Sentencia C-240 de 1º de abril de 2009

CORTE CONSTITUCIONAL

SALA PLENA

Sentencia C-240 de 2009

Ref.: Expediente D-7411

Magistrado Ponente:

Dr. Mauricio González Cuervo

Demanda de inconstitucionalidad en contra del artículo 14 (parcial) de la Ley 418 de 1997, “Por la cual se consagran unos instrumentos para la búsqueda de la convivencia, la eficacia de la justicia y se dictan otras disposiciones” y del artículo 162 de la Ley 599 de 2000, “Por la cual se expide el Código Penal”.

Actor: Guillermo Otálora Lozano

EXTRACTOS: «II. Los textos demandados

A continuación se transcriben las disposiciones acusadas, conforme a su publicación en el Diario Oficial(1), subrayando los apartes acusados, así:

“LEY 418 DE 1997

(Diciembre 26)

Por la cual se consagran unos instrumentos para la búsqueda de la convivencia, la eficacia de la justicia y se dictan otras disposiciones.

ART. 14.—Quien reclute a menores de edad para integrar grupos insurgentes o grupos de autodefensa, o los induzca a integrarlos, o los admita en ellos, o quienes con tal fin les proporcione entrenamiento militar, será sancionado con prisión de tres a cinco años.

PAR.—Los miembros de organizaciones armadas al margen de la ley, que incorporen a las mismas, menores de dieciocho (18), no podrán ser acreedores de los beneficios jurídicos de que trata la presente ley”.

“LEY 599 DE 2000

(Julio 24)

Por la cual se expide el Código Penal

ART. 162.—Reclutamiento ilícito. El que, con ocasión y en desarrollo de conflicto armado, reclute menores de dieciocho (18) años o los obligue a participar directa o indirectamente en las hostilidades o en acciones armadas, incurrirá en prisión de seis (6) a diez (10) años y multa de seiscientos (600) a mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes”.

(...).

VII. Consideraciones y fundamentos

1. Competencia.

La Corte Constitucional es competente para decidir la presente acción, según lo dispuesto en el artículo 241-4 de la Constitución Política, de conformidad con el artículo 43 de la Ley 270 de 1996 y el Decreto 2067 de 1991.

2. Problema jurídico.

2.1. La Corte Constitucional debe determinar en el presente caso, si en la tipificación de los delitos consagrados en los artículos acusados relacionados con el reclutamiento ilícito de niños y niñas, el legislador incurrió en una omisión legislativa relativa, (i) al no incluir dentro de las conductas sujetas a sanción penal la utilización de menores en hostilidades o en acciones armadas y (ii) condicionar dicha utilización a que la vinculación de los niños y niñas sea obligada, excluyendo con ello la penalización de la participación voluntaria de menores en los grupos armados. A juicio del ciudadano, los artículos 14 (parcial) de la Ley 418 de 1997 y el 162 de la Ley 599 de 2000, incurren en tal omisión, al reducir la protección que se debe garantizar a niños y niñas en tales circunstancias, ya que las normas internacionales en la materia sí proscriben la utilización de menores en conflictos armados, independientemente de si la vinculación de los niños ha sido voluntaria o no. Para el actor, ello es contrario al bloque de constitucionalidad y ajeno a la protección de los derechos de los niños consagrados en el artículo 44 de la Constitución. En consecuencia, tanto el demandante como los diferentes intervinientes y la vista fiscal, solicitan a la Corte Constitucional ajustar las disposiciones atacadas a la normativa internacional, para así asegurar en estas materias la protección mínima exigible con respecto al reclutamiento y participación de niños y niñas en los conflictos armados.

2.2. Para dar una respuesta judicial pertinente a las afirmaciones contra la constitucionalidad de las disposiciones enunciadas, esta Corporación analizará a continuación los siguientes temas relevantes:
(i) La protección de los niños y niñas en el derecho constitucional colombiano.

(ii) La protección de los niños y niñas vinculados a los conflictos armados en los instrumentos internacionales ratificados por Colombia.
(iii) El marco legal de protección a los niños y niñas participantes en las hostilidades en el derecho interno.
(iv) Las características generales de la omisión legislativa relativa propuesta por el demandante y su alcance, y
(v) finalmente, el sentido de los artículos penales acusados, a fin de establecer si existe la omisión legislativa a la que se alude, por desconocimiento del bloque de constitucionalidad y del artículo 44 superior.

3. Las garantías de los niños y las niñas en el derecho constitucional colombiano.

Los derechos de los menores en el conflicto armado y la acción punitiva del Estado en la persecución y sanción de las conductas ilícitas relacionadas con el reclutamiento y utilización de niños y niñas en las hostilidades, constituyen el marco teórico del presente análisis constitucional. La Corte Constitucional de manera introductoria, revisará los principios constitucionales pertinentes respecto de la protección de los niños y niñas, a fin de perfilar las bases jurídicas que deben orientar en general la labor de las autoridades legislativas.

3.1. Los niños y las niñas como sujetos de especial protección constitucional y el principio del interés superior del menor.

3.1.1. La Constitución de 1991, estructurada sobre la noción del Estado social y democrático de derecho, concede una protección integral al menor, fundada en unos principios y garantías constitucionales establecidas para todos los niños y niñas, los cuáles promueven el respeto por su dignidad humana y por sus derechos fundamentales a la vida, a la integridad física, la salud, la seguridad social, la nacionalidad, etc.(4). Tales derechos consagrados en el artículo 44 de la Carta, suponen para el Estado, la sociedad y la familia, el deber de asistir y proteger a los menores a fin de que logren el ejercicio pleno de sus derechos y su desarrollo armónico e integral(5).

Teniendo en cuenta entonces el contenido del artículo 44 Superior y de las demás disposiciones constitucionales de protección en la materia, esta corporación ha considerado en diversas oportunidades que deben resaltarse en favor de los niños y las niñas como elementos relevantes de la protección constitucional dispuesta por la Carta, los siguientes: (1) que sus derechos son fundamentales, lo que supone una protección reforzada constitucional y el acceso a la garantía inmediata de la acción de tutela para la protección de sus derechos; (2) que sus derechos son prevalentes, lo que supone hermenéuticamente, que “en el caso en que un derecho de un menor se enfrente al de otra persona, si no es posible conciliarlos”(6) prevalezcan los derechos de los menores. A su vez, (3) la norma superior eleva a un nivel constitucional la protección de los niños frente a diferentes formas de agresión, como pueden ser el abandono, la violencia física o moral, el secuestro, la venta, el abuso sexual, la explotación laboral y económica y los trabajos riesgosos(7). Ello supone un compromiso constitucional en la persecución y eliminación de dichas conductas en contra de los niños. (4) El ámbito normativo constitucional de protección se amplía con las normas internacionales que por disposición de la propia Carta ingresan al régimen de derechos de los niños. Por lo tanto, tal como lo indica el artículo 44 de la Constitución, los niños gozarán también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales de los cuales Colombia es Estado parte(8) (5) Igualmente los infantes y adolescentes(9) en nuestro país, dada su debilidad e indefensión con ocasión de su corta edad, vulnerabilidad y dependencia, han sido considerados sujetos de especial protección constitucional (C.P., art. 44); lo que se traduce en el deber imperativo del Estado de garantizar su bienestar. Finalmente, (6), debe entenderse que los derechos constitucionales consagrados en el artículo 44 C.P. en favor de los niños, se refieren plenamente a toda persona menor de dieciocho años(10).

Son razones de la especial protección constitucional de los niños y a los adolescentes reconocidas en la Carta, las siguientes según la jurisprudencia de esta corporación:

“i) el respeto de la dignidad humana que, conforme a lo previsto en el artículo 1º de la Constitución, constituye uno de los fundamentos del Estado Social de Derecho colombiano; ii) su indefensión o vulnerabilidad, por causa del proceso de desarrollo de sus facultades y atributos personales, en su necesaria relación con el entorno, tanto natural como social, y, iii) el imperativo de asegurar un futuro promisorio para la comunidad, mediante la garantía de la vida, la integridad personal, la salud, la educación y el bienestar de los mismos”(11).

En ese sentido, compete al Estado a través de su legislación interna, establecer medidas y mecanismos para que dichos fines constitucionales puedan ser eficazmente cumplidos (C.P., art. 2º).

3.1.2. La Corte Constitucional también ha señalado que la prevalencia de los derechos de los niños, es desarrollo del principio del interés superior del menor consagrado en el mismo artículo 44 Superior al disponer que “los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás”. Este principio, contenido en el numeral 1º del artículo tercero de la Convención de los Derechos del Niño, reza los siguiente: “1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”(12).

Es por esto que el principio que se describe fija una garantía constitucional consistente en asegurar el desarrollo integral y sano de la personalidad del menor(13). Por ende, las autoridades, cualquiera que sea su naturaleza, quedan limitadas a orientar todas sus decisiones según los derechos de los niños y el principio del interés superior, de forma tal que éste último “cumple una importante función hermenéutica en la medida en que permite interpretar sistemáticamente las disposiciones de orden internacional, constitucional o legal que reconocen el carácter integral de los derechos del niño”(14). En ejercicio de tal función hermenéutica, resulta innegable que el interés superior del menor constituye la finalidad de toda política pública pertinente y se erige en referente teleológico de toda decisión de autoridad que implique la preservación de los derechos de los niños(15).

No obstante, según lo determinó la Corte en la providencia T-510 de 2003(16), “para establecer cuáles son las condiciones que mejor satisfacen el interés superior de los niños en situaciones concretas, deben atenderse tanto a consideraciones (i) fácticas —las circunstancias específicas del caso, visto en su totalidad y no atendiendo a aspectos aislados, como (ii) jurídicas —los parámetros y criterios establecidos por el ordenamiento jurídico para promover el bienestar infantil—”. Las autoridades encargadas de determinar el contenido del interés superior de los niños en casos particulares cuentan entonces con un margen de discrecionalidad importante para evaluar, en aplicación de las disposiciones jurídicas relevantes y en atención a las circunstancias fácticas de los menores implicados, cuál es la solución que mejor satisface dicho interés(17).

3.1.3. Dada la vulnerabilidad de los menores frente al conflicto armado, su condición de víctimas exige asegurar para ellos el respeto por sus derechos fundamentales y una toma de decisiones que garantice el interés superior del menor. Como lo señaló la sentencia C-203 de 2005, M.P. Manuel José Cepeda, “la participación del menor en el conflicto armado, no justifica dejar de aplicar los criterios [constitucionales] mencionados”. Los principios descritos tienen, pues, una importancia significativa en el tratamiento constitucional de la responsabilidad penal de los infractores de sus derechos(18).

3.2. El bloque de constitucionalidad: reflexiones generales sobre esa figura en la protección de los niños y las niñas vinculados a los conflictos armados.

3.2.1. La Corte Constitucional ha entendido que los tratados y convenios internacionales a los que hace referencia el artículo 93 superior(19), integran la Carta Política en la medida en que sus disposiciones tienen la misma jerarquía normativa de las reglas contenidas en el texto constitucional(20).

Tales preceptos internacionales en consecuencia, complementan la parte dogmática de la Constitución, conformando el llamado bloque de constitucionalidad; que está constituido por aquellas normas y principios que sin aparecer expresamente en el articulado de la Constitución, han sido integrados a ella por diversas vías, incluyendo el reenvío que la misma Carta realiza a través del artículo 93 superior(21).

La Constitución, de este modo, reconoce plenos efectos jurídicos a los tratados y convenios de derechos humanos debidamente ratificados por Colombia (art. 93), entre los que se incluyen los relacionados con la protección de la niñez. En ese sentido, el bloque de constitucionalidad no solamente está integrado por las normas protectoras de los derechos humanos, sino también en los casos de conflicto interno o externo, por aquellas que componen el llamado Derecho Internacional Humanitario, DIH(22), por lo que la figura ha logrado conciliar en nuestro sistema jurídico el principio de la supremacía de la Constitución (art. 4º) con el reconocimiento de la prelación en el orden interno de los tratados internacionales referidos (C.P., art. 93).

Ahora bien, para que opere la prevalencia de tales instrumentos internacionales en el orden interno(23), “es necesario que se den dos supuestos a la vez, de una parte, el reconocimiento de un derecho humano, y de la otra que sea de aquellos cuya limitación se prohíba durante los estados de excepción”(24). Las reglas del Derecho Internacional Humanitario, tienen plena vigencia durante los denominados Estados de Excepción (art. 214-2)(25).

Así las cosas, los instrumentos internacionales a los que se hace referencia en el artículo 93 de la Norma Superior y que forman parte del bloque de constitucionalidad, resultan ser, en consecuencia, junto con las demás normas presentes en la Carta Política, parámetros del control de constitucionalidad de las leyes.

3.2.2. La jurisprudencia de esta corporación ha señalado en diferentes providencias, que forman parte del bloque de constitucionalidad, los instrumentos internacionales ratificados por Colombia, que garantizan y reconocen derechos humanos en favor de los niños y las niñas. Entre otros, esta corporación ha señalado los siguientes instrumentos internacionales: (i) La Declaración Universal de los Derechos Humanos, que establece en su artículo 25-2 que la “maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales” y que “todos los niños, nacidos de matrimonio o fuera de matrimonio, tienen derecho a igual protección social”(26). (ii) El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos —integrado a la legislación interna mediante la Ley 74 de 1968—, que establece en su artículo 24 que todos los niños tienen “derecho, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, origen nacional o social, posición económica o nacimiento, a las medidas de protección que su condición de menor requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado”(27). (iii) La Convención de las Naciones Unidas de 1989, sobre los derechos del niño, ratificada por Colombia mediante la Ley 12 de 1992, al reconocer que, por sus condiciones particulares, el niño es un ser humano en estado de inmadurez física y mental que necesita “protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento”(28). (iv) El Convenio relativo a la protección del niño y a la cooperación en materia de adopción internacional, hecho en La Haya, el 29 de mayo de 1993 (L. 265/96), la Declaración de Ginebra sobre Derechos del Niño, la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica aprobado mediante la Ley 16 de 1972, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales(29)—Ley 74 de 1968— y el Protocolo adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales “protocolo de San Salvador”, aprobado por Colombia mediante Ley 319 de 1996(30).

3.2.3. En el mismo sentido, la pertenencia del Derecho Internacional Humanitario, DIH, al bloque de constitucionalidad, fue reconocida por la jurisprudencia constitucional en la sentencia C-225 de 1995, M.P. Alejandro Martínez Caballero, en la que se dijo lo siguiente:

“Los tratados de derecho internacional humanitario, como los Convenios de Ginebra de 1949 o el Protocolo I, o este Protocolo II bajo revisión, cumplen tales presupuestos, puesto que ellos reconocen derechos humanos que no pueden ser limitados ni durante los conflictos armados, ni durante los estados de excepción. Además, como lo señaló esta Corporación en la revisión del Protocolo I, y como se verá posteriormente en esta sentencia, existe una perfecta coincidencia entre los valores protegidos por la Constitución colombiana y los convenios de derecho internacional humanitario, puesto que todos ellos reposan en el respeto de la dignidad de la persona humana. En efecto, esta Corte ya había señalado que "las disposiciones del derecho internacional humanitario que tratan sobre el manejo de las personas y las cosas vinculadas a la guerra, como las que señalan la forma de conducir las acciones bélicas, se han establecido con el fin de proteger la dignidad de la persona humana y para eliminar la barbarie en los conflictos armados”(31).

“En tales circunstancias, la Corte Constitucional coincide con la vista fiscal en que el único sentido razonable que se puede conferir a la noción de prevalencia de los tratados de derechos humanos y de derecho internacional humanitario (C.P., arts. 93 y 214 num. 2º) es que estos forman con el resto del texto constitucional, un “bloque de constitucionalidad”, cuyo respeto se impone a la ley. En efecto, de esa manera se armoniza plenamente el principio de supremacía de la Constitución, como norma de normas (C.P., art. 4º), con la prevalencia de los tratados ratificados por Colombia, que reconocen los derechos humanos y prohíben su limitación en los estados de excepción (C.P., art. 93)”(32).

3.2.4. En desarrollo de estas consideraciones, y con el fin de analizar los cargos de la demanda con relación a la presunta violación del bloque de constitucionalidad, se recuerda entonces que las disposiciones internacionales que forman parte de él resultan ser parámetros de constitucionalidad para las leyes domésticas. En consecuencia, revisará la Sala a continuación, los compromisos asumidos por Colombia a nivel internacional, con relación a la especial protección de los menores participantes en los conflictos armados.

4. La protección de los niños y niñas vinculados a conflictos armados en los instrumentos internacionales ratificados por Colombia.

Existe un importante marco normativo a nivel internacional, que prohíbe el reclutamiento y vinculación de niños y niñas tanto en los grupos armados irregulares como en la fuerza pública de los Estados. La Corte Constitucional revisará a continuación, las directrices establecidas en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, el DIH y el Derecho Penal Internacional en la materia.

4.1. Garantías y prohibiciones establecidas en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, DIDH, en cuanto al reclutamiento y participación de los menores en conflictos armados.

4.1.1. La vinculación de menores en los conflictos armados, supone para ellos una amenaza cierta a sus derechos a la vida, integridad, libertad y educación, entre otros. Los niños y las niñas reclutados y utilizados para la guerra, además de ser separados prontamente de sus familias, se ven expuestos al manejo de armas y explosivos; a la práctica de homicidios y secuestros; al abuso sexual, la tortura y el maltrato, así como a todos los demás aspectos perversos de las hostilidades. La degradación del conflicto armado colombiano ha ocasionado que un grupo numeroso de niños, niñas y jóvenes se vean involucrados en ese ambiente hostil, en ese escenario aterrador, ya sea como víctimas de ataques indiscriminados en donde hay masacres, genocidios, mutilaciones, desplazamiento, hambre, pobreza y una triste situación de desprotección, o sea participando activamente en ellos, cuando se vinculan a los grupos armados ilegales(33). Como es lógico, estas situaciones afectan significativamente su desarrollo armónico e integral, a la par que dificultan su integración activa en la sociedad.

