Sentencia C-233 de mayo 15 de 1997 

CORTE CONSTITUCIONAL 

SALA PLENA

PROCESOS CONCURSALES

APERTURA DE OFICIO POR LA SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES

EXTRACTOS: «Las disposiciones acusadas:

“LEY 222 DE 1995

(Diciembre 20)

Por la cual se modifica el libro II del Código de Comercio, se expide un nuevo régimen de procesos concursales y se dictan otras disposiciones.

El Congreso de Colombia,

DECRETA:

ART. 85.—Control. El control consiste en la atribución de la Superintendencia de Sociedades para ordenar los correctivos necesarios para subsanar una situación crítica de orden jurídico, contable, económico o administrativo de cualquier sociedad comercial no vigilada por otra superintendencia, cuando así lo determine el Superintendente de Sociedades mediante acto administrativo de carácter particular.

En ejercicio del control, la Superintendencia de Sociedades tendrá, además de las facultades indicadas en los artículos anteriores, las siguientes: (...)

7. Convocar a la sociedad al trámite de un proceso concursal (...)

ART. 93.—Recursos. Contra la providencia que ordene la apertura del trámite concursal no procederá recurso alguno; la que la niegue, sólo será susceptible del recurso de reposición.

ART. 129.—Audiencia preliminar. (...)

La Superintendencia de Sociedades resolverá sobre la aprobación del concordato, en la misma audiencia. Una vez aprobado, pondrá fin al trámite y se aplicarán las disposiciones respectivas. Contra esta providencia sólo procede el recurso de reposición.

ART. 140.—Improbación del acuerdo. Si la Superintendencia de Sociedades improbare el acuerdo, expresará las razones que tuvo para ello, y suspenderá la audiencia para continuarla el décimo día siguiente, a fin de que se adopten las reformas conducentes. Si reanudada la audiencia se adoptaren las medidas respectivas, la Superintendencia de Sociedades lo aprobará. Si no fuere posible el acuerdo, así lo declarará e iniciará el trámite liquidatorio.

ART. 149.—Sujetos legitimados. El trámite de liquidación obligatoria podrá ser solicitado por el deudor o decretado de oficio por la Superintendencia de Sociedades.

ART. 150.—Apertura. El trámite de liquidación obligatoria se abrirá:

1. Por decisión de la Superintendencia de Sociedades adoptada de oficio o como consecuencia de la solicitud de apertura de un proceso concursal (...)”.

2. La facultad oficiosa otorgada por ley a la Superintendencia de Sociedades para convocar al trámite de un proceso concursal.

Sostiene el actor que la facultad oficiosa que, para convocar al trámite de un proceso concursal en relación con las sociedades sometidas a su control, la Ley 222 de 1995 otorgó a la Superintendencia de Sociedades en los artículos 85-7, 149 y 150-1, quebranta la Constitución Política en cuanto subvierte la naturaleza de esos procesos y en especial la del concordato preventivo para cuya solicitud, a su juicio, en ordenamientos anteriores, sólo estaba legitimado el deudor.

En criterio del demandante, la preceptiva acusada al desconocer esa “potestad subjetiva excepcional” que asistía al “concordato”, colocando a la Superintendencia de Sociedades en condiciones de imponerle “a un comerciante” el trámite de un proceso concursal no querido por él, excede las funciones de control y vigilancia, constitucionalmente conferidas al Presidente de la República, pues lejos de responder al cabal ejercicio de esas funciones, la atribución plasmada en las normas cuestionadas constituye una manifestación palmaria de un “exagerado intervencionismo” que encuentra soporte en la consagración de poderes omnímodos, desconocedores del principio de legalidad, ya que los hechos que ameritan la actuación de la Superintendencia no se encuentran previamente descritos en alguna norma jurídica, de todo lo cual surge que “se crea incertidumbre en el ciudadano sobre el desarrollo de sus negocios”, al paso que se quebranta el artículo 15 superior que garantiza la reserva de los papeles y libros del empresario.

(...).

En lo que se refiere a las superintendencias, cabe recordar que, según el artículo 4º del Decreto 1050 de 1968, “Son organismos adscritos a un ministerio, que dentro del marco de la autonomía administrativa y financiera que les señala la ley, cumplen algunas de las funciones que corresponden al Presidente de la República, como suprema autoridad administrativa y las que la ley les asigne”. La Corte Constitucional ha puntualizado que estos organismos “...cumplen atribuciones señaladas por la Carta en cabeza del Presidente de la República pero que éste no adelanta de manera personal y directa, por absoluta imposibilidad física, por lo cual están a cargo, en concreto de los superintendentes, dentro del ámbito que señale la ley”(1).

