Sentencia C-228 de marzo 30 de 2011

CORTE CONSTITUCIONAL 

SALA PLENA

Ref.: Expediente D-8216

Magistrado Ponente:

Dr. Juan Carlos Henao Pérez

Demanda de inconstitucionalidad parcial del artículo 6º del Decreto-Ley 1282 de 1994 y parcial de los artículos 9º y 10 de la Ley 797 de 2003.

Actores: María Fernanda Orozco Tous y Nixon Torres Carcamo.

Bogotá, D.C, treinta de marzo de dos mil once.

EXTRACTOS: «II. Normas demandadas

A continuación se transcriben los preceptos acusados, subrayando las partes demandadas:

Decreto 1282 de 1994 

(Junio 22)

Diario Oficial 41.403, del 23 de junio de 1994

Ministerio de Trabajo y Seguridad Social 

Por el cual se establece el Régimen Pensional de los Aviadores Civiles.

El Ministro de Gobierno de la República de Colombia

Delegatorio de las funciones presidenciales,

en uso de sus facultades constitucionales y legales, de conformidad con el Decreto 1266 de 1994 y en especial de las conferidas en el numeral 2º del artículo 139 de la Ley 100 de 1993.

ART. 6º—Pensiones especiales transitorias. En aquellos casos en los cuales el aviador no haya cumplido al 1º de abril de 1994 los diez (10) años de servicios, y por lo tanto, no sea beneficiario del régimen de transición aquí previsto, el tiempo de cotización y el monto de las pensiones de vejez será el establecido en los artículos 33 y 34 de la Ley 100 de 1993. Sin embargo, la edad para acceder a la pensión de vejez en este caso será de cincuenta y cinco (55) años, que se reducirá un año por cada sesenta (60) semanas cotizadas o de servicios prestados adicionales a las primeras mil (1000) semanas de cotización, sin que dicha edad pueda ser inferior a 50 años. Para efectos de estas pensiones los afiliados cotizarán en los términos de la ley 100 de 1993 y las empresas aportarán, además de lo previsto en la ley, cinco (5) puntos adicionales. Las empresas emitirán el respectivo bono pensional de acuerdo con las normas especiales sobre la materia.

Ley 797 de 2003 

(Enero 29)

Diario Oficial 45.079 de 29 de enero de 2003

Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los regímenes pensionales exceptuados y especiales.

ART. 9º—El artículo 33 de la Ley 100 de 1993 quedará así:

ART. 33.—Requisitos para obtener la pensión de vejez. Para tener el derecho a la pensión de vejez, el afiliado deberá reunir las siguientes condiciones:

1. Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer o sesenta (60) años si es hombre.

A partir del 1o. de enero del año 2014 la edad se incrementará a cincuenta y siete (57) años de edad para la mujer, y sesenta y dos (62) años para el hombre.

2. Haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo.

A partir del 1º de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1º de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015.

PAR. 1º—Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo, se tendrá en cuenta:

a) El número de semanas cotizadas en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones;

b) El tiempo de servicio como servidores públicos remunerados, incluyendo los tiempos servidos en regímenes exceptuados;

c) El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993.

d) El tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador.

e) El número de semanas cotizadas a cajas previsionales del sector privado que antes de la Ley 100 de 1993 tuviesen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión.

En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional.

Los fondos encargados reconocerán la pensión en un tiempo no superior a cuatro (4) meses después de radicada la solicitud por el peticionario, con la correspondiente documentación que acredite su derecho. Los fondos no podrán aducir que las diferentes cajas no les han expedido el bono pensional o la cuota parte.

PAR. 2º—Para los efectos de las disposiciones contenidas en la presente ley, se entiende por semana cotizada el periodo de siete (7) días calendario. La facturación y el cobro de los aportes se harán sobre el número de días cotizados en cada período.

PAR. 3º—Se considera justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, que el trabajador del sector privado o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión. El empleador podrá dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, cuando sea reconocida o notificada la pensión por parte de las administradoras del sistema general de pensiones.

Transcurridos treinta (30) días después de que el trabajador o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión, si este no la solicita, el empleador podrá solicitar el reconocimiento de la misma en nombre de aquel.

Lo dispuesto en este artículo rige para todos los trabajadores o servidores públicos afiliados al sistema general de pensiones.

PAR. 4º—Se exceptúan de los requisitos establecidos en los numerales 1º y 2º del presente artículo, las personas que padezcan una deficiencia física, síquica o sensorial del 50% o más, que cumplan 55 años de edad y que hayan cotizado en forma continua o discontinua 1000 o más semanas al régimen de seguridad social establecido en la Ley 100 de 1993.

La madre trabajadora cuyo hijo menor de 18 años padezca invalidez física o mental, debidamente calificada y hasta tanto permanezca en este estado y continúe como dependiente de la madre, tendrá derecho a recibir la pensión especial de vejez a cualquier edad, siempre que haya cotizado al sistema general de pensiones cuando menos el mínimo de semanas exigido en el régimen de prima media para acceder a la pensión de vejez. Este beneficio se suspenderá si la trabajadora se reincorpora a la fuerza laboral. Si la madre ha fallecido y el padre tiene la patria potestad del menor inválido, podrá pensionarse con los requisitos y en las condiciones establecidas en este artículo.

ART. 10.—El artículo 34 de la Ley 100 de 1993 quedará así:

ART. 34.—Monto de la pensión de vejez. El monto mensual de la pensión de vejez, correspondiente a las primeras 1.000 semanas de cotización, será equivalente al 65% del ingreso base de liquidación. Por cada 50 semanas adicionales a las 1.000 hasta las 1.200 semanas, este porcentaje se incrementará en un 2%, llegando a este tiempo de cotización al 73% del ingreso base de liquidación. Por cada 50 semanas adicionales a las 1.200 hasta las 1.400, este porcentaje se incrementará en 3% en lugar del 2%, hasta completar un monto máximo del 85% del ingreso base de liquidación.

El valor total de la pensión no podrá ser superior al 85% del ingreso base de liquidación, ni inferior a la pensión mínima de que trata el artículo siguiente.

A partir del 1º de enero del año 2004 se aplicarán las siguientes reglas:

El monto mensual de la pensión correspondiente al número de semanas mínimas de cotización requeridas, será del equivalente al 65%, del ingreso base de liquidación de los afiliados. Dicho porcentaje se calculará de acuerdo con la fórmula siguiente:

r = 65.50 - 0.50 s, donde:

r =porcentaje del ingreso de liquidación.

s = número de salarios mínimos legales mensuales vigentes.

A partir del 2004, el monto mensual de la pensión de vejez será un porcentaje que oscilará entre el 65 y el 55% del ingreso base de liquidación de los afiliados, en forma decreciente en función de su nivel de ingresos calculado con base en la fórmula señalada. El 1º de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 semanas. Adicionalmente, el 1º de enero de 2006 se incrementarán en 25 semanas cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015.

A partir del 2005, por cada cincuenta (50) semanas adicionales a las mínimas requeridas, el porcentaje se incrementará en un 1.5% del ingreso base de liquidación, llegando a un monto máximo de pensión entre el 80 y el 70.5% de dicho ingreso, en forma decreciente en función del nivel de ingresos de cotización, calculado con base en la fórmula establecida en el presente artículo. El valor total de la pensión no podrá ser superior al ochenta (80%) del ingreso base de liquidación, ni inferior a la pensión mínima”.

(...).

VI. Consideraciones de la Corte

En virtud de lo dispuesto por el artículo 241, numeral 4º, de la Constitución, la Corte Constitucional es competente para conocer de las acciones de inconstitucionalidad contra las leyes de la República.

1. Problema jurídico y esquema de resolución.

1.1. En primer lugar la Corte rechaza los cargos de violación del debido proceso del artículo 29 de la C.P. por no encontrarse fundamentados en la demanda de manera clara, cierta, específica y suficiente que explique la violación de dicho artículo, ya que solo se hace una referencia breve y tangencial a éste precepto y no se establecen cargos concretos que sustenten la vulneración de dicha norma(118). No obstante lo anterior y teniendo en cuenta el principio pro actione respecto de los otros cargos, pasa la Corte a resolver la cuestión de si la modificación del régimen especial transitorio para los aviadores civiles, como consecuencia de la reforma del sistema general pensional generada por la Ley 797 de 2003, vulnera los principios de progresividad y de favorabilidad laboral contenidos en los artículo 48 y 53 de la C.P en torno al número de semanas cotizadas y monto de la pensión.