En ese sentido, los Estados que en el ordenamiento internacional de los Derechos Humanos se han comprometido a la protección de los menores, tienen obligaciones relacionadas con la prevención y garantía de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes en las diversas situaciones que se les presentan, incluyendo el caso de conflictos armados. De hecho, los niños y las niñas resultan ser titulares de todos los derechos humanos garantizados en los instrumentos internacionales correspondientes, no sólo en tiempo de paz, sino también en las hostilidades.

4.1.2. La Convención Americana de Derechos Humanos ha señalado según el artículo 19 de ese instrumento, que todo “niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requiere por parte de su familia, de la sociedad y del Estado”(34). La Convención sobre los Derechos del Niño, a su vez, ha establecido que los Estados Parte tienen el deber de adoptar “todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual, mientras el niño se encuentre bajo la custodia de los padres, de un representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo”(35) (art. 19).

A ese respecto se recuerda que según el artículo 1º de la Convención sobre los Derechos del Niño se entiende por menor, toda persona con una edad inferior a los “dieciocho años de edad, salvo que en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad” (art. 1º). Por lo tanto, los compromisos suscritos en los Convenios Internacionales de Derechos Humanos en la materia, le exigen a los Estados la adopción de mecanismos jurídicos idóneos que propugnen por la efectividad de los derechos de los niños y niñas en sus respectivas jurisdicciones(36), y la adopción de decisiones en los niveles domésticos que aseguren su bienestar y consulten el interés superior del menor(37).

4.1.3. En cuanto a la protección concreta relacionada con los niños y niñas vinculados a los conflictos armados, el artículo 36 de la Convención sobre los Derechos del Niño señala genéricamente que los “Estados Partes protegerán al niño contra todas las demás formas de explotación que sean perjudiciales para cualquier aspecto de su bienestar” (art. 36). En lo que respecta al reclutamiento y participación de los menores por la fuerza pública o grupos armados irregulares, la Convención que se cita consagra el deber de los países firmantes de: (i) respetar los preceptos del DIH; (ii) prevenir la participación de los menores en hostilidades; (iii) no reclutar menores de 15 años en las fuerzas armadas estatales y (iv) promover la reintegración social de los niños que participen en conflictos armados. En ese sentido, los artículos 38 y 39 de la Convención que se cita, consagran a las siguientes premisas:

Artículo 38

1. Los Estados Partes se comprometen a respetar y velar por que se respeten las normas del derecho internacional humanitario que les sean aplicables en los conflictos armados y que sean pertinentes para el niño.

2. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas posibles para asegurar que las personas que aún no hayan cumplido los 15 años de edad no participen directamente en las hostilidades.

3. Los Estados Partes se abstendrán de reclutar en las fuerzas armadas a las personas que no hayan cumplido los 15 años de edad. Si reclutan personas que hayan cumplido 15 años, pero que sean menores de 18, los Estados Partes procurarán dar prioridad a los de más edad.

4. De conformidad con las obligaciones dimanadas del derecho internacional humanitario de proteger a la población civil durante los conflictos armados, los Estados Partes adoptarán todas las medidas posibles para asegurar la protección y el cuidado de los niños afectados por un conflicto armado.

Artículo 39

Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para promover la recuperación física y psicológica y la reintegración social de todo niño víctima de: cualquier forma de abandono, explotación o abuso; tortura u otra forma de tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes; o conflictos armados. Esa recuperación y reintegración se llevarán a cabo en un ambiente que fomente la salud, el respeto de sí mismo y la dignidad del niño”. (resaltado fuera del texto original)

4.1.4. En los últimos años, sin embargo, se ha reforzado la protección de los menores frente a su reclutamiento y participación en grupos armados regulares o irregulares, en el marco jurídico internacional. En el tema de la edad, por ejemplo, se ha extendido la obligación estatal de prohibición del reclutamiento de niños en el marco de los derechos humanos, hasta los 18 años de edad.

En efecto, se destaca que ante la aceptación de la indiscutible vulnerabilidad de niños y niñas en situaciones de conflicto armado y el creciente reconocimiento de que el reclutamiento y participación de menores de 18 años en las hostilidades afecta sus derechos más preciados, la Unicef y el Grupo de Trabajo de Organizaciones no Gubernamentales para la Convención sobre Derechos del Niño, propuso en 1997 algunas estrategias para poner fin al reclutamiento infantil. El objetivo de esa reunión multilateral en ese momento, fue contar con expertos que permitieran elaborar estrategias de prevención del reclutamiento de los niños y niñas menores de 18 años y proponer medidas para su desmovilización y reintegración en la sociedad. El resultado de esas discusiones, fue la llamada Declaración de Principios de la Ciudad del Cabo (Sudáfrica), que recomendó a los gobiernos y a la comunidad internacional en general, —sin tratarse de disposiciones vinculantes en estricto sentido—, tomar medidas adecuadas para poner fin a esa forma de violación de los derechos de la infancia(38).

Uno de los elemento relevantes de esa discusión, fue la caracterización técnica del concepto de “niño soldado”, en la que se concluyó que podía definirse bajo tal apelativo a toda persona menor de 18 años que forme parte de cualquier fuerza o grupo armado regular o irregular, con independencia de las labores que desempeñe, esto es, de que realice labores como cocinero, recadero o mensajero, etc. Se incluyó también en esa categoría a las niñas reclutadas con fines sexuales o obligadas al matrimonio, por lo que la definición no incluye sólo a los menores de edad que porten o hayan portado armas. A su vez, en cuanto a la definición técnica del concepto de reclutamiento, en esta declaración se estimó que ese concepto podía incluir la vinculación obligatoria (Fuerzas Militares), forzada o voluntaria de los menores, a grupos armados legales o ilegales(39).

4.1.5. Posteriormente, como corolario de las inquietudes anteriores sobre el tema del reclutamiento infantil, la Asamblea General de las Naciones Unidas en el año 2000 propuso la suscripción del Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la participación de niños en conflictos armados, que entró en vigencia para Colombia el 25 de mayo de 2005(40).

La protección a la que alude este instrumento internacional propende por hacer efectivo el principio relacionado con la garantía del interés superior del menor, impulsando, en primer lugar, (i) el aumento en la edad mínima para el reclutamiento obligatorio por parte de las fuerzas armadas de los Estados, a los 18 años(41). En segundo lugar, (ii) autoriza el reclutamiento voluntario en las fuerzas armadas de los países miembros, a menores de 18 años, pero establece medidas de salvaguardia que garanticen que el reclutamiento será efectivamente voluntario(42) por parte de los Estados Parte. Y (iii) prohíbe sin excepción alguna, el reclutamiento y utilización de menores de 18 años en conflictos bélicos por los grupos armados no estatales, resaltando el compromiso de los países de velar porque ello no ocurra en sus respectivas jurisdicciones. Así las cosas, el Protocolo acepta que la vinculación de los niños y niñas en hostilidades genera un efecto perniciosos en el ejercicio de sus derechos, por lo que eleva en general la edad mínima para el reclutamiento de personas establecida en artículo 38 de la Convención sobre los Derechos del Niño previamente citado, a los 18 años; circunstancia que evita que se trate de una mera consideración propositiva y resulte ser a partir de este Protocolo, una obligación vinculante para los Estados Parte. Las normas relevantes del instrumento internacional en este tema, son las siguientes:

Artículo 1º

Los Estados parte adoptarán todas las medidas posibles para que ningún miembro de sus fuerzas armadas menor de 18 años, participe directamente en las hostilidades.

Artículo 4º

1. Los grupos armados distintos de las fuerzas armadas de un Estado no deben en ninguna circunstancia reclutar o utilizar en hostilidades a menores de 18 años.

2. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas posibles para impedir ese reclutamiento y utilización, con inclusión de la adopción de las medidas legales necesarias para prohibir y tipificar esas prácticas.

3. La aplicación del presente artículo no afectará la situación jurídica de ninguna de las partes en un conflicto armado.

Artículo 5º

Ninguna disposición del presente Protocolo se interpretará de manera que impida la aplicación de los preceptos del ordenamiento de un Estado Parte, de instrumentos internacionales o del derecho humanitario internacional cuando esos preceptos sean más propicios a la realización de los derechos del niño.

Artículo 6º

1. Cada Estado Parte adoptará todas las medidas jurídicas, administrativas y de otra índole necesarias para garantizar la aplicación efectiva y la vigilancia del cumplimiento efectivo de las disposiciones del presente Protocolo dentro de su jurisdicción.

(...).

3. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas posibles para que las personas que estén bajo su jurisdicción y hayan sido reclutadas o utilizadas en hostilidades en contradicción con el presente Protocolo sean desmovilizadas o separadas del servicio de otro modo. De ser necesario, los Estados Partes prestarán a esas personas toda la asistencia conveniente para su recuperación física y psicológica y su reintegración social” (resaltado fuera del original)

4.1.6. Ahora bien, con respecto a los distintos alcances que se le han dado a las expresiones consagradas en las disposiciones anteriores del Protocolo Facultativo mencionado, la Unicef, en un texto denominado “Guía del Protocolo Facultativo sobre la Participación de niños y niñas en conflictos armados”(43), reconoce por ejemplo, en cuanto a la interpretación del concepto de “participación directa en las hostilidades”, lo siguiente:

Aunque se llegó a un acuerdo para incluir en el texto final la frase “participación directa en las hostilidades”, ni el Protocolo Facultativo no sus travaux préparatoires (documentos preparatorios) proporcionan ninguna orientación sobre la definición de “participación directa en las hostilidades”, ni definen la diferencia entre participación “directa” e “indirecta”.

Es posible interpretar la participación directa no sólo como una participación activa en el combate sino también en actividades militares y funciones directas de apoyo. Estas funciones podrían incluir tareas de reconocimiento, espionaje, sabotaje y participación como blancos ficticios, correos, portadores, cocineros o asistentes en puestos de vigilancia militares. También podría incluir la utilización de niñas para actividades sexuales o casarlas por la fuerza.

Esta definición amplia de niños y niñas soldado se refleja en la definición de “niño soldado” empleada en los Principios de Ciudad del Cabo”, cuyo objetivo es evitar la utilización de niños y niñas soldados así como fomentar el desarme, la desmovilización y la reintegración. Esta definición se emplea por motivos programáticos y no es una definición jurídica. Los Principios de la Ciudad del Cabo, aprobados en una conferencia internacional sobre niños y niñas soldados celebrada en Sudáfrica en 1997, han sido ampliamente aceptados por entidades dedicadas a la protección de la infancia, organizaciones no gubernamentales y organismos de las Naciones Unidas, entre ellos la Unicef y el Banco Mundial.

La definición de “Niño soldado” aprobada dice lo siguiente: (...). Por lo tanto, “niño soldado” no solamente se refiere a un niño o una niña que porta o ha portado armas. La definición es intencionalmente amplia para que la protección abarque a la mayor cantidad posible de niños y niñas, y asegurar su inclusión en los programas de desmovilización y reintegración.

En ese contexto, es interesante señalar que los travaux préparatoires del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, ofrecen una interpretación amplia de la participación de los niños y las niñas en las hostilidades”(44). (resaltados fuera del original)

En lo concerniente con la aplicación del artículo 4º del Protocolo Facultativo reseñado, el documento de la Unicef al que se ha hecho referencia, sostiene que este refleja el punto de vista tradicional de que sólo los Estados tienen obligaciones bajo las leyes internacionales de derechos humanos y pueden convertirse en firmantes de tratados, por lo que la sanción al comportamiento de las entidades no estatales depende de la legislación doméstica(45).

4.1.7. En el caso colombiano se destaca que el Congreso, con la expedición de la Ley 418 de 1997 (art. 13) prohibió el reclutamiento de menores de 18 años. Posteriormente, con la modificación introducida por la Ley 548 de 1999 (art. 2º) eliminó, inclusive la opción de que un menor de edad voluntariamente cumpliese con el deber de prestar el servicio militar, de forma tal que en la actualidad existe una prohibición taxativa de vinculación de los menores de 18 años al servicio militar obligatorio(46).

Al respecto, en la sentencia C-172 de 2004, M.P. Jaime Córdoba Triviño, relacionada con la revisión constitucional del mencionado Protocolo Facultativo, la Corte Constitucional precisó lo siguiente:

El Protocolo objeto de estudio fija la edad mínima de 18 años para el alistamiento obligatorio y eleva la edad mínima para el reclutamiento voluntario por encima de la prescrita en el párrafo 3 del artículo 38 de la Convención sobre Derechos del Niño, no obstante Colombia ya determinó como edad mínima la de 18 años. Así mismo, prohíbe a grupos armados no gubernamentales el alistamiento y utilización en los enfrentamientos de menores de 18 años y exige que los gobiernos tomen medidas para desmovilizar, rehabilitar y reinsertar en la sociedad a niños y niñas que hayan estado vinculados a algún grupo armado.

4.3. Para la Corte a través del instrumento internacional se pretende otorgar mayor protección y garantías a los niños, niñas y adolescentes en cuanto no permite su participación directa en hostilidades e impone a los Estados Partes, comprometiendo a la comunidad internacional en su conjunto, el cometido de cooperar en la aplicación de sus disposiciones. Sus prescripciones resultan ajustadas a los preceptos constitucionales toda vez que no hacen otra cosa que afianzarlos. Existe una identidad de propósitos con los plasmados por el constituyente, con los instrumentos internacionales y con las normas inferiores existentes sobre la materia. De otra parte y frente a lo dispuesto por la Convención sobre los Derechos del Niño relativo al reclutamiento, considera la corporación que el protocolo es más garantista y presta mayor atención a los niños, niñas y adolescentes ante el conflicto armado.

Una cuestión que resulta de gran trascendencia es la exclusión de la posibilidad de que fuerzas armadas distintas a las de un Estado recluten o utilicen en hostilidades a menores de 18 años y el compromiso impuesto a cada Estado Parte para que adopte medidas tendientes a impedir ese proceder” (resaltado fuera del original).

4.1.8. En lo que respecta a los trabajos adelantados frente a esta problemática en el marco de la OIT, en junio de 1999 se aprobó de forma unánime por los países participantes, el Convenio 182 relativo a las peores formas de trabajo infantil(47). En dicho instrumento internacional se pidió la acción inmediata de los Estados Parte para la eliminación y prohibición entre otros, del reclutamiento forzoso u obligatorio de niños, para utilizarlos en conflictos armados. En el artículo 1º de ese Convenio, se establece el deber de todos países firmantes, de adoptar medidas inmediatas y eficaces para conseguir la prohibición y la eliminación de las peores formas de trabajo infantil con carácter de urgencia, reconociendo como niño, a toda persona menor de 18 años. En el artículo 3º del Convenio, se consagró como una de las peores formas de trabajo para los menores, entre otras:

“Todas las formas de esclavitud o las prácticas análogas a la esclavitud, como la venta y el tráfico de niños, la servidumbre por deudas y la condición de siervo, y el trabajo forzoso u obligatorio, incluido el reclutamiento forzoso u obligatorio de niños para utilizarlos en conflictos armados(48). (negrillas y cursivas fuera del original)

Entre los compromisos adquiridos por los miembros del convenio, se señaló el deber de elaborar y poner en práctica un programa de acción para eliminar, como medida prioritaria, las peores formas de trabajo infantil descritas.

4.1.9. En cuanto a los estándares y principios recientemente considerados por las Naciones Unidas en el tema, se destaca que en el año 2007, en la Conferencia Internacional sobre el Drama de los Niños Soldados patrocinada por la Unicef, la comunidad internacional nuevamente se pronunció sobre la situación de los menores afectados por los conflictos armados y profirió lo que se conoce en la actualidad como los Principios de París. El objetivo de esa conferencia internacional fue el de revisar los Principios de Ciudad del Cabo sobre la prevención del reclutamiento de niños y niñas en las fuerzas armadas y desmovilización y reintegración social de los niños y niñas soldados. Tales principios, al igual que los anteriores, propenden por fortalecer programas de protección, liberación y reintegración sostenibles para niños y niñas asociados con grupos y fuerzas armadas, a fin de ponerle fin al ilegal e inaceptable uso de los niños y niñas en conflictos armados(49).

4.1.10. En lo que corresponde a los avances del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas(50), se tiene que desde 1999 este organismo ha adoptado diversas resoluciones que condenan la utilización de niños y niñas como soldados(51). Se resalta en especial la última de ellas, es decir la Resolución 1612 de 2005(52), que reconoce que incumbe a los gobiernos nacionales la función primordial de proporcionar protección y socorro eficaz a todos los niños afectados por los conflictos armados así como la responsabilidad de poner fin a la impunidad y llevar ante la justicia a los responsables de crímenes de lesa humanidad, genocidio, crímenes de guerra y otros crímenes atroces perpetuados contra los niños.

De particular importancia es la consagración de un mecanismo de supervisión y presentación de informes en relación con los niños y los conflictos armados por países(53), en dicha resolución, en el marco de ese Consejo de Seguridad. Ello exige a los Estados Parte reunir y proporcionar información oportuna, objetiva y fiable acerca del reclutamiento y la utilización de niños soldados en contravención del derecho internacional aplicable y de otras infracciones y abusos cometidos contra los niños afectados por los conflictos armados. Se destaca al respecto, que Colombia en diciembre de 2008 aceptó de manera voluntaria la aplicación de este mecanismo de supervisión y presentación de informes, conforme a lo señalado en dicha preceptiva(54).

