Sentencia C-253A de marzo 29 de 2012 

CORTE CONSTITUCIONAL 

SALA PLENA

Ref.: Expedientes D-8643 y D-8668

Magistrado Ponente:

Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo

Asunto: Demandas de inconstitucionalidad contra los artículos 3º y 75 (parciales) de la Ley 1448 del 10 de junio de 2010, “Por la cual se dictan medidas de atención, asistencia y reparación integral a las víctimas del conflicto armado interno y se dictan otras disposiciones”.

Bogotá, D.C., veintinueve de marzo de dos mil doce.

EXTRACTOS: «II. Texto de las disposiciones acusadas

Se transcribe a continuación el texto de las disposiciones demandadas, de conformidad con su publicación en el Diario Oficial 48096, de 10 de junio de 2010, subrayando y resaltando los apartes acusados:

“LEY 1448 DE 2011

(Junio 10)

Congreso de la República,

“Por la cual se dictan medidas de atención, asistencia y reparación integral a las víctimas del conflicto armado interno y se dictan otras disposiciones”.

DECRETA:

ART. 3º—Víctimas. Se consideran víctimas, para los efectos de esta ley, aquellas personas que individual o colectivamente hayan sufrido un daño por hechos ocurridos a partir del 1º de enero de 1985, como consecuencia de infracciones al derecho internacional humanitario o de violaciones graves y manifiestas a las normas internacionales de derechos humanos, ocurridas con ocasión del conflicto armado interno.

También son víctimas el cónyuge, compañero o compañera permanente, parejas del mismo sexo y familiar en primer grado de consanguinidad, primero civil de la víctima directa, cuando a esta se le hubiere dado muerte o estuviere desaparecida. A falta de estas, lo serán los que se encuentren en el segundo grado de consanguinidad ascendente.

De la misma forma, se consideran víctimas las personas que hayan sufrido un daño al intervenir para asistir a la víctima en peligro o para prevenir la victimización.

La condición de víctima se adquiere con independencia de que se individualice, aprehenda, procese o condene al autor de la conducta punible y de la relación familiar que pueda existir entre el autor y la víctima.

PAR. 1º—Cuando los miembros de la fuerza pública sean víctimas en los términos del presente artículo, su reparación económica corresponderá por todo concepto a la que tengan derecho de acuerdo al régimen especial que les sea aplicable. De la misma forma, tendrán derecho a las medidas de satisfacción y garantías de no repetición señaladas en la presente ley.

PAR. 2º—Los miembros de los grupos armados organizados al margen de la ley no serán considerados víctimas, salvo en los casos en los que los niños, niñas o adolescentes hubieren sido desvinculados del grupo armado organizado al margen de la ley siendo menores de edad.

Para los efectos de la presente ley, el o la cónyuge, compañero o compañera permanente, o los parientes de los miembros de grupos armados organizados al margen de la ley serán considerados como víctimas directas por el daño sufrido en sus derechos en los términos del presente artículo, pero no como víctimas indirectas por el daño sufrido por los miembros de dichos grupos.

PAR. 3º—Para los efectos de la definición contenida en el presente artículo, no serán considerados como víctimas quienes hayan sufrido un daño en sus derechos como consecuencia de actos de delincuencia común.

PAR. 4º—Las personas que hayan sido víctimas por hechos ocurridos antes del 1o de enero de 1985 tienen derecho a la verdad, medidas de reparación simbólica y a las garantías de no repetición previstas en la presente ley, como parte del conglomerado social y sin necesidad de que sean individualizadas.

PAR. 5º—La definición de víctima contemplada en el presente artículo, en ningún caso podrá interpretarse o presumir reconocimiento alguno de carácter político sobre los grupos terroristas y/o armados ilegales, que hayan ocasionado el daño al que se refiere como hecho victimizante la presente ley, en el marco del derecho internacional humanitario y de los derechos humanos, de manera particular de lo establecido por el artículo tercero (3º) común a los convenios de Ginebra de 1949. El ejercicio de las competencias y funciones que le corresponden en virtud de la Constitución, la ley y los reglamentos a las fuerzas armadas de combatir otros actores criminales, no se afectará en absoluto por las disposiciones contenidas en la presente ley.

ART. 75.—Titulares del derecho a la restitución. Las personas que fueran propietarias o poseedoras de predios, o explotadoras de baldíos cuya propiedad se pretenda adquirir por adjudicación, que hayan sido despojadas de estas o que se hayan visto obligadas a abandonarlas como consecuencia directa e indirecta de los hechos que configuren las violaciones de que trata el artículo 3º de la presente ley, entre el 1º de enero de 1991 y el término de vigencia de la ley, pueden solicitar la restitución jurídica y material de las tierras despojadas o abandonadas forzadamente, en los términos establecidos en este capítulo”.

(...).

VIII. Consideraciones y fundamentos

1. Competencia.

En virtud de lo dispuesto en el artículo 241 numeral 4º de la Constitución, la Corte Constitucional es competente para conocer de las demandas de inconstitucionalidad contra normas de rango legal, como las que se acusan en esta oportunidad.

2. Problema jurídico.

Los demandantes citan como violados, el preámbulo y los artículos 1º, 2º, 5º, 13, 29, 44, 45, 58, 93, 229 y 230 de la Constitución, así como diversos tratados e instrumentos internacionales, que consideran hacen parte del bloque de constitucionalidad, y que desarrollan los derechos a la dignidad humana, a la igualdad de las víctimas, a la verdad, la justicia y la reparación integral, de acceso a la justicia y a un recurso judicial efectivo y los derechos de los niños. Advierte la Corte que, no obstante lo anterior, en los dos expedientes, los demandantes estructuran los cargos en torno a, por un lado, la definición de víctima que se hace en la ley y la exclusión que de esa categoría se hace de determinadas personas, y, por otro, a la afectación del principio de igualdad que se desprende de la anterior exclusión, y de la que se derivaría, consecuencialmente la violación del resto de normas citadas, en relación con las cuales no se hacen desarrollos específicos.

En ese contexto, para los demandantes, los límites temporales impuestos en los artículos 3º y 75 de la Ley 1448 de 2011, dan lugar a un trato discriminatorio; restringen de manera desproporcionada y sin fundamentación suficiente los derechos de quienes se han visto afectados por actos de violencia anteriores a las fechas allí establecidas y desconocen el contenido del concepto de víctima, tal como ha sido definido en la jurisprudencia constitucional y en instrumentos internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad.

Del mismo modo, en criterio de los demandantes, la norma que excluye de la condición de víctima: (i) a los miembros de los grupos armados organizados al margen de la ley, (ii) a los familiares de los miembros de tales grupos por el daño que hayan sufrido los integrantes de esos grupos y, (iii) a los niños, niñas y adolecentes que, habiendo sido parte de los grupos armados al margen de la ley, no se hayan desvinculado de ellos siendo menores de edad, resulta contraria al ordenamiento constitucional. En su criterio, la exclusión de los miembros de los grupos armados organizados al margen de la ley, desconoce el concepto universal de víctima; da un tratamiento discriminatorio a los combatientes ilegales en comparación con el que se dispensa a los combatientes legales, lo cual está proscrito por el derecho internacional y desconoce el deber de protección que existe en relación con quienes hayan depuesto las armas o se encuentren en incapacidad de resistir, por su voluntad o por la fuerza (v. gr. heridos, rendidos, capturados). En relación con los menores, la referida exclusión, sostienen los demandantes, vulnera los principios de igualdad y no discriminación, al establecer una exclusión absoluta que desconoce la gravedad del delito de reclutamiento forzado y la calidad de víctimas de violaciones a los derechos humanos e infracciones al DIH que le corresponde a quienes los sufren, en contravía con el concepto universal de víctima.

En relación con lo dispuesto en el parágrafo 3º, de conformidad con el cual no se reconoce la condición de víctimas a quienes hayan sufrido un daño en sus derechos como consecuencia de actos de delincuencia común, en las dos demandas se plantean pretensiones diferentes, a partir de similares consideraciones jurídicas. Así, en el Expediente D-8643, la demandante considera que el citado parágrafo debe ser declarado exequible, pero bajo la condición de que se entienda que, caso por caso, corresponde a la autoridad judicial competente la responsabilidad de determinar si la afectación del bien jurídico tutelado concierne a una violación grave y manifiesta del DIH y/o del DIDH, en los términos establecidos en el bloque de constitucionalidad colombiano. Por su parte, en el Expediente D-8668, los demandantes solicitan que se declare inexequible el parágrafo en cuestión, o que, de manera subsidiaria, se declare su exequibilidad condicionada en el sentido de que la expresión “delincuencia común” no incluya los delitos de aquellos grupos considerados como bandas criminales que comparten rasgos estructurales esenciales con los que han sido reconocidos como grupos armados al margen de la la ley. Para los demandantes, por virtud de lo dispuesto en la disposición acusada, personas que tendrían la calidad de víctimas del conflicto conforme a criterios objetivos contenidos en diversos instrumentos internacionales, no tendrían esa calidad para los efectos de los mecanismos de reparación y las medidas de protección de los derechos previstas en la ley.

Un grupo de intervinientes, entre los cuales se encuentran el secretario técnico, el director, el coordinador y dos investigadores de la comisión de seguimiento a la política pública sobre desplazamiento forzado; un docente investigador de la facultad de ciencias sociales de la Pontifica Universidad Javeriana, un integrante de la Fundación Rostros y Huellas del Sentir Humano, el director y algunos miembros del Centro de Estudios Dejusticia, el director del Centro de Investigación y Educación Popular y voceros de distintas organizaciones no gubernamentales, entre las cuales están Fedes, DNI y Justapaz, apoyan total o parcialmente las pretensiones de las demandas de inconstitucionalidad.

Por su parte, otros intervinientes, en particular los voceros de los ministerios de Hacienda y Crédito Público, de Agricultura y Desarrollo Rural, de Defensa Nacional, y de Justicia y del Derecho; de la Agencia Presidencial para la Acción Social y la Cooperación Internacional, y de la oficina jurídica de la Presidencia de la República, presentan argumentos orientados a oponerse a las pretensiones de las demandas y a mostrar las razones por las cuales estiman que la normas acusadas se ajustan a la Constitución.