1.2. Para resolver dicho problema la Corte Constitucional analizará en primer lugar (1) lo atinente al reconocimiento constitucional del principio de progresividad y no regresividad de los derechos sociales, con especial referencia al derecho a las pensiones. Dicho principio se encuentra reconocido en los artículos 48 y 53 de la C.P. y en las normas que configuran el bloque de constitucionalidad. En este mismo punto se analizará el precedente constitucional en materia de derechos adquiridos, meras expectativas y expectativas legítimas que ha establecido la jurisprudencia constitucional para la aplicación de este principio en materia de pensiones y regímenes de transición. En segundo lugar (2), la Corte estudiará la vigencia de las normas demandadas con relación a la reforma del artículo 48 de la C.P. que se realizó a través del Acto Legislativo 1 de 2005 y resolverá el problema jurídico planteado en la demanda que consiste en determinar si la modificación del régimen especial transitorio para los aviadores civiles, generada por la Ley 797 de 2003, vulnera los principios de progresividad y de favorabilidad laboral contenidos en el artículo 48 y 53 de la C.P., en torno al número de semanas cotizadas y el monto pensional de estos beneficiarios.

2. Principio de progresividad y prohibición de regresividad en materia de derechos pensionales y expectativas legítimas ante eventuales reformas laborales.

2.1. El principio de progresividad de los derechos sociales, económicos y culturales (DESC) y la prohibición concomitante de la regresividad de éstos derechos se encuentra consagrado en el artículo 48 de la C.P que establece que, “El Estado, con la participación de los particulares, ampliará progresivamente la cobertura de la seguridad social…”.

2.2. Igualmente se debe tener en cuenta que el principio de progresividad y la prohibición de regresividad de los DESC se encuentran consagrados en las normas de derecho internacional que hacen parte del bloque de constitucionalidad(119), ya que específicamente se encuentran estipulados en el artículo 2º del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC), que establece que, “Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación internacionales, especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos”. Del mismo modo en el artículo 11.1 del PIDESC se establece que, “Los Estados Partes en el presente pacto reconocen el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para sí y su familia, incluso alimentación, vestido y vivienda adecuados, y a una mejora continua de las condiciones de existencia...”(120).

2.3. Por otra parte se ha venido introduciendo dicho principio a través de la recepción de los criterios dados por los Principios de Limburgo de 1987 y las Directrices de Maastricht de 1997, que son recomendaciones de implementación y comprensión de los derechos consagrados en el Pidesc elaboradas por expertos en el campo del derecho internacional y que se han convertido en una fuente directa para comprender la forma de aplicación e interpretación de estos derechos. Por ejemplo en la directriz 9 de Maastricht se estableció que el principio de progresividad de los derechos económicos, sociales y culturales, estipulado en el artículo 2º del Pidesc, no debe ser utilizado como pretexto para su incumplimiento, y que se debe garantizar los niveles mínimos esenciales de cada uno de los derechos si no se cuenta con todos los recursos para atender a estos derechos(121).

2.4. Del mismo modo el Comité Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas, a través de sus observaciones generales, ha establecido criterios de interpretación del principio de progresividad, como el que se dio en la Observación 14 relativa al derecho a la salud(122) en donde se dijo que “la progresividad no priva de contenido la obligación estatal, y por ello las medidas regresivas, que disminuyen una protección a la salud ya alcanzada, se presumen contrarias al pacto”. En estos eventos estableció el comité, que el estado tiene que demostrar que esas medidas eran necesarias y que “se han aplicado tras el examen exhaustivo de todas las alternativas posibles”(123).

2.5. Finalmente se debe tener en cuenta que en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos se encuentra consagrado dicho principio cuando en el artículo 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) se establece que, “Los Estados Partes se comprometen a adoptar providencias, tanto a nivel interno como mediante la cooperación internacional, especialmente económica y técnica, para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la Organización de los Estados Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires, en la medida de los recursos disponibles, por vía legislativa u otros medios apropiados”. Del mismo modo se consagra dicho postulado en el artículo 4º del Protocolo de San Salvador, que establece que, “No podrá restringirse o menoscabarse ninguno de los derechos reconocidos o vigentes en un Estado en virtud de su legislación interna o de convenciones internacionales, so pretexto de que el presente protocolo no los reconoce o los reconoce en menor grado”.

2.6. En cuanto a la recepción de dicho principio en la jurisprudencia constitucional se debe citar en primer lugar la Sentencia SU-225 de 1997(124) que establece que la progresividad de los derechos sociales hace referencia al reconocimiento de prestaciones mayores y superiores de cada uno de éstos derechos e implica que una vez alcanzado un determinado nivel de protección no se puede retroceder frente al nivel de protección al que se ha llegado o conseguido. Igualmente se ha acogido dentro de la jurisprudencia de la Corte la interpretación del principio de no regresividad que han dado los organismos internacionales en el sentido de que el mandato de progresividad de los DESC no excusa al Estado del cumplimiento del deber de que con el máximo de los recursos disponibles se provea por la cobertura universal de los contenidos de estos derechos(125).

2.7. Del mismo modo la jurisprudencia constitucional estableció que el mandato de progresividad implica que una vez alcanzado un determinado nivel de protección de un derecho social existe prima facie la presunción de inconstitucionalidad de todo retroceso y la necesidad de realizar un juicio de constitucionalidad más severo en el caso de que se presenten legislaciones regresivas de éstos derechos(126). Sobre esta presunción de inconstitucionalidad prima facie del retroceso en materia de derechos sociales se dijo en la Sentencia C-038 de 2004 que,

“El mandato de progresividad implica que una vez alcanzado un determinado nivel de protección, la amplia libertad de configuración del legislador en materia de derechos sociales se ve restringida, al menos en un aspecto: todo retroceso frente al nivel de protección alcanzado es constitucionalmente problemático puesto que precisamente contradice el mandato de progresividad. Como los Estados pueden enfrentar dificultades, que pueden hacer imposible el mantenimiento de un grado de protección que había sido alcanzado, es obvio que la prohibición de los retrocesos no puede ser absoluta sino que debe ser entendida como una prohibición prima facie. Esto significa que, como esta Corte ya lo había señalado, un retroceso debe presumirse en principio inconstitucional, pero puede ser justificable, y por ello está sometido a un control judicial más severo. Para que pueda ser constitucional, las autoridades tienen que demostrar que existen imperiosas razones que hacen necesario ese paso regresivo en el desarrollo de un derecho social”.

2.8. Igualmente en la Sentencia C-038 de 2004(127) se empezó a sentar las bases de un “test de no regresividad”, para que el control de constitucionalidad sea más estricto(128). En dicha sentencia la Corte estableció que cuando se constata la regresividad de un derecho de pensiones a través de una reforma, se debe estudiar (i) si con la reforma no se desconocieron derechos adquiridos; (ii) si se respetaron con la reforma los principios constitucionales del trabajo;(129) y (iii) si las reformas se encuentran justificadas conforme al principio de proporcionalidad y razonabilidad.

2.9. Del mismo modo se debe resaltar que el test de proporcionalidad en materia de regresividad de los derechos sociales ha utilizado los tres pasos que se plantean en el juicio de igualdad, es decir el principio de idoneidad que consiste en verificar si la medida regresiva tiene un fin constitucionalmente legítimo y un presupuesto constitucional que la justifique, en segundo lugar el presupuesto de la necesidad en donde se valora si de todas las medidas posibles, la que escogió el legislador es la menos regresiva, hasta llegar hasta al último paso del test de verificar la proporcionalidad en sentido estricto que consiste en confrontar el principio de no regresividad con otros principios constitucionales como la garantía de sostenibilidad del sistema o los principios de universalidad, solidaridad y eficiencia cuando se trata de valorar el sistema de seguridad social, para establecer si en el caso concreto se presenta un mayor menoscabo del principio de progresividad frente al principio constitucional que se enfrenta a éste. Así por ejemplo en la Sentencia C-038 de 2004 se dijo que si se utiliza como presupuesto de justificación de la regresividad de un derecho social el fomento del empleo se debe constatar, “(i) que las medidas no fueron tomadas inopinadamente sino que se basaron en un estudio cuidadoso, y (ii) que el Congreso analizó otras alternativas, pero consideró que no existían otras igualmente eficaces que fueran menos lesivas, en términos de la protección del derecho al trabajo. Y (iii) finalmente debe el juez constitucional verificar que la medida no sea desproporcionada en estricto sentido, esto es, que el retroceso en la protección del derecho al trabajo no aparezca excesivo frente a los logros en términos de fomento del empleo”.

2.10. Por otra parte y en cuanto a la aplicación del principio de progresividad y prohibición de regresividad específicamente en materia de pensiones, se constata que la Corte acogió la regla de la presunción de inconstitucionalidad prima facie y el control estricto de constitucionalidad mediante la verificación de la proporcionalidad del retroceso utilizando el “test de no regresividad”. Sin embargo, se debe subrayar que en este caso ha valorado especialmente si se trata de retrocesos de “meras expectativas” o de “derechos adquiridos”(130) y ha establecido una categoría intermedia de protección que denominó “expectativa legítima”.