4.1.11. Así las cosas, del recuento normativo anterior se concluye que para el caso de Colombia, la Convención sobre los Derechos del Niño(55), el Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la participación de niños en conflictos armados(56) y el Convenio 182 de la OIT relativo a las peores formas de trabajo infantil(57) (L. 704/2001) resultan ser instrumentos internacionales de derechos humanos ratificados por nuestro país, que forman parte del Derecho Interno y que incorporan obligaciones para los Estados Parte relacionadas con asegurar la protección de los menores en situación de conflicto armado. Evidentemente estos instrumentos, forman parte del bloque de constitucionalidad y se constituyen en parámetro de constitucionalidad de las normas legales relacionadas.

Son disposiciones que luego de su actualización histórica, garantizan la aplicación de medidas de protección a los niños y niñas menores de 18 años vinculados a los conflictos armados y la adopción por parte del Estado, de disposiciones internas que aseguren el cumplimiento de los compromisos adquiridos en esas normas internacionales vinculantes. En consecuencia, se consagra la obligación para los Estados de:

(i) Abstenerse de reclutar obligatoriamente en las fuerzas armadas a menores de 18 años salvo el caso del reclutamiento voluntario de personas por debajo de esa edad en el caso de las fuerzas armadas del Estado, bajo la premisa de la presentación de salvaguardias debidas (Protocolo Facultativo). Esta consideración como ya se explicó, no aplica para el caso colombiano. Con la Ley 548 de 1999, prohibió taxativamente la vinculación de los menores de 18 años al servicio militar obligatorio.

(ii) Se prohíbe sin excepción a los grupos armados irregulares, reclutar o utilizar en hostilidades a menores de 18 años y se propone a los Estados adoptar para el efecto, las medidas posibles para impedir ese reclutamiento y utilización, incluyendo la adopción de las medidas legales necesarias para prohibir y tipificar esas prácticas (Protocolo Facultativo, art. 4º). Tal prohibición y la tipificación de estas prácticas para el caso de los grupos armados irregulares, es la que se establece en las dos normas penales que son objeto de la demanda de inconstitucionalidad.

(iii) Se consagra igualmente, como una de las peores formas de trabajo infantil, el reclutamiento forzoso u obligatorio de niños para utilizarlos en conflictos armados(58), por lo que se estimula a los Estados, a tomar acciones prioritarias para el efecto (Convenio 182 OIT).

Por tratarse en todos estos casos de obligaciones de los Estados firmantes, la adopción de medidas internas para el efecto, es la forma de asegurar el cumplimiento de los compromisos adquiridos.

Finalmente, en cuanto a los estándares establecidos en los Principios del Cabo y de París, se destaca que aunque esas disposiciones carecen de fuerza vinculante en sentido estricto, son criterios internacionalmente relevantes para guiar a los países miembros de las Naciones Unidas como Colombia, en los objetivos de impedir la vinculación de niños y niñas en las hostilidades, y lograr la consecución de su libertad y la recuperación de sus vidas. También contribuyen a generar directrices para afianzar mecanismos para su correcta reintegración en la sociedad.

4.2. Garantías y prohibiciones establecidas en el Derecho Internacional Humanitario, DIH, en cuanto al reclutamiento y participación de menores en conflictos armados.

4.2.1. En los países donde existe algún tipo de conflicto armado, los niños y las niñas se ven generalmente implicados desde muy temprana edad en las hostilidades, no obstante la prohibición existente de reclutar y usar menores en situaciones de esta índole. En ese sentido, aunque la Convención sobre los Derechos del Niño, el Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la participación de los niños en los conflictos armados y la Convención sobre las peores formas de trabajo infantil se aplican a los conflictos armados internacionales y no internacionales porque operan en todo momento(59), ciertamente las disposiciones del Derecho Internacional Humanitario(60), por su naturaleza particular, tienen un mayor impacto en los conflictos armados, ya que son disposiciones que se aplican a ellos independientemente de si los países se han comprometido o no jurídicamente en la adopción de tales disposiciones, por tratarse de prácticas consuetudinarias de carácter imperativo que responden a presupuestos éticos mínimos y exigibles a todas las partes del conflicto, se trate de un conflicto nacional o internacional. En efecto, el Derecho Internacional Humanitario permite que en los momentos más aciagos de una sociedad, existan algunas reglas mínimas con relación a la actividad bélica que permitan contener, en favor de los seres humanos, sus efectos más devastadores.

Así las cosas, como lo recordó la Sentencia C-574 de 1992, M.P. Ciro Angarita, el derecho internacional humanitario “no es otra cosa que la codificación del núcleo inderogable de normas mínimas de humanidad que rigen en los conflictos armados y que como tales constituyen un valioso instrumento jurídico para lograr la efectividad plena del principio de la dignidad humana aún en las más difíciles y hostiles circunstancias, vale decir, precisamente cuando es objeto del más abierto desafío a su vigencia y concreción”. Les permite a los actores armados en el conflicto, contar con "la existencia de (...) de normas mínimas de humanidad que rigen y adquieren toda su vigencia en los conflictos armados, como quiera que ellas son también instrumentos de salvaguardia y efectividad de la dignidad humana”. La sentencia C-225 de 1995, M.P. Alejandro Martínez Caballero que revisó la aprobación del Protocolo II en nuestro país, explicó la obligatoriedad intrínseca de estas disposiciones, de la siguiente forma:

“esto explica que las normas humanitarias sean obligatorias para los Estados y las partes en conflicto, incluso si estos no han aprobado los tratados respectivos, por cuanto la imperatividad de esta normatividad no deriva del consentimiento de los Estados sino de su carácter consuetudinario”.

“(...) La obligatoriedad del derecho internacional humanitario se impone a todas las partes que participen en un conflicto armado, y no sólo a las Fuerzas Armadas de aquellos Estados que hayan ratificado los respectivos tratados. No es pues legítimo que un actor armado irregular, o una fuerza armada estatal, consideren que no tienen que respetar en un conflicto armado las normas mínimas de humanidad, por no haber suscrito estos actores los convenios internacionales respectivos, puesto que la fuerza normativa del derecho internacional humanitario se deriva de la universal aceptación de sus contenidos normativos por los pueblos civilizados, y de la evidencia de los valores de humanidad que estos instrumentos internacionales recogen. Todos los actores armados, estatales o no estatales, están entonces obligados a respetar estas normas que consagran aquellos principios mínimos de humanidad que no pueden ser derogados ni siquiera en las peores situaciones de conflicto armado”.

4.2.2. Los niños y las niñas en los conflictos descritos, en ese sentido, se encuentran protegidos por el DIH desde una doble perspectiva: (i) en su calidad de civiles afectados por las hostilidades(61) y (ii) como sujetos vinculados a ellas en conflictos armados internacionales y no internacionales, de acuerdo con los artículo 77 del Protocolo I y al artículo 4º del Protocolo II adicionales a los Convenios de Ginebra, respectivamente.

En el primer caso, la sentencia C-172 de 2004, M.P. Jaime Córdoba Triviño, recordó que el Convenio IV de Ginebra de 1949 (relacionado con la protección de personas civiles en tiempo de guerra), otorga una singular protección en favor de la población infantil como personas civiles que no participan en las hostilidades (arts. 14, 17, 23, 24, 38 y 50), y aunque no establece la prohibición expresa sobre su reclutamiento e incorporación, “lo cierto es que de sus disposiciones se desprende que tales conductas no están autorizadas”.

Ese amparo resulta más efectivo, en los dos Protocolos Adicionales a los Convenios de Ginebra (Protocolo I Adicional relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados internacionales(62) y el Protocolo II Adicional relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional(63).

En efecto en ambos Protocolos se fija en 15 años la edad mínima para el reclutamiento o participación de niños en conflictos armados. Ese límite de edad se aplica a los distintos grupos armados, tanto si se trata de los gubernamentales como de los no gubernamentales, y si se trata de conflictos armados internacionales o internos. Se destaca que en ambos instrumentos se utilizan las expresiones, reclutamiento y participación en las hostilidades, como descripción de la conducta proscrita. Lo anterior es entendible desde una perspectiva amplia de protección, en la medida en que el objetivo de estas disposiciones es excluir en cualquier caso la participación de los menores de 15 años en el conflicto y asegurar para ellos el principio de distinción(64). Por ende, en virtud de tales Protocolos, el reclutamiento y la participación de menores de 15 años en el conflicto, constituye una violación del DIH. Al respecto, el artículo 77 del Protocolo I —conflictos internacionales—, reza lo siguiente:

“77. Protección de los niños. Los niños serán objeto de un respeto especial. Se los protegerá contra cualquier forma de atentado al pudor. Las partes en conflicto les proporcionarán los cuidados y la ayuda que necesitan por su edad o por cualquier otra razón.

Las partes en conflicto tomarán todas las medidas posibles para que los niños menores de quince años no participen directamente en las hostilidades, especialmente absteniéndose de reclutarlos en sus fuerzas armadas. Cuando recluten a adolescentes de quince a dieciocho años, las partes en conflicto procurarán dar la prioridad a los de mayor edad.

Si niños menores de quince años participaran, a pesar de todo, directamente en las hostilidades y cayeran en poder de la parte adversa, seguirían gozando de la protección del presente artículo, sean o no prisioneros de guerra.

Si fueran arrestados, detenidos o internados por razones relacionadas con el conflicto armado, los niños serán mantenidos en lugares distintos de los destinados a los adultos, excepto cuando los miembros de una misma familia sean alojados juntos.

No se ejecutará la pena de muerte impuesta por una infracción cometida en relación con el conflicto armado a personas que, en el momento de la infracción, fuesen menores de dieciocho años”.

En cuanto al artículo 4º del Protocolo Adicional a los convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional (Protocolo II)(65), este prescribe sobre el reclutamiento y utilización de niños en estos conflictos, lo que sigue:

4. Garantías fundamentales.

Se proporcionarán a los niños los cuidados y la ayuda que necesiten y, en particular:

a) recibirán una educación, incluida la educación religiosa o moral;

b) se tomarán todas las medidas oportunas para facilitar la reunión de las familias temporalmente separadas;

c) los niños menores de quince años no serán reclutados en las fuerzas o grupos armados y no se permitirá que participen en las hostilidades;

d) la protección especial prevista en este artículo seguirá aplicándose a los niños menores de quince años incluso siparticipan directamente en las hostilidades;

e) se tomarán medidas, si procede y si es posible con el consentimiento de los padres o de las personas que tengan la guarda de los niños, para trasladar temporalmente a éstos de la zona en que tengan lugar las hostilidades a una zona del país más segura. (negrillas y subrayas fuera del original)

Según la Sentencia C-172 de 2004, M.P. Jaime Córdoba Triviño, en ambos Protocolos:

“Se establece la prohibición de su participación [de los menores] en las hostilidades, ya sea directa o indirecta. Allí se compromete a los Estados Partes a adoptar medidas para que los niños y niñas menores de 15 años no participen directamente en las hostilidades y especialmente a no reclutarlos en sus fuerzas armadas, sin distinguir si la incorporación es voluntaria u obligatoria”.

4.2.3. De lo anterior se concluye que de conformidad con los Convenios de Ginebra de 1949 y sus protocolos adicionales ratificados por Colombia, el reclutamiento y la participación de menores de 15 años de edad en los conflictos armados, es una conducta prohibida por el DIH.

Los Estados Parte en virtud de lo anterior, se comprometen a tomar todas las medidas legislativas necesarias para sancionar a las personas culpables de infracciones graves contra esos Convenios. Así mismo, los Estados están obligados a enjuiciar a las personas sospechosas de haber cometido infracciones graves contra esos tratados o a transferirlos a otro Estado para que los enjuicie. Dicho con otras palabras, los autores de infracciones graves —los criminales de guerra— han de ser enjuiciados en todo tiempo, y esa responsabilidad incumbe a los Estados.

Así, aunque hay interés para que esa edad de protección ascienda a los 18 años por las razones ya expuestas, la prohibición del reclutamiento y participación en las hostilidades propia del DIH, cobija por lo pronto a los menores de 15 años. Con todo, se recuerda que aquellos jóvenes que se encuentran entre dicha edad y los 18 años, y que para los instrumentos internacionales de derechos humanos siguen siendo niños, en el caso de los conflictos armados, cuentan aún con la protección especial aplicable a quienes participan directamente en las hostilidades.

De acuerdo con la sentencia C-225 de 1995, M.P. Alejandro Martínez Caballero, las normas del DIH forman parte del bloque de constitucionalidad. Son además disposiciones que obligan a todas las partes del conflicto, independientemente de si han dado su consentimiento o no para el efecto, y por consiguiente su aplicación es exigible no sólo al Estado sino a todos los grupos armados irregulares o regulares cobijados por estas normas(66). En este sentido y según esa sentencia, “la imperatividad de las normas humanitarias y su integración en el bloque de constitucionalidad implica que el Estado colombiano debe adaptar las normas de inferior jerarquía del orden jurídico interno a los contenidos del derecho internacional humanitario, con el fin de potenciar la realización material de tales valores”.

Ahora bien, cabe resaltar que en cuanto a la distinción que las normas del DIH hacen entre niños y adolescentes en lo que respecta al marco de protección particular a los menores de 15 años reclutados o utilizados en el conflicto, la Corte sostuvo en la sentencia C-157 de 2007, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, que dicha distinción no desvirtuaba la prevalencia de los derechos de los menores de 18 años en el ordenamiento interno, dado que el esquema de protección constitucional colombiano cobija a todos los individuos que se encuentran en esa franja cronológica(67). Se dijo entonces que el legislador puede establecer diferencias de trato entre sujetos que tienen menos de 18 años, pero que dicha diferencia no puede perjudicar el esquema de protección del menor. No obstante en el derecho interno colombiano están prohibidas tales conductas proscritas, incluso frente a los menores de 18 años. Como lo precisó la sentencia C-203 de 2005, M.P. Manuel José Cepeda:

“En este sentido, y dado que en el derecho de nuestro país la mayoría de edad se fija en términos generales a los 18 años —de conformidad con lo dispuesto en la Convención sobre los Derechos del Niño—, ha de entenderse que en el ordenamiento jurídico colombiano, la protección especial que provee el Derecho Internacional Humanitario se extiende a todos los menores de 18 años que resulten afectados por el conflicto armado, sin perjuicio de que en cada caso individual se tengan en cuenta los criterios-guía objetivos establecidos en las distintas normas de las Convenciones de Ginebra o sus Protocolos Adicionales como medios para fijar el grado de protección reforzada de la que es titular un menor en concreto”.

4.2.4. Finalmente debe recordarse que las infracciones más graves del DIH, en todo caso, han sido penalizadas a nivel internacional como crímenes de guerra. Este tema, que reviste toda la importancia de acuerdo a los cargos de la demanda, será revisado a continuación.

4.3. El Derecho Penal Internacional, DPI, y el reclutamiento y vinculación de menores en los conflictos armados.

(sic)3.3.1. Colombia hace parte del grupo de países que ha ratificado el Estatuto de Roma que dio origen a la Corte Penal Internacional(68); institución de carácter permanente y con funciones judiciales, que tiene como propósito determinar la responsabilidad penal individual de las personas que hayan cometido graves violaciones a los Derechos Humanos y al Derecho Internacional Humanitario(69). De esta forma la Corte Penal internacional puede investigar y enjuiciar los crímenes de genocidio(70), de lesa humanidad, de guerra y el de agresión(71), cuando los Estados Parte no hayan cumplido con su deber de perseguir, juzgar y castigar a los responsables de dichos crímenes dentro de sus respectivas jurisdicciones(72).

4.3.2. El artículo 8º del Estatuto de Roma, se tipifica entre los crímenes de guerra que implican responsabilidad penal internacional para los individuos que lo cometen, el reclutar, alistar o utilizar menores de 15 años en las hostilidades. Específicamente esa norma reza así:

Artículo 8º Crímenes de guerra

1. La Corte tendrá competencia respecto de los crímenes de guerra en particular cuando se cometan como parte de un plan o política o como parte de la comisión en gran escala de tales crímenes. // 2. A los efectos del presente Estatuto, se entiende por "crímenes de guerra": (...).

b) Otras violaciones graves de las leyes y usos aplicables en los conflictos armados internacionales dentro del marco del derecho internacional, a saber, cualquiera de los actos siguientes: (...)

xxvi) Reclutar o alistar a niños menores de 15 años en las fuerzas armadas nacionales o utilizarlos para participar activamente en las hostilidades; (...).

e) Otras violaciones graves de las leyes y los usos aplicables en los conflictos armados que no sean de índole internacional, dentro del marco establecido de derecho internacional, a saber, cualquiera de los actos siguientes:

vii) Reclutar o alistar niños menores de 15 años en las fuerzas armadas o utilizarlos para participar activamente en hostilidades; (...)”. (negrillas fuera del original)

Los preceptos anteriores, tipifica penalmente dos conductas concretas: de un lado, el reclutamiento o alistamiento de niños, y del otro, el utilizarlos para participar activamente en las hostilidades.

También el estatuto considera la esclavitud sexual, como un crimen de lesa humanidad según el artículo 7º(1) y un crimen de guerra 8(2)(c)(vi), lo que significa igualmente la persecución penal internacional a tales infracciones, en aquellos casos en que los niños y niñas son vinculados a los grupos armados para esos fines específicos o son objeto de ellos.

4.3.3. En cuanto al alcance de las conductas tipificadas en las normas descritas, esto es el significado que se le ha dado en la doctrina a los términos de reclutamiento o alistamiento y la utilización de menores de 15 años para participar en hostilidades, debe afirmarse que aunque no hay especificaciones definidas todavía por la jurisprudencia de la CPI sobre el alcance definitivo de estas expresiones, en los documentos preparatorios del texto del Estatuto de Roma en materia de crímenes de guerra, se resaltó sobre esas locuciones lo siguiente:

“Reclutar a niños menores de 15 años para las fuerzas armadas o utilizarlos para que participen activamente en las hostilidades. (Pie de página 12).