El Procurador General de la Nación, en relación con la fijación de un marco temporal para poder acceder a los beneficios previstos en la ley, se remite al concepto emitido dentro del Expediente D-8593, en el cual expresa que los límites y umbrales previstos en las expresiones demandadas, no son producto del capricho o de la improvisación del legislador, sino el resultado de un debate responsable, en el cual se escuchó a los voceros de las distintas posiciones ideológicas y de los intereses de los involucrados, como corresponde al ejercicio del principio democrático. Añade que, por otra parte, no es irrazonable que el legislador haya establecido las limitaciones que se demandan, en relación con la exclusión del ámbito de protección de la ley a los integrantes de los grupos armados al margen de la ley y a los daños provenientes de actos de delincuencia común, puesto que, en general, para que tenga cabida el concepto de víctima contemplado en los instrumentos internacionales que se citan por los demandantes, se debe acreditar tanto la existencia del daño, como la del hecho dañoso; el vínculo de conexidad entre uno y otro, así como la acción u omisión en virtud de la cual se imputa responsabilidad al Estado. En ese escenario, prosigue, la responsabilidad del Estado es un presupuesto necesario para la condena y la consiguiente reparación. En cambio, dice, en el régimen de la Ley 1448 de 2011, para acceder a los beneficios previstos para las víctimas, dado que se trata de un sistema de justicia transicional, no se requiere acreditar la responsabilidad del Estado, ni se deben cumplir algunos de los requisitos antedichos. Conceptúa que, sin embargo, la condición de que, para poder ser considerados como víctimas, los niños, niñas o adolescentes, deben haber sido desvinculados del grupo armado organizado al margen de la ley siendo menores de edad, no parece razonable en términos constitucionales, por cuanto desconoce la circunstancia de que tanto vincularse como desvincularse de uno de tales grupos, en pocos casos es algo que dependa solo de la voluntad del niño, la niña o el adolescente, y que el llegar a la mayoría de edad no implica per se que el individuo pueda desvincularse de manera voluntaria de uno de estos grupos, cuya crueldad con sus desertores suele ser habitual.

Finalmente, cabe señalar que quien interviene por la Agencia Presidencial para la Acción Social y el viceministro de justicia, no obstante que de manera subsidiara, presentan argumentos orientados a obtener la declaratoria de exequibilidad de los apartes normativos acusados, consideran que existe ineptitud sustantiva de las demandas, razón por la cual su solicitud principal se dirige a que la Corte emita un fallo inhibitorio. En relación con esta posición estima la Corte que no le asiste razón a los intervinientes, porque, sin perjuicio de que en análisis concreto de cada uno de los apartados de las demandas, puedan encontrarse deficiencias en la formulación de los cargos que puedan dar lugar, incluso, a un pronunciamiento inhibitorio parcial, es posible apreciar que en los elaborados escritos presentados por los demandantes se realiza un conjunto de consideraciones orientadas a mostrar una oposición entre los apartes normativos demandados y normas y principios que hacen parte del bloque de constitucionalidad y una violación del principio de igualdad, de manera que se suscitan los problemas constitucionalidad que la Corte especifica a continuación.

En estos términos, estima la Corte, que a partir de las demandas presentadas por los accionantes, es preciso resolver los siguientes problemas jurídicos:

(i) ¿Resulta contrario al concepto de víctima que se deriva del bloque de constitucionalidad y viola el derecho a la igualdad, el hecho de que el legislador, en el artículo 3º de la Ley 1448 de 2011, haya excluido de la noción de víctima, para los efectos de esa ley, a quienes hayan sufrido daños en las condiciones allí previstas, por hechos ocurridos con anterioridad al 1º de enero de 1985?

(ii) ¿Se incurre en la misma violación del ordenamiento constitucional con la decisión, contenida en el artículo 75 de la Ley 1448 de 2011, de fijar el 1º de enero de 1991 como fecha a partir de la cual deben haber ocurrido los eventos de despojo de tierras o abandono forzado de las mismas como consecuencia directa e indirecta de los hechos que configuren las violaciones de que trata el artículo 3º de la ley, para que las personas que fueran propietarias o poseedoras de predios, o explotadoras de baldíos cuya propiedad se pretenda adquirir por adjudicación, puedan solicitar la restitución jurídica y material de los mismos?

(iii) ¿La exclusión de los miembros de los grupos armados organizados al margen de la ley, del ámbito de la definición de víctima contenida en la ley, resulta contraria al concepto de universal de víctima; comporta un tratamiento discriminatorio que carece de justificación, y está en contravía con mandatos vinculantes de derecho internacional que imponen el deber de brindar protección, en el marco de un conflicto, a los integrantes de los grupos armados que se encuentre fuera de combate?

(iv) ¿La fijación de la condición conforme a la cual es necesario que los niños, niñas o adolescentes que sean miembros de grupos armados organizados al margen de la ley se hubiesen desvinculado de tales grupos siendo menores de edad, como condición para que puedan ser reconocidos como víctimas en el marco de la Ley 1448 de 2011, resulta contraria al deber de protección de los menores y a los principios de igualdad y no discriminación, al establecer una exclusión absoluta que desconoce la gravedad del delito de reclutamiento forzado y la calidad de víctimas de violaciones a los derechos humanos e infracciones al DIH que les corresponde a quienes los sufren, en contravía con el concepto universal de víctima?

(v) ¿La previsión contenida en el parágrafo 3º del artículo 3º de la Ley 1448 de 2011, de conformidad con la cual no se reconoce la condición de víctimas a quienes hayan sufrido un daño en sus derechos como consecuencia de actos de delincuencia común, en cuanto admite una interpretación que permitiría excluir del ámbito de protección de la ley a personas que tendrían la calidad de víctimas del conflicto conforme a criterios objetivos contenidos en diversos instrumentos internacionales, resulta contraria al concepto universal de víctima y a los imperativos de protección que se derivan del mismo?

Con el fin de resolver los anteriores problemas, la Corte primero hará un análisis de cosa juzgada en relación con las disposiciones acusadas que ya han sido objeto de pronunciamiento en sede de control abstracto de normas; procederá, a continuación, con un breve recuento de su jurisprudencia sobre el juicio de igualdad, como metodología que permite analizar si los fines perseguidos por el legislador, el medio empleado y la relación entre el medio y el fin, se ajustan a la Constitución, o si son discriminatorios. En tercer lugar hará algunas consideraciones generales sobre el alcance de la Ley 1448 de 2011, específicamente en relación con las disposiciones acusadas, así como el alcance de la potestad de configuración de legislador para la regulación de los procesos justicia transicional. Finalmente, en cuarto lugar, hará el examen de los cargos presentados.

3. Análisis de cosa juzgada constitucional.

En la Sentencia C-250 de 2012, la Corte resolvió declarar la exequibilidad de las expresiones “a partir del 1º de enero de 1985”, contenida en el artículo tercero de la Ley 1448 de 2011, y “entre el primero 1º de enero de 1991 y el término de vigencia de la ley”, contenida en el artículo 75 de la misma ley, por los cargos examinados.

En esa oportunidad los demandantes coincidían en señalar que la expresión a partir del 1º de enero de 1985, contenida en el artículo 3º de la Ley 1448 de 2011 vulneraba el principio de igualdad y el derecho fundamental a la igualdad porque excluye a las víctimas que hayan sufrido daños por hechos ocurridos antes de esa fecha de las medidas de reparación establecidas en dicha ley. Alegaban que se trata de una fecha arbitraria, que desconoce la memoria histórica del conflicto armado colombiano, que tuvo inicio, al menos, desde los años sesenta y por lo tanto concluían que es un límite temporal excluyente que sirve de fundamento a un trato diferenciado no justificado y por ende discriminador.

Igualmente afirmaban que el enunciado entre el 1º de enero de 1991 y el término de vigencia de la ley, contenido en el artículo 75 de la Ley 1448 de 2011, infringe el principio de igualdad, porque no incluye a las personas propietarias o poseedoras de predios o explotadoras de baldíos que fueron despojadas u obligadas a abandonarlos con anterioridad a esa fecha, lo que a su vez ocasionaría una trasgresión del derecho a la igualdad de quienes no fueron incluidos puesto que no podrían invocar las disposiciones previstas en la Ley 1448 para solicitar la restitución jurídica y material de las tierras despojadas o abandonadas forzadamente.

La Corte, después de analizar los cargos desde la perspectiva de la potestad de configuración del legislador para el diseño de procesos de justicia transicional y de la eventual afectación del principio de igualdad que ello pudiera provocar, concluyó que las expresiones acusadas resultaban exequibles frente a los cargos examinados en esa sentencia.

Comoquiera que los cargos ahora presentados contra las expresiones “a partir del 1º de enero de 1985”, contenida en el artículo tercero de la Ley 1448 de 2011, y “entre el primero 1º de enero de 1991 y el término de vigencia de la ley”, contenida en el artículo 75 de la misma ley, parten de las mismas consideraciones que aquellas que dieron lugar al pronunciamiento de la Corte en la Sentencia C-250 de 2012, ha operado la cosa juzgada constitucional y, en relación con tales contenidos normativos, habrá de estarse a lo resuelto en esa sentencia. Del mismo modo, como la acusación dirigida contra las expresiones “por hechos ocurridos” contenida en el inciso primero del artículo 3º de la Ley 1448 de 2011, “simbólica” y “como parte del conglomerado social y sin necesidad de que sean individualizados”, contenidas en el parágrafo 4º del mismo artículo, partía de los mismos supuestos fácticos y normativos, en consonancia con lo dispuesto en la Sentencia C-250 de 2012, la Corte habrá de declarar su exequibilidad.

4. Alcance de la ley.

Tal como se dejó consignado en el informe de ponencia para el segundo debate en la Cámara de Representantes del proyecto de ley que concluyó con la expedición de la que se denominó “ley de víctimas”, con la misma se pretende instituir una política de Estado en materia de asistencia, atención, protección y reparación a las víctimas de violaciones graves y manifiestas a las norma internacionales de derechos humanos o de infracciones al derecho internacional humanitario.