2.11. Igualmente se debe resaltar que la valoración y la diferenciación entre “meras expectativas”, “derechos adquiridos” y “expectativas legítimas” ha ido evolucionando. En una primera instancia la Corte estableció que únicamente se podía aplicar el principio de no regresividad en materia de pensiones cuando se trataba de derechos adquiridos y no de meras expectativas. Así por ejemplo en la Sentencia C-168 de 1995(131) en donde la Corte hizo el control de constitucionalidad de algunos apartes de los artículos 11 y 36 de la Ley 100 de 1993, en los cuales se aumentaba la edad y el tiempo de servicio para acceder a la pensión de vejez, se disminuía el monto de ésta, y se creaba un régimen de transición en donde se aplicaban algunos de los elementos del régimen anterior a quienes se encontraban más cerca de cumplir con la edad para la jubilación. En este caso la Corte estableció la regla de que el principio de progresividad no se debe aplicar en materia de pensiones cuando se trata de “meras expectativas”, ya que dicho principio solo se puede aplicar cuando se trata de derechos plenamente consolidados o adquiridos y se dijo que,

“El derecho adquirido se incorpora de modo definitivo al patrimonio de su titular y queda a cubierto de cualquier acto oficial que pretenda desconocerlo, pues la propia Constitución lo garantiza y protege; no ocurre lo mismo con la expectativa que, en general, carece de relevancia jurídica y, en consecuencia, puede ser modificada o extinguida por el legislador. Y es en esta última categoría donde debe ubicarse la llamada 'condición más beneficiosa'. Se puede concluir que quien ha satisfecho los requisitos de edad y tiempo de servicio o número de semanas cotizadas, exigidas por la ley para acceder a una pensión de jubilación o de vejez, tiene un derecho adquirido a gozar de la misma. Pero quien aún no ha completado el tiempo de servicio o llegado a la edad prevista en la norma legal, no tiene un derecho sino que se halla apenas ante una simple expectativa de alcanzarlo en el momento de reunir la condición faltante”.

2.12. Del mismo modo la Corte utilizó la diferenciación entre “meras expectativas” y “derechos adquiridos” en la Sentencia C-189 de 1996 cuando resolvió la demanda del artículo 8º del Decreto 1282 de 1994 que establece que “Los aviadores civiles que ingresen con posterioridad al 1º de abril de 1994 se regirán por las normas establecidas en la Ley 100 de 1993”. En este caso la Corte consideró que no se violaba la expectativa de que a los aviadores civiles que ingresaran con posterioridad al 1º de abril de 1994 se les aplicara un régimen más favorable en razón del alto riesgo y desgaste físico de los aviadores(132), ya que siguiendo la regla establecida en la Sentencia C-168 de 1995 no se pueden reconocer derechos sobre “meras expectativas” sino sobre derechos adquiridos y consolidados(133).

2.13. Sin embargo, se debe tener en cuenta que a partir de la Sentencia C-789 de 2002(134), en donde la Corte hizo el control de constitucionalidad de una demanda en contra de una norma que excluía del régimen de transición pensional a las personas de determinada edad que decidieran voluntariamente cambiarse de sistema, la Corte estableció que se puede matizar la regla de que solo se debe aplicar el principio de no regresividad en materia de pensiones cuando se trata de derechos adquiridos y no de meras expectativas, y estableció la figura de las “expectativas legítimas”, concepto que se refiere a que en determinados casos se puede aplicar el principio de no regresividad a las aspiraciones pensionales de los trabajadores cuando se trata de un cambio de legislación abrupto, arbitrario e inopinado, que lleven a que se vulnere el derecho al trabajo de manera desproporcionada e irrazonable(135). En dicha ocasión dijo la Corte que,

“Conforme al principio de proporcionalidad, el legislador no puede transformar de manera arbitraria las expectativas legítimas que tienen los trabajadores respecto de las condiciones en las cuales aspiran a recibir su pensión, como resultado de su trabajo(136). Se estaría desconociendo la protección que recibe el trabajo, como valor fundamental del Estado (C.N. preámbulo, art. 1º), y como derecho-deber (C.N., art. 25). Por lo tanto, resultaría contrario a este principio de proporcionalidad, y violatorio del reconocimiento constitucional del trabajo, que quienes han cumplido con el 75% o más del tiempo de trabajo necesario para acceder a la pensión a la entrada en vigencia del sistema de pensiones, conforme al artículo 151 de la Ley 100 de 1993 (abr. 1º/94)(137), terminen perdiendo las condiciones en las que aspiraban a recibir su pensión(138)”.

2.14. Hay que tener en cuenta que el mismo tratamiento de la Sentencia C- 789 de 2002 se dio para los aviadores civiles en la Sentencia C-794 de 2009(139) que resolvió la demanda de constitucionalidad que se presentó en contra del artículo 5º del Decreto-Ley 1282 de 1994(140). En dicha sentencia se estableció que aplicando el principio de igualdad en materia de regímenes pensionales(141) se tenía que dar el mismo condicionamiento que se dio para los regímenes de transición de la Ley 100 de 1993 a los aviadores civiles, es decir que se respetaran las expectativas legítimas de los que llevaban 15 años o más de tiempo de servicio, o sea el 75% del tiempo necesario para tener derecho a la pensión. Se dijo que,

“…en relación con el requisito estudiado existe una diferencia notable entre el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y el régimen especial de transición de los aviadores civiles, quienes no pueden recuperar los beneficios de la transición y como sería desproporcionado que los aviadores civiles no tuvieran ninguna posibilidad de retornar a su régimen de transición, la Corte considera que se les puede proteger el derecho a la igualdad siempre y cuando cumplan el mismo requisito que en el régimen general se exige como condición del regreso a quienes, habiéndose trasladado a otro régimen, desean volver al de transición, esto es, que a 1º de abril de 1994 tuvieran 15 años o más de cotizaciones o de servicios prestados, pues, de tal manera, supuestos idénticos tendrían igual tratamiento” .

2.15. Por otra parte se debe subrayar que en algunos casos la Corte ha utilizado de manera absoluta el principio de progresividad y no regresividad en materia de pensiones. Tal es el caso de la Sentencia C-754 de 2004 en donde se señaló que las personas cobijadas por un determinado régimen de transición pensional tienen derecho a que se le respeten las condiciones establecidas aún existiendo cambio de legislación(142). Esta sentencia tuvo tres salvamentos de voto(143) porque se indicó que el principio de la no regresividad debe ceder cuando se trata de circunstancias y hechos que justifican el retroceso con miras a resguardar el sistema de seguridad social en su conjunto, ya que en determinados casos el reconocimiento de un sistema de pensiones puede llegar no sólo a ser insostenible financieramente, sino a generar situaciones de inequidad y por ende no puede justificarse en todos los casos la irreformabilidad(144).

2.16. En los últimos años en materia de aplicación del principio de progresividad y prohibición de regresividad del derecho a la seguridad social, la Corte ha optado por utilizar el “test de la regresividad” en donde se sigue presumiendo prima facie la inconstitucionalidad de la norma y en donde se realiza un control estricto de constitucionalidad de la medida regresiva. Igualmente se han hecho algunos avances conceptuales en materia de la definición y aplicación del concepto de “expectativa legítima”, especialmente cuando se trata de regímenes de transición en materia pensional. Sobre este punto resulta importante resaltar la Sentencia C-663 de 2007(145) en donde la Corte estableció que,

“…los regímenes de transición en el ámbito pensional han sido entendidos como mecanismos de protección previstos por el legislador, mediante los cuales se pretende que los cambios introducidos por una reforma normativa no afecten excesivamente a quienes tienen una expectativa próxima de adquirir un derecho, por estar cerca del cumplimiento de los requisitos necesarios para acceder a él, en el momento del cambio legislativo(146).

La consagración de tales regímenes, le permite al legislador ir más allá de la protección de los derechos adquiridos de las personas, para salvaguardar incluso ´las expectativas de quienes están próximos por edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas a adquirir el derecho a la pensión de vejez, lo que corresponde a una plausible política social que en lugar de violar la Constitución, se adecua al artículo 25 [de la Carta] que ordena dar especial protección al trabajo.(147)

Los regímenes de transición, en consecuencia, (i) recaen sobre expectativas legítimas de los asociados y no sobre derechos adquiridos; (ii) su fundamento es el de salvaguardar las aspiraciones de quienes están cerca de acceder a un derecho específico de conformidad con el régimen anterior y (iii) su propósito es el de evitar que la subrogación, derogación o modificación del régimen anterior, impacte excesivamente las aspiraciones válidas de los asociados, especialmente si existe la posibilidad de minimizar esa incidencia y de armonizar las expectativas ciudadanas y los cambios legislativos a través de un régimen de transición”.