“[El pie de página 12, se dice lo siguiente]: Esta variante apunta a incorporar los principios esenciales contenidos en el derecho internacional aceptado, utilizando al mismo tiempo expresiones que reflejen la responsabilidad penal individual en contraposición a la responsabilidad estatal. Los términos "utilizar" y "participar" se han adoptado a fin de abarcar tanto la participación directa en el combate como la participación activa en actividades militares relacionadas con el combate, como la exploración, el espionaje, el sabotaje y la utilización de niños como señuelos, correos o en controles militares. No quedarían abarcadas las actividades que claramente no guardan relación con las hostilidades, como la entrega de alimentos a una base aérea o el uso de servicio doméstico en el hogar de un oficial. Sin embargo, la utilización de niños en funciones de apoyo directo, por ejemplo como portadores de suministros hasta el frente, o en actividades en el propio frente, quedaría incluida en esos términos(73). (negrillas fuera del original)

4.3.4. En los casos en que este delito ha sido investigado por la Corte Penal Internacional, se han considerado ciertamente como conductas reprochables y susceptibles de acusación como crímenes de guerra, el alistamiento, la conscripción (reclutamiento) y la utilización de niños menores de 15 años en los conflictos, como puede verse, por ejemplo, en el Informe presentado por la Corte Penal Internacional a la Asamblea de las Naciones Unidas el 22 de agosto de 2008(74). En la decisión de confirmación de los cargos presentados por el Fiscal de la Corte Penal en el caso de Katanga y Ngudjolo, se dijo con respecto a los ciudadanos del Congo acusados de perpetrar crímenes de guerra por tales conductas lo siguiente:

“La Cámara confirma que hay suficiente evidencia para establecer cargos sustanciales para creer que Germain Katanga and Mathieu Ngudjolo Chui en conjunto, cometieron el crimen de usar niños de menos de 15 años para hacer parte en las hostilidades, bajo el artículo 8º(2) (b)(xxvi) del Estatuto, usándolos a ellos personalmente como guardaespaldas y combatientes durante el ataque contra el pueblo de Bogoró, el 24 de febrero de 2003”(75). (negrillas fuera del original)

En el caso del señor Thomas Lubanga, también ciudadano de la República Democrática del Congo, los cargos por crímenes de guerra de los que fue acusado fueron los siguientes:

“El señor Lubanga es considerado responsable como coperpetrador, de crímenes de Guerra que consisten en:

Alistar y reclutar niños menores de 15 años en las Forces patriotiques pour la libération du Congo [Fuerzas Patrióticas por la Liberación del Congo] (FPLC) y de usarlos para participar activamente en las hostilidades en el contexto de conflictos armados internacionales del principio de Septiembre de 2002 al 2 de junio de 2003 (penalizados bajo el artículo 8(2)(b)(xxvi) del Estatuto de Roma. [Igual en el contexto de conflictos armados no internacionales entre el 2 de junio de 2003 y el 31 de agosto de 2003, punibles bajo el artículo 8(2)(e)(vii) del Estatuto de Roma.]”. (subrayas fuera del original)(76).

4.3.5. Ahora bien, la posible indeterminación conceptual de algunos de los tipos penales plasmados en el Estatuto de Roma, fue considerada por la Corte Constitucional en la sentencia C-578 de 2002, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa(77) que adelantó la revisión constitucional de ese instrumento internacional. En efecto, recordó esa sentencia que en el mismo Estatuto está presente esa eventualidad, así como mecanismo de solución, como sigue:

“Varios elementos de los crímenes de competencia de la Corte requieren una mayor precisión. Por esa razón, el artículo 9º prevé la adopción de un instrumento denominado Elementos de los Crímenes, el cual contribuirá a precisar la estructura de cada conducta y delimitará su interpretación. Con el fin de evitar conflictos sobre el alcance de cada uno de los crímenes y las diferentes formas de su tipificación en el derecho penal interno de los Estados, o de su concepción y evolución posterior en el derecho internacional (art. 10 ER), la definición que prevalecerá para efectos de definición de la competencia y admisibilidad de un caso ante la Corte es la que trae el Estatuto de Roma, junto con los Elementos de los Crímenes que adopte la Asamblea General de Estados Partes” (resaltado fuera del original)

En cuanto a los alcances de la regulación penal de estas conductas en el derecho interno, se dijo en la misma providencia que:

“[Si]bien es cierto que los Estados son soberanos para definir las sanciones y procedimientos penales internos que resulten más adecuados para impedir la impunidad frente a crímenes tales como el genocidio, los crímenes de lesa humanidad o los crímenes de guerra, existe un consenso internacional en torno a que tal regulación debe hacerse de manera compatible con el deber de protección de los derechos humanos y de respeto al derecho internacional humanitario y, por lo tanto, las limitaciones a la soberanía en estas materias han sido aceptadas por los Estados como parte de su compromiso de garantizar la efectividad de tales derechos. El Estatuto de Roma reitera ese compromiso y reafirma el consenso internacional en la materia. El estándar de protección que recoge el Estatuto de Roma no es distinto de otros compromisos internacionales en la materia, pero si más efectivo, por cuanto recoge un anhelo de la comunidad internacional de garantizar que no exista impunidad frente a los crímenes más atroces”. (resaltado fuera del original)

4.3.6. Concluye la Sala, en consecuencia, que en el Derecho Penal Internacional, el reclutamiento o alistamiento y la utilización de menores de 15 años de edad para participar en los conflictos armados, es una conducta objeto de reproche internacional, que por ser contraria al DIH como se dijo, es investigable y enjuiciable por la Corte Penal Internacional por estar tipificada en el Estatuto de Roma.

Ese tribunal, en consecuencia, tiene competencia para determinar la responsabilidad penal individual de cualquier ciudadano de cualquier País Parte en el que se cometan tales actuaciones ilícitas. Su papel no es el de reemplazar la jurisdicción penal nacional, sino que su competencia en estas materias es residual. Por consiguiente, únicamente puede actuar en los casos en que las jurisdicciones nacionales se hayan abstenido por cualquier causa, de perseguir estos delitos o no hayan podido hacerlo por cualquier razón. Al respecto la sentencia C-578 de 2002, precisó lo siguiente:

“Las normas del Estatuto surten efectos dentro del ámbito de la competencia de la Corte Penal Internacional. Las disposiciones en él contenidas no remplazan ni modifican las leyes nacionales de tal manera que a quien delinca en el territorio nacional se le aplicará el ordenamiento jurídico interno y las autoridades judiciales competentes al efecto son las que integran la administración de justicia colombiana. Lo anterior no obsta para que las autoridades colombianas cuando cooperen con la Corte Penal Internacional y le presten asistencia judicial, en los términos de las Partes IX y X del Estatuto y demás normas concordantes, apliquen las disposiciones del tratado dentro del ámbito regulado en él. En algunas materias, estas disposiciones del Estatuto pueden requerir desarrollos normativos internos para facilitar la cooperación”. (resaltado fuera del original).

Con todo, el Estatuto de Roma en sí mismo considerado, es una norma convencional de derecho internacional que obliga exclusivamente a los Estados Firmantes. Por ello, sus disposiciones genéricas no pueden considerarse a priori ius cogens, ya que en sentido lógico, las normas exclusivamente convencionales para los Estados no pueden considerarse universalmente imperativas. Sin embargo, tipos penales incluidos en el Estatuto de Roma sí presentan tal condición, como ocurre por ejemplo con el delito de genocidio(78). Para el caso colombiano, sin embargo, la vinculación del país a la Corte Penal Internacional está prevista en el artículo 93 superior, en virtud del Acto Legislativo 2 de 2002. Dicho acto legislativo en su artículo 1º estableció que el Estado puede reconocer jurisdicción de la Corte Penal Internacional en los términos del Estatuto de Roma adoptado el 17 de julio de 1998 por la Conferencia de Plenipotenciarios de las Naciones Unidas.

5. Conclusiones sobre las consideraciones internacionales en materia de reclutamiento y utilización de los niños, niñas y adolescentes en los conflictos armados.

5.1. Revisado el alcance de las disposiciones internacionales en la materia, recuerda la Sala que los diferentes regímenes descritos responden a normatividades complementarias en el marco del Derecho Internacional, cuyo objetivo común es proteger los derechos básicos de la persona humana. Su diferencia, como lo reseñó la Corte Constitucional en la sentencia C-225 de 1995, M.P. Alejandro Martínez Caballero, radica en su aplicabilidad, puesto que los unos están diseñados en lo esencial, para situaciones de paz [DDHH], mientras que los otros operan en situaciones de conflicto armado [DIH]. No obstante ambos cuerpos normativos al estar concebidos para proteger los derechos mínimos de las personas, pueden operar simultáneamente al responder al mismo fundamento ético.

No obstante, lo expuesto hasta el momento permite concluir que fuera de las diferencias que se advierten en la redacción de los distintos instrumentos considerados, el reclutamiento y utilización de los niños en el conflicto armado, es una violación de los derechos humanos, una infracción del derecho internacional humanitario y un delito internacional.

5.2. En lo que corresponde al derecho internacional de los derechos humanos, las conductas objeto de reproche internacional en la materia son el reclutamiento y utilización de menores de 18 años en las hostilidades, por parte de los grupos armados irregulares y el reclutamiento y participación directa en las hostilidades, de menores de 18 años por parte de las fuerzas armadas de los Estados (Protocolo Facultativo).

Sobre el posible reclutamiento voluntario o forzoso de menores de 18 años en el marco del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, se destaca que el Protocolo Facultativo sólo prevé la posibilidad de evaluar la voluntariedad, en el caso del reclutamiento de menores por parte del Estado y con salvaguardias. En lo que respecta a los demás grupos armados, se resalta que en ninguna circunstancia ellos pueden reclutar o utilizar menores de 18 años en las hostilidades, lo que supone que incluso ante la eventual voluntariedad del niño o adolescente de incorporarse a esas filas, su reclutamiento o utilización estaría proscrito.

Siguiendo entonces el alcance de estas consideraciones, debe concluirse que independientemente de los verbos rectores que sean utilizados en el marco de los derechos humanos para señalar las conductas que deben ser sancionadas en el derecho interno en materia de reclutamiento y participación de menores en los conflictos, de acuerdo a los Principios de la Ciudad del Cabo, el objetivo de las disposiciones internacionales en la materia y de la comunidad internacional en su conjunto, es asegurar que la persona menor de 18 años no forme parte de cualquier fuerza o grupo armado regular o irregular, indistintamente de si dentro del grupo porta armas o no o de si su vinculación ha sido forzada o voluntaria, porque el concepto de “niño soldado” es un concepto amplio. La pretensión es que las definiciones abarquen en cuanto a su protección y garantía a la mayor cantidad posible de niños y niñas, para que puedan desmovilizarse y reintegrarse a la sociedad y que las prohibiciones aseguren la efectividad de estos objetivos.

5.3. En el marco del DIH por su parte, el reclutamiento y la participación de menores de 15 años de edad en los conflictos armados, es una conducta prohibida. En el caso del Protocolo II, las conductas proscritas para las fuerzas o grupos armados, son el reclutamiento y la participación en las hostilidades, sin que se distinga si se trata de una participación directa o no. Lo anterior es relevante, teniendo en cuenta que en el artículo 4º(d) refuerza de manera concreta, que aún si la participación es directa en el conflicto, —esto es si se trata de un combatiente—, la protección especial prevista para los niños menores de quince sigue aplicándose.

En cuanto a si se trata de un reclutamiento forzoso o voluntario, debe señalarse que el DIH no distingue esa calificación y por lo tanto, el reclutamiento in génere es una conducta proscrita.

5.4. En el campo del Derecho Penal Internacional, las conductas punibles como crímenes de guerra, son reclutar o alistar niños menores de 15 años en las fuerzas armadas o utilizarlos para participar activamente en hostilidades, tanto si se trata de fuerzas armadas o de grupos armados irregulares.

El artículo 9º del Estatuto de Roma prevé, con el fin de evitar conflictos en la tipificación de estas conductas en el derecho penal interno de los Estados, la adopción de un instrumento denominado Elementos de los crímenes en el que con la participación de los Estados Parte se defina el alcance de las conductas punibles. Por lo tanto, prima facie, la definición de una conducta punible es la que se encuentra en el Estatuto de Roma.

Ahora bien, para concluir, el Estatuto de Roma no incluye ninguna reflexión sobre si se trata de un reclutamiento voluntario o forzado, ni toma en consideración como causales de exculpación o de atipicidad la voluntariedad o no de los menores en el reclutamiento. Por lo tanto, la interpretación pertinente por tratarse de un tema penal, es que el simple reclutamiento, alistamiento o utilización de menores de 15 años en las hostilidades, tipifica las conductas punibles mencionadas.

5.5. En reconocimiento de estas consideraciones internacionales revisará la Corte a continuación, la regulación que en el derecho interno ha realizado el legislador, para asegurar la protección de los menores que han sido vinculados a los conflictos armados.

6. El marco legal colombiano en la protección de los niños y las niñas que participan en el conflicto armado.

Por mandato de los artículos 9º, 44, 93 y 94 de la Carta Política, la totalidad de las garantías mínimas reseñadas en los tratados internacionales de derechos humanos y DIH señalados previamente, forman parte del ordenamiento interno colombiano y en tal virtud, son vinculantes para todas las autoridades del país. No obstante con fundamento en las obligaciones constitucionales e internacionales a las que se ha hecho referencia, debe recordarse también que existe un marco legislativo relevante de protección para los menores vinculados a los conflictos armados en el derecho interno. A continuación se revisarán las características principales de esas disposiciones de carácter legal.

6.1. El Código de la Infancia y la Adolescencia.

6.1.1. El Congreso de la República aprobó la Ley 1098 de 2006, por la cual se adoptó el Código de la Infancia y la Adolescencia, en cuyo texto se reconoció la necesidad y garantía de asegurar el interés superior del menor. En la sentencia C-157 de 2007, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, se destacó de esa preceptiva legal, precisamente lo siguiente:

“El citado estatuto consagra desde sus primeros artículos el interés por extender la protección del menor, precisando que la finalidad de dichas normas es la de garantizar “a los niños, a las niñas y a los adolescentes su pleno y armonioso desarrollo para que crezcan en el seno de la familia y de la comunidad, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión. Prevalecerá el reconocimiento a la igualdad y la dignidad humana, sin discriminación alguna” (art. 1º). La ley indica que para todos los efectos de su aplicación, “son sujetos titulares de derechos todas las personas menores de 18 años. Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 34 del Código Civil, se entiende por niño o niña las personas entre los 0 y los 12 años, y por adolescente las personas entre 12 y 18 años de edad” (art. 2º), y que en la ejecución de sus medidas, que son de orden público y de carácter irrenunciable, “los principios y reglas en ellas consagrados se aplicarán de preferencia a las disposiciones contenidas en otras leyes” (art. 5º).

De igual forma, la Ley en cita señala la aplicación más favorable de la norma, siempre acorde con el interés superior del menor (art. 6º) y consagra de manera expresa el concepto de Protección integral, definido como aquél reconocimiento como “sujetos de derechos, la garantía y cumplimiento de los mismos, la prevención de su amenaza o vulneración y la seguridad de su restablecimiento inmediato en desarrollo del principio del interés superior. La protección integral se materializa en el conjunto de políticas, planes, programas y acciones que se ejecuten en los ámbitos nacional, departamental, distrital y municipal con la correspondiente asignación de recursos financieros, físicos y humanos” (art. 7º).

La Ley 1098 recoge igualmente el concepto de interés superior del menor (art. 8º), al advertir que aquél es “el imperativo que obliga a todas las personas a garantizar la satisfacción integral y simultánea de todos sus Derechos Humanos, que son universales, prevalentes e interdependientes”. En cuanto a la prevalencia de los derechos de los niños, el artículo 9º señala que “En todo acto, decisión o medida administrativa, judicial o de cualquier naturaleza que deba adoptarse en relación con los niños, las niñas y los adolescentes, prevalecerán los derechos de estos, en especial si existe conflicto entre sus derechos fundamentales con los de cualquier otra persona” a lo cual agrega que en caso de conflicto “entre dos o más disposiciones legales, administrativas o disciplinarias, se aplicará la norma más favorable al interés superior del niño, niña o adolescente”. (subrayas fuera del original)

6.1.2. En lo concerniente al reclutamiento y vinculación de niños y niñas a los conflictos armados, el artículo 20 del Código de la Infancia y de la Adolescencia aseguró como Derechos de Protección de los menores, el derecho de los niños, las niñas y los adolescentes a ser protegidos contra: “7. el reclutamiento y la utilización de los niños por parte de los grupos armados organizados al margen de la ley” y “13. Las peores formas de trabajo infantil, conforme al convenio 182 de la OIT”.

A su vez el articulo 41 sobre “Obligaciones del Estado”, reconoce que el “Estado es el contexto institucional en el desarrollo integral de los niños, las niñas y los adolescentes. En cumplimiento de sus funciones en los niveles nacional, departamental, distrital y municipal deberá: (...) 6. Investigar y sancionar severamente los delitos en los cuales los niños, las niñas y las adolescentes son víctimas, y garantizar la reparación del daño y el restablecimiento de sus derechos vulnerados”. Además, entre esas obligaciones, está la de “protegerlos contra la vinculación y el reclutamiento en grupos armados al margen de la ley”.

Finalmente, en cuanto a los Procedimientos Especiales cuando los Niños, las Niñas o los Adolescentes son Víctimas de Delitos, el artículo 192 reconoce como Derechos Especiales de los Niños, que “el funcionario judicial tenga en cuenta los principios del interés superior del niño, prevalencia de sus derechos, protección integral y los derechos consagrados en los Convenios Internacionales ratificados por Colombia, en la Constitución Política y en esta ley”.

6.2. Otras disposiciones legales y las normas pertinentes en materia penal.

6.2.1. La Ley 548 de 1999 como se dijo, consagró en el derecho interno la prohibición de incorporación de menores de 18 años al servicio militar obligatorio(79). Atendiendo entonces las directrices internacionales, los menores de edad no pueden ser reclutados ni vinculados a las fuerzas militares del Estado.