En consonancia con lo anterior, a partir de un amplio proceso de consulta entre el Congreso y el Gobierno Nacional, diversos sectores políticos y la sociedad civil, se desarrolló un articulado que, en aras de lograr un amparo integral de las víctimas, abarca mecanismos de asistencia, atención, prevención, protección, reparación integral con enfoque diferencial, acceso a la justicia y conocimiento de la verdad, ofreciendo herramientas para que aquellas reivindiquen su dignidad y desarrollen su modelo de vida.

El título I de la ley, se ocupa del concepto de víctima y en el artículo 3º, que es el que ha sido demandado en esta oportunidad, se dispone que a los efectos de la ley, serán víctimas “aquellas personas que individual o colectivamente hayan sufrido un daño por hechos ocurridos a partir del 1º enero de 1985, como consecuencia de infracciones al derecho internacional humanitario o de violaciones graves y manifiestas a las normas internacionales de derechos humanos, ocurridas con ocasión del conflicto armado”.

Anota la Corte que, previamente al pronunciamiento de exequibilidad de algunos apartes del artículo 3º de la Ley 1448 de 2001 contenido en la Sentencia C-250 de 2012, mediante Sentencia C-052 de 2012, se resolvió declarar la exequibilidad condicionada de algunos apartes de ese artículo que, en criterio de los entonces demandantes, restringían el ámbito del concepto de víctima. La Corte encontró que el artículo 3º de la ley contiene las reglas a partir de las cuales se definirá la aplicabilidad o no de sus disposiciones frente a casos concretos, y que en su inciso 1º desarrolla el concepto básico de víctima, el que según el texto, necesariamente supone la ocurrencia de un daño como consecuencia de unos determinados hechos, e incluye también otras referencias, relacionadas con el tipo de infracciones cuya comisión generará los derechos y beneficios desarrollados por esta ley y con la época desde la cual deberán haber ocurrido esos hechos. En aspecto que es relevante para este caso, la Corte concluyó que la definición contenida en el inciso primero se predica de cualquier persona que ha sufrido daño como consecuencia de los hechos allí previstos, la cual puede, por consiguiente, invocar la calidad de víctima.

Es importante destacar, entonces, que de los antecedentes legislativos se desprende que la definición de víctima contenida en la ley tiene un alcance operativo, puesto que se orienta a fijar el universo de los destinatarios de las medidas especiales de protección previstas en ella.

En el curso del debate legislativo, el proyecto de ley se acumuló con el que se había presentado con el propósito de regular la restitución de tierras que hubiesen sido objeto de despojo o de abandono forzado.

Entre las razones para promover la iniciativa se señaló que ante la vasta magnitud y complejidad del problema que el Estado aborda, al tiempo que avanzan las dificultades inherentes al proceso, se configura también la construcción institucional de soluciones que se pretenden efectivas. Se dijo en la exposición de motivos del proyecto que, “(...) para citar algunos ejemplos, frente a la comprensible lentitud para satisfacer el derecho a la reparación de las víctimas en los procesos judiciales, se instituyó, vía decreto, la reparación individual por vía administrativa. Debido a la escasa participación y la falta de información con la que contaban las víctimas acerca de sus derechos y los procedimientos para hacerlos efectivos, nació, creció y gradualmente se consolida el modelo interinstitucional de atención a víctimas. Para solventar la situación de riesgo y amenaza de que estas pueden ser objeto, se creó el programa de protección cuyos sujetos son justamente las víctimas que participan en los procedimientos de justicia y paz”. Agrega ese documento que “no obstante la pretensión de efectividad integral de tales esfuerzos, estos requieren ser compilados y complementados mediante un cuerpo normativo vinculante que fije una política de Estado clara, con legitimidad y con la publicidad suficiente, características propias de una ley de la República. La prolija normatividad y la multiplicidad de procedimientos administrativos en torno a la atención, protección y reparación a víctimas, que parte de los conceptos de las leyes 418 de 1997 y 975 de 2005, requiere reunirse en un articulado que busque crear las sinergias necesarias para el correcto encauce institucional hacia la satisfacción de las pretensiones de las víctimas. Por tanto, se justifica con creces la creación de un elemento integrador con fuerza vinculante para superar tal situación”.

Con ese telón de fondo, la iniciativa se inscribe dentro del conjunto de instrumentos normativos que se han expedido con el fin de hacer frente a la situación de conflicto armado y que pueden articularse conceptualmente en torno a la idea de un modelo de justicia transicional que responda a las peculiaridades de la situación del país, y que en la ley se define como “los diferentes procesos y mecanismos judiciales o extrajudiciales asociados con los intentos de la sociedad por garantizar que los responsables de las violaciones contempladas en el artículo 3º de la presente ley, rindan cuentas de sus actos, se satisfagan los derechos a la justicia, la verdad y la reparación integral a las víctimas, se lleven a cabo las reformas institucionales necesarias para la no repetición de los hechos y la desarticulación de las estructuras armadas ilegales, con el fin último de lograr la reconciliación nacional y la paz duradera y sostenible”.

La ley parte del reconocimiento de la dignidad de todas las personas que han sufrido las consecuencias del conflicto armado interno y, en función de ello, consagra los principios de buena fe, igualdad de todas las víctimas y enfoque diferencial.

Así, el principio de buena fe está encaminado a liberar a las víctimas de la carga de probar su condición. En la medida en que se dará especial peso a la declaración de la víctima, y se presumirá que lo que esta aduce es verdad, de forma que en caso de duda será el Estado quien tendrá la obligación de demostrar lo contrario. En consecuencia, bastará a la víctima probar de manera sumaria el daño sufrido ante la autoridad administrativa, para que esta proceda a relevarla de la carga de la prueba.

A su vez, el principio de igualdad implica que no habrá discriminación dependiendo de quién fue el victimario.

Por su parte, el principio de enfoque diferencial se traduce en la adopción de una serie de medidas encaminadas a enfrentar la situación de vulnerabilidad acentuada de algunas víctimas en razón de su edad, género, orientación sexual y situación de discapacidad. La ley ofrece especiales garantías y medidas de protección, asistencia y reparación a los miembros de grupos expuestos a mayor riesgo de violaciones de sus derechos fundamentales: mujeres, jóvenes, niños y niñas, adultos mayores, personas en situación de discapacidad, líderes sociales, miembros de organizaciones sindicales, defensores de derechos humanos y víctimas de desplazamiento forzado, y de esta manera contribuye a la eliminación de los esquemas de discriminación y marginación que pudieron ser la causa de los hechos victimizantes.

Finalmente, se consagran los principios de progresividad, gradualidad y sostenibilidad que tienen por objeto garantizar que las medidas adoptadas a favor de las víctimas sean sostenibles fiscalmente y aplicadas gradual y progresivamente. Con ello se garantiza que los esfuerzos estatales van a ser financiables en el mediano y largo plazo, y que serán implementados en todo el país en un lapso determinado, respetando el principio de igualdad.

En ese contexto, un primer capítulo de medidas está orientado a promover la efectividad de los derechos de las víctimas dentro de los procesos judiciales(15). Allí se encuentran previsiones relativas a información de asesoría y apoyo, garantía de comunicación a las víctimas, audición y presentación de pruebas, que en buena medida especifican las que, de manera general, se han previsto en la legislación penal(16). Adicionalmente hay otras, relacionadas con los principios de la prueba en casos de violencia sexual, la posibilidad de recibir declaración a puerta cerrada, por razones de seguridad, o porque la entidad del delito dificulta la descripción de los hechos en audiencia pública; la posibilidad de rendir testimonio por medio de audio o video; la presencia, para acompañar a la víctima que deba rendir testimonio, de personal especializado en situaciones traumáticas, tales como psicólogos, trabajadores sociales, siquiatras o terapeutas, entre otros; la obligación de la Defensoría del Pueblo de prestar servicios de orientación, asesoría y representación judicial a las víctimas, en los términos de la ley, y las medidas relativas a los gastos de la víctima en los proceso judiciales, cuando se compruebe de manera sumaria y expedita la falta de disponibilidad de recursos.

En el título tercero de la ley se contempla una ayuda humanitaria para que las víctimas puedan sobrellevar las necesidades básicas e inmediatas que surgen tras una victimización; medidas de asistencia, que tienen que ver con programas y recursos de orden político, económico, social, fiscal, entre otros, a cargo del Estado, orientados a restablecer la vigencia efectiva de los derechos de las víctimas, brindarles condiciones para llevar una vida digna y garantizar su incorporación a la vida social, económica y política, y, medidas de atención en materia de educación y de salud. La ley incluye un capítulo especial dedicado a la atención de las víctimas del desplazamiento forzado.

El título IV de la ley prevé el diseño e implementación de una política mixta de reparaciones, con una vertiente dirigida a la restitución de tierras por vía judicial, y otra dirigida al diseño e implementación de un mecanismo extrajudicial y masivo de reparación integral a las víctimas por vía administrativa, que comprenderá el otorgamiento de una indemnización por vía administrativa, medidas de rehabilitación, de satisfacción y garantías de no repetición.

La ley tiene también un acápite relativo a créditos y pasivos, dentro del cual se crea una categoría de riesgo especial para los créditos de las víctimas que, como consecuencia de los hechos victimizantes, hayan entrado en mora o hayan sido objeto de refinanciación, reestructuración o consolidación. Adicionalmente, crea líneas de redescuento en condiciones preferenciales dirigidas a financiar los créditos para actividades tendientes a la recuperación de la capacidad productiva.

La ley, finalmente, tiene tres títulos adicionales destinados a la institucionalidad para la atención y reparación a las víctimas, a los mecanismos de protección integral de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, y a la garantía del derecho de participación de las víctimas.