2.17. Del mismo modo se definió en dicha sentencia el concepto de “expectativa legítima” afirmándose que estas suponen “una probabilidad cierta de consolidación futura del correspondiente derecho, si se mantienen las condiciones establecidas en una ley determinada. Tales expectativas pueden ser modificadas por el legislador en virtud de sus competencias, si ello se requiere para cumplir fines constitucionales, pero no pueden ser modificadas de una manera arbitraria en contraposición a la confianza legítima de los ciudadanos”.

2.18. Por otra parte se estableció en dicha sentencia que aunque es posible que el legislador modifique los regímenes de transición con posterioridad a su consagración, porque éstos no pueden ser concebidos como normas pétreas, “los criterios de razonabilidad y proporcionalidad exigibles genéricamente en las transformaciones legislativas y los principios de confianza legítima (C.P., art. 83), derechos mínimos de los trabajadores y progresividad de los derechos sociales (C.P., arts. 53 y 93), son límites específicos que debe respetar el Congreso en las modificaciones que se introduzcan a un régimen de transición en materia pensional”(148). Explica finalmente que teniendo en cuenta estos presupuestos plantearían problemas constitucionales los cambios que impliquen para quienes se encontraban amparados por un régimen de transición, por ejemplo, “(i) la exclusión arbitraria de las personas de ese régimen, (ii) la supresión injustificada de la totalidad del régimen de transición ya consagrado, durante el lapso legislativo de su vigencia y eficacia, o (iii) el establecimiento de nuevas condiciones que constituyan una carga desproporcionada o que tengan por efecto excluir arbitrariamente personas ya cobijadas por el régimen”.

2.19. Por último se deben resaltar otras sentencias en donde se ha aplicado el principio de progresividad en materia pensional, pero indicando que éste no se trata de un principio de aplicación absoluta, sino ponderable, teniendo en cuenta las circunstancias que justificaron la modificación legal. En estos casos se utilizan los criterios de justicia, equidad, razonabilidad y proporcionalidad de la modificación, tendientes a impedir reformas pensionales arbitrarias, abruptas e inopinadas. Así por ejemplo en la Sentencia C- 507 de 2008(149) se dijo que,

“(U) na vez alcanzado un determinado nivel de protección, la amplia libertad de configuración del legislador en materia de derechos sociales se ve menguada, al menos en un aspecto: todo retroceso frente al nivel de protección alcanzado debe presumirse en principio inconstitucional, y por ello está sometido a un control judicial estricto. Para que pueda ser constitucional, las autoridades tienen que demostrar que existen imperiosas razones que hacen necesario ese paso regresivo en el desarrollo de un derecho social prestacional”(150).

Como ya lo ha explicado esta Corte, cuando una medida regresiva es sometida a juicio constitucional, corresponderá al Estado demostrar, con datos suficientes y pertinentes, (1) que la medida busca satisfacer una finalidad constitucional imperativa; (2) que, luego de una evaluación juiciosa, resulta demostrado que la medida es efectivamente conducente para lograr la finalidad perseguida; (3) que luego de un análisis de las distintas alternativas, la medida parece necesaria para alcanzar el fin propuesto; (4) que no afectan el contenido mínimo no disponible del derecho social comprometido; (5) que el beneficio que alcanza es claramente superior al costo que apareja(151).

2.20. Del mismo modo en la Sentencia C-1141 de 2008(152) se estableció que,

“El principio de progresividad y la prohibición de regresividad representa un componente esencial de la garantía de los derechos económicos, sociales y culturales, y dentro de ellos los derechos de seguridad social. La exigibilidad judicial de la protección de un derecho social, debe ser complementada con la posibilidad de conformar contenidos o estándares mínimos constituidos por prestaciones concretas, cuya garantía se pueda posicionar de manera general como un punto sobre el cual avanzar, y de no retorno en cuanto al carácter incuestionable de su satisfacción. El mandato de progresividad implica que una vez alcanzado un determinado nivel de protección, la amplia libertad de configuración del legislador en materia de derechos sociales se ve menguada, al menos en un aspecto: todo retroceso frente al nivel de protección alcanzado debe presumirse en principio inconstitucional, y por ello está sometido a un control judicial estricto. Para que pueda ser constitucional, las autoridades tienen que demostrar que existen imperiosas razones que hacen necesario ese paso regresivo en el desarrollo de un derecho social prestacional”.

2.21. En suma, encuentra la Corte que en materia de aplicación del principio de progresividad y de prohibición de regresividad en materia de pensiones, la Corte ha acogido la regla de que toda modificación legal de carácter regresivo debe presumirse prima facie como inconstitucional. Sin embargo, se debe diferenciar si la modificación trata de un derecho adquirido o consolidado o si trata de una mera expectativa. En el primer caso —derecho adquirido— el principio de no regresividad se aplica siempre teniendo en cuenta el artículo 58 de la C.P., pero cuando se trata de meras expectativas, el juez constitucional tiene que valorar si se trata de una expectativa legítima o no. Para establecer si se trata de una expectativa legítima se debe analizar si el cambio de legislación fue desproporcionado, abrupto y arbitrario y no tuvo en cuenta los principios de necesidad, idoneidad y proporcionalidad en sentido estricto en consonancia con los derechos de confianza legítima (C.P., art. 83) y protección especial del trabajo (C.P., art. 25).

3. Vigencia del régimen especial pensional para aviadores civiles y análisis de constitucionalidad de las modificaciones de la Ley 797 de 2003 a las expectativas pensionales de los aviadores civiles de pensiones especiales transitorias.

En este apartado se estudiará la vigencia de la norma demandada con relación a la reforma del artículo 48 de la C.P. que se realizó a través del Acto Legislativo 1 de 2005 y posteriormente se resolverá el problema jurídico planteado en la demanda que consiste en determinar si la modificación del régimen especial transitorio para los aviadores civiles, generada por la Ley 797 de 2003, vulnera los principios de progresividad y de favorabilidad laboral contenidos en el artículo 48 y 53 de la C.P., en torno al número de semanas cotizadas y el monto pensional de estos beneficiarios.

3.1. Vigencia del régimen especial pensional para aviadores civiles.

3.1.1. Como advierten algunos coadyuvantes e intervinientes se debe analizar en primera lugar si la norma demandada, que consiste en la remisión que se hace en el artículo 6º del Decreto Ley 1282 de 1994 a los artículos 9 y 10 de la Ley 797 de 2003, continúa vigente después de la reforma constitucional que se produjo con el Acto Legislativo 1 de 2005 que reformó el artículo 48 de la C.P. Según la exposición de motivos la finalidad de la reforma constitucional del artículo 48 de la C.P. fue procurar la sostenibilidad financiera del sistema de seguridad social asegurando la efectividad y la eficiencia de éste. Al mismo tiempo se dijo que el acto legislativo introduce dos nuevos criterios o principios a tener en cuenta en el sistema de seguridad social colombiano, además del de universalidad, progresividad, eficiencia y solidaridad, que son los principios de equidad y sostenibilidad financiera del sistema, los cuales se incluyen “…por cuanto se dispone de recursos limitados que deben ser distribuidos de acuerdo con las necesidades de la población para lo cual se deben establecer los mecanismos que logren la suficiencia con el fin de que realmente se dé la efectividad del derecho”.

3.1.2. En cuanto a los regímenes especiales en dicha reforma se adiciona el parágrafo transitorio 4º que establece que, “El régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen, no podrá extenderse más allá del 31 de julio de 2010; excepto para los trabajadores que estando en dicho régimen, además, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del presente acto legislativo, a los cuales se les mantendrá dicho régimen hasta el año 2014”(153).

3.1.3. Si se tiene en cuenta que el Acto Legislativo 1 de 2005 entró a regir el 25 de julio de 2005, cuando se publicó dicho acto en el Diario Oficial(154), en el caso concreto solo se entienden como vigentes los derechos adquiridos de los aviadores civiles que hubieran completado al menos 750 semanas o su equivalente en tiempos de servicio, a los que se les puede mantener dicho régimen hasta el año 2014. En tal sentido resulta ilustrativo la Sentencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia de 3 de abril de 2008(155) que estableció que a pesar de que en la reforma constitucional de 2005, se dispuso que los regímenes especiales quedan suprimidos a partir del 25 de julio de 2005, quedan a salvo los derechos adquiridos al amparo de actos jurídicos antes de esta fecha, los que deben ser acatados y respetados y no deben ser desconocidos y vulnerados.