6.2.2. La Ley 418 de 1997 “Por la cual se consagran unos instrumentos para la búsqueda de la convivencia, la eficacia de la justicia y se dictan otras disposiciones”, consagra en su artículo 17, el deber del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar de diseñar y ejecutar un programa especial de protección para la asistencia de todos los casos de menores de edad que hayan tomado parte en las hostilidades o hayan sido víctimas de la violencia política, en el marco del conflicto armado interno. El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar prestará asistencia prioritaria a los menores de edad que hayan quedado sin familia o cuya familia no se encuentre en condiciones de cuidarlos.

6.2.3. La Ley de Justicia y Paz, —Ley 975 de 2005—, definió que no se pueden otorgar beneficios jurídicos a aquellos grupos ilegales que hayan reclutado personas menores de 18 años y en cambio, tendrán beneficios adicionales si entregan a la protección del Estado, los niños, las niñas y adolescentes pertenecientes a sus filas.

En efecto, de acuerdo con la sentencia C-370 de 2006, no confesar el delito de reclutamiento ilícito de personas menores de 18 años durante las versiones libres, y luego comprobarse que se ha faltado a la verdad, genera la pérdida de tales beneficios.

6.2.4. Por otra parte, la Ley 782 de 2002 “Por medio de la cual se prorroga la vigencia de la Ley 418 de 1997, prorrogada y modificada por la Ley 548 de 1999 y se modifican algunas de sus disposiciones”, otorga a los menores que participen en el conflicto armado, la condición de víctimas de la violencia política(80).

En la sentencia C-203 de 2005, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, ante el cuestionamiento constitucional de si los menores, en virtud del reconocimiento establecido por esa ley, podían ser a la par víctimas y victimarios, susceptibles de la acción penal del Estado, sostuvo la Corte que no obstante esa calidad y la de beneficiarios de la actividad protectiva del aparato estatal, era constitucional que los menores de edad que hubiesen formado parte de grupos armados al margen de la ley pudieran ser procesados judicialmente por los delitos que hubiesen podido cometer. Excluir de entrada todo tipo de responsabilidad penal por estas conductas cometidas durante el conflicto, con base en el hecho del reclutamiento forzoso del que dichos menores fueron víctimas y sin prestar la debida atención a las circunstancias de cada caso, constituye a juicio de la Sala, en la práctica según esa providencia, un desconocimiento de los derechos de las otras víctimas generadas a su vez por tales actos. Según se dijo, es más respetuoso de la Constitución Política y de las obligaciones internacionales del Estado que, en cada caso concreto, se evalúe la incidencia de la condición de víctima del delito de reclutamiento forzado sobre la configuración de responsabilidad penal individual, así como las demás presiones y coerciones que pudieran haberse presentado sobre estos menores.

6.2.5. A su vez, en el Decreto 1290 de 2008 sobre reparación administrativa para las víctimas de la violencia de los grupos armados ilegales, se definió el delito de reclutamiento de menores de 18 años y se estipuló que los menores víctimas de este flagelo tendrían derecho a los beneficios del decreto, independientemente del proceso judicial en el que se asegure su derecho a la verdad y a la justicia.

6.2.6. En lo que concierne a la acción punitiva del Estado y a la persecución de las conductas proscritas en contra de los menores por reclutamiento y utilización de niños y niñas en el conflicto armado, el artículo 14 de la Ley 418 de 1997 establece que será sancionado con prisión de 3 a 5 años: quien reclute a menores de edad para integrar grupos insurgentes o grupos de autodefensa, los induzca a integrarlos, los admita en ellos o les de entrenamiento militar. En el caso colombiano como se ha dicho, se entiende por menores a los niños y niñas en edad inferior a los 18 años.

A su vez, el artículo 162 de Ley 599 de 1999 —Código Penal—, establece el tipo penal del reclutamiento ilícito. Por medio de esa disposición los adultos pertenecientes a grupos armados que recluten personas menores de 18 años y los obliguen a participar en las hostilidades bien en forma directa o indirecta, serán sujetos de la acción penal.

6.2.7. Revisadas las disposiciones constitucionales, legales e internacionales relacionadas con la protección de menores, entra la Corte a analizar los cargos de la demanda de la referencia.

7. Análisis de los cargos de constitucionalidad invocados en contra de los artículos 14 (parcial) de la Ley 418 de 1997 y 162 de la Ley 599 de 2000.

Antes de estudiar de fondo las inquietudes ciudadanas en contra de las normas penales arriba mencionadas, la Sala debe revisar la pertinencia de la acción de inexequibilidad presentada por el señor por razones de omisión legislativa relativa, teniendo en cuenta que no en todos los casos es procedente el control constitucional de normas sobre la base de tal omisión.

7.1. Exigencia de procedibilidad de la acción pública: La omisión legislativa relativa.

7.1.1. Como ya lo señaló anteriormente esta corporación en la sentencia C-1083 de 2008(81), la ausencia de regulación normativa puede llegar a afectar derechos fundamentales o compromisos asegurados por la Carta Política, en especial cuando el legislador tiene asignada una específica obligación de hacer(82). Eventualmente en esos casos, la omisión legislativa puede ser susceptible de control jurisdiccional por vía de la acción pública de inconstitucionalidad.

En tal sentido, la infracción constitucional predicada de una disposición legal acusada de omisión legislativa, no puede atribuirse del texto mismo de la norma, sino precisamente, de la ausencia de regulación; pretermisión que contraría la Constitución Política en relación con materias sobre las cuales el Congreso tiene asignada una concreta obligación constitucional.

7.1.2. Siguiendo la misma sentencia previamente reseñada, la jurisprudencia constitucional ha considerado entonces, que las omisiones legislativas ocurren: (i) al no expedir precepto dirigido a ejecutar el deber concreto que le ha impuesto la Constitución al legislador; (ii) cuando en cumplimiento del deber impuesto por la Constitución, se favorece a ciertos grupos, perjudicando a otros; (iii) cuando en desarrollo de ese mismo deber, el legislador en forma expresa o tácita, excluye a un grupo de ciudadanos de los beneficios que otorga al resto; (iv) cuando el legislador, al regular o construir una institución, omite una condición o un ingrediente que, de acuerdo con la Carta, sería una exigencia esencial para armonizar la norma con ella (v. gr. si al regular un procedimiento, se pretermite el derecho de defensa(83). El primero de los ejemplos, en consecuencia, forma parte de la categoría de omisiones legislativas que puede denominarse ‘absolutas’. Mientras que los demás tipos de omisiones referidos, son las llamadas omisiones legislativas relativas, que pueden ocurrir al carecer la norma de un elemento que desconoce el derecho a la igualdad o la garantía del debido proceso, u otro derecho fundamental(84).

7.1.3. Ahora bien, con el fin de respetar la autonomía y las competencias funcionales del Congreso, la jurisprudencia de esta corporación ha aceptado que no toda omisión legislativa puede ser sometida a control constitucional(85). En efecto, sólo puede ser procedente la acción pública de inconstitucionalidad en el caso de que lo que se invoque sea una omisión legislativa relativa. Al respecto ha dicho la jurisprudencia que el control constitucional puede tener lugar “sí y sólo sí, la omisión que se ataca, es en esencia relativa o parcial y en ningún caso absoluta”(86). La omisión legislativa absoluta o ausencia total de disposiciones expedidas por el legislador respecto de una materia, no quebranta la Carta, en la medida en que es al legislador a quien le incumbe determinar la conveniencia y la oportunidad de regular una materia, en nuestro ordenamiento jurídico(87). Además, la omisión legislativa absoluta compromete el examen de constitucionalidad, ya que la ausencia de un referente legal que permita una confrontación de la norma con la Carta, es decir la ausencia de uno de los extremos de la actividad comparativa que por definición forma parte del juicio de constitucionalidad, hace inviable la procedencia de un control semejante. En consecuencia,

7.1.4. En sentido contrario, la omisión legislativa relativa, implica que el legislador reguló una materia de manera parcial, insuficiente o incompleta, al omitir una condición, un sujeto destinatario, un ingrediente esencial o algún supuesto que, en atención a los contenidos superiores del ordenamiento, debería formar parte de la disciplina legal o de la materia normativa a fin de armonizar el precepto con la Carta. Frente a la omisión legislativa relativa, la Corte se ha declarado competente para abocar su conocimiento, por cuanto tienen efectos jurídicos que pueden “presentar una oposición objetiva y real con la Constitución, la cual es susceptible de verificarse a través de una confrontación de los mandatos acusados y las disposiciones superiores”(88). En el caso de una omisión relativa, ha dicho la Corte que el debate se suscita en torno a un texto legal que se reputa incompleto en su concepción(89), y que puede ser cotejado con la Carta, por resultar arbitrario, “inequitativo o discriminatorio en perjuicio de ciertas garantías constitucionales como la igualdad y el debido proceso”(90).

7.1.5. Por otra parte, también ha dicho la jurisprudencia que sólo merecen reproche constitucional, las omisiones que por razones lógicas o jurídicas(91), se traducen en normas implícitas que prohíben o desconocen algo de lo ordenado por la Carta(92), en virtud del efecto que la omisión legislativa produce. En este sentido, a fin de proceder al examen de constitucionalidad de una disposición jurídica, la Corte recuerda que son requisitos de procedencia de las acciones constitucionales por omisiones legislativas relativas, los siguientes: “(i) que exista una norma sobre la cual se predique necesariamente el cargo; (ii) que la misma excluya de sus consecuencias jurídicas aquellos casos que, por ser asimilables, tenían que estar contenidos en el texto normativo cuestionado, o que el precepto omita incluir un ingrediente o condición que, de acuerdo con la Constitución, resulta esencial para armonizar el texto legal con los mandatos de la Carta; (iii) que el Legislador omitió tal obligación, sin que mediara motivo razonable a pesar de que reguló parcialmente la misma materia; (iv) que la falta de justificación y objetividad genere para los casos excluidos de la regulación legal una desigualdad negativa frente a los que se encuentran amparados por las consecuencias de la norma; y (v) que la omisión sea el resultado del incumplimiento de un deber específico impuesto por el constituyente al legislador”(93).

7.1.6. Ahora bien, sólo es posible entrar a evaluar la ocurrencia de una omisión legislativa relativa, cuando el actor ha dirigido la acusación contra la norma de cuyo texto surge o emerge la omisión alegada(94). La posibilidad de que el juez constitucional pueda emitir pronunciamiento de fondo, queda supeditada entonces al hecho de que la omisión sea predicable directamente del dispositivo impugnado, y en ningún otro caso de preceptos que no hayan sido vinculados al proceso(95). El ataque no puede recaer sobre un conjunto indeterminado de normas con el argumento de que omiten la regulación de un aspecto particular, ni tampoco pueden ser demandadas normas de las cuales no emerge el precepto que el actor extraña.

7.1.7. En los casos en que la Corte ha entrado de fondo a analizar de el tema de las omisiones legislativas relativas, al prosperar los cargos de los ciudadanos, esta corporación ha procedido a neutralizar lo comprobados efectos negativos del silencio del legislador. Para ello se incorporan en la norma atacada un significado que se ajuste a los dictados superiores, mediante sentencias integradoras o aditivas, u otorgando al Congreso de la República un plazo para escoger entre distintas alternativas, ante la incompatibilidad de la norma acusada con la Carta, cuando ha sido imposible integrar la norma.

7.1.8. En el caso que nos ocupa, el actor ciertamente propone la presunta existencia de una omisión legislativa relativa. Por esta razón es procedente la revisión constitucional de las disposiciones atacadas.

7.2. El alcance y repercusión de las normas penales demandadas.

Las normas penales acusadas, pretenden dar cumplimiento a los compromisos internacionales adquiridos por Colombia en lo que respecta al reclutamiento y utilización de menores en conflictos armados y perseguir a los infractores de tales delitos. La repercusión de esas disposiciones es determinante en el cumplimiento de los objetivos de protección de los niños y de las niñas vinculados a las hostilidades. A continuación revisará la Corte la necesidad y urgencia de la persecución de esas conductas en nuestro país.

7.2.1. La realidad de los niños vinculados al conflicto y la importancia de la acción punitiva del Estado en estas materias.

7.2.1.1. Colombia, es el cuarto país del mundo, luego de la República Democrática del Congo, Ruanda y Myanmar, con el mayor número de niños y jóvenes vinculados(96) a los grupos armados ilegales(97).

En la sentencia C-203 de 2005, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, esta corporación, luego de un estudio exhaustivo sobre la situación de los niños y adolescentes que son víctimas de los conflictos armados y que son reclutados y utilizados por los grupos armados irregulares, llegó a las siguientes conclusiones sobre el drama de lo que ello representa para los países que padecen esta situación:

(i) Según datos de la Oficina del Representante Especial del Secretario General de la ONU para los Niños y el Conflicto Armado, cerca de 300.000 niños o adolescentes, han ingresado a las filas de los grupos armados en los diferentes conflictos, desempeñando una variedad de roles en función de las hostilidades. En la mayoría de estos casos los menores han sido víctimas del reclutamiento forzoso.

(ii) Aproximadamente el 10% de todos los combatientes del mundo son menores de edad(98); 76% de los conflictos armados que se han desarrollado durante la última década cuentan con combatientes menores de 18 años; entre estos conflictos, el 80% incluye combatientes menores de 15. El 40% de las organizaciones armadas que operan en el mundo utiliza menores de edad entre sus filas. Entre los países en los cuales se ha documentado esta práctica, se encuentra Colombia.

(iii) A los menores combatientes se les incorpora a los grupos armados legales o ilegales, bien sea por la fuerza o bien de manera aparentemente “voluntaria”. Aunque es excepcional la vinculación auténticamente voluntaria. La comunidad internacional y los expertos en el tema, consideran que el calificativo de “voluntario” no corresponde con la situación material que lleva a los menores de edad a “decidir” que quieren participar en un grupo armado. En efecto, la opción de un niño de ingresar a estos grupos no es generalmente una decisión libre. La determinación de incorporarse a las filas obedece, en la práctica, a presiones de tipo económico, social, cultural o político, que no dejan alternativa a los niños ni a sus familias. Los factores de mayor peso que subyacen a estas “decisiones” son de naturaleza económica y social: la pobreza de las familias, que les lleva a ofrecer a los menores a cambio de un ingreso o retribución, o simplemente por la ausencia de recursos para su manutención. Los factores psicológicos, ideológicos y culturales también inciden sobre este fenómeno, ya que por sus condiciones emocionales, los menores de edad son altamente vulnerables a la retórica de los reclutadores, a la exaltación del poder y por ese hecho son fácilmente manipulables para ingresar a dinámicas violentas que no pueden comprender ni resistir. Expresamente la sentencia C-203 de 2005 señaló que “los anteriores factores no dejan dudas para la Corte, sobre lo poco “voluntario” de la “decisión” de un menor de ingresar a los grupos armados al margen de la ley”.

(iv) Una vez reclutados, los niños y adolescentes cumplen roles tanto principales como de apoyo dentro del conflicto armado. Son incorporados en calidad de combatientes directos, o bien como cocineros, cargueros, guardias, mensajeros, espías, informantes, guardaespaldas o “campaneros”; tanto niños como niñas son, así mismo, utilizados como esclavos sexuales o trabajadores forzados en labores cotidianas. Otros son sometidos a tareas excesivamente riesgosas, como la detección de minas o el transporte de municiones y explosivos, o incluso para operaciones suicidas. Por lo general reciben el mismo trato que los adultos, incluyendo las violentas ceremonias de inducción y sanciones disciplinarias que incluyen la ejecución extrajudicial. Además de estar expuestos a los riesgos implícitos en estas actividades, afrontan el riesgo de violentas represalias por los grupos enemigos, o de la ejecución en caso de huir del grupo.

(v) Ahora bien, la participación de menores de edad en los grupos armados surte profundos efectos psicológicos, sociales y políticos para los menores en el corto, mediano y largo plazo. En primer lugar, toda forma de participación en el conflicto armado, sea directa o indirecta, es nociva para los menores de edad. La Corte señaló en la sentencia que se cita, que la definición de “menor combatiente” debe incluir a todos los menores que no cumplen funciones de combate propiamente dicho pero sí llevan a cabo alguno de los distintos roles de apoyo que pueden desempeñar en torno a las hostilidades. Ya que no es solamente el rol en sí mismo lo que genera efectos nocivos, sino también el clima de violencia y la proximidad al conflicto. Quienes sobreviven sufren, invariablemente, profundas consecuencias psicosociales como resultado de su participación en el conflicto. Los traumas psicológicos derivados de sus experiencias en la guerra, la separación de sus familias y la vida como combatientes generan complejos cuadros individuales. A nivel social los menores también sufren efectos negativos como consecuencia de haber perdido valiosos años de educación. Por haber sido privados de la oportunidad de crecer en un ambiente de protección y cariño, de asistir a la escuela y de interactuar con sus pares, suelen des-sensibilizarse al sufrimiento humano, por lo cual tienden a menudo a caer en patrones de conducta delictiva. Las niñas que han tomado parte en el conflicto son frecuentes víctimas de violencia sexual, prostitución forzada y esclavitud sexual sistemáticas por parte de sus superiores. Su alta exposición a la violencia y explotación sexual genera traumas psicosociales también para ellas.

(vi) En el caso colombiano, los principales estimativos señalan hay entre 11.000 y 14.000 menores de edad militando hoy en día en las filas de los grupos armados ilegales que operan en el territorio nacional(99). Los datos que revelan son de suma gravedad y ponen de presente la urgencia del problema social y humanitario que existe. De hecho, la situación colombiana ha sido recientemente puesta en conocimiento del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas por el Secretario General de dicha organización, quien incluyó en su informe sobre niños en el conflicto armado de 2002 (documento S/2002/1299) una denuncia sobre la continuación de la práctica del reclutamiento infantil en Colombia por parte de los grupos armados ilegales en conflicto(100).