En ese contexto, observa la Corte que, tal como se expresó en la Sentencia C-916 de 2002, “(l)a potestad de configuración del legislador para fijar limitaciones a los derechos constitucionales tiene alcances diversos, es más amplia o más restringida, en atención a la materia regulada, a los valores constitucionales relevantes en cada caso, al instrumento mediante el cual se adoptó la limitación y al contexto jurídico y empírico en el cual se inscribe (...)”.Así, en materia penal, en la Sentencia C-291 de 2007, la Corte puntualizó que “(...) al momento de diseñar la política criminal del país y, como parte de esta tarea, establecer los tipos penales con su correspondiente sanción, el legislador cuenta con un margen de configuración amplio pero no ilimitado, puesto que debe ser respetuoso de los límites establecidos en la Constitución Política interpretada a la luz de las normas que conforman el bloque de constitucionalidad —sea para determinar el contenido de las cláusulas constitucionales existentes, o para proveer parámetros específicos en ausencia de disposiciones constitucionales expresas y por remisión específica de los artículos 93, 94 y 44 superiores—(17)”.

De manera más específica, la Corte se ha pronunciado sobre la situación que se plantea por la necesidad de adoptar mecanismos de justicia de transición orientados a conseguir la paz, la cual remite, remite al método de ponderación, “... por cuanto no es posible materializar plenamente, en forma simultánea, los distintos derechos en juego, a saber, la justicia, la paz, y los derechos de las víctimas. El logro de una paz estable y duradera que sustraiga al país del conflicto por medio de la desmovilización de los grupos armados al margen de la ley puede pasar por ciertas restricciones al valor objetivo de la justicia y al derecho correlativo de las víctimas a la justicia, puesto que de lo contrario, por la situación fáctica y jurídica de quienes han tomado parte en el conflicto, la paz sería un ideal inalcanzable; así lo ha demostrado la experiencia histórica de distintos países que han superado conflictos armados internos. Se trata de una decisión política y práctica del Legislador, que se orienta hacia el logro de un valor constitucional”(18). Agregó la Corte que, sin embargo, “al valor de la paz no se le puede conferir un alcance absoluto, ya que también es necesario garantizar la materialización del contenido esencial del valor de la justicia y del derecho de las víctimas a la justicia, así como los demás derechos de las víctimas, a pesar de las limitaciones legítimas que a ellos se impongan para poner fin al conflicto armado”(19). En esa oportunidad la Corte puso de presente que en la Ley 975 de 2005, el legislador “(...) optó por fórmulas concretas de armonización entre tales valores y derechos, que como se dijo, restringen el ámbito de efectividad del valor y el derecho a la justicia en aras de lograr la paz, por medio de la concesión de beneficios penales y procedimentales a los desmovilizados”(20).

Estima la Corte que en esta ocasión, en consonancia con esos criterios, el legislador contaba con cierto margen de configuración para que, entre las distintas alternativas en juego, optase por las que considerase más adecuadas para hacer frente a la situación de violencia que enfrenta el país y ofreciesen las mayores probabilidades de conducirlo hacia el objetivo de reconciliación, sobre la base, desde luego, de que no se desborden los límites imperativos que se derivan del ordenamiento constitucional y del conjunto de instrumentos internacionales vinculantes para Colombia.

5. El juicio de igualdad.

Es abundante la jurisprudencia de la Corte en torno a la estructura analítica del juicio de igualdad. En la Sentencia C-741 de 2003, la Corte señaló que el llamado “test de igualdad”, es un método de análisis constitucional, que se ha empleado por esta corporación para examinar tratamientos distintos establecidos por el legislador en ejercicio de su potestad de configuración y en desarrollo del cual se hacen explícitas las principales cuestiones que estudia la Corte para decidir cuándo un tratamiento diferente es incompatible con el principio de igualdad.

En la Sentencia C-055 de 2010, la Corte hizo un recuento en torno a los elementos que integran el juicio de igualdad y señaló que su estructura analítica, tal como fue establecida en la Sentencia C-841 de 2003, es la siguiente (i) En primer término, el juez constitucional debe establecer si en relación con el criterio de comparación o tertium comparationis, las situaciones de los sujetos bajo revisión son similares. En caso de hallarlas notoriamente distintas, el test no procede; (ii) Si resulta procedente el juicio de igualdad, deberá analizarse la razonabilidad, proporcionalidad, adecuación e idoneidad del trato diferenciado que consagra la norma censurada, destacando los fines perseguidos por el trato disímil, los medios empleados para alcanzarlos y la relación entre medios y fines.

Se dijo en esa sentencia que, en adición a lo anterior, la Corte Constitucional ha modulado la intensidad del juicio de igualdad, en atención al grado de amplitud de la potestad de configuración normativa, de que goza el legislador, la cual se determina en atención a (i) la materia regulada; (ii) los principios constitucionales afectados por la forma en que dicha materia fue regulada; y (iii) los grupos de personas perjudicados o beneficiados con el trato diferente. Se aplicará entonces un juicio más estricto cuando el margen de configuración del legislador sea menor y, leve o intermedio, en los casos en que el legislador goce de amplia potestad de configuración normativa(21).

Así, la Corte ha dicho que el test estricto de igualdad procede cuando la norma en cuestión “(i) incorpora una clasificación sospechosa, como ocurre con aquellas que están basadas en las categorías prohibidas para hacer diferenciaciones según lo previsto en el inciso 1º del artículo 13 Superior; (ii) afecta a personas que se encuentran en condiciones de debilidad manifiesta, a grupos marginados o a sujetos que gozan de especial protección constitucional; (iii) desconoce prima facie el goce de un derecho constitucional fundamental; o finalmente, (iv) incorpora —sin causa aparente— un privilegio exclusivo para un sector determinado de la población”. A su vez, el test débil, que, por respeto al principio democrático, constituye la regla general, se emplea cuando se establece que el legislador goza de amplia potestad de configuración normativa. Finalmente, la Corte ha señalado que entre los criterios para determinar la procedencia del juicio intermedio, están el hecho de que la norma que produce la diferencia de trato afecta derechos constitucionales no fundamentales o cuando se trata de medidas de acción afirmativa o discriminación inversa(22).

La anterior calificación de la intensidad del test, a su vez, tiene repercusiones sobre la metodología que debe aplicarse para el escrutinio de igualdad, puesto que, al paso que en el test leve, la Corte se limita a constar la legitimidad del fin y de la medida, debiendo esta última ser, además, adecuada para alcanzar el fin buscado(23), en el test estricto “... los elementos de análisis de la constitucionalidad son los más exigentes, en la medida en que, en desarrollo del mismo, el fin de la medida debe ser legítimo e importante, pero además imperioso, y el medio escogido debe ser no solo adecuado y efectivamente conducente, sino, además, necesario, o sea, que no pueda ser remplazado por un medio alternativo menos lesivo. Adicionalmente, en el test estricto se incluye, como cuarto paso, la aplicación de un juicio de proporcionalidad en sentido estricto, conforme al cual los beneficios de adoptar la medida deben exceder claramente las restricciones impuestas por la medida sobre otros principios y valores constitucionales(24). Finalmente, el juicio intermedio requiere (i) “que el fin o los fines no solo sean legítimos sino también constitucionalmente importantes, en razón de que promueven intereses públicos valorados por la Carta o en razón de la magnitud del problema que el legislador busca resolver”(25) y (ii) “que el trato diferente sea no solo adecuado, sino efectivamente conducente a alcanzar el fin o los fines buscados por la norma sometida a control judicial”(26).

6. Análisis de los cargos.

6.1. Los demandantes estiman que la previsión conforme a la cual se niega la condición de víctimas a los miembros de los grupos armados organizados al margen de la ley es contraria al concepto de universal de víctima; comporta un tratamiento discriminatorio que carece de justificación, y está en contravía con mandatos vinculantes de derecho internacional que imponen el deber de brindar igual protección, en el marco de un conflicto, a los integrantes de los grupos armados que se encuentre fuera de combate.

Para los demandantes, la disposición acusada establece un trato discriminatorio contra las personas que integran los grupos armados ilegales, porque excluye la posibilidad de que, en cualquier circunstancia, sean considerados como víctimas, no obstante que se vean afectados por infracciones al DIH o violaciones al DIDH; obstaculiza y deja sin efecto el marco de protección de sus derechos previsto en la los tratados e instrumentos internacionales sobre DIH y derechos humanos, y los sustrae de las reglas del DIH que regulan la guerra.

6.1.1. En este acápite de los cargos se advierte que en el planteamiento de los demandantes y en la orientación de los argumentos de muchos de los intervinientes, existe un error sobre el alcance de las expresiones que se acusan, en la medida en que todos parten de la consideración según la cual la ley niega el carácter de víctimas a los integrantes de los grupos armados al margen de la ley, no obstante que hayan sufrido un daño en las condiciones previstas en el artículo 3º de la ley, esto es, como consecuencia de infracciones al DIH o violaciones graves y manifiestas al DIDH. Sin embargo, como mostrará a continuación, no es ese el alcance de la ley.

Como se ha dicho, el propósito de la Ley 1448 de 2011 y en particular de lo dispuesto en su artículo 3º, no es el de definir o modificar el concepto de víctima, en la medida en la que esa condición responde a una realidad objetiva, cuyos contornos han sido delineados de manera general en la ley, en instrumentos internacionales y en la jurisprudencia constitucional. Lo que se hace en la ley es identificar, dentro del universo de las víctimas, entendidas estas, en el contexto de la ley, como toda persona que haya sufrido menoscabo en su integridad o en sus bienes como resultado de una conducta antijurídica, a aquellas que serán destinatarias de las medidas especiales de protección que se adoptan en ella. Para eso la ley acude a una especie de definición operativa, a través de la expresión “se consideran víctimas, para los efectos de esta ley (...)”, giro que implica que se reconoce la existencia de víctimas distintas de aquellas que se consideran tales para los efectos de esta ley en particular, o, en sentido inverso, que, a partir del conjunto total de las víctimas, se identifican algunas que serán las destinatarias de las medidas especiales contenidas en la ley.