3.1.4. Por otro lado se debe analizar si en el caso concreto se puede aplicar el principio de no regresividad de la expectativa legítima al grupo de aviadores civiles que estaban cobijados por el régimen de pensiones especiales y que han cumplido más de 750 semanas o su equivalente en tiempos de servicio al momento de entrar a regir el Acto Legislativo 1 de 2005. Es decir que la Corte en el caso concreto debe verificar si aquellos aviadores civiles que no hacían parte del régimen de transición, sino del régimen especial, se les vulneró el principio de no regresividad de las expectativas pensionales, lo cual lleva a que la Corte en este caso deba estudiar si la modificación se realizó teniendo en cuenta los principios de proporcionalidad y razonabilidad que proscriben reformas pensionales abruptas, inopinadas y arbitrarias, aspectos que se estudiarán en el siguiente acápite.

3.2. Análisis de constitucionalidad de las modificaciones de la Ley 797 de 2003 a las expectativas pensionales de los aviadores civiles de régimen de pensiones especiales transitorias.

3.2.1. Como se explica por parte de algunos intervinientes y por el Procurador General de la Nación se debe tener en cuenta en el caso concreto que el Decreto 1282 de 1994, expedido en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas al gobierno por la Ley 100 de 1993, estableció el régimen pensional de los aviadores civiles agrupándolos en tres categorías:

1. El sistema general pensional definido en la Ley 100 de 1993 para los aviadores civiles vinculados a partir del 1º de abril de 1994. Estos trabajadores pueden escoger alguno de los regímenes pensionales consagrados en la Ley 100 de 1993, es decir el de prima media con prestación definida o la de ahorro individual con solidaridad(156).

2. El régimen de transición para los aviadores civiles que al 1º de abril de 1994 hayan cumplido cualquiera de los siguientes requisitos: a) Haber cumplido (40) o más años de edad si son hombres, o treinta y cinco (35) o más de edad si son mujeres; b) Haber cotizado o prestado servicios durante diez (10) años o más, que tienen derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación a cualquier edad, cuando hayan completado 20 años de servicios continuos o discontinuos, en este caso el monto máximo de la pensión será el equivalente al 75% del promedio devengado en el último año de servicio.

3. El régimen pensional especial, contemplado en el artículo 6º objeto de esta demanda, para los aviadores civiles que no hayan cumplido al 1º de abril de 1994 los diez (10) años de servicio, y por ende no sean beneficiarios del régimen de transición a los que se les aplicará el tiempo de cotización y el monto de las pensiones de vejez que se establece en los artículos 33 y 34 de la Ley 100 de 1993. En este caso concreto, la edad para acceder a la pensión de vejez será de cincuenta y cinco (55) años, que se reducirá un año por cada sesenta (60) semanas cotizadas o de servicios prestados adicionales a las primeras mil (1.000) semanas de cotización, sin que dicha edad pueda ser inferior a 50 años.

3.2.2. Como indican los demandantes y con relación al régimen pensional especial, se produjo la reforma de los artículos 33 y 34 de la Ley 100 de 1993, mediante los artículos 9º y 10 de la Ley 797 de 2003 en donde se estableció un régimen menos favorable respecto al número de semanas de cotización necesarias para obtener la pensión y la reducción del monto pensional de estos beneficiarios. Los demandantes explican que estos cambios menos favorables son los siguientes y se subraya nuevamente lo que consideran que es inconstitucional:

1. En cuanto al número de semanas necesarias para la pensión:

Artículo 33 de la Ley 100 de 1993Artículo 9º de la Ley 797 de 2003
1. Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer, o sesenta (60) años de edad si es hombre.
2. Haber cotizado un mínimo de mil (1.000) semanas en cualquier tiempo.
(...).
PAR. 4º—A partir del primero (1o) de Enero del año dos mil catorce (2014) las edades para acceder a la pensión de vejez se reajustarán a cincuenta y siete (57) años si es mujer y sesenta y dos (62) años si es hombre.
1. Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer o sesenta (60) años si es hombre.

A partir del 1º de enero del año 2014 la edad se incrementará a cincuenta y siete (57) años de edad para la mujer, y sesenta y dos (62) años para el hombre.

2. Haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo.

A partir del 1º de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1º de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015.
(...).

2. En materia de monto de la pensión:

Artículo 34 de la Ley 100 de 1993Artículo 10 de la Ley 797 de 2003

El monto mensual de la pensión de vejez, correspondiente a las primeras 1000 semanas de cotización, será equivalente al 65% del ingreso base de liquidación. Por cada 50 semanas adicionales a las 1000 hasta las 1200 semanas, este porcentaje se incrementará en un 2%, llegando a este tiempo de cotización al 73% del ingreso base de liquidación. Por cada 50 semanas adicionales a las 1200 hasta las 1400, este porcentaje se incrementará en 3% en lugar del 2%, hasta completar un monto máximo del 85% del ingreso base de liquidación.

El valor total de la pensión no podrá ser superior al 85% del ingreso base de liquidación, ni inferior a la pensión mínima de que trata el artículo siguiente


El monto mensual de la pensión de vejez, correspondiente a las primeras 1.000 semanas de cotización, será equivalente al 65% del ingreso base de liquidación. Por cada 50 semanas adicionales a las 1.000 hasta las 1.200 semanas, este porcentaje se incrementará en un 2%, llegando a este tiempo de cotización al 73% del ingreso base de liquidación. Por cada 50 semanas adicionales a las 1.200 hasta las 1.400, este porcentaje se incrementará en 3% en lugar del 2%, hasta completar un monto máximo del 85% del ingreso base de liquidación.
El valor total de la pensión no podrá ser superior al 85% del ingreso base de liquidación, ni inferior a la pensión mínima de que trata el artículo siguiente.

A partir del 1º de enero del año 2004 se aplicarán las siguientes reglas:
El monto mensual de la pensión correspondiente al número de semanas mínimas de cotización requeridas, será del equivalente al 65%, del ingreso base de liquidación de los afiliados. Dicho porcentaje se calculará de acuerdo con la fórmula siguiente:
r = 65.50 - 0.50 s, donde:
r = porcentaje del ingreso de liquidación.
s = número de salarios mínimos legales mensuales vigentes.
A partir del 2004, el monto mensual de la pensión de vejez será un porcentaje que oscilará entre el 65 y el 55% del ingreso base de liquidación de los afiliados, en forma decreciente en función de su nivel de ingresos calculado con base en la fórmula señalada. El 1º de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 semanas. Adicionalmente, el 1o. de enero de 2006 se incrementarán en 25 semanas cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015.
A partir del 2005, por cada cincuenta (50) semanas adicionales a las mínimas requeridas, el porcentaje se incrementará en un 1.5% del ingreso base de liquidación, llegando a un monto máximo de pensión entre el 80 y el 70.5% de dicho ingreso, en forma decreciente en función del nivel de ingresos de cotización, calculado con base en la fórmula establecida en el presente artículo. El valor total de la pensión no podrá ser superior al ochenta (80%) del ingreso base de liquidación, ni inferior a la pensión mínima.

3.2.3. Respecto de dichos cambios hay que tener en cuenta tres elementos importantes con relación al artículo 6º del Decreto 1282 de 1994, que establece el régimen de “pensiones especiales transitorias” para los aviadores civiles. En primer lugar (i) que con la reforma de la Ley 797 de 2003 no varía la prerrogativa de que para este grupo de aviadores civiles la edad de jubilación se reduce, ya que se establece que será de cincuenta y cinco (55) años, que se reducirá un año por cada sesenta (60) semanas cotizadas o de servicios prestados adicionales a las primeras mil (1.000) semanas de cotización, sin que dicha edad pueda ser inferior a 50 años. En segundo término (ii) hay que resaltar que la regulación en materia de número de semanas de cotización y monto de la pensión contemplados en los artículos 33 y 34 de la Ley 100 de 1993, en donde se hace la remisión del artículo 6º, no solo se aplica a los aviadores civiles en particular, sino que son los requisitos y montos generales para todos los trabajadores que han optado por el sistema de prima media con prestación definida de la Ley 100 de 1993. Por último (iii) se debe tener en cuenta que el legislador previó que el régimen especial de pensiones resultaba más oneroso para el sistema teniendo en cuenta los beneficios que se establecen en materia de edad y dispuso en el inciso final del artículo 6º que para efectos de estas pensiones los afiliados cotizarán en los términos de la Ley 100 de 1993 y las empresas aportarán, “además de lo previsto en le ley, cinco (5) puntos adicionales”(157).