7.2.1.2. Las disposiciones legales objeto de la acción de inconstitucionalidad en esta oportunidad, son precisamente las normas penales que pretenden asegurar la punibilidad del delito de reclutamiento ilícito de menores al que se ha hecho referencia.

7.3. Los cargos presentados por el ciudadano y el alcance de las normas penales acusadas.

7.3.1. El demandante sostiene en esta oportunidad, que el legislador incurrió en una omisión legislativa relativa en los artículo 14 (parcial) de la Ley 418 de 1997 y 162 de la Ley 599 de 2000, al no incluir dentro de las conductas sujetas a sanción penal, la utilización de menores en hostilidades o en acciones armadas y condicionar dicha utilización, a que la vinculación de los niños y niñas sea obligada, excluyendo así la penalización de la participación voluntaria de menores en los grupos armados. Tal omisión, a su juicio, desconoce el bloque de constitucionalidad en la materia y los derechos de los niños consagrados en el artículo 44 superior.

Como se ha visto hasta el momento, ciertamente la mayoría de las disposiciones internacionales ratificadas por Colombia en materia de derecho humanos y DIH, señalan genéricamente como conductas proscritas en los distintos ámbitos invocados, el reclutamiento y la utilización de menores en los conflictos armados. No obstante, algunas de esas normas hablan preferentemente de reclutamiento y participación en las hostilidades (DIH), o del reclutamiento, alistamiento y utilización (CPI) de menores, como conductas prohibidas. En la configuración del delito internacional correspondiente crimen de guerra—, se ubican en concreto tres elementos de tipificación pertinentes: (i) que el sujeto activo del delito sea el Estado o los grupos armados ilegales; (ii) que los sujetos pasivos sean los menores de 15 años; y (iii) que las conductas proscritas sean el reclutamiento o alistamiento y utilización de menores para la participación en las hostilidades.

7.3.2. En atención a lo anterior, surge la siguiente pregunta: ¿el establecimiento de una prohibición en el derecho internacional de los derechos humanos, el DIH y el DPI obliga a los Estado parte automáticamente a la penalización de las conductas prohibidas?

Para responder esta inquietud, lo primero que debe recordar esta corporación es lo siguiente:

(a) Si bien el efecto disuasivo de la justicia penal como mecanismo de protección de los derechos humanos ha sido ampliamente cuestionado, la penalidad de las conductas que comprometen gravemente tales derechos, sí contribuye a su protección como garantía de la lucha contra la impunidad. En materia de política criminal, la Constitución Política le reconoce al Legislador un margen de discrecionalidad para desarrollar determinar o no el establecimiento de delitos y sanciones según la valoración que éste haga en el marco de la Constitución. Así, el legislador puede adoptar estrategias diferentes conforme a la soberanía estatal, siempre que la alternativa aprobada, además de ser legítima, respete los valores, preceptos y principios constitucionales. Sin embargo, la Corte ha precisado que en el ejercicio de esta atribución, el Congreso “no puede desbordar la Constitución y está subordinado a ella porque la Carta es norma de normas (C.P., art. 4º). Pero, en función del pluralismo y la participación democrática, el legislador puede tomar diversas opciones dentro del marco de la Carta”(101).

Al respecto, la Corte debe reiterar que los principios y valores supremos así como los derechos fundamentales que hacen de la dignidad de las personas el eje central de las reglas de convivencia consagradas en la Carta Política de 1991, se erigen en límites constitucionales a las competencias de regulación normativa que incumben al Congreso, como titular de la cláusula general de competencia, de modo que, so pretexto de su ejercicio, no le es dable desconocer los derechos inalienables de las personas de acuerdo a la Carta Política(102). Tampoco puede desconocer las disposiciones que en virtud del artículo 93 superior ingresan al bloque de constitucionalidad.

(b) Los instrumentos internacionales que protegen los derechos humanos, constituyen un estándar mínimo de protección de derechos. Por ende, un Estado Parte puede libremente aumentar el estándar de defensa(103) propio de esas disposiciones, si ello le resulta pertinente. De lo anterior se contrae, que no necesariamente existe una regla de identidad absoluta entre la protección ofrecida a nivel internacional y la que corresponde adoptar a los Estados Parte en el derecho interno, si la norma interna es más favorable. A este respecto recuerda la Sala que en materia de reclutamiento de niños y niñas, las prohibiciones del DIH y de la CPI aluden a personas menores de 15 años. Colombia ha ampliado desde tiempo atrás su estándar de protección a los menores de 18 años de edad. De suerte que la legislación penal del país ha buscado conciliar una las raíces del conflicto armado con la realidad jurídica y social, aumentando el umbral de protección de los menores, en claro cumplimiento del principio pro homine.

(c) Teniendo en cuenta que el éxito del Estatuto de Roma depende en gran parte de la vigencia del principio de complementariedad, la posibilidad jurídica para que un Estado parte ejerza la jurisdicción primaria que le corresponde en materia penal, es de gran importancia. En ese sentido, debe considerarse que en atención a los alcances del derecho punitivo de los Estados, del reconocimiento de disposiciones garantistas o de la determinación de actuaciones proscritas en materia de derechos humanos, no se deriva automáticamente el surgimiento de conductas penales con ocasión de las disposiciones internacionales. Así, del mandato de protección propuesto por el DIDH, pueden generarse en el derecho interno normas de regulación, de comportamiento, de reparación o de infracción. No obstante, en caso de que los Convenios internacionales sí exijan a los países miembros la tipificación de conductas proscritas(104), como ocurre en esta oportunidad con el Protocolo Facultativo relativo a la participación de niños en conflictos armados-, el legislador interno cuenta con un amplio margen de configuración para cumplir con la mencionada obligación internacional. En el caso colombiano, dada la fuerza normativa del bloque de constitucionalidad, una vez que el legislador decida proceder en consecuencia, debe atender con detenimiento las premisas signadas en los convenios internacionales respectivos a fin de asegurar la eficacia de los derechos reconocidos en el bloque de constitucionalidad.

Ahora bien, existe una distinción evidente entre la conclusión anterior y las conductas prohibidas en el marco del ius cogens. En ese sentido, si bien no debe confundirse la prohibición de una conducta de ius cogens a la que se compromete un país con el ejercicio punitivo del Estado(105), en el caso colombiano, como las normas de DIH son consuetudinarias, de carácter imperativo y no admiten disposiciones en contrario, esta corporación ha reconocido que “el Estado colombiano debe adaptar las normas de inferior jerarquía del orden jurídico interno, a los contenidos del derecho internacional humanitario, con el fin de potenciar la realización material de tales valores”(106). A su vez, cuando se trata de tipos penales que forman parte del ius cogens, como puede ser el caso de conductas proscritas como el genocidio(107) o de los crímenes de lesa humanidad, “[que] son graves crímenes cuya comisión afecta a toda la humanidad y ofende la conciencia y el derecho de todas las naciones’(108)(109), la actuación del legislador está claramente limitada, dada la imprescriptibilidad de estas conductas y la imposibilidad de consagrar excluyentes de responsabilidad para impedir la investigación y sanción de los responsables.

En cuanto a los crímenes de guerra, los Estados se ven claramente comprometidos en la tarea de combatirlos, por lo que les es exigible la debida diligencia en incorporar las figuras represivas a su legislación doméstica, la investigación de los delitos, el agotamiento de los medios necesarios para la captura de los autores y su juzgamiento(110).

Todas estas razones suponen la necesidad de una correspondencia efectiva entre la normas penales internacionales y las disposiciones internas a fin de asegurar una mayor eficacia en la persecución de las conductas proscritas y un respeto efectivo a las garantías y derechos incorporados con fundamento en el bloque de constitucionalidad.

7.3.3. En ese sentido, en cuanto a las normas penales acusadas en esta oportunidad, se recuerda que el artículo 14 de la Ley 418 de 1997(111) incluye como verbos rectores de la conducta penal reprochable en materia de reclutamiento y utilización de menores en los conflictos, los siguientes:

“ART. 14.—Quien reclute a menores de edad para integrar grupos insurgentes o grupos de autodefensa, o los induzca a integrarlos, o los admita en ellos, o quienes con tal fin les proporcione entrenamiento militar, será sancionado con prisión de tres a cinco años. (...)”.

Cabe destacar igualmente, que en la Ley 599 de 2000, el legislador decidió introducir en el Libro Segundo “sobre los delitos en particular” un título específico relativo a los delitos contra personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario. Como se desprende de los antecedentes de dicha ley, la voluntad del legislador fue la de manifestar la voluntad del Estado colombiano de atender los compromisos internacionales ligados a la aplicación del Derecho Internacional Humanitario y en particular de los Convenios I, II, III y IV de Ginebra de 1949 y los Protocolos Adicionales I y II de 1977(112).

Al respecto, el artículo 162 de la Ley 599 de 2000 —Código Penal—, consagró como punibles las siguientes conductas.

ART. 162.—Reclutamiento ilícito. El que, con ocasión y en desarrollo de conflicto armado, reclute menores de dieciocho (18) años o los obligue a participar directa o indirectamente en las hostilidades o en acciones armadas, incurrirá en prisión de seis (6) a diez (10) años y multa de seiscientos (600) a mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Para la Sala, la existencia de dos normas penales vigentes que propenden simultáneamente por el establecimiento de conductas punibles relacionadas con le reclutamiento y utilización de menores en conflictos armados, sólo puede responder al interés del legislador de asegurar a través de ellas, la tipificación de todas las conductas posibles y ajenas a la protección de los niños y las niñas en tales circunstancias, que han sido reconocidas en el derecho internacional.

En ese sentido, atendiendo a los elementos del delito de reclutamiento ilícito tipificado en los artículos 14 de la Ley 418 de 1997 y 162 del Código Penal (L. 599/2000), la Corte considera que la conducta prohibida por las normas internacionales, de utilización de niños con ocasión de un conflicto armado, esto es, la participación directa o indirecta de los menores en hostilidades o en acciones armadas, aún de manera voluntaria, encaja perfectamente en las hipótesis previstas en los citados preceptos penales.

7.2.4. En efecto, realizando una interpretación gramatical de las normas acusadas de acuerdo con la exégesis penal, en el artículo 14 de la Ley 418 de 1997, las conductas punibles reconocidas por el legislador son: (i) el reclutamiento para integrar a los menores a los grupos insurgentes o a los grupos de autodefensa; (ii) la inducción a esa integración; (iii) la admisión de los menores a tales grupos y (iv) el entrenamiento militar para el efecto.

El reclutamiento, resulta ser la misma conducta proscrita en las disposiciones internacionales revisadas. La inducción a esa integración, supone el despliegue de actos de instigación o de persuasión con el fin de lograr la integración del menor, sin que necesariamente signifiquen su reclutamiento efectivo. La admisión, por su parte, implica la aceptación del menor en los grupos armados, por lo que dicho verbo rector, en los términos del Diccionario Real de la Academia, debe ser entendido como el ingreso efectivo de los niños o niñas a los grupos insurgentes o de autodefensas. Finalmente el entrenamiento militar supone una capacitación en las actividades bélicas.

Ahora bien, nótese que con respecto a la admisión si bien en un primer momento podría pensarse que ella implica una diferencia conceptual con los verbos rectores de participación o utilización de los niños y niñas en el conflicto previstos en las normas internacionales, la Sala concluye por el contrario, que en ambos casos, -esto es, tanto en el derecho interno como en el internacional-, lo que se penaliza es que los niños, niñas o adolescentes sirvan (utilización) o tomen parte en esos grupos (participación), con independencia de las tareas que realicen en ellos.

De hecho, según el Diccionario de la Real Academia Española al que se alude, participar (DIH) significa, “tener parte en una sociedad o negocio”. Utilizar, que es la otra conducta punible prevista en el DPI, significa “emplear [a alguien] en algo”. Admitir o ingresar a los grupos armados, de otro modo, como conducta punible prevista en las normas internas, significa a su vez “formar parte de una corporación”, de lo que se deriva su participación o actuación en ella.

De esta forma, asegurando el interés superior del menor, el legislador interno penalizó el reclutamiento y la inducción al ingreso de los menores, independientemente de que tales conductas sean producto de una decisión voluntaria del menor o de una acción forzada. Tales elementos, ni están en el tipo penal, ni fueron tenidos en cuenta por el Congreso, por lo que no son necesarios para la tipificación del reclutamiento o la inducción referida. Además, según la legislación civil nacional, es evidente que los menores no tienen capacidad para obligarse estrictamente en decisiones que generen efectos jurídicos, por lo que la voluntad de admisión o ingreso no puede ser considerada un motivo de atipidicidad, menos cuando ni siquiera está previsto en la norma. De esta forma, no se restringe la protección de los menores frente a esta conducta punible reconocida en la legislación internacional, como lo pretende el actor.

En cuanto a la participación o utilización directa o indirecta de los menores en el conflicto, considera la Corte que ella se subsume en el concepto de admisión o ingreso de los menores a los grupos armados irregulares, por las razones expuestas. Ese ingreso significa la participación en las actividades del grupo, sin que se especifique si se hace en calidad de combatiente o no, lo que amplia aún más la protección que el derecho internacional plantea para los niños o niñas, ya que cualquier menor que forme parte de los grupos armados, independientemente del tipo de actividades que realice en ellos, esto es que actué directamente en las hostilidades o sirva de correo, mensajero, cocinero, etc., queda protegido por esta disposición.

7.2.5. En cuanto al artículo 162 de la Ley 599 de 2000 Código Penal, las conductas punibles que esta norma establece son: (i) reclutar a los menores y (ii) obligarlos a participar directa o indirectamente en las hostilidades

ART. 162.—Reclutamiento ilícito. El que, con ocasión y en desarrollo de conflicto armado, reclute menores de dieciocho (18) años o los obligue a participar directa o indirectamente en las hostilidades o en acciones armadas, incurrirá en prisión de seis (6) a diez (10) años y multa de seiscientos (600) a mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

En este caso, esta norma penaliza de manera cualificada la misma conducta imponiendo una pena mayor a quien incurra en ella. En efecto, prohíbe igualmente el reclutamiento de los niños y las niñas, pero aumenta la sanción, ya que expresamente se trata de una participación forzada en las hostilidades o acciones armadas, directa o indirectamente. Esta norma penal, en consecuencia, complementa el precepto anterior, y pretende proteger con más severidad la participación obligada de los menores en las circunstancias bélicas sean directas o indirectas.

Ello en principio no resulta contrario a las disposiciones internacionales que forman parte del bloque de constitucionalidad, ya que nada impide que el legislador disponga que mediante dos normas penales de distinto alcance, se asegure la punibilidad final de todas las conductas contrarias a los derechos de los niños y niñas, previstas en el derecho internacional.

De lo anterior se concluye que estas normas penales, lejos de controvertir los preceptos internacionales en la materia, aseguran la penalización de las conductas proscritas por la comunidad internacional frente al reclutamiento y utilización de menores en los conflictos armados. De hecho aunque los tipos penales no son idénticos a los previstos en el DIH o en DPI, —como no lo son ellos entre sí—, es claro que las conductas que tales disposiciones internacionales pretenden evitar en el concierto del conflicto armado, están previstas en el derecho penal interno. Esta conclusión e interpretación se ve reforzada, con el principio de integración de las normas internacionales de derechos humanos que se encuentra previsto en el artículo 2º del Código Penal actual.

7.2.6. Así, ya que la jurisprudencia constitucional ha precisado que el supuesto básico de una omisión legislativa relativa, consiste en que el legislador al regular una materia lo hace de manera parcial, en la medida que no cobija a todos los destinatarios que deberían quedar incluidos en la regulación o deja de regular algún supuesto que por mandato constitucional debería estar incluido, concluye la Corte que en virtud de lo expuesto, ninguna de las normas demandadas adolece de una omisión legislativa relativa violatoria de la Constitución o del bloque de constitucionalidad.

Definido lo anterior, se declararán exequibles el inciso 1º del artículo 14 de la Ley 418 de 1997 y el artículo 162 de la Ley 599 de 2000, por los cargos de la demanda.

VI. Decisión

Por las anteriores razones la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

1. Declárese EXEQUIBLE el inciso primero del artículo 14 de la Ley 418 de 1997, por los cargos de la demanda.

2. Declárese EXEQUIBLE el 162 del Código Penal —Ley 599 de 2000—, por los cargos de la demanda.

Notifíquese, cópiese, publíquese, comuníquese e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional».

(1) Diario Oficial 43.201 de 26 de diciembre de 1997 (L. 418/97) y en el Diario Oficial 44.097 de 24 de julio del 2000 (L. 599/2000).

(4) Sentencia C-273 de 2003, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

(5) Artículo 44 C.P. “Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos. Gozarán también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia. //La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores. //Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás.

(6) Sentencia C-092 de 2002, M.P. Jaime Araújo Rentería.

(7) Sentencia C-092 de 2002, M.P. Jaime Araújo Rentería.

(8) Sentencia C-157 de 2007, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

(9) Para el caso de los adolescentes, el artículo 45 superior reconoce su derecho a la protección y a una formación integral. Ahora bien, la distinción entre niño y adolescente consagrada en la Carta, no excluye a los adolescentes de la protección especial otorgada a la niñez, sino que pretende hacerlos más participativos respecto de las decisiones que le conciernen, como lo manifestó en sentencia C-092 de 2002.

(10) Ver también sentencias T-415 y T-727 de 1998, M.P. Alejandro Martínez Caballero.

(11) Sentencia C- 318 de 2003, M.P. Jaime Araujo Rentería.