Así, para delimitar su ámbito de acción, la ley acude a varios criterios, en primer lugar, el temporal, conforme al cual los hechos de los que se deriva el daño deben haber ocurrido a partir del 1º de enero de 1985; en segundo lugar, el relativo a la naturaleza de las conductas dañosas, que deben consistir en infracciones al derecho internacional humanitario (DIH) o violaciones graves y manifiestas a las normas internacionales de derechos humanos (DIDH), y, en tercer lugar, uno de contexto, de acuerdo con el cual tales hechos deben haber ocurrido con ocasión del conflicto armado interno. Adicionalmente, en la ley se contemplan ciertas exclusiones de ese concepto operativo de víctimas.

Es claro que de la anterior delimitación operativa que se hace en la ley no se desprende que quienes no encajen en los criterios allí señalados dejen de ser reconocidos como víctimas. Así, por ejemplo, quien haya sufrido un daño como resultado de actos de delincuencia común, es una víctima conforme a los estándares generales del concepto, y lo que ocurre es que no accede a las medidas especiales de protección previstas en la ley. Lo mismo sucede con personas que hayan sufrido un daño con anterioridad a 1985 o con quienes se vean de manera expresa excluidas del ámbito de aplicación de la ley por factores distintos.

De lo precedentemente expuesto se desprende, entonces que, que por virtud de lo previsto en el artículo 3º de la Ley 1448, quienes hayan sufrido un daño como consecuencia de infracciones al DIH o de violaciones graves y manifiestas a las normas internacionales de derechos humanos en condiciones distintas de las allí contempladas, no pierden su reconocimiento como víctimas, ni quedan privados de la posibilidad de acudir a los mecanismos ordinarios que se han establecido en la legislación ordinaria para que se investiguen y persigan los delitos, se establezca la verdad, se sancione a los responsables y se repare de manera integral a las víctimas, y que el sentido de la disposición es el de que, en razón de los límites o exclusiones que ella contiene, esas personas no tienen acceso a las medidas especiales de protección que se han adoptado en la ley, en el marco de un proceso de justicia transicional.

De este modo, pierden sustento las acusaciones contra la ley que parten de la consideración conforme a la cual las disposiciones demandadas desconocen el carácter de víctimas que tienen las personas que se encuentren en supuestos distintos de los que en ella se contemplan. El examen que debe realizar la Corte, entonces, se contrae a establecer si los criterios empleados por el legislador para determinar el acceso a un conjunto de medidas especiales de protección a ciertas víctimas y no a otras, se ajustan o no a la Constitución. Para ello, la Corte debe referirse al objetivo general de la ley y al contexto en el que fue expedida, por un lado, y al conjunto de medidas especiales de protección en ella contenidas, por otro.

Tal como se expresa en su artículo primero, la ley tiene por objeto establecer un conjunto de medidas judiciales, administrativas, sociales y económicas, individuales y colectivas, en beneficio de las víctimas de las violaciones contempladas en su artículo 3º, dentro de un marco de justicia transicional, que posibiliten hacer efectivo el goce de sus derechos a la verdad, la justicia y la reparación con garantía de no repetición, de modo que se reconozca su condición de víctimas y se dignifique a través de la materialización de sus derechos constitucionales.

Ese objetivo se inscribe dentro de la finalidad más amplia, expresada en la exposición de motivos del correspondiente proyecto de ley, de lograr que mediante la recuperación de los traumas de la violencia sistemática y generalizada que ha afectado al país se obtenga la reconciliación nacional.

Para la obtención de esos fines en la ley se regula lo concerniente a la ayuda humanitaria, atención, asistencia y reparación de las víctimas del conflicto armado interno, cuya caracterización de hace en el artículo 3º de la ley, en los términos que han sido objeto de censura por los demandantes.

La primera observación que cabe hacer es que la ley, considerada en su conjunto, no restringe, sino que, por el contrario, amplia, los derechos de las víctimas del conflicto en un escenario de justicia transicional. Esto es, no desconoce ni recorta los derechos que, de acuerdo con el ordenamiento jurídico vigente para el momento de su expedición, tenían las víctimas para acceder a mecanismos de verdad, justicia y reparación, sino que establece medidas adicionales de protección que buscan brindar un amparo integral a las víctimas y hacer frente a una realidad objetiva que ponía en evidencia la dificultad que estas tenían para hacer efectivas sus garantías.

Pese a que el texto del parágrafo acusado se modificó durante el trámite del proyecto en el Congreso y la redacción final no circunscribe de manera expresa el ámbito de la exclusión al cometido propio de la ley(27), es claro que, a partir del contexto de la ley y del mismo artículo en el que se inserta la expresión, así como de los antecedentes legislativos, se puede concluir que no se niega la posibilidad de que los integrantes de grupos armados organizados al margen de la ley puedan, a su vez, en ciertas circunstancias, ser víctimas, y que el sentido del parágrafo demandado es el de contribuir a delimitar el universo de los destinatarios de las medidas especiales de protección contenidas en la ley, en los términos del primer inciso de su artículo 3º.

Así, como se ha dicho, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, en el ámbito del derecho penal, tienen el carácter de víctima las personas respecto de las cuales se materializa la conducta típica(28). Para la Corte, “en un Estado social de derecho y en una democracia participativa (C.P., art. 1º), los derechos de las víctimas de un delito resultan constitucionalmente relevantes. Por ello, el constituyente elevó a rango constitucional el concepto de víctima. Así, el numeral 4º del artículo 250 Superior, señala que el Fiscal General de la Nación debe ‘velar por la protección de las víctimas’”. En la Sentencia C-914 de 2010, la Corte expresó que, “(...) al igual que acontece con la condición de personas víctimas del desplazamiento forzado, la condición de víctima de la violencia política es una situación fáctica(29) soportada en el padecimiento de hechos como atentados terroristas, combates, secuestros, ataques, masacres, homicidios, esto es, de una serie de actos que en el marco del conflicto armado interno afectan derechos fundamentales como la vida, la integridad física, la seguridad o la libertad personal”(30).

En el ámbito internacional, en el documento “Principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones”, adoptado Mediante Resolución por la Asamblea de las Naciones Unidas en el año 2005, se expresa que “(...) se entenderá por víctima a toda persona que haya sufrido daños, individual o colectivamente, incluidas lesiones físicas o mentales, sufrimiento emocional, pérdidas económicas o menoscabo sustancial de sus derechos fundamentales, como consecuencia de acciones u omisiones que constituyan una violación manifiesta de las normas internacionales de derechos humanos o una violación grave del derecho internacional humanitario”(31).

A su vez, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 132 del Código de Procedimiento Penal, se entiende por víctimas, para los efectos allí previstos, las personas naturales o jurídicas y demás sujetos de derechos que individual o colectivamente hayan sufrido algún daño directo como consecuencia del injusto. Añade la disposición que la condición de víctima se tiene con independencia de que se identifique, aprehenda, enjuicie o condene al autor del injusto e independientemente de la existencia de una relación familiar con este.

De este modo es claro que, de acuerdo con la Constitución, con la ley, con la jurisprudencia constitucional y con el consenso internacional sobre la materia recogido en diversos instrumentos de derecho internacional, cualquier persona que haya sufrido las consecuencias de un delito, incluidos los integrantes de los grupos armados organizados al margen de la ley en el marco del conflicto armado interno, tiene la condición de víctima.

Adicionalmente, ha dicho esta Corte que “... tanto en el derecho internacional, como en el derecho comparado y en nuestro ordenamiento constitucional, los derechos de las víctimas y perjudicados por un hecho punible gozan de una concepción amplia —no restringida exclusivamente a una reparación económica— fundada en los derechos que ellas tienen a ser tratadas con dignidad, a participar en las decisiones que las afecten y a obtener la tutela judicial efectiva del goce real de sus derechos, entre otros, y que exige a las autoridades que orienten sus acciones hacia el restablecimiento integral de sus derechos cuando han sido vulnerados por un hecho punible. Ello solo es posible si a las víctimas y perjudicados por un delito se les garantizan, a lo menos, sus derechos a la verdad, a la justicia y a la reparación económica de los daños sufridos”. Para la Corte “la víctima y los perjudicados por un delito tienen intereses adicionales a la mera reparación pecuniaria. Algunos de sus intereses han sido protegidos por la Constitución de 1991 y se traducen en tres derechos relevantes para analizar la norma demandada en el presente proceso: 1. El derecho a la verdad, esto es, la posibilidad de conocer lo que sucedió y en buscar una coincidencia entre la verdad procesal y la verdad real. Este derecho resulta particularmente importante frente a graves violaciones de los derechos humanos. 2. El derecho a que se haga justicia en el caso concreto, es decir, el derecho a que no haya impunidad. 3. El derecho a la reparación del daño que se le ha causado a través de una compensación económica, que es la forma tradicional como se ha resarcido a la víctima de un delito”.

Es claro, entonces que, en los términos del Código de Procedimiento Penal, el cual no ha sido derogado, ni modificado por la disposición acusada, la acción penal del Estado debe emprenderse y proseguirse siempre que exista un delito, independientemente de la calidad del sujeto pasivo o víctima del mismo. En ese contexto, todas las personas que hayan sido víctimas de un delito tienen acceso a mecanismos de verdad, justicia y reparación, sin perjuicio de que, cuando a ello haya lugar, puedan acudir a otra instancias del Estado en procura de hacer efectiva la responsabilidad patrimonial del Estado por los daños antijurídicos que se les hayan ocasionado.

De este modo, la expresión demandada no excluye la posibilidad de que los integrantes de los grupos armados ilegales organizados al margen de la ley sean considerados como víctimas cuando hayan sufrido las consecuencias de un delito, ni la restricción del universo de quienes pueden acudir a las medidas especiales de protección previstas en la ley, impide que esas personas accedan, en calidad de víctimas, a los mecanismos ordinarios previstos en la ley para obtener la verdad, la justicia y la reparación.