3.2.4. Teniendo en cuenta las consideraciones anteriores pasa la Corte a valorar si en el caso concreto se ha vulnerado el principio de progresividad o prohibición de regresividad de la expectativa que tenían los aviadores civiles del régimen pensional especial a que se le mantengan las condiciones de los artículos 33 y 34 de la Ley 100 de 1993, antes de la reforma de la Ley 797 de 2003, es decir, si las expectativas que tenían este grupo de aviadores civiles para obtener su pensión de jubilación con unas determinadas condiciones y montos pueden considerarse como expectativas legítimas y por ende se puede aplicar el principio de no regresividad.

3.2.5. Como se ha venido explicando a lo largo de esta providencia, en materia de aplicación del principio de progresividad y de prohibición de regresividad en materia de pensiones, la Corte ha acogido la regla de que toda modificación legal de carácter regresivo debe presumirse prima facie como inconstitucional. Sin embargo, en la valoración de la modificación se ha diferenciado si se trata de derechos consolidados, en donde el juicio es estricto y no se admite regresividad, o si por el contrario se trata de meras expectativas en donde se aplicará el principio de progresividad solamente si se trata de “expectativas legítimas”.

3.2.6. Por otra parte se debe tener en cuenta que en la definición de expectativa legítima la Corte estableció que se trata de “una probabilidad cierta de consolidación futura del correspondiente derecho, si se mantienen las condiciones establecidas en una ley determinada”(158). Igualmente se estableció en la línea jurisprudencial que tales expectativas pueden ser modificadas por el legislador en virtud de sus competencias, si ello se requiere para cumplir fines constitucionales ya que en determinadas ocasiones resulta más oneroso para la protección del derecho a la seguridad social petrificar el ordenamiento jurídico, poniendo en riesgo la viabilidad del sistema cuando este requiere adaptarse a coyunturas que en general tienden a preservar los derechos de los afiliados. Es por esta razón que se ha utilizado el llamado “test de no regresividad” en donde se valora si la medida adoptada fue justa, equitativa, proporcional y razonable, estudio que proscribe los cambios de legislación arbitrarios, abruptos e inopinados en materia de pensiones.

3.2.7. Con relación al caso concreto encuentra la Corte que la remisión que hace el artículo 6º de la Ley 1282 de 1994 a los artículos 33 y 34 de la Ley 100 de 1993, que fueron modificados luego por los artículos 9º y 10 de la Ley 797 de 1993, no se pueden considerar como arbitrarios, inopinados y abruptos por varias razones. En primer lugar, porque si se analizan las explicaciones de la reforma pensional de 2003, lo que se evidencia es que se realizó dicha reforma de manera general, es decir para todos los trabajadores que habían optado por el sistema de prima media con prestación definida de la Ley 100 de 1993, ya que se había comprobado que el sistema se estaba haciendo insostenible financieramente.

3.2.8. Dentro de la exposición de motivos de la Ley 797 de 2003 se explicó lo siguiente:

“La reforma pensional propuesta, busca una mayor equidad, solidaridad y viabilidad financiera de un nuevo sistema que le dé un trato igualitario a todos los colombianos, (...) A pesar de los avances logrados por la Ley 100 de 1993, el país ha experimentado importantes cambios demográficos, económicos, sociales y laborales, lo cual exige implementar nuevas modificaciones al sistema pensional para asegurar una mayor equidad social, solidaridad y responsabilidad fiscal. El sistema actual, 8 de cada 10 colombianos con edad para pensionarse no están cubiertos por el sistema. En el año 2001, solo el 23% de los adultos mayores, con igual o mayor edad para pensionarse, están cubiertos por el sistema. En el régimen de prima media con prestación definida de manera regresiva, se subsidia, con recursos públicos, entre el 42 y el 72% de cada pensión reconocida actualmente. Quiere esto decir, en cifras del año 1999, que el Gobierno Nacional dedicó 2,04 puntos del PIB (cerca de 4 billones de pesos), para que dos personas de cada diez, con edad superior a la de jubilación, pudieran recibir el subsidio a la pensión. De seguir la tendencia actual, el gobierno central debería destinar, en el año 2019, cinco punto cinco (5.5) puntos del PIB para que esa gran minoría siga recibiendo subsidio a su pensión”(159).

3.2.9. Igualmente se debe resaltar que la promulgación de la Ley 797 de 2003 tuvo como finalidad la de hacer sostenible el sistema y reducir en alguna proporción el déficit generalizado del sistema de seguridad social en Colombia. Hay que tener en cuenta que para el 2005, fecha de promulgación del Acto Legislativo 1 de 2005, Colombia tenía el cuarto pasivo pensional más alto del mundo con un 170 % del producto interno bruto (PIB)(160) con un nivel de cobertura muy bajo que correspondía al 23% de las personas mayores de 60 años(161). Del mismo modo, se tiene que resaltar que la reforma legislativa se justificaba ya que las cifras macroeconómicas indicaban que en Colombia el número de afiliados era de 11.5 millones de personas, de los cuales solamente eran cotizantes activos 5,2 millones, frente a una población económicamente activa de 20,5 millones de personas. Estas cifras daban lugar a que el número de pensionados en Colombia alcanzaran solo a un millón de personas, frente a cuatro millones de personas en edad de jubilación(162).

3.2.10. En conclusión, no encuentra la Corte que para el grupo de aviadores civiles de régimen de pensión especial, es decir para los pilotos que se vincularon antes de 1994 pero que no tenían la edad suficiente para pertenecer al régimen de transición, se les haya vulnerando el principio de no regresividad a la expectativa pensional que tenían antes de la reforma de la Ley 797 de 2003. Como se analizó anteriormente, a este grupo de pilotos la prerrogativa que se les da en el régimen especial del Decreto 1282 de 1994 se relaciona con la edad pero cuando se trata de determinar el número de semanas necesarias y el monto de la pensión se les aplica las reglas generales de prima media con prestación definida de los artículos 33 y 34 de la Ley 100 de 1993. Es decir que en este caso la reforma de la Ley 797 de 2003 no es desproporcionada ni arbitraria ni va en contra del principio de no regresividad de los derechos pensionales ya que para este grupo de aviadores civiles se mantienen las expectativas especiales en materia de edad de jubilación. Por otro parte considera la Corte que el cambio legal de número de semanas y monto de la pensión de los artículos 9º y 10 de la Ley 797 de 2003 tuvo una explicación necesaria, idónea y proporcional de parte del legislador, que fue el sostenimiento del sistema de pensiones, sostenimiento que se relaciona con los principios de eficiencia, universalidad y equidad del derecho a la seguridad social consagrado en el artículo 48 de la C.P. Finalmente se debe tener en cuenta que las modificaciones de la Ley 797 de 2003 no fueron discriminatorias ni exclusivas para el grupo de aviadores civiles de régimen de pensión especial ya que la reforma pensional afectó a todos los trabajadores que pertenecían al régimen de prima media con prestación definida de la Ley 100 de 1993. Por todos esta razones la Corte que las normas demandadas son exequibles.

VII. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

1. Declarar EXEQUIBLE el artículo 6º del Decreto 1282 de 1994 y los artículos 9º y 10 de la Ley 797 de 2003 por los cargos de la demanda.

Cópiese, comuníquese, notifíquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional, cúmplase y archívese el expediente».

(118) En el punto 3.1.14 de los antecedentes de esta providencia.

(119) El artículo 93 de la C.P. establece que, “Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia”. Con base en esta norma se ha introducido en Colombia la idea de que dichos tratados y convenios internacionales sobre derechos humanos firmados y ratificados por Colombia, hacen parte del Bloque de constitucionalidad.

(120) Ver sobre el tema el libro compilado por Christian Courtis titulado “Ni un paso atrás: la prohibición de regresividad en materia de derechos sociales”, Buenos Aires, CELS, 2006.

(121) Esta misma idea se da en la Observación General 3 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas que estableció que, “El concepto de realización progresiva constituye un reconocimiento del hecho de que la plena realización de los derechos económicos, sociales y culturales generalmente no podrá lograrse en un período corto de tiempo. Sin embargo, el hecho de que el Pacto prevea que la realización requiere un cierto tiempo, en otras palabras sea progresiva, no debe ser malinterpretado en el sentido de privar a la obligación de todo contenido significativo…”.

(122) Dicha observación se produjo el 11 de mayo de 2000 en el periodo 22 de sesiones en donde el comité adoptó la “Observación General 14 relativa al disfrute del más alto nivel de salud (art. 12 de la Convención)”.

(123) Párrafo 32. Observación citada en la Sentencia C-671 de 2002 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett).

(124) M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. En esta Sentencia también se consagró la “Cláusula de erradicación de las injusticias presentes”, en donde se ordena a las autoridades estatales adoptar todas las medidas necesarias para garantizar la vacunación gratuita para prevenir meningitis a niños pertenecientes a sectores históricamente marginados. Como se establece en la Sentencia C-727 de 2009 (M.P María Victoria Calle), esta jurisprudencia ha sido reiterada en otras sentencias, como por ejemplo la T-177 de 1999 (M.P. Carlos Gaviria Díaz); T-840 de 1999 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz); T-772 de 2003 (M.P. Manuel José Cepeda).