Se trata, entonces, del ejercicio de funciones presidenciales por entes administrativos que, como ya ha tenido oportunidad de exponerlo la corporación, no integran el gobierno nacional, en la acepción estricta que contempla el artículo 115 de la Carta, pero que obran en calidad de agentes en la búsqueda de los fines estatales.

Las superintendencias, de acuerdo con lo expuesto, tienen un incuestionable fundamento constitucional y, fuera de otras tareas que les confíe la ley, ejercen ciertas funciones asignadas al Presidente de la República, dentro de las que se encuentran las relativas a la inspección, vigilancia y control sobre las entidades dedicadas a las actividades referidas en el numeral 24 del artículo 189 superior, así como sobre las cooperativas y sociedades mercantiles, conforme a la misma norma.

Importa destacar que las funciones de inspección, vigilancia y control a las que se acaba de hacer referencia, deben llevarse a cabo por las superintendencias encargadas, bajo la orientación del Presidente de la República que es el titular de las respectivas competencias y, en todo caso, con absoluto ceñimiento a las pautas contenidas en la ley, ya que el numeral 24 del artículo 189 de la Constitución Política ordena que el ejercicio de las funciones allí consagradas se efectúe “de acuerdo con la ley” y, en armonía con ese mandato, el artículo 150-8 superior otorga al Congreso la facultad de “expedir las normas a las cuales debe sujetarse el Gobierno para el ejercicio de las funciones de inspección y vigilancia que le señala la Constitución”.

(1) Cf. Corte Constitucional Sala Plena Sentencia Nº C-397 de 1995, M.P. José Gregorio Hernández Galindo.

Se deduce de los anteriores predicados que el desempeño de las competencias atribuidas a algunas superintendencias en lo atinente a la inspección, vigilancia y control está condicionado a la cabal observancia de las directrices que la ley trace con arreglo a criterios estables, sin embargo no impiden la actuación ágil y oportuna de estos organismos, encargados de verificar en la práctica la transparencia de las operaciones sometidas a su escrutinio, ni enervan la flexibilidad por estos requerida para hacer efectivos en las situaciones concretas los postulados constitucionales y legales, todo lo cual exige que se los dote de los instrumentos y de las atribuciones necesarias.

La Superintendencia de Sociedades es un organismo técnico adscrito al Ministerio de Desarrollo Económico, por cuyo conducto y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 82 de la Ley 222 de 1995, el Presidente de la República ejerce la inspección, vigilancia y control de las sociedades comerciales, “en los términos establecidos en las normas vigentes”.

Con el propósito de proceder al examen de los cargos formulados por el actor en la demanda que ahora ocupa la atención de la Corte, es preciso recordar, brevemente, que por virtud de la Ley 222 de 1995 el esquema que para el desarrollo de las funciones de inspección, vigilancia y control a cargo de la Superintendencia de Sociedades se ha diseñado, comprende un conjunto de facultades graduales de diferente duración.

En efecto, la ley prohija la distinción entre los conceptos de inspección, vigilancia y control, cada uno de los cuales apareja un repertorio de facultades que la Superintendencia de Sociedades podrá ejercer, según el supuesto de que se trate y dependiendo, de manera primordial, de la magnitud de las dificultades que la sociedad sometida a fiscalización presente.

Así, mientras que la inspección comporta una leve y ocasional injerencia en las sociedades comerciales no vigiladas por la Superintendencia de Sociedades, con el fin de confirmar y analizar información sobre la situación jurídica, contable, económica y administrativa o sobre operaciones específicas; la vigilancia entraña un seguimiento permanente acompañado de facultades de más hondo calado, respecto de las sociedades no sometidas a la vigilancia de otras superintendencias y para velar por que en la formación, en el funcionamiento y en el desarrollo de su objeto social se ajusten a la ley y a los estatutos (L. 222/95, Cf. arts. 83 y 84).

La noción de control, introducida por el artículo 85 de la Ley 222 de 1995, involucra atribuciones de mayor intensidad, ejercitables por la Superintendencia de Sociedades siempre que cualquier sociedad comercial no vigilada por otra superintendencia atraviesa por una situación crítica de orden jurídico, contable, económico o administrativo que haga indispensable la adopción de correctivos enderezados a subsanarla.