Por otro lado, es claro también que, por efectos de la disposición acusada, no se sustrae a los integrantes de los grupos armados organizados al margen de la ley, del ámbito de protección de los instrumentos internacionales sobre DIH o del DIDH. Al efecto es preciso tener en cuenta que, independientemente de la posibilidad de referirse directamente al derecho internacional para invocar, cuando ello sea procedente, la aplicación de las normas de DIH y de DIDH que hacen parte del bloque de constitucionalidad, de manera expresa, en el Código Penal, entre las personas protegidas conforme al derecho internacional humanitario, se encuentran los combatientes que hayan depuesto las armas por captura, rendición u otra causa análoga y “cualquier otra persona que tenga aquella condición en virtud de los convenios I, II, III y IV de Ginebra de 1949 y los protocolos adicionales I y II de 1977 y otros que llegaren a ratificarse”(32).

Así, ni la disposición acusada, ni ley de la que hace parte, desconocen, ni contienen previsión alguna que implique que hacia el futuro quepa negar la protección de los convenios de Ginebra de 1949, ni de sus protocolos adicionales, a los intervinientes o a las víctimas del conflicto armado interno que sean, a su vez, integrantes de grupos armados organizados al margen de la ley. Tampoco cabe señalar que, a partir de las previsiones acusadas, el Estado pueda sustraerse de su deber de investigar, juzgar, sancionar y reparar los crímenes de guerra, los crímenes de lesa humanidad y el genocidio cometidos en el curso de conflictos armados internos(33), o que, por virtud de las mismas, quepa que hacia el futuro, en el marco del conflicto armado interno, las autoridades del Estado obren con desconocimiento del “principio de trato humanitario” que, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, goza del rango de ius cogens, y en desarrollo del cual, las personas civiles y las personas fuera de combate deberán ser tratadas con humanidad, y del que se deriva una serie de garantías fundamentales y salvaguardas humanitarias que son inherentes a la persona y deben ser respetadas en todo caso(34).

De lo anterior se desprende que, por un lado, en Colombia, toda persona que haya sido víctima de un delito, y en particular, aquellas que hayan sufrido un daño como consecuencia de infracciones al derecho internacional humanitario o de violaciones graves y manifiestas a las normas internacionales de derechos humanos, ocurridas con ocasión del conflicto armado interno, puede acudir a los mecanismos ordinarios que el ordenamiento jurídico ha previsto para garantizar los derechos a la verdad la justicia y la reparación, y, por otro, que conservan plena vigencia las prescripciones de DIH y de DIDH que buscan prevenir las violaciones de derechos y que brindan protección a todas las personas en el marco de los conflictos armados internos.

Pierden, por consiguiente, sustento los cargos que parten de la consideración de que por virtud de las expresiones demandadas, se niega el reconocimiento como víctimas de los integrantes de grupos armados al margen de la ley que hayan sufrido daño como consecuencia de infracciones al derecho internacional humanitario o de violaciones graves y manifiestas a las normas internacionales de derechos humanos, ocurridas con ocasión del conflicto armado interno y se los sustrae de los mecanismos de protección del derecho internacional y del acceso a medidas orientadas a probar el daño, obtener la verdad, la justicia y la reparación.

6.1.2. Establecido que la disposición demandada no desconoce la posibilidad de que los integrantes de los grupos armados organizados al margen de la ley sean considerados como víctimas, sería preciso replantear los términos en los que se ha formulado la necesidad de adelantar un juicio de igualdad, puesto que el interrogante relevante es si resulta posible que el Estado, en el marco de un proceso de justicia transicional, adopte medidas especiales de protección para las víctimas del conflicto y que dichas medidas no se apliquen, en iguales condiciones, a los integrantes de los grupos armados organizados al margen de la ley, cuando tengan también el carácter de víctimas.

Así, como se ha señalado, de la disposición demandada no se desprende que los integrante de los grupos armados organizados al margen de la ley, cuando sean víctimas de infracciones al derecho internacional humanitario o de violaciones graves y manifiestas a las normas internacionales de derechos humanos, ocurridas con ocasión del conflicto armado interno, no puedan acceder a los mecanismos de verdad, justicia y reparación previstos en el ordenamiento jurídico, sino que no son beneficiarios de las medidas de protección especial previstas en la Ley 1448 de 2011, lo cual impone la necesidad de establecer cuáles son ellas.

Observa la Corte que las medidas adoptadas en el marco de la Ley 1448 de 2011 tienen como primer presupuesto la afirmación de un principio de buena fe, encaminado a liberar a las víctimas de la carga de probar su condición. Conforme a ese principio, se dará especial peso a la declaración de la víctima, y se presumirá que lo que esta aduce es verdad, de forma que en caso de duda será el Estado quien tendrá la obligación de demostrar lo contrario. En consecuencia, bastará a la víctima probar de manera sumaria el daño sufrido ante la autoridad administrativa, para que esta proceda a relevarla de la carga de la prueba.

En ese contexto, un primer capítulo de medidas está orientado a promover la efectividad de los derechos de las víctimas dentro de los procesos judiciales(35). Allí se encuentran previsiones relativas a información de asesoría y apoyo, garantía de comunicación a las víctimas, audición y presentación de pruebas, que en buena medida especifican las que, de manera general, se han previsto en la legislación penal(36). Adicionalmente hay otras, relacionadas con los principios de la prueba en casos de violencia sexual, la posibilidad de recibir declaración a puerta cerrada, por razones de seguridad, o porque la entidad del delito dificulta la descripción de los hechos en audiencia pública; la posibilidad de rendir testimonio por medio de audio o video; la presencia, para acompañar a la víctima que deba rendir testimonio, de personal especializado en situaciones traumáticas, tales como psicólogos, trabajadores sociales, siquiatras o terapeutas, entre otros; la obligación de la Defensoría del Pueblo de prestar servicios de orientación, asesoría y representación judicial a las víctimas, en los términos de la ley, y las medidas relativas a los gastos de la víctima en los proceso judiciales, cuando se compruebe de manera sumaria y expedita la falta de disponibilidad de recursos.

Observa la Corte que las anteriores medidas no sustituyen los procesos penales dentro de los cuales deben tramitarse las pretensiones de verdad y de justicia de las víctimas, y, eventualmente, también de reparación, ni establecen nuevas instancias, o procedimientos especiales, sino que, en general, contienen previsiones de apoyo a las víctimas, para que puedan actuar de mejor manera en esos procesos.

En el título tercero de la ley se contempla una ayuda humanitaria para que las víctimas puedan sobrellevar las necesidades básicas e inmediatas que surgen tras una victimización; medidas de asistencia, que tienen que ver con programas y recursos de orden político, económico, social, fiscal, entre otros, a cargo del Estado, orientados a restablecer la vigencia efectiva de los derechos de las víctimas, brindarles condiciones para llevar una vida digna y garantizar su incorporación a la vida social, económica y política, y, medidas de atención en materia de educación y de salud. La ley incluye un capítulo especial dedicado a la atención a las víctimas del desplazamiento forzado.

El título IV de la ley prevé el diseño e implementación de una política mixta de reparaciones, con una vertiente dirigida a la restitución de tierras por vía judicial, y otra dirigida al diseño e implementación de un mecanismo extrajudicial y masivo de reparación integral a las víctimas por vía administrativa, que comprenderá el otorgamiento de una indemnización por vía administrativa, medidas de rehabilitación, de satisfacción y garantías de no repetición.

La ley tiene también un acápite relativo a créditos y pasivos, dentro del cual se crea una categoría de riesgo especial para los créditos de las víctimas que, como consecuencia de los hechos victimizantes, hayan entrado en mora o hayan sido objeto de refinanciación, reestructuración o consolidación. Adicionalmente, crea líneas de redescuento en condiciones preferenciales dirigidas a financiar los créditos para actividades tendientes a la recuperación de la capacidad productiva.

De este modo, encuentra la Corte que si bien, en relación con el concepto general de víctima, es asimilable la situación de todas aquellas personas que hayan resultado afectadas como consecuencia de infracciones al derecho internacional humanitario o de violaciones graves y manifiestas a las normas internacionales de derechos humanos, ocurridas con ocasión del conflicto armado interno, independientemente de si hacían parte o no de un grupo armado organizado al margen de la ley, no ocurre lo mismo en relación con las especiales medidas de protección adoptadas en la ley, puesto que ellas se orientan según criterios que tienen en muchos casos el presupuesto de la inserción de las víctimas en las actividades propias de la legalidad, sin perjuicio de que, en el marco del proceso de justicia transicional, se hayan adoptado o se adopten en el futuro, medidas especiales orientadas a obtener la reinserción de los integrantes de los grupos armados organizados al margen de la ley que decidan desmovilizarse y la posibilidad que tienen todos, cuando quiera que hayan sido víctimas de infracciones al derecho internacional humanitario o de violaciones graves y manifiestas a las normas internacionales de derechos humanos, ocurridas con ocasión del conflicto armado interno, de acudir a instancias ordinarias con el objeto de obtener verdad, justicia y reparación.

Para la Corte la condición de integrante de un grupo armado organizado al margen de la ley, sí es relevante para determinar la aplicación o no del conjunto de beneficios especiales previstos en la ley, y, en cuanto que el criterio fijado por el legislador no excluye a dichas personas de la posibilidad de acceder a los mecanismos ordinarios de verdad, justicia y reparación, ni los sustrae del ámbito de protección contemplado en instrumentos internacionales vinculantes para Colombia, no se opone, per se, a la Constitución, ni al bloque de constitucionalidad.

Por la naturaleza de las medidas previstas en la ley, que tienen carácter complementario y de apoyo en relación con las que de manera general se contemplan en el ordenamiento jurídico para la protección de las víctimas y la garantía de los derechos a la verdad, la justicia y la reparación, no encuentra la Corte que, en general, la restricción impuesta por el legislador parezca irrazonable o desproporcionada. Así, por ejemplo, no resulta, prima facie, contrario a los principios de razonabilidad y de proporcionalidad, el hecho de que la inversión de la responsabilidad de la prueba y la exoneración de la carga de establecer la imputación al Estado de la conducta dañosa se contemplen solo para quienes se encuentran dentro de la legalidad. Del mismo modo, no parece irrazonable que, un presupuesto para acceder a los beneficios en materia de mora crediticia, sea la afectación de una persona que ha obrado en el marco del orden jurídico y que ha visto afectada su capacidad de pago en razón de los hechos victimizantes previstos en la ley. Y lo mismo podría afirmarse de quien pretende acceder a las medidas orientadas a la recuperación de la capacidad productiva, que suponen que la persona ha perdido dicha capacidad en razón de los aludidos hechos, situación en la que no se encuentran quienes previamente habían abandonado la vida productiva debido a su vinculación a los grupos armados organizados al margen de la ley. Otro tanto puede decirse de las medidas de asistencia judicial y ayuda humanitaria, que tendrían como presupuesto puramente operativo, al menos, la desmovilización de los integrantes de los grupos armados ilegales al margen de la ley y que serían, por tanto, objeto de tratamiento especializado en el marco de la legislación especial sobre reinserción.