(125) Por ejemplo en la Sentencia C-671 de 2002 en donde se dijo que, “La progresividad hace referencia al reconocimiento de prestaciones mayores y superiores en relación con cada uno de esos derechos sociales prestacionales, pero ese mandato de progresividad no excusa el incumplimiento del deber del Estado de asegurar, tan pronto como sea posible, coberturas universales de los contenidos mínimos de esos derecho…”. En el mismo sentido la Sentencia C-251 de 1997 (F.j. 8 y 9), Sentencia SU- 225 de 1998 (F.j. 11), Sentencia SU-624 de 1999, C-1165 y C-1489 de 2000.

(126) Por ejemplo en la Sentencia C-251 de 1997 (F.j 8), SU- 624 de1999, C-1165 y 1489 de 2000 y C-671 de 2002.

(127) M.P. Eduardo Montealegre Lynnet.

(128) Negrillas fuera del texto.

(129) En el artículo 53 de la C.P. se consagra los principios de igualdad de oportunidad para los trabajadores, remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad del trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en casos de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho; primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad; el pago oportuno y el reajuste periódico de las pensiones legales.

(130) Sobre las posiciones jurisprudenciales que ha tenido la Corte en materia de prohibición de regresividad de los derechos sociales ver especialmente la Sentencia C-663 de 2007 (M.P. Manuel José Cepeda). Igualmente el artículo de Rodrigo Uprimny y Diana Guarnizo titulado: “¿Es posible una dogmática adecuada sobre la prohibición de regresividad? Un enfoque desde la jurisprudencia constitucional colombiana”. En: http://www.dejusticia.org/interna.php?id_tipo_publicacion=2&id_publicacion=180.

(131) M.P. Carlos Gaviria Díaz. En esta sentencia se utilizaron tratadistas de derecho civil para diferenciar entre derechos adquiridos y meras expectativas. Por ejemplo se dijo que, “Para Louis Josserand ‘Decir que la ley debe respetar los derechos adquiridos, es decir que no debe traicionar la confianza que colocamos en ella y que las situaciones creadas, los actos realizados bajo su protección continuarán intactos, ocurra lo que ocurra; fuera de esto, no hay sino simples esperanzas más o menos fundadas y que el legislador puede destruir a su voluntad.... Las simples esperanzas no constituyen derechos, ni eventuales siquiera; corresponden a situaciones de hecho más que a situaciones jurídicas: son intereses que no están jurídicamente protegidos y que se asemejan mucho a los 'castillos en el aire': tales como las 'esperanzas' que funda un heredero presunto en el patrimonio de un pariente, cuya sucesión espera ha de corresponderle algún día. En general, las simples expectativas no autorizan a quienes son presa de ellas a realizar actos conservatorios; no son transmisibles; y como ya lo hemos visto, pueden ser destruidas por un cambio de legislación sin que la ley que las disipe pueda ser tachada de retroactividad" (Derecho Civil. Tomo I. Vol. I págs. 77 y ss.)”. Igualmente se cita a los hermanos Mazeaud en donde se dice que, “Los hermanos Mazeaud encuentran justificada la diferenciación hecha por la doctrina clásica entre derecho adquirido y expectativa. Para ellos, es derecho adquirido aquél ‘que ha entrado definitivamente en un patrimonio, o una situación jurídica creada definitivamente’ y, expectativa, ‘es una esperanza no realizada todavía’; por tanto, ‘los derechos adquiridos deben ser protegidos, incluso contra una ley nueva: ésta no podría privar de un derecho a las personas que están definitivamente investidas del mismo, a la inversa, las simples expectativas ceden ante la ley nueva, que puede atentar contra ellas y dejarlas sin efecto’, y consideran que la necesidad de seguridad está suficientemente garantizada si el derecho adquirido está amparado, y las simples expectativas deben ceder ante una ley que se supone más justa".(Lecciones de Derecho Civil. Tomo I)”.

(132) Es decir del régimen preexistente, esto es, del contenido en el Decreto 60 de 1973, así como del régimen de transición especial.

(133) Específicamente dijo que, “las pensiones de los aviadores civiles que ingresen después del 1o. de abril de 1994, son meras expectativas y no derechos adquiridos” y por ende no se pueden reconocer por el juez constitucional.

(134) En esta Sentencia se cita como precedente de la doctrina de las “Expectativas legítimas”, la Sentencia C-147 de 1997 en donde se hacía el estudio de constitucionalidad del parágrafo del artículo 27 de la Ley 56 de 1985. En dicha ocasión se reiteró que para que se consolide un derecho es necesario que antes de que opere el tránsito legislativo se reúnan todas las condiciones necesarias para adquirirlo, pero explicó que las “expectativas pueden ser objeto de alguna consideración protectora por el legislador, con el fin de evitar que los cambios de legislación generen situaciones desiguales e inequitativas o de promover o de asegurar beneficios sociales para ciertos sectores de la población o, en fin, para perseguir cualquier otro objetivo de interés público o social”. Del mismo modo se cita como precedente la Sentencia C-596 de 1997 en donde la Corte determinó que las personas que habían cotizado a pensiones en los sistemas anteriores a la Ley 100 de 1993 pero que, cuando entró en vigencia el sistema de pensiones conforme al artículo 151 no habían cumplido los requisitos para acceder a la pensión conforme al sistema anterior, tenían una expectativa, no un derecho adquirido a que se les aplicara el régimen de transición consagrado en el artículo 36. Por este hecho consideró la Corte que resulta constitucionalmente admisible “que el legislador imponga ciertos requisitos y restrinja con ello el acceso de las personas al régimen de transición, siempre y cuando tales restricciones sean razonables y proporcionadas” (negrillas fuera del texto).

(135) Para algunos doctrinantes como Rodrigo Uprimny y Diana Guarnizo la tesis de las “expectativas legítimas”, que adoptó la Corte a partir de dicha jurisprudencia resulta plausible, ya que tiene sustento en los principios del Estado social de derecho, en la seguridad jurídica de las personas en sus derechos, en el deber del Estado de realizar progresivamente los derechos sociales, y en el principio de confianza legítima. Del mismo modo parece una tesis ventajosa ya que el juicio de constitucionalidad se hace más estricto puesto que se tiene que valorar si el cambio de legislación fue proporcional o no (UPRIMNY, Rodrigo y GUARNIZO, Diana, “¿Es posible una dogmática adecuada sobre la prohibición de regresividad?, Op. cit., p. 17).

(136) Se dice en dicha Sentencia que, “La Corte ha sostenido que no es contrario a la Constitución que por virtud de un tránsito de leyes el legislador trate de manera diferente a personas que realizan el mismo trabajo durante la misma cantidad de años, y cuya única diferencia es el momento en el cual adquieren el derecho a pensionarse. Sin embargo, este cambio en las condiciones en que las personas se pensionan no puede ser desproporcionado. Al respecto, en Sentencia C-613/96 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz), F.J. Nº 9, la Corte dijo: “En efecto, si bien nada obsta para que tal transformación produzca un trato disímil entre situaciones que sólo se diferencian en razón del momento en el cual se consolidaron, también es cierto que para que dicho tratamiento resulte legítimo se requiere que no afecte el principio de proporcionalidad, de no discriminación y, en suma, de interdicción de la arbitrariedad”.

(137) Se indica que, “Nótese que el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, hace referencia “al momento de entrar en vigencia del sistema”, no la ley.

(138) En este caso la Corte profirió una sentencia de constitucionalidad condicionada en donde se declaraba constitucional los incisos 4º y 5º, del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en el entendido de que estas disposiciones no se aplicarían a quienes habían cumplido quince (15) años o más de servicios cotizados, al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social en pensiones de la Ley 100 de 1993. Igualmente se dijo que el monto de la pensión se calculará conforme al sistema en el que se encuentre la persona. Finalmente se declaró exequible el inciso 5º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, “en el entendido que el régimen de transición se aplica a quienes, estando en el régimen de prima media con prestación definida, se trasladaron al régimen de ahorro individual con solidaridad, habiendo cumplido el requisito de quince (15) años o más de servicios cotizados al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social en pensiones, y decidan regresar al régimen de prima media con prestación definida, siempre y cuando: a) trasladen a éste todo el ahorro que efectuaron al régimen de ahorro individual con solidaridad; y b) dicho ahorro no sea inferior al monto del aporte legal correspondiente, en caso que hubieren permanecido en el régimen de prima media. En tal caso, el tiempo trabajado les será computado en el régimen de prima media”.