(12) La evolución de los instrumentos internacionales de los derechos de los niños revela la permanente presencia de la noción de interés superior del niño. Así en la Declaración de Ginebra de 1924 se estableció el imperativo de darle a los niños lo mejor, con frases como “los niños primero”, hasta la formulación expresa del principio en la Declaración de los Derechos del Niño en 1959 y su posterior incorporación en la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño. Ver Sentencia C-273 de 2003, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

(13) Sentencia T-408 de 1995, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

(14) Sentencia C-273 de 2003, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

(15) Sentencia C-157 de 2007, Marco Gerardo Monroy Cabra.

(16) M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

(17) Sentencia C-205 de 2003, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

(18) Cfr. Sentencia C-203 de 2005, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

(19) El artículo 93 superior reza lo siguiente: “Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno. //Los derechos y deberes consagrados en esta Carta se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales ratificados por Colombia”.

(20) Cfr. Sentencia SU 256 de 1999, M.P. José Gregorio Hernández.

(21) Cfr. Sentencia C-225 de 1995, M.P. Alejandro Martínez Caballero.

(22) Cfr. Sentencia SU 256 de 1999, M.P. José Gregorio Hernández.

(23) Sentencia C-225 de 1995, M.P. Alejandro Martínez Caballero.

(24) Sentencia C-295 de 1993, M.P. Carlos Gaviria Díaz.

(25) Las facultades del gobierno durante tales estados encuentran límites efectivos que operan aún antes de la vigencia de la ley estatutaria a que alude la misma disposición constitucional. La sentencia C-574 de 1992, M.P. Ciro Angarita Barón, resalta que ello significa, ni mas ni menos, “que las reglas del Derecho Internacional Humanitario son hoy, -por voluntad expresa del Constituyente-, normas obligatorias per se, sin ratificación alguna previa o sin expedición de norma reglamentaria. Y lo son “en todo caso” como lo señala significativamente la propia Carta”.

(26) Según la sentencia C-157 de 2007, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

(27) Según la sentencia C-157 de 2007, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. Ver la sentencia C-203 de 2005.

(28) Sentencia C-157 de 2007, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

(29) “ART. 10. Num 3. Se deben adoptar medidas especiales de protección y asistencia en favor de todos los niños y adolescentes, sin discriminación alguna por razón de filiación o cualquier otra condición. Debe protegerse a los niños y adolescentes contra la explotación económica y social. Su empleo en trabajos nocivos para su moral y salud, o en los cuales peligre su vida o se corra el riesgo de perjudicar su desarrollo normal, será sancionado por la ley. Los Estados deben establecer también límites de edad por debajo de los cuales quede prohibido y sancionado por la ley el empleo a sueldo de mano de obra infantil”.

(30) “ART. 16.—Derecho de la niñez. Todo niño sea cual fuere su filiación tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado. Todo niño tiene el derecho a crecer el amparo y bajo la responsabilidad de sus padres; salvo circunstancias excepcionales, reconocidas judicialmente, el niño de corta edad no debe ser separado de su madre. Todo niño tiene derecho a la educación gratuita y obligatoria, al menos en su fase elemental, y a continuar su formación en niveles más elevados del sistema educativo”.

(31) Sentencia C-179 de 1994, M.P. Carlos Gaviria Díaz.

(32) Cfr. Sentencia C-225 de 1995, M.P. Alejandro Martínez Caballero.

(33) Cfr. Sentencia C-172 de 2004, M.P. Jaime Córdoba Triviño.

(34) La Convención Americana de Derechos Humanos en su artículo 2º reza en cuanto al deber de los Estados de protección de los derechos consagrados en ella, lo siguiente: “Deber de adoptar disposiciones de derecho interno. Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artículo 1 no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades”.

(35) El artículo 19 de la Convención sobre los Derechos del Niño reza lo siguiente: // “1. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual, mientras el niño se encuentre bajo la custodia de los padres, de un representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo. //2. Esas medidas de protección deberían comprender, según corresponda, procedimientos eficaces para el establecimiento de programas sociales con objeto de proporcionar la asistencia necesaria al niño y a quienes cuidan de él, así como para otras formas de prevención y para la identificación, notificación, remisión a una institución, investigación, tratamiento y observación ulterior de los casos antes descritos de malos tratos al niño y, según corresponda, la intervención judicial”.

(36) La Convención sobre los Derechos del Niño en su artículo 4º, consagra lo siguiente: “Los Estados Partes adoptarán todas las medidas administrativas, legislativas y de otra índole para dar efectividad a los derechos reconocidos en la presente Convención. En lo que respecta a los derechos económicos, sociales y culturales, los Estados Partes adoptarán esas medidas hasta el máximo de los recursos de que dispongan y, cuando sea necesario, dentro del marco de la cooperación internacional”. (resaltado fuera del original)

(37) La Convención sobre los Derechos del Niño, artículo 3º, señala al respecto lo siguiente: “1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño. // 2. Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas (...)”. (resaltado fuera del original)

(38) Principios de Ciudad del Cabo sobre la prevención del reclutamiento de niños en las fuerzas armadas y desmovilización y reintegración social de los niños soldados en África (Ciudad del Cabo, 27 al 30 de abril de 1997).http://www.unicef.org/spanish/emerg/index_childsoldiers.html .

(39) Traducción no oficial. La definición en inglés es la siguiente: “Child soldier' in this document is any person under 18 years of age who is part of any kind of regular or irregular armed force or armed group in any capacity, including but not limited to cooks, porters, messengers and anyone accompanying such groups, other than family members. The definition includes girls recruited for sexual purposes and for forced marriage. It does not, therefore, only refer to a child who is carrying or has carried arms. (...) 'Recruitment' includes compulsory, forced and voluntary recruitment into any kind of regular or irregular armed force or armed group”.

(40) Este texto fue adoptado por la Asamblea General de la ONU el 25 de mayo de 2000 y entró en vigor el 12 de febrero de 2002.

(41) El artículo 2º del Protocolo Facultativo reza lo siguiente: “Los Estados Partes velarán por que no se reclute obligatoriamente en sus fuerzas armadas a ningún menor de 18 años”.

(42) Artículo 3º del Protocolo Facultativo.

(43) Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia. Nueva York. Mayo de 2004. Tomado de: http://www.unicef.org/spanish/publications/files/SPANISHnw.pdf julio de 2009.

(44) Ibídem. Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia. Nueva York. Mayo de 2004. Tomado de: http://www.unicef.org/spanish/publications/files/SPANISHnw.pdf julio de 2009.

(45) Ibídem, pág. 17.

(46) Cfr. Sentencia C-172 de 2004, M.P. Jaime Córdoba Triviño. El artículo 13 de la Ley 548 de 1999 reza lo siguiente: “Los menores de 18 años de edad no serán incorporados a filas para la prestación del servicio militar. A los estudiantes de undécimo grado, menores de edad que, conforme a la Ley 48 de 1993, resultaren elegidos para prestar dicho servicio, se les aplazará su incorporación a las filas hasta el cumplimiento de la referida edad (...)”.

(47) Este convenio fue adoptado el 16 de junio de 1999 y entró en vigor el 19 de noviembre de 2000. La constitucionalidad del convenio fue revisada en la sentencia C-535 de 2002, M.P. Jaime Araújo Rentería.

(48) Negrillas fuera del original.

(49) http://www.unicef.es/contenidos/591/index.htm, 2009.

(50) En la Carta de las Naciones Unidas, se estipula que las funciones y poderes del Consejo de Seguridad son: mantener la paz y la seguridad internacionales de conformidad con los propósitos y principios de las Naciones Unidas; investigar toda controversia o situación que pueda crear fricción internacional; recomendar métodos de ajuste de tales controversias, o condiciones de arreglo; elaborar planes para el establecimiento de un sistema que reglamente los armamentos; determinar si existe una amenaza a la paz o un acto de agresión y recomendar qué medidas se deben adoptar; instar a los Miembros a que apliquen sanciones económicas y otras medidas que no entrañan el uso de la fuerza, con el fin de impedir o detener la agresión, entre otras funciones. Se recuerda que con base en las funciones del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas se establecieron —no sin controversia— los Tribunales de Ruanda y Yugoslavia.

(51) Se trata de las resoluciones 1261 (1999) de 25 de agosto de 1999; 1314 (2000) de 11 de agosto de 2000; 1379 (2001) de 20 de noviembre de 2001, 1460 (2003) de 30 de enero de 2003 y 1539 (2004) de 22 de abril de 2004, que establecen un marco general para la protección de los niños afectados por conflictos armados.

(52) Aprobada por el Consejo de Seguridad en su 5235ª sesión, celebrada el 26 de julio de 2005.

(53) La necesidad de este informe ya había sido adoptada en la Resolución 1539 de 2004.

(54) El Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas aplicó medidas selectivas contra personas por el hecho de reclutar y utilizar menores, imponiendo la prohibición de viajar al dirigente de un grupo armado de la República Democrática del Congo.

(55) La Convención sobre los Derechos del Niño de las Naciones Unidas fue ratificada por Colombia mediante la Ley 12 de 1991. Colombia al ratificar la Convención, hizo una reserva por la cual considera que la edad mínima para que la persona pueda participar directamente en las hostilidades es de 18 años.

(56) Este Protocolo Facultativo fue aprobado por Colombia mediante la Ley 833 del 10 de julio de 2003 y revisado por esta corporación mediante la sentencia C-172 de 2004.

(57) Colombia mediante la Ley 704 de 2001 ratificó el Convenio 182 de la Organización Internacional del Trabajo.

(58) Negrilla fuera del original.

(59) La interacción del DIH con los DDHH en el ámbito del conflicto armado ha sido abordada en reiteradas ocasiones por la Corte Internacional de Justicia (CIJ). Así por ejemplo, en la opinión consultiva sobre la construcción de un muro en los territorios ocupados de Palestina de 2004, que se suscitara a consulta de la Asamblea General indagando sobre las consecuencias jurídicas derivadas de la construcción de un muro construido por Israel en los territorios ocupados de Palestina a la luz de los principios y reglas generales del derecho internacional, la CIJ reiteró la vigencia de los instrumentos internacionales sobre DDHH en caso de conflicto armado, salvando las disposiciones de derogación en situaciones de emergencia”. Ver: Elizabeth Santalla Vargas. “Convergencias y divergencias: Derecho Internacional de los Derechos Humanos, Derecho Internacional Humanitario y Derecho Penal Internacional con Relación al Conflicto Armado”. Publicado en el libro de la OEA - Curso Introductorio sobre Derecho Internacional Humanitario, 2007, Washington D.C. Tomado de: http://www.observatoriodpi.org/_data/spda/contenido/20080402091155_.pdf julio de 2009.

(60) En la Conferencia de Ginebra de 1949 sobre protección a las víctimas de la guerra se adoptaron, las cuatro Convenciones de Ginebra en las que son parte hoy 147 Estados, así: 1. Convención para mejorar la suerte de los heridos y enfermos de las fuerzas armadas en campaña; 2. Convención para mejorar la suerte de los heridos, enfermos y náufragos de las fuerzas armadas en el mar: 3. Convención concerniente al trato de los prisioneros de guerra y 4. Convención sobre la protección de personas civiles en tiempo de guerra. El Protocolo I aplicable a los conflictos armados que tienen carácter internacional fue aprobado mediante la Ley 171/94 revisado por la Corte mediante la sentencia C-574 de 1992, M.P. Ciro Angarita Barón. El Protocolo II, aplicable a los conflictos armados que tuvieran el de carácter interno. Fue revisado por la Sentencia C-225 de 1995, M.P. Alejandro Martínez Caballero.

(61) IV Convenio de Ginebra Relativo a la Protección Debida a las Personas Civiles en Tiempo de Guerra, 1949 y el Protocolo Adicional I Relativo a la Protección de las Víctimas de los Conflictos Armados Internacionales, 1977, en el caso de un conflicto internacional, o el Protocolo II artículo, 4º —en lo pertinente— y 13 en el caso de un conflicto no internacional.

(62) Fue aprobado el 8 de junio de 1977 y entró en vigor el 7 de diciembre de 1978, pero para Colombia el 1 de marzo de 1994, en virtud de la no improbación otorgada por la Comisión Especial Legislativa el 4 de septiembre de 1991. Ley 11 de 1992.

(63) Fue aprobado el 8 de junio de 1977 y entró en vigor el 7 de diciembre de 1978, pero para Colombia el 15 de febrero de 1996, en virtud de la Ley 171 de 1994.

(64) Las obligaciones impuestas por el artículo 3º común y por el Protocolo II respecto a los conflictos no internacionales se sintetizan en el respeto a tres principios básicos: los principios de distinción, de humanidad y de inmunidad de la población civil. El principio de distinción, exige la diferenciación entre los combatientes —a quienes se puede atacar en las hostilidades a menos que estén fuera de combate— y los civiles —quienes están protegidos por el DIH. Los combatientes son quienes participan directamente en las hostilidades, por ser miembros operativos de los grupos armados. Las personas civiles están protegidas contra los ataques, pero pierden esta protección y pueden ser objetivo militar, si participan directamente en las hostilidades, y mientras dure tal participación. (Protocolo II, art. 13, num. 3).

(65) El artículo 1º del Protocolo II de 1977, es un desarrollo del artículo 3º común a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949. fue aprobado mediante Ley 171 de 1994. Además, según los artículos 20 y 22, un Estado no puede ser parte del Protocolo II si no ha ratificado los cuatro Convenios de Ginebra de 1949. El artículo 3º común fue aprobado por Colombia por medio de la Ley 5º de 1960, ratificado el 8 de noviembre de 1961.

(66) Se recuerda que el DIH no cobija asuntos relacionados con la delincuencia común.

(67) En providencia C-019 de 1993, M.P. Ciro Angarita Barón, la Corte había indicado que en Colombia, los adolescentes poseen garantías propias de su edad y nivel de madurez, pero gozan de los mismos privilegios y derechos fundamentales que los niños, y son, por lo tanto, “menores” (siempre y cuando no hayan cumplido los 18 años), para todos los efectos del Código del Menor.

(68) Colombia suscribió el Estatuto de Roma el 10 de diciembre de 1998, y lo incorporó en su legislación interna mediante Acto legislativo reformatorio de la Constitución, aprobado por el Congreso de la República el 16 de mayo de 2002, el cual fue sancionado por el Presidente de la República el 5 de junio del mismo año. Mediante la Ley 742 de 2002 se aprobó el Estatuto el cual fue revisado en la sentencia C-578 de 2002, M.P. Manuel José Cepeda, por la Corte Constitucional, siendo ratificado el 5 de agosto de 2002. Entró en vigor con respecto a Colombia a partir de 1o de noviembre de 2002, en conformidad con el artículo 126.2 del Estatuto. Colombia ratificó el Estatuto, usando la posibilidad establecida en la disposición transitoria del artículo 124 del Estatuto, que le permitía al Estado sustraerse de la competencia de la Corte por crímenes de guerra, por un periodo de siete años a contar a partir de la ratificación del instrumento.

(69) La Corte no reemplaza la jurisdicción nacional y operará únicamente en los casos en que las jurisdicciones nacionales se hayan abstenido o no hayan podido realizar la investigación correspondiente.

(70) Este delito es el único de los diferentes delitos de competencia de la Corte Penal Internacional que ha sido definido como ius cogens.

(71) En la sentencia C-578 de 2002, M.P. Manuel José Cepeda, se dijo que: “Colombia hace parte de ese consenso internacional para la lucha contra la impunidad frente a las más graves violaciones a los derechos humanos. Ese compromiso de Colombia se refleja en el hecho de ser parte de los principales instrumentos internacionales que recogen el consenso internacional en esta materia y que han servido de base para la creación de la Corte Penal Internacional. A saber: i) Convención para la Prevención y Represión del Genocidio de 1948, aprobada por la Ley 28 de 1959; ii) Convención Internacional sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial, aprobada por la Ley 22 de 1981; iii) Convención contra la Tortura y otros tratos crueles, inhumanos o degradantes, aprobada como legislación interna por la Ley 76 de 1986; iv) Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y Protocolo Facultativo aprobada por la Ley 74 de 1968; v) Convención Americana sobre Derechos Humanos, aprobada por la Ley 16 de 1972; vi) Los Cuatro Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, incorporados a nuestro ordenamiento interno mediante la Ley 5 de 1960: Convenio I, para aliviar la suerte que corren los heridos y enfermos de las fuerzas armadas en campaña; Convenio II, para aliviar la suerte que corren los heridos, los enfermos y los náufragos de las fuerzas armadas en el mar; Convenio III, relativo al trato debido a los prisioneros de guerra; Convenio IV, relativo a la protección debida a las personas civiles en tiempo de guerra; vii) Protocolo I Adicional a los Cuatro Convenios de Ginebra de 1949, aprobado como legislación interna por la Ley 11 de 1992; viii) Protocolo II Adicional a los Cuatro Convenios de Ginebra de 1949, aprobado como legislación interna por la Ley 171 de 1994; ix) Convención sobre la represión y castigo del Apartheid aprobada por la Ley 26 de 1987; x) Convención Americana contra la Desaparición Forzada, incorporada a nuestro ordenamiento interno mediante la Ley 707 de 1994”.

(72) http://www.derechos.net/doc/tpi.html

(73) A/CONF.183/2/Add.1 Informe del Comité Preparatorio sobre el Establecimiento de una Corte Penal Internacional en la Conferencia Diplomática de Plenipotenciarios de las Naciones Unidas sobre el Establecimiento de una Corte Penal Internacional, Roma del 15 de junio a 17 de julio de 1998. 14 de abril de 1998. Tomado en: www.un.org/spanish/law/icc/docs.htm

(74) Informe de la Corte Penal Internacional a las Naciones Unidas. A/63/323 del 22 de Agosto de 2008. Tomado de: http://www.icc-cpi.int/NR/rdonlyres/60963BCD-D0D7-4DA3-B8CA-BB80EDD49C70/278596/ICCA63323Es.pdf. En ese informe la CPI señala expresamente lo siguiente: “La Sala I de Primera Instancia emprendió los preparativos del juicio del Sr. Thomas Lubanga Dyilo, presunto dirigente de la Unión de Patriotas Congoleños y comandante en jefe de su rama militar, las Fuerzas Patrióticas para la Liberación del Congo. Al Sr. Lubanga Dyilo se le acusa de cometer crímenes de guerra, en particular el alistamiento, la conscripción y la utilización de menores de 15 años para participar activamente en los enfrentamientos. Hasta la fecha, cuatro víctimas han participado en las diligencias judiciales en relación con el asunto incoado contra el Sr. Lubanga. (…) [Por otra parte en otro caso contra unos ciudadanos también del Congo se dijo que]: Los Sres. Germain Katanga y Mathieu Ngudjolo Chui fueron entregados a la Corte por la República Democrática del Congo el 18 de octubre de 2007 y el 7 de febrero de 2008, respectivamente. Cada uno de ellos está acusado de nueve cargos por crímenes de guerra (incluyendo asesinato u homicidio intencional; tratos crueles o inhumanos; utilización, conscripción y alistamiento de niños; esclavitud sexual; ataques contra la población civil; pillaje; violación; ultrajes a la dignidad personal y destrucción o incautación de la propiedad del enemigo) y cuatro cargos por crímenes de lesa humanidad (incluyendo asesinato, actos inhumanos, esclavitud sexual y violación), supuestamente cometidos durante un ataque perpetrado contra la aldea de Bogoro el 24 de febrero de 2003”. (negrillas fuera del original)

(75) Traducción no oficial. El texto en inglés es el siguiente: “The Chamber confirmed that there is sufficient evidence to establish substantial grounds to believe that Germain Katanga and Mathieu Ngudjolo Chui jointly committed the crime of using children under the age of fifteen to take active part in the hostilities, under article 8(2)(b)(xxvi) of the Statute, by using them personally as body guards and as combatants during the attack against the village of Bogoro, on or about 24 february 2003”. Ver, Decision on the confirmation of charges, issued by Pre Trial Chamber I in the Katanga and Ngudjolo Case. 30.09.2008,ICC-01/04-01/07-717. Tomado de: http://www.icccpi.int/menus/icc/situations%20and%20cases/situations/situation%20icc%200104/related%20cases/icc%200104%200107/press%20releases/decision%20on%20the%20confirmation%20of%20charges%20in%20the%20case%20of%20the%20prosecutor%20v_%20germain%20katanga%20and%20mathieu

(76) Traducción no oficial. El texto en inglés es el siguiente: “Enlisting and conscripting children under the age of 15 years into the FPLC and using them to participate actively in hostilities in the context of an armed conflict not of an international character from 2 june 2003 to 13 August 2003 (punishable under article 8(2)(e)(vii) of the Rome Statute)”. Decision on the Confirmation of the Charges, issued by Pre Trial Chamber I in the Lubanga Case,ICC-01/04-01/06-803. Fecha de la decisión: 29 Enero 2007, Tomado de la página de la CPI: http://www.icc-cpi.int/menus/icc/situations%20and%20cases/situations/situation%20icc%200104/related%20cases/icc%200104%200107/press%20releases/decision%20on%20the%20confirmation%20of%20charges%20in%20the%20case%20of%20the%20prosecutor%20v_%20germain%20katanga%20and%20mathieu

(77) En la que la Corte estudió precisamente la compatibilidad constitucional del Estatuto de Roma con la Carta.

(78) Aunque, según la doctrina internacional mayoritaria —que no obstante se encuentra en discusión—, de acuerdo con la lista que Humphrey Waldock anunció a la Comisión de Derecho Internacional de la ONU en su segundo informe sobre el derecho de los tratados, las siguientes normas caerían dentro de esa categoría de ius cogens: la prohibición del uso de la fuerza, de la comisión de crímenes de lesa humanidad, la esclavitud y el tráfico de esclavos, el genocidio y la piratería. Ver la Convención Internacional contra el Genocidio.

(79) ART. 2º—El artículo 13 de la Ley 418 de 1997, quedará así: "ART. 13.—Los menores de 18 años de edad no serán incorporados a filas para la prestación del servicio militar. A los estudiantes de undécimo grado, menores de edad que, conforme a la Ley 48 de 1993, resultaren elegidos para prestar dicho servicio, se les aplazará su incorporación a las filas hasta el cumplimiento de la referida edad. //“Inciso aclarado por el artículo 1º de la Ley 642 de 2001. El texto original es el siguiente:” Si al acceder a la mayoría de edad el joven que hubiere aplazado su servicio militar estuviere matriculado o admitido en un programa de pregrado en institución de educación superior, tendrá la opción de cumplir inmediatamente su deber o de aplazarlo para el momento de la terminación de sus estudios. Si optare por el cumplimiento inmediato, la institución educativa le conservará el respectivo cupo en las mismas condiciones; si optare por el aplazamiento, el título correspondiente sólo podrá ser otorgado una vez haya cumplido el servicio militar que la ley ordena. La interrupción de los estudios superiores hará exigible la obligación de incorporarse al servicio militar. //La autoridad civil o militar que desconozca la presente disposición incurrirá en causal de mala conducta sancionable con la destitución”.

(80) Artículo 6º al que se hace referencia reza lo siguiente: “El artículo 15 de la Ley 418 de 1997, prorrogada por la Ley 548 de 1999, quedara así: “ART. 15.Para los efectos de esta ley, se entiende por víctimas de la violencia política, aquellas personas de la población civil que sufran perjuicios en su vida, o grave deterioro en su integridad personal o en sus bienes, por razón de a tentados terroristas, combates, secuestros, ataques y masacres en el marco del conflicto armado interno. Son víctimas los desplazados en los términos del artículo 1o. de la Ley 387 de 1997. //Así mismo, se entiende por víctima de la violencia política toda persona menor de edad que tome parte en las hostilidades”.

(81) M.P. Mauricio González Cuervo.

(82) Ver Sentencia C-185 de 2002, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

(83) Sentencia C-543 de 1996, M.P. Carlos Gaviria Díaz.

(84) Sentencia C-780 de 2003, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

(85) Sentencia C-509 de 2004, M.P. Eduardo Montealegre Lynett.

(86) Sentencia C-185 de 2002, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

(87) Sentencia C-891A de 2006, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

(88) Sentencia C-690 de 1996, M.P. Alejandro Martínez Caballero. En el mismo sentido, ver la sentencia C-543 de 1996, M.P. Carlos Gaviria Díaz; C-146 de 1998, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa y C-1255 de 2001 M.P. Rodrigo Uprimny Yepes.

(89) Sentencia C-041 de 2002, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

(90) Sentencia C-185 de 2002, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

(91) Sentencia C-041 de 2002, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

(92) Sentencia C-891A de 2006, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

(93) Ver la Sentencia C-185 de 2002, M.P. Rodrigo Escobar Gil. Ver, entre otras, las Sentencias C-543 de 1996 M.P. Carlos Gaviria Díaz, C-427 de 2000, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa; C-185 de 2002, M.P. Rodrigo Escobar Gil y Sentencia C-1154 de 2005, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

(94) Sentencias C-543 de 1996 y C-1549 de 2001.

(95) Sentencia C-185 de 2002, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

(96) Es extremadamente difícil obtener cálculos precisos sobre el número de niños involucrados con los grupos armados. Según Women´s Commission for Refugee and Children 2004, “en el informe integral sobre niños soldados en Colombia: “Aprenderás a no llorar: Niños Combatientes en Colombia” (septiembre de 2003), Human Rights Watch calcula que unos 11.000 niños, algunos de hasta siete años, están asociados con grupos armados en el país. Todos los actores armados utilizan tanto a niños como a niñas. El Secretario General de las Naciones Unidas (F/2003/1053) estima que 7.000 niños están asociados con grupos armados ilegales y otros 7.000 están asociados con las milicias urbanas. Todos los grupos armados ilegales en Colombia matan, mutilan y torturan prisioneros; algunos también secuestran y asesinan a civiles. Niños desvinculados han contado que eran forzados a matar personas y descuartizar sus cuerpos. Más de un tercio de los niños entrevistados por HRW para “Aprenderás a no llorar”, dijeron haber participado directamente en asesinatos fuera de combate. Más de la mitad de los niños que no admitieron una participación directa, dijeron haber presenciado asesinatos o haber oído de ellos. El Defensor del Pueblo señaló un caso, similar al anterior, en el que un niño había sido usado como una desconocida arma de guerra. El 27 de abril de 2003, Edwin Orlando Ropero Serrano de 10 años, residente en el municipio de Fortul en el departamento de Arauca, se encontraba en una panadería cuando se le acercaron y le entregaron una bicicleta con la cual debía hacer un mandado. Media hora después, la bicicleta explotó frente a un retén militar, matando a Edwin”. Tomado en: http://www.watchlist.org/reports/pdf/colombia.report.es.pdf

(97) Ana Milena Montoya. “Niños y jóvenes en la Guerra. Aproximación a su reclutamiento y vinculación en Colombia”. Revista Opinión Jurídica. Enero – Julio. Volumen 7. Número 013. Universidad de Medellín. 2008. Dato tomado de: Organización de las Naciones Unidas (2006). Informe de la Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos sobre la situación de los derechos Humanos en Colombia. Tomado de: E/CN.4/2006/9 y ver Informe del Secretario General de la ONU sobre niñez y conflicto en: http://www.crin.org/docs/sg_cac_2006.pdf

(98) “Security for a new Century: A Study Group Report” - The Henry L. Stimson Center - Dr. Peter W. Singer, January 2005. En: www.stimson.org/newcentury

(99) El caso colombiano ha sido objeto de varios estudios específicos, incluyendo el de la ONG Human Rights Watch titulado “Aprenderás a no llorar —niños combatientes en Colombia”—, un segmento especial del informe “Child Soldiers Global Report 2004”, producido por la Coalición para Detener el Uso de Menores Combatientes (Coalition to Stop the Use of Child Soldiers), varias menciones y referencias específicas en informes del Secretario General de la ONU, y algunos estudios efectuados por autoridades nacionales, en particular la Defensoría del Pueblo.

(100) No se trata de un fenómeno nuevo para nuestro país. Una de las constantes de los conflictos internos que ha atravesado Colombia desde el siglo XIX ha sido la participación de niños en los combates. Baste recordar, por ejemplo, a los menores de edad que formaron parte de los ejércitos enfrentados en la Guerra de los Mil Días, bien fuera como espías, informadores, ordenanzas o combatientes, que murieron en el campo de batalla —tal fue el caso del batallón comandado por el General Vargas en la batalla de Palonegro, compuesto por niños de 15 a 17 años provenientes del Norte de Santander, los cuales perdieron la vida sin excepción durante dicha contienda—, o durante las labores que cumplían como parte de los “cuerpos cívicos” encargados de la defensa de las ciudades durante los ataques. En este mismo sentido, puede recordarse a los niños que formaron parte de las cuadrillas enfrentadas durante la época de la Violencia en los años 40-60 del siglo XX, entre los cuales algunos como el “Caporal” o el “Teniente Roosevelt” (de 11 o 12 años de edad) se hicieron tristemente célebres por sus hazañas macabras.

(101) Sentencia C-148 de 2005, M.P. Álvaro Tafur Galvis.

(102) Sentencia C-148 de 2005, M.P. Álvaro Tafur Galvis.

(103) Sentencia C-177 de 2001.

(104) Revisar el Protocolo Facultativo. En él, Colombia se compromete a tipificar la conducta prohibida respecto del reclutamiento y utilización de menores por parte de los grupos irregulares.

(105) El Derecho Internacional consuetudinario no es apto para crear tipos penales completos que resulten directamente aplicables al derecho interno.

(106) Sentencia C-225 de 1995, M.P. Alejandro Martínez Caballero.

(107) La Corte Internacional de Justicia en la opinión consultiva del 29 de mayo de 1951(54) emitida por siete votos contra cinco, sobre la Convención contra el Genocidio, sentó algunos precedentes de importancia. En primer lugar, la decisión estimó que los principios subyacentes en esta Convención, son principios reconocidos por todas las naciones civilizadas y que son obligatorios para los Estados, aún sin el nexo convencional que significa el texto del tratado. De acuerdo al Tribunal, el objeto y propósito de la misma Convención limita a los Estados en su facultad soberana de hacer reservas y en plantear objeciones. El 20 de marzo de 1993 el gobierno de Bosnia denunció a Yugoslavia por violaciones a la Convención. La Corte rechazó la idea sostenida por Yugoslavia, de que la responsabilidad de los Estados bajo la Convención contra el Genocidio no comportaba sino un deber de prevenir y castigar actos de genocidio. La C.I.J. sostuvo que las obligaciones van más allá y que la Convención no precluye la responsabilidad del Estado por actos de genocidio, por lo que reafirmó el derecho a la protección diplomática por un Estado soberano cuyos ciudadanos sufrieron alguna de las conductas que la Convención declara ilegales.

(108) La expresión delicta iuris gentium fue acuñada en el juicio contra Adolph Eichmann por la Corte de Israel al señalar la necesidad de contar con una jurisdicción universal para juzgar crímenes atroces en los siguientes términos: “Los crímenes atroces se definen como tales tanto en el derecho de Israel como en el de otras naciones. Aquellos crímenes cuya comisión afecta a toda la humanidad y ofende la conciencia y el derecho de todas las naciones constituyen “delicta iuris gentium”. Por lo tanto, el derecho internacional antes que limitar o negar la jurisdicción de los Estados con respecto a tales crímenes, y en ausencia de una corte internacional para juzgarlos, requiere que los órganos legislativos y judiciales de cada Estado creen las condiciones para llevar a estos criminales a juicio. La jurisdicción sobre estos crímenes es universal” (Traducción no oficial). En Cr.C (Jm) 40/61, The State of Israel v. Eichmann, 1961, 45 P.M.3, part. II, para. 12, citado por Brown, Bartram. The Evolving Concept of Universal Jurisdiction. En New England Law Review, Vol 35:2, página 384. Ver también http://www.nizkor.org/hweb/people/eichmann-adolph/transcripts/judgement-002/html. El término “core” fue adicionado posteriormente para referirse al conjunto de crímenes que como el genocidio, los crímenes de lesa humanidad y los crímenes de guerra más graves son objeto de jurisdicción universal por los Estados, independientemente de la nacionalidad del autor o de las víctimas y del lugar en donde fueron cometidos, incluidos la piratería, la esclavitud, la tortura y el apartheid. El Estatuto de Roma reconoce la jurisdicción de la Corte Penal Internacional sobre algunos de esos crímenes.

(109) Sentencia C-578 de 2002, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

(110) Alberto Luis Zuppi. “La jurisdicción extraterritorial y la corte penal internacional”. Editorial la Ley, Buenos Aires, mayo de 2001. Tomado de: http://www.abogarte.com.ar/zuppicpi2.htm

(111) Se recuerda que esa norma está vigente actualmente, como ya se informó. En efecto, la Ley 418 de 1997 en su artículo 131 rezaba originalmente lo siguiente:ART. 131.—Esta ley tendrá una vigencia de dos (2) años a partir de la fecha de su promulgación, deroga las leyes 104 de 1993 y 241 de 1995, así como las disposiciones que le sean contrarias”. La Ley 548 de 1999 fue expedida con posterioridad a fin de prorrogar la vigencia de la Ley 418 del 26 de diciembre de 1997 y dictar otras disposiciones. Esa ley en el artículo 1º señaló: “Prorrógase la vigencia de la Ley 418 de 1997 por el término de tres (3) años, contados a partir de la sanción de la presente ley”. Luego, la Ley 782 de 2002 prorrogó en una segunda oportunidad la vigencia de la Ley 418 de 1997, estableciendo en su artículo 1º, lo siguiente: “Prorróguese por el término de cuatro (4) años la vigencia de los artículos 1º, 2º, 3º, 4º, 5º, 6º, 7º, 13, 14, 20, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 30, 31, 34, 35, 37, 42, 43, 44, 45, 47, 49, 54, 55, 58, 59, 60, 61, 62, 63, 64, 66, 67, 68, 69, 72, 74, 75, 76, 77, 78, 79, 80, 83, 91, 92, 93, 94, 95, 98, 102, 103, 105, 106, 107, 108, 109, 110, 112, 113, 114, 115, 117, 118, 119, 121, 123, 124, 125, 126, 127, 128, 129 y 130 de la Ley 418 del 26 de diciembre de 1997, prorrogado por la Ley 548 de 1999”. Finalmente, la Ley 1106 de 2006 prorrogó nuevamente “la vigencia de la Ley 418 de 1997, modificada por las leyes 548 de 1999 y 782 de 2002 como se explica a continuación: “ART. 1º—De la prórroga de la ley. Prorróguese por el término de cuatro (4) años, la vigencia de los artículos: 1º, 2º, 3º, 4º, 5º, 6º, 7º, 13, 14, 20, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 30, 31, 34, 35, 37, 42, 43, 44, 45, 47, 49, 54, 55, 58, 59, 61, 62, 63, 64, 66, 68, 69, 72, 74, 75, 76, 77, 78, 79, 80, 83, 91, 92, 93, 94, 95, 98, 102 , 103, 106, 107, 108, 109, 110, 112, 113, 114, 115, 117, 118, 119, 121, 123, 124, 125, 126, 127, 128, 129 y 130 de la Ley 418 del 26 de diciembre de 1997, y modificada por las Leyes 548 de 1999 y 782 de 2002. Prorróguese de igual forma, los artículos: 2º, 3º, 4º, 5º, 6º, 7º, 8º, 9º, 10, 11, 12, 14, 15, 16, 17, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 33, 34, 35, 36, 38, 39, 40, 41, 42, 43 y 46 de la Ley 782 de 2002”.

(112) Sentencia C-148 de 2005, M.P. Álvaro Tafur Galvis.