Insiste la Corte en que es preciso tener en cuenta que las medidas adoptadas en la ley no sustituyen los procesos ordinarios a los que debe acudir cualquier persona que se considere víctima de infracciones al derecho internacional humanitario o de graves violaciones de las normas internacionales de derechos humanos, en orden a obtener la verdad y la justicia, y que las medidas de reparación administrativa, tampoco sustituyen per se, las vías ordinarias para acceder al resarcimiento de los daños, al punto que quien acceda a ella, podría perseguir, también, la reparación en esas instancias, a las que solo renunciarían si así deciden hacerlo de manera expresa en un contexto transaccional.

Así, sin perjuicio de que quien integre un movimiento al margen de la ley pueda acudir a los mecanismos ordinarios para obtener la verdad, la justicia y la reparación que le correspondan si ha sido víctima de violaciones de sus derechos, no está en la misma situación frente a las medidas de protección especial y que, en buena medida, se orientan a la protección de quien ha sido injustamente afectado, no obstante encontrarse en el ámbito de la legalidad. Quienes están en los movimientos al margen de la ley se ponen deliberadamente en situación de riesgo y no es, por ejemplo, indiferente la identificación del victimario. El Estado asume la reparación, sin necesidad de acreditar quien es el victimario y aunque no se haya establecido la imputabilidad del mismo a una acción u omisión de su parte. No es la misma la situación de quien, por decisión propia y de manera antijurídica provoca situaciones dentro de las cuales pueda resultar afectado como víctima. Así, por ejemplo, la persona que, en ejecución de sus designios antijurídicos, se vea afectada por minas antipersona, por la acción de francotiradores o por retención indebida, no puede alentar la pretensión de que se le brinde los mismos medios expeditos y sumarios que el ordenamiento pone a disposición de quien se encuentra en el marco de la legalidad y es, en muchos caso, por completo ajeno al conflicto.

Lo anterior no implica negar los compromisos internacionales del Estado y los que se derivan de la Constitución y que imponen trato humanitario, respeto de las normas del derecho de la guerra, mecanismos de protección y de reparación. El interrogante es el de si, por imperativo constitucional y de los compromisos de Colombia en el marco de los instrumentos internacionales que hacen parte del bloque constitucionalidad, resulta prohibida o excluida la posibilidad de establecer un régimen especial de protección a quienes se desenvuelven en la legalidad, por contraste con quienes ilegalmente hacen parte del conflicto. En este caso particular habría que mostrar que existe un déficit de protección y que las medidas específicas de protección que se adoptan en la ley, por un imperativo del principio de igualdad, deberían aplicarse, en las mismas condiciones, a los integrantes de los grupos armados al margen de la ley.

Así, se insiste, la ley acusada no les quita a los integrantes de los grupos armados organizados al margen de la ley el carácter de víctimas. Es claro que, cuando se encuentren en situación de injusta afectación de sus derechos, lo son y que el Estado ha reconocido esa calidad. Es claro, también que existen vías procesales a través de las cuales pueden hacer valer sus derechos. En el caso de la ley bajo estudio, no se trata de establecer un sistema de compensación de culpas, pero sí de afirmar la posibilidad del Estado de adoptar medidas especiales y más expeditas, de protección para quienes, no obstante que se han mantenido dentro de la legalidad, han resultado gravemente afectadas por el conflicto.

De este modo concluye la Corte que el parágrafo 2º del artículo 3º de la Ley 1448 de 2011, en cuanto dispone que no serán considerados víctimas los integrantes de los grupos armados organizados al margen de la ley, no es contrario a la Constitución, en la medida en que (i) no implica negar, de manera general, la condición de víctimas que pueden tener los integrantes de esos grupos como consecuencia de infracciones al derecho internacional humanitario o de graves violaciones de las normas internacionales de derechos humanos en el marco del conflicto armado interno; por consiguiente, (ii) no los priva de la posibilidad de acceder, con la plenitud de las garantías, a las instancias ordinarias que el ordenamiento jurídico ha previsto para garantizar los derechos a la verdad, la justicia y la reparación; ni, (iii) los sustrae del marco de protección previsto en el DIH y el DIDH y (iv) comporta, únicamente, su exclusión de un conjunto especial de medidas de protección, complementarias y de apoyo, que se han previsto en la ley en beneficio que quienes, encontrándose dentro de la legalidad han sido víctimas de infracciones al derecho internacional humanitario o de graves violaciones de las normas internacionales de Derechos Humanos en el marco del conflicto armado interno.

Por otro lado, también debe tenerse en cuenta que, además de las vías ordinarias a través de las cuales las personas afectadas pueden acceder a la verdad, la justicia y la reparación, en el marco del proceso de justicia transicional en el que viene empeñado el país desde hacer varios años, también se han adoptado distintos instrumentos orientados a obtener la desmovilización y la reinserción de los integrantes de los grupos alzados en armas y dentro de los cuales existen programas de apoyo destinados a permitir la reconciliación nacional(37). Dentro de tales procesos, con el propósito de poner fin al conflicto armado y avanzar hacia la consolidación de la paz, se contemplan medidas dirigidas a apoyar los procesos de reinserción, atendiendo a la satisfacción de las necesidades básicas de los desmovilizados, así como a la generación de oportunidades de empleo o de fuentes alternativas de ingreso, se han diseñado mecanismos e instancias especiales para el juzgamiento de los delitos, o se han adoptado medidas especiales de protección y de reparación de las víctimas.

Por las anteriores consideraciones habrá de declararse la exequibilidad de la expresión “Los miembros de los grupos armados organizados al margen de la ley no serán considerados víctimas” contenida en el primer inciso del parágrafo 2º del artículo 3º de la Ley 1448 de 2011. Observa la Corte que, no obstante que las expresiones demandadas que se encuentran en el segundo inciso de ese mismo parágrafo guardan una relación conceptual con la exclusión que se hace en el inciso primero, ellas tienen un contenido normativo autónomo en relación con el cual en las demandas no se presenta ningún cargo de inconstitucionalidad, razón por la cual, en relación con tales expresiones la Corte habrá de abstenerse de emitir un pronunciamiento de fondo.

6.2. Para los demandantes, la condición conforme a la cual es necesario que los niños, niñas o adolescentes que sean miembros de grupos armados organizados al margen de la ley se hubiesen desvinculado de tales grupos siendo menores de edad, como requisito para que puedan ser reconocidos como víctimas en el marco de la Ley 1448 de 2011, resulta contraria al deber de protección de los menores y a los principios de igualdad y no discriminación, al establecer una exclusión absoluta que desconoce la gravedad del delito de reclutamiento forzado y la calidad de víctimas de violaciones a los derechos humanos e infracciones al DIH que les corresponde a quienes los sufren, en contravía con el concepto universal de víctima.

En el proyecto inicialmente presentado a la consideración del Congreso se disponía simplemente que los miembros de los grupos armados organizados al margen de la ley, en ningún caso serían considerados como víctimas, para los efectos previstos en la ley. La dificultad que debía enfrentar el legislador, y que se planteó durante los debates en el Congreso, se derivaba del hecho de que al no incluir, sin hacer distinciones, a los integrantes de los grupos armados organizados al margen de la ley dentro de los beneficiarios de las medidas especiales de protección de la ley, se excluía de esos beneficios a los miembros de dichos grupos que fuesen menores de edad y de quienes se presume han sido víctimas de reclutamiento forzado.

De este modo, se propuso que, en consonancia con lo que se disponía en otros apartes del proyecto de ley en relación con la protección de los derechos de los niños, niñas y adolescentes víctimas del reclutamiento forzado, estos podrían acceder a las medidas de reparación previstas en el proyecto de ley, cuando se hubiesen desvinculado del grupo armado al margen de la ley de que se trate aun siendo menores de edad(38).

La fórmula finalmente adoptada tiene un espectro más amplio, puesto que reconoce a los menores integrantes de los grupos armados organizados al margen de la ley, la condición de víctimas, para todos los efectos previstos en la ley, siempre que se hubiesen desmovilizado siendo menores.