(139) M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

(140) Dicho artículo establecía lo siguiente artículo 5º. Pérdida de beneficios. El régimen de transición previsto en el artículo 3º del presente decreto, dejará de aplicarse cuando las personas beneficiadas por el mismo, seleccionen el régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a lo previsto para dicho régimen o cuando habiendo escogido este régimen, decidan cambiarse posteriormente al de prima media con prestación definida”.

(141) Se utilizó el test que se había aplicado en la Sentencia C-080 de 1999 (M.P. Alejandro Martínez Caballero) en donde se hace la comparación entre regímenes pensionales distintos, con el propósito de evaluar si se configuraba o no una violación del derecho a la igualdad. Dicho test implica que se tenga que analizar los siguientes pasos: (i) que la prestación sea separable, (ii) que la ley prevea un beneficio inferior para el régimen especial, sin que (iii) aparezca otro beneficio superior en ese régimen especial que compense la desigualdad frente al sistema general de seguridad social.

(142) Se trataba del estudio de constitucionalidad de la Ley 860 de 2003, que estableció que a los beneficiarios del régimen de transición sólo se les aplicaría el régimen pensional anterior en lo referente al requisito de la edad y que en lo referente a los requisito de tiempo de servicios y monto de la pensión se aplicaría el nuevo régimen pensional de la Ley 860 de 2003, el cual era menos favorable que el establecido anteriormente.

(143) Magistrados Cepeda, Escobar y Uprimny.

(144) Por esta razón se califica el principio de progresividad en materia de reconocimiento de expectativas de pensiones no como una regla sino como un principio de dimensión prima facie. Es decir que en la terminología de Robert Alexy se trata de un mandato de optimización que ordena que se realice algo en la mayor medida de lo posible de acuerdo con las posibilidades jurídicas y fácticas, pero cuando colisiona con otros principios como el de salvaguarda de los sistemas de protección social o la sostenibilidad financiera, dicho conflicto tiene que ser ponderado en el caso concreto para determinar si se justifica o no de manera razonable la limitación (UPRIMNY, Rodrigo y GUARNIZO, Diana, “¿Es posible una dogmática sobre la prohibición de regresividad?, Op. cit., p. 20).

(145) M.P. Manuel José Cepeda. Se trataba del estudio de constitucionalidad del artículo 6º del Decreto 2090 de 2003 por el cual “se definen las actividades de alto riesgo para la salud del trabajador y se modifican y señalan las condiciones, requisitos y beneficios del régimen de pensiones de los trabajadores que laboran en dichas actividades”. En la Sentencia se dijo que la exigencia de las 500 semanas de cotización especial para acceder al régimen de transición, es imposible de cumplir, “porque las quinientas semanas de cotización especial no pueden ser acreditadas por ningún trabajador”. En tal sentido se profirió una sentencia de constitucionalidad condicionada en donde se dijo que se declaraba exequible el artículo 6º del Decreto Ley 2090 de 2003, por los cargos de la demanda, en el entendido de que para el cómputo de las “500 semanas de cotización especial”, se podrán acreditar las semanas de cotización efectuadas en cualquier actividad que hubiere sido calificada jurídicamente como de alto riesgo.

(146) Se cita la Sentencia C- 789/02. M.P. Rodrigo Escobar Gil.

(147) Se cita la Sentencia C-168 de 1995. M.P. Carlos Gaviria Díaz. Igualmente se cita la Sentencia C-613 de 1996. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz en la cual se dijo expresamente que: “…el régimen de transición no constituye un derecho adquirido o algo parecido, sino la expectativa legítima que tiene una persona de acceder a una pensión de vejez con los requisitos previstos en él, sin que ello implique renuncia del legislador a modificar las condiciones y requisitos en la forma como se otorga una pensión, en razón a que el legislador con fundamento en su libertad de configuración normativa frente al tema de los requisitos pensionales, no está obligado a mantener en el tiempo las expectativas que tienen las personas conforme a las leyes vigentes en un momento determinado…”.

(148) Sentencia C-663 de 2007, F.J 6.2.

(149) M.P. Jaime Córdoba Treviño. En el caso concreto se hacia el control de constitucionalidad del contra los artículos 10, 27, 38 y 129 de la Ley 1151 de 2007 “por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2006-2010”. En el caso concreto se analizaba el cargo de que el artículo 38 de dicho Plan que establecía que el pasivo el pasivo pensional de las universidades estatales debe ser asumido de manera concurrente por la nación y la universidad.

(150) Pie de página 77 de la sentencia que señala. Cfr: Sentencia C-671 de 2002.

(151) Pie de página 78 de la sentencia que establece que, Cfr. Sentencias C-1064 de 2001 C-671 de 2002, C-931 de 2004.

(152) M.P. Humberto Sierra Porto. Se hacía el control de constitucionalidad del artículo 7 de la Ley 776 de 2002 sobre el monto de la incapacidad permanente parcial.

(153) Este parágrafo se complementa el parágrafo transitorio segundo que establece que, “Sin perjuicio de los derechos adquiridos, el régimen aplicable a los miembros de la fuerza pública y al Presidente de la República, y lo establecido en los parágrafos del presente artículo, la vigencia de los regímenes pensionales especiales, los exceptuados, así como cualquier otro distinto al estableció de manera permanente en las leyes del sistema general de pensiones expirará el 31 de julio del año 2010”.

(154) El Acto Legislativo entro en vigencia el 25 de julio de 2005 cuando se publicó el Acto en el Diario Oficial 45980.

(155) M.P. José Gnecco Mendoza. Radicación29907 de 3 de abril de 2008.

(156) En la Sentencia C-375 de 2004 (Eduardo Montealgre Lynnet) se explicaron estos dos regímenes y se dijo lo siguiente: “El sistema general de pensiones diseñado por el legislador, contempla dos regímenes que garantizan a los afiliados y a sus beneficiarios una serie de prestaciones sociales en el momento en que acaezcan ciertas eventualidades previamente definidas. Estas dos modalidades son: la de prima media con prestación definida y la de ahorro individual con solidaridad. En el primero de ellos, denominado régimen solidario de prima media con prestación definida, el afiliado o sus beneficiarios acceden a la pensión de jubilación (previamente definida) tras haber cumplido los requerimientos de edad y de tiempo fijados en la ley, sin importar el monto de los aportes que se hayan realizado a un fondo de naturaleza pública al cual cotizan tanto los empleadores como los trabajadores. El otro régimen —de ahorro individual con solidaridad—es manejado por medio de una cuenta individual a nombre del respectivo trabajador, en la cual se consignan los aportes para su pensión, los cuales junto con sus rendimientos, permitirán al mismo acceder al beneficio pensional una vez acumulado cierto capital en un Fondo de capitalización de naturaleza privada. En este plan, no es condición necesaria como en el de prima media- tener cierta edad para poder retirarse ya que la misma es determinada según la modalidad específica de ahorro que elija el ciudadano”.

(157) Se debe observar que en la Sentencia C-056 de 2010 (M.P. Mauricio González Cuervo), en donde se hizo el análisis de constitucionalidad de las misma normas, el Ministerio de Protección Social estableció que, “…si bien cambiaron los requisitos relativos al tiempo de servicio o semanas de cotización y monto de la pensión, no sólo para todos los afiliados al sistema general de pensiones, también es cierto que el requisito más favorable de edad de que gozan los aviadores en el régimen especial transitorio, consagrado en otro aparte del artículo 6º demandado, se mantiene igual…”. Este mismo argumento lo expone el ministerio en el numeral 4.5.7 de los antecedentes de esta providencia.

(158) Sentencia C-663 de 2007 analizada en el numeral 2.17 de esta providencia.

(159) Exposición de Motivos, Proyecto de Ley 56, Senado. Gaceta del Congreso 350 de 2002.

(160) Italia es el primer país con un pasivo pensional del 242 % del PIB, lo sigue Francia con un 216 % del PIB y luego Reino Unido con un 193 % del PIB. Después de Colombia, que ocupa el cuarto lugar, se encuentra Japón con un 162 %, luego Uruguay con un 156%, Turquía con un 146 %, Costa Rica con un 97%. (CARRILLO GUARÍN, Julio César, Reforma constitucional al sistema de pensiones: evaluación y análisis, Bogotá, Temis, p. 3).

(161) Explica el profesor Carrillo Guarín, “que si bien el nivel de pasivo en Colombia en términos del PIB es similar al de Japón (…) el nivel de cobertura de población en edad de pensión con este beneficio en nuestro país es cercano al 23% de las personas de 60 o más años, en tanto en este país asiático el sistema pensional cobija al 88% de la población mayor de 65 años” (Ibíd, pp. 3 a 4).

(162) Ibíd.