Es suficiente el anterior repaso par arribar a la conclusión de que la fiscalización gubernamental que, con base en la preceptiva reseñada, cumple la Superintendencia de Sociedades es paulatina y tiene en cuenta el estado de la sociedad fiscalizada, ya que dependiendo del grado de dificultad en que se halle se determina la intensidad del escrutinio y, de acuerdo con ello, del catálogo de facultades normativamente señaladas se escogen las que han de ser aplicadas, todo con miras a que se consolide un propósito de recuperación y conservación de la empresa “como unidad de explotación económica y fuente generadora de empleo”, según se lee en la exposición de motivos del pertinente proyecto de ley(2).

Entre mayor sea el nivel de gravedad que la Superintendencia de Sociedades, en uso de sus atribuciones, pueda detectar, más contundentes resultan los mecanismos de acción con que la entidad cuenta para tratar de superar la situación que, cuando es crítica autoriza la asunción de las atribuciones propias del estadio de control, siendo todavía viable, dentro del esquema de gradualidad comentado, la implementación de medidas de diverso signo, dependiendo de las posibilidades de recuperación que el análisis concreto de la sociedad muestre.

(2) Cf. Gaceta del Congreso Nº 381. Año II. Noviembre 4 de 1993, pág. 48.

Así pues, la convocación a un trámite concursal no es la única medida a la que en forma inexorable tenga que acudirse, puesto que en ejercicio del control la Superintendencia de Sociedades cuenta con un amplio abanico de facultades ordenadas a procurar el restablecimiento de la sociedad en situación de crisis, y algunas de esas atribuciones permiten afirmar la existencia de una instancia preconcursal, siendo facultad de la Superintendencia, por ejemplo, “promover la presentación de planes y programas encaminados a mejorar la situación que hubiere originado el control y vigilar la cumplida ejecución de los mismos”.

Sólo ante el evidente fracaso de los planes y programas orientados a obtener la recuperación o cuanto la gravedad de la situación no dé lugar a la promoción de esas medidas procede la convocación del trámite concursal que, conforme a lo dispuesto en el artículo 89 de la Ley 222 de 1995, podrá consistir en un concordato o acuerdo de recuperación de los negocios del deudor (i) o en un concurso liquidatorio de los bienes que conforman el patrimonio del deudor (ii).

En la exposición de motivos del proyecto de ley se indicó que el otorgarle, el manejo de los trámites concursales a la Superintendencia de Sociedades permitiría “que la dicha entidad, en ejercicio de la función de inspección y vigilancia que ejerce sobre estas personas jurídicas, pueda ordenar que se adopten medidas correctivas a las situaciones de crisis, convocar de oficio al trámite concursal cuando estas medidas no se adopten o no cumplan su cometido, y adecuar el trámite concursal a la viabilidad económica y financiera, de tal forma que la sociedad que muestre posibilidades de recuperación será admitida al trámite concursal, o de lo contrario será sometida al trámite liquidatorio”(3).

Cabe apuntar que la Ley 222 de 1995 unificó el trámite concursal y también el sujeto proceso concursal aludiendo, en forma genérica al deudor cuya situación de crisis, según lo que acaba de verse no genera automáticamente la convocación de un trámite concursal y, en caso de configurarse los supuestos que hacen necesario el mencionado trámite, continúan teniendo validez tanto la idea de gradualidad que preside el esquema descrito como el propósito de recuperación, ya que la filosofía ínsita en la figura del concordato no es otra que la de propender la conservación y el restablecimiento de la empresa, de modo que la apertura del concurso liquidatorio opera en situaciones de extrema gravedad.

(3) Cf. Gaceta del Congreso Nº 381. Año II. Noviembre 4 de 1993, página 48.

Ahora bien, cuando la Superintendencia de Sociedades recurre a alguna de las atribuciones que en cabeza suya se han radicando, es claro que, a riesgo de sacrificar los objetivos que se le han encomendado, no debe hacerlo de manera arbitraria sino en atención a los presupuestos definidos en las normas vigentes que guían su proceder y, por ende, en atención a las circunstancias fácticas debidamente comprobadas en cada uno de los eventos sometidos a su conocimiento.