En la Sentencia C-240 de 2009, la Corte Constitucional hizo un pormenorizado recuento de las normas de derecho internacional, así como de la legislación interna y la jurisprudencia aplicables a la protección de los derecho de los niños, las niñas y los adolescentes en el contexto de los conflictos armados. Presentó, también, la Corte, un balance sobre la enorme dimensión que en Colombia tiene el problema del reclutamiento forzado de menores. En esa sentencia se hizo una revisión de los principios constitucionales relacionados con la protección de los niños y niñas que deben orientar en general la labor de las autoridades legislativas. Destacó la Corte que en el derecho internacional de los derechos humanos, el derecho internacional humanitario y el derecho penal internacional se establecen directrices que constituyen un importante marco normativo a nivel internacional, que prohíbe el reclutamiento y vinculación de niños y niñas tanto en los grupos armados irregulares como en la fuerza pública de los Estados. Señaló que diversos instrumentos que forman parte del bloque de constitucionalidad, contienen disposiciones que “(...) garantizan la aplicación de medidas de protección a los niños y niñas menores de 18 años vinculados a los conflictos armados y la adopción por parte del Estado, de disposiciones internas que aseguren el cumplimiento de los compromisos adquiridos en esas normas internacionales vinculantes, en las que se consagra la obligación para los Estados de: (i) Abstenerse de reclutar obligatoriamente en las fuerzas armadas a menores de 18 años salvo el caso del reclutamiento voluntario de personas por debajo de esa edad en el caso de las fuerzas armadas del Estado, bajo la premisa de la presentación de salvaguardias debidas; (ii) prohíbe sin excepción a los grupos armados irregulares, reclutar o utilizar en hostilidades a menores de 18 años y se propone a los Estados adoptar para el efecto, las medidas posibles para impedir ese reclutamiento y utilización, incluyendo la adopción de las medidas legales necesarias para prohibir y tipificar esas prácticas; (iii) consagra como una de las peores formas de trabajo infantil, el reclutamiento forzoso u obligatorio de niños para utilizarlos en conflictos armados, por lo que se estimula a los Estados, a tomar acciones prioritarias para el efecto (Convenio 182 OIT)”. Resaltó la Corte que “(...) los niños y las niñas en los conflictos armados se encuentran protegidos por el DIH desde una doble perspectiva: (i) en su calidad de civiles afectados por las hostilidades y (ii)como sujetos vinculados a ellas en conflictos armados internacionales y no internacionales, de acuerdo con los artículo 77 del protocolo I y al artículo 4º del protocolo II adicionales a los convenios de Ginebra, respectivamente, siendo el reclutamiento y la participación de menores de 15 años de edad en los conflictos armados, una conducta prohibida por el DIH. Los Estados Parte se comprometen a tomar todas las medidas legislativas necesarias para sancionar a las personas culpables de infracciones graves contra esos convenios y se obligan a enjuiciar a las personas sospechosas de haber cometido infracciones graves contra esos tratados o a transferirlos a otro Estado para que los enjuicie, siendo de resaltar que la distinción que las normas del DIH hacen entre niños y adolescentes en lo que respecta al marco de protección particular a los menores de 15 años reclutados o utilizados en el conflicto, no desvirtuaba la prevalencia de los derechos de los menores de 18 años en el ordenamiento interno, dado que el esquema de protección constitucional colombiano cobija a todos los individuos que se encuentran en esa franja cronológica”.

Refirió la Corte que en los estándares y principios recientemente considerados por las Naciones Unidas en el tema(39), se propende por fortalecer programas de protección, liberación y reintegración sostenibles para niños y niñas asociados con grupos y fuerzas armadas, a fin de ponerle fin al ilegal e inaceptable uso de los niños y niñas en conflictos armados. Dijo la Corte que el recuento de normas internacionales y de derecho interno orientadas a asegurar la protección de los menores en situaciones de conflicto armado revela la existencia de un conjunto de disposiciones que garantizan la aplicación de medidas de protección a los niños y niñas menores de 18 años vinculados a los conflictos armados.

En este caso, estima la Corte que la previsión conforme a la cual se reconoce a los menores de edad que hagan parte de organizaciones armadas organizadas al margen de la ley la condición de víctima, se ajusta a los estándares internacionales sobre la materia y constituye un desarrollo de las exigencias del ordenamiento superior en relación con el deber de protección de los menores.

La condición para que resulte aplicable el marco de protección que se ha reseñado es precisamente la de ser menores de edad. Aunque en un contexto distinto, la Corte en la Sentencia C-468 de 2009 expresó que “(l)a protección especial de que son titulares los niños y niñas, se entiende referida, sin duda alguna, a todos los menores de 18 años, dado que el catálogo de derechos y el régimen de protección se predican, en igualdad de condiciones, para todas las personas que no han alcanzado la edad de 18 años, quienes son las que detentan la condición de menores de edad, quedando definido que los adolescentes gozan de los mismos privilegios y derechos fundamentales que los niños, por lo que son todos los menores de 18 años los titulares del derecho a la protección especial establecida en la Carta y los tratados internacionales de derechos humanos, sin que sea posible establecer diferencias de edad en cuanto al régimen de protección”.

Cuando se sobrepase el límite de la minoría de edad, cambian las circunstancias que le imponen al Estado el deber de especial protección y por ello, resulta admisible que la ley de víctimas establezca como límite para acceder a las medidas de protección en ella consagradas el hecho de que la desmovilización haya ocurrido mientras las personas sean menores de edad. Se resalta que ello no quiere decir que a partir de ese momento las personas queden privadas de toda protección, porque, por una parte, en la propia ley se incluye un capítulo en el que de manera amplia se consagran los derechos de los menores y, en particular se señala que una vez los niños, niñas y adolescentes cumplan la mayoría de edad, podrán ingresar al proceso de reintegración social y económica que lidera la Alta Consejería para la Reintegración Social y Económica de Personas y Grupos Alzados en Armas, siempre que cuenten con la certificación de desvinculación de un grupo armado organizado al margen de la ley expedida por el comité operativo para la dejación de las armas(40). Por otra parte, al margen de esas previsiones, quienes se vincularon a los grupo armados siendo menores de edad, pueden, cuando sean adultos, acceder a los mecanismo ordinarios de verdad justicia y reparación, así como a los programas especiales de reinserción y de integración social que ha previsto el Estado.

No obstante lo anterior, la Corte estima necesario hacer algunas consideraciones especiales sobre los niños y niñas reclutados a la fuerza por los grupos armados ilegales, quienes, en razón de tal constreñimiento, podrían llegar a tener la categoría de víctimas, en las condiciones establecidas en la ley, el derecho internacional de los derechos humanos y en la forma que se ha establecido en la jurisprudencia constitucional.

Así, la Corte ha puntualizado(41) que el derecho internacional humanitario, claramente aplicable al conflicto armado interno colombiano(42), obliga al Estado a proporcionar a los niños, niñas y adolescentes una especial protección frente a las graves violaciones de sus derechos fundamentales derivadas de la confrontación(43). Ha destacado la corporación que los niños, niñas y adolescentes están expuestos a riesgos especiales en el marco del conflicto armado —v. gr. los riesgos (i) de ser víctimas de crímenes individual y deliberadamente cometidos contra su vida e integridad personal por los actores armados, (ii) de reclutamiento forzado por los grupos armados ilegales, (iii) de ser víctimas excesivamente frecuentes de minas antipersonal y material bélico sin explotar, (iv) de ser incorporados a los comercios ilícitos que soportan a los grupos armados ilegales, (v) de ser víctimas de los alarmantes patrones de violencia sexual contra niñas y adolescentes —y también contra niños—, y (vi) de soportar las estrategias de control social de los grupos armados ilegales que operan en amplias zonas del país, las cuales llevan implícitas pautas de control que restringen y ponen en riesgo a los menores de 18 años—(44). Ha dicho también la Corte que es un hecho comprobado que el reclutamiento forzado de menores de edad —niños, niñas y adolescentes— es una práctica criminal en la que incurren en forma extensiva, sistemática y habitual los grupos armados ilegales que toman parte del conflicto armado en Colombia, tanto guerrillas como paramilitares(45).

En ese contexto, el alcance de la ley es el de que los menores desmovilizados en condición de tales son reconocidos per se como víctimas. Cuando la desmovilización sea posterior a la mayoría de edad, no se pierde la condición de víctima, derivada, en primer lugar, de la circunstancia del reclutamiento forzado, pero en ese caso se impone acreditar ese hecho y acceder los programas especiales de desmovilización y de reinserción, en los cuales será preciso que se adelante una política diferencial, que tenga en cuenta la situación de los menores y las limitaciones que tienen para abandonar los grupos al margen de la ley.

Por las anteriores consideraciones, no están llamados a prosperar los cargos contra el parágrafo 2º del artículo 3º de la Ley 1448 de 2011 que tienen que ver con la violación del derecho a la igualdad y el déficit de protección que en criterio de los demandantes se derivarían de la condición que supedita el acceso a los beneficios especiales contenidos en la ley, al hecho de que la desmovilización de los niños, niñas o adolescentes integrantes de los grupos armados organizados la margen de la ley se haya producido mientras eran menores de edad.

6.3. Para los demandantes la disposición contenida en el parágrafo 3º del artículo 3º de la Ley 1448 de 2011, en cuanto dispone que para los efectos de la definición contenida en ese artículo, no serán considerados como víctimas quienes hayan sufrido un daño en sus derechos como consecuencia de actos de delincuencia común, se opone al ordenamiento jurídico-constitucional que se relaciona como infringido, en la medida en que la indeterminación de la expresión “delincuencia común” y la ausencia de criterios que identifiquen un delito como tal, abre la posibilidad a interpretaciones que excluyan a ciertas personas del ámbito de protección de la ley, no obstante que hayan sido víctimas de infracciones al derecho internacional humanitario o de violaciones graves y manifiestas a las normas internacionales de derechos humanos, ocurridas con ocasión del conflicto armado interno. Se refieren, en particular, al caso de las llamadas bandas criminales emergentes, que han sido calificadas por el gobierno como delincuencia común, pero que, sin embargo, comparten rasgos estructurales con los que han sido reconocidos como grupos armados al margen de la ley dentro del conflicto armado interno, específicamente con los paramilitares. Se argumenta también por la demandante en el Expediente D-8643, que la norma privilegia una concepción conforme a la cual el presunto autor del daño debe pertenecer a una de las partes en el conflicto, exigencia que no está a tono con los desarrollos sobre la materia en el derecho internacional, que admiten la posibilidad de que personas distintas puedan incurrir en el delito cuyas víctimas son objeto de especial protección.

6.3.1. El anterior planteamiento de los demandantes exige que, de manera previa a abordar el problema de constitucionalidad, se haga una fijación del alcance de la exclusión que se desprende de la expresión acusada. Para la Corte es claro que, en el contexto general de la Ley 1448 de 2011, la fijación del concepto de delincuencia común, debe hacerse por oposición a la definición de víctimas que, para efectos operativos, se hace en el primer inciso del artículo 3º, no solo porque la expresión acusada es un desarrollo normativo que hace parte de ese mismo artículo, sino, además, porque hay una remisión expresa a dicha definición, en la medida en que la referida exclusión se hace “(...) para los efectos de la definición contenida en el presente artículo”.

De acuerdo con esa definición, la ley se orienta a brindar especial protección a un conjunto de víctimas, caracterizