de consumo que determina esta ley para los licores, vinos espumosos o espumantes, aperitivos y similares, nacionales y extranjeros.

ART. 63.—En desarrollo del monopolio sobre la producción, introducción y venta de licores destilados, los departamentos podrán celebrar contratos de intercambio con personas de derecho público o de derecho privado y todo tipo de convenio que, dentro de las normas de contratación vigentes, permita agilizar el comercio de estos productos.

Para la introducción y venta de licores destilados, nacionales o extranjeros, sobre los cuales el departamento ejerza el monopolio, será necesario obtener previamente su permiso, que solo lo otorgará una vez se celebren los convenios económicos con las firmas productoras, introductoras o importadoras en los cuales se establezca la participación porcentual del departamento en el precio de venta del producto, sin sujeción a los límites tarifarios establecidos en esta ley” (negrillas fuera de texto).

Posteriormente, la Ley 223 de 1995, que vino a regular el impuesto al consumo de licores, vinos, aperitivos y similares, no derogó, como equivocadamente lo sostiene el demandante, el monopolio sobre los licores destilados importados, por el hecho de que se le hubiese señalado al “fondo-cuenta de impuestos al consumo de productos extranjeros” , de que trata el tercer inciso del artículo 213 de la Ley 223 de 1995(26), la obligación de recaudar el impuesto al momento de la introducción de los bienes gravados al país.

En efecto, como lo sostiene el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la creación del fondo de cuenta de impuestos al consumo de productos extranjeros, tuvo como finalidad controlar la evasión, recaudando el valor del impuesto al momento de su nacionalización y no cuando este ingrese para ser consumido en la respectiva entidad territorial. Sin embargo, está previsión no derogó el monopolio rentístico de los departamentos sobre los licores importados, por cuanto lo usual es que el producto no permanezca en el departamento por el cual ingresó sino que sea distribuido por todo el país. De allí que no fuese lógico que se le cobrase una participación determinada, sino que dependerá de la entidad territorial donde finalmente será comercializado, y dependiendo si en esta existe o no un monopolio rentístico. Por tales razones, cuando el producto ingresa a Colombia, automáticamente se causa el impuesto al consumo, debiendo ser declarado y pagado ante el fondo cuenta de impuestos al consumo de productos extranjeros. Posteriormente, la bebida será introducida al respectivo departamento, el cual exigirá como contraprestación el pago de la respectiva participación, frente a la cual, el valor recaudado como impuesto por el mencionado fondo constituye un abono.

En este orden de ideas, la Ley 788 de 2002, en lo que concierne a la participación sobre licores destilados, no creó un nuevo monopolio rentístico a favor de los departamentos, ni tampoco estableció una regulación integral en la materia, carente de vacíos como los alegados por el ciudadano demandante; tan solo se limitó a operar ciertas modificaciones a la misma en lo referente a la base gravable, la determinación de las tarifas y la incorporación del IVA cedido. De tal suerte que, todo lo referente a la declaración y pago de la participación, a órdenes del fondo-cuenta de impuestos al consumo de productos extranjeros, sigue vigente, así como también los están los sujetos activo y pasivo del gravamen, el hecho generador y la causación del mismo, todos ellos regulados por la Ley 14 de 1983.

Por las anteriores razones, el cargo dirigido contra el segundo inciso del artículo 49 y el artículo 51 de la Ley 788 de 2002, no está llamado a prosperar.

VIII. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

1. ESTARSE A LO RESUELTO en la Sentencia C-1035 de 2003, mediante la cual se declaró “EXEQUIBLE el inciso cuarto del artículo 54 de la Ley 788 de 2002, en el entendido según el cual el descuento previsto en él se aplica exclusivamente en el caso de licores cuya producción esté monopolizada y sean producidos directamente por las empresas departamentales”.

2. ESTARSE A LO RESUELTO en la Sentencia C-1114 de 2003, mediante la cual se declararon “EXEQUIBLES los incisos 5º y 6º del artículo 54 de la Ley 788 de 2002”.

3. Declarar EXEQUIBLE el tercer inciso del artículo 54 de la Ley 788 de 2002, por los cargos formulados en relación con el trámite legislativo.

4. Declarar EXEQUIBLE el cuarto inciso del artículo 54 de la Ley 788 de 2002, por los cargos formulados en relación con el trámite legislativo.

5. Declarar EXEQUIBLES el segundo inciso del artículo 49 y el artículo 51 de la Ley 788 de 2002, por los cargos.

6. Declarar EXEQUIBLES los artículos 49 a 54 de la Ley 788 de 2002, por cuanto no se violó el principio de legalidad tributaria.

Notifíquese, comuníquese, publíquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente».

(1) Sobre el tema de la cosa juzgada constitucional puede consultarse, entre otras, la Sentencia C-656 de 2003, M.P. Clara Inés Vargas Hernández y la Sentencia C-774 de 2001 y C-310 de 2002, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

(2) Al respecto puede consultarse la sentencia C-1045 de 2000, M.P. Álvaro Tafur Galvis.

(3) Ver, entre otras, las sentencias C-478 de 1998, C-153 y C-774 de 2001 y C-310 de 2002.

(4) Ver Auto 14 de 1999.

(5) Sobre la distinción entre cosa juzgada condicionada y relativa, pueden consultarse los autos 283, 289A y 290 de 2001.

(6) Gaceta del Congreso Nº 398 del 24 de septiembre de 2002, pág. 10.

(7) Gaceta del Congreso Nº 467 del 1º de noviembre de 2002, pág. 1 y ss.

(8) En efecto, una vez revisado el expediente en el cual constan los antecedentes legislativos del Proyecto de Ley 80-Cámara y 93-Senado que culminó con la Ley 788 de 2002, que en ninguna de las 5 ponencias presentadas se trató el tema del IVA cedido a las entidades territoriales ni de su incorporación al impuesto al consumo y a la participación. Si bien en la primera ponencia 1ª ponencia la cual fue publicada en la Gaceta Nº 536 del 22 de noviembre de 2002, pág. 1, se plantearon algunas modificaciones a la participación relacionados con la exigencia de un permiso para ejercer el monopolio, nada se dijo acerca del IVA incorporado a la participación. En las segunda, tercera y quinta ponencias, publicadas respectivamente en las gacetas Nº 538, 537 y 551, no se planteó modificación alguna al capítulo de los impuestos territoriales. La cuarta ponencia, que fue la acogida, dedicó un aparte a los impuestos territoriales —impuesto al consumo de licores, vinos, aperitivos y similares—. En ella se hizo referencia a las modificaciones que de estos impuestos se hicieron en el proyecto de ley presentado por el gobierno, sin que en los ajustes planteados se incluyera el IVA dentro de la participación.

(9) Gaceta del Congreso Nº 371 del 28 de julio de 2003, pág. 30.

(10) Sentencias C-498 de 1998 y C-992 de 2001.

(11) La Corte en sentencias C-266 de 1995 y C-032 de 1996 se refirió expresamente al aval ministerial a los proyectos de ley.

(12) Gaceta del Congreso Nº 398 del 24 de septiembre de 2002, pág. 10.

(13) Gaceta del Congreso Nº 614 del 18 de diciembre de 2002, pág. 20.

(14) Gaceta del Congreso Nº 614 del 18 de diciembre de 2002, pág. 3.

(15) Gaceta del Congreso Nº 19 del 27 de enero de 2003, pág. 13.

(16) Artículo 160, inciso segundo, de la Constitución.

(17) Artículo 158 ibídem

(18) Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-702 de 1999, M.P. Fabio Morón Díaz.

(19) Cfr. Sentencia C-702 de 1999, M.P. Fabio Morón Díaz.

(20) Sentencia C-702 de 1999.

(21) Sentencia C-801 de 2003.

(22) Cfr. Sentencia C-801 de 2003 varias veces citada, que a su vez hace referencia al artículo 178 de la Ley 5ª de 1992.

(23) Sentencia ibídem.

(24) Gaceta del Congreso Nº 398 del 24 de septiembre de 2002, Proyecto de Ley 80 Cámara, “por la cual se expiden normas en materia tributaria y penal del orden nacional y territorial, y se dictan otras disposiciones”, pág. 18.

(25) Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-540 de 2001, M.P. Jaime Córdoba Triviño.

(26) ART. 213.—Período gravable, declaración y pago de los impuestos. El período gravable de estos impuestos será quincenal.

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