La adopción y la ejecución de las medidas que en cada uno de los casos sean de menester, ha de partir de una evaluación particular de las condiciones de la empresa y es obvio que si ello es así la aplicación de las pautas generales previstas en la normatividad a las situaciones concretas, comporta cierto margen de apreciación por parte del Superintendente de Sociedades que, incluso de halla facultado para optar, de oficio, por una solución distinta a la propuesta por el deudor, convocando por ejemplo al trámite de un concordato o, si lo estima apropiado, a un concurso liquidatorio.

La Corte considera que ese margen de apreciación y las facultades oficiosas de la Superintendencia de Sociedades no se revelan contrarias a la Constitución, porque, como se apuntó, el cumplimiento de las funciones de inspección, vigilancia y control y de las facultades de ellas derivadas, tiene como norte las pautas generales trazadas en la ley y con arreglo a esos criterio normativos deben desarrollarse, lo cual no significa que el organismo llamado a desempeñarlas pierda en la ejecución concreta de esas tareas la flexibilidad que, sin traspasar el horizonte delimitado por la normatividad a la que ha de ceñirse, le permita llegar, con eficacia, a la variable dinámica de las coyunturas y de las circunstancias concretas para verificar, en los eventos específicos, si se satisfacen o no los presupuestos normativos y si se percibe o no en las empresas sometidas a la fiscalización una actividad orientada hacia la concreción de los derroteros que la Constitución atribuye al Estado.

Pretender que absolutamente todas las decisiones que deban adoptarse frente a un sinnúmero de hipótesis posibles, encuentren una consagración detallada en las normas no constituye más que una ilusión y por ello resulta apropiada y conveniente la combinación de los parámetros normativos con la apreciación que, sin perderlos de vista y ajustándose a ellos, efectúe, en las situaciones particulares, la Superintendencia de Sociedades con base en la aproximación a la realidad de los hechos.

La Corte Constitucional ha puesto de presente en procesos anteriores, en los que se debatieron temas afines al ahora abordado, que fines constitucionales como los que se persiguen mediante las funciones de inspección, vigilancia y control quedarían desprovistos de eficacia si el conocimiento de las situaciones concretas capaces de desvirtuarlos y la adopción de las medidas y correctivos pertinentes quedaran librados “de manera exclusiva y excluyente” a la normatividad genérica prevista en la ley e incluso a la regulación más específica de los decretos gubernamentales que desarrollan esas leyes.

Ha enfatizado la corporación que es indispensable la previsión de órganos que, dotados de la suficiente agilidad, sean idóneos para adelantar las indagaciones indispensables y para que una vez constatadas en la práctica situaciones anómalas o merecedoras de correctivos, dispongan de las competencias y de los instrumentos específicos que les permitan reaccionar inmediatamente para hacer efectivas las reglas básicas que guían su actuación y, además, las políticas estatales.

De poco serviría a la Superintendencia de Sociedad estar en condiciones de verificar el estado de las sociedades sometidas a su control si, de otra parte, se le prohibiera proceder a tomar y a aplicar oficiosamente las medidas que, atendidas las circunstancias concretas, estime necesarias, dejando librados la suerte de la empresa y, lo que es más importante, el interés público comprometido, al criterio, egoísta del deudor que, dicho sea de paso y en contra de lo afirmado por el actor, ni siquiera en la legislación anterior a la vigente era el único legitimado para provocar la apertura del proceso concursal, ya que, fuera de él, en la Ley 44 de 1981 y en el Decreto 350 de 1989, se facultaba expresamente a la Superintendencia para iniciar de oficio algunos trámites concordatarios, tal como lo pusieron de presente los intervinientes en la presente causa.

La Corte no observa, entonces, ninguna inconstitucionalidad en la preceptiva demandada pues de lo expuesto no se desprende la intervención exagerada ni las facultades omnímodas en cabeza de la Superintendencia de Sociedades, tampoco el quebrantamiento del artículo 15 superior que, en los términos que señale la ley, autoriza la presentación de libros de contabilidad y demás documentos privados en los casos de inspección, vigilancia e intervención del Estado. Al contrario, las normas demandadas no sólo se adaptan a la Constitución, sino que, además, contribuyen a realizarla ya que, como lo manifestó la Corte, “de la existencia de organismos y mecanismos aptos para que la intervención, inspección y vigilancia estatales que planifiquen y desarrollen la función pública en pro de los objetivos sociales del Estado, depende la prevalencia del interés general sobre los individuales (C.P., art. 1º) y la realización del precepto constitucional que, al lado de la iniciativa privada y la libertad de empresa, señala en cabeza de ésta, considerada base del desarrollo, una función social que implica obligaciones (C.P., art. 333)”(4).

(4) Cf. Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia Nº C-397 de 1995, M.P. Dr. José Gregorio Hernández Galindo.

Resta anotar que la apertura del trámite concursal no es asimilable a una sanción, dado que, en el caso del concordato lo que principalmente se persigue es la recuperación y la conservación de la empresa antes que el castigo a sus administradores o dueños y, tratándose de la liquidación obligatoria se tiene que no entraña per se la apertura de procesos penales, tornándose imperiosa, en uno y otro caso, la evaluación de la conducta individual de los administradores y dueños quienes, es posible que no hayan actuado en forma ilícita.

Es de interés anotar que la Ley 222 de 1995 eliminó el denominado régimen penal de la quiebra lo cual no significa que se favorezca la impunidad ya que bajo los tipos previstos en el Código Penal y en otras normas es posible subsumir eventuales infracciones. De todas maneras es importante destacar que, con independencia de las consecuencias penales, los trámites concursales no son, en sí mismos, sanciones.

3. Los trámites concursales y los recursos.

Cuestiona el actor la constitucionalidad de los artículos 93, 129, inciso final y 140 de la Ley 222 de 1995 por estimarlos contrarios al artículo 23, 29 y 31 de la Constitución Política. A su juicio, al negar las normas atacadas la posibilidad de ejercitar los recursos o al conceder sólo el recurso de reposición se quebranta el derecho de defensa y así mismo la doble instancia que, en su criterio, tiene acogida en otro tipo de actuaciones de menor incidencia, como es el caso de los procesos de mínima cuantía.

Dentro de un criterio de desjudicialización, al Ley 222 de 1995 confió a la Superintendencia de Sociedades el adelantamiento del trámite de los procesos concursales de todas las personas jurídicas y reguló los aspectos de la actuación que cumple esa entidad administrativa.

Ha sostenido la Corte, en forma reiterada, que, por regla general, la regulación de los procedimientos en la medida en que no haya sido efectuada por el constituyente, es labor que le corresponde al legislador, en cuyo cumplimiento está asistido por una libertad de configuración que lo habilita para diseñar las distintas etapas que deben cumplirse, sin que resulte apropiado realizar analogías entre los distintos procedimientos para exigir que las oportunidades o las etapas previstas para alguno de ellos deban, necesariamente, extenderse a los demás.

Los recursos hacen parte del trámite de los procesos y la Carta sólo excepcionalmente se ocupa de algunos que proceden contra sentencias judiciales, cuando, por ejemplo, menciona la impugnación de la sentencia condenatoria (art. 29) o el recurso de casación (art. 235), en tanto que guarda silencio acerca de recurso en contra de autos.

En ninguna de sus normas la Constitución se refiere a los recursos procedentes en contra de las providencias por medio de las cuales una entidad administrativa, como la Superintendencia de Sociedades, ordene la apertura de un trámite concursal o la niegue (L. 222/95, art. 93), resuelva sobre la aprobación del concordato (L. 222/95, art. 129, incs. final) o decida improbar el acuerdo (L. 222/95, art. 140), de donde se desprende, con nitidez, que el legislador se hallaba facultado para determinar si cabían o no los recursos enderezados controvertir las referidas providencias y, en caso afirmativo, para decidir qué clase de recurso, ya que no está obligado a prever siempre la apelación, toda vez que el artículo 31 de la Constitución Política permite a la ley establecer excepciones al principio general de las dos instancias.

Así las cosas, los cargos formulados deben desestimarse.

VII Decisión

En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

Declarar EXEQUIBLES los artículos 93, 140 y 149 así como los apartes demandados de los siguientes artículos de la Ley 222 de 1995:

— Del artículo 85, el numeral séptimo que reza: “7. Convocar a la sociedad al trámite de un proceso concursal”.

— Del artículo 129 la frase “Contra esta providencia sólo procede el recurso de reposición”, contenida en el último inciso.

— Del artículo 150, el numeral primero que dice: “1. Por decisión de la Superintendencia de Sociedades adoptada de oficio o como consecuencia de la solicitud de apertura de un proceso concursal”.

Cópiese, comuníquese, notifíquese, cúmplase, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente.

(Sentencia C-233 de mayo 15 de 1997. Magistrado Ponente: Dr. Fabio Morón Díaz).

_______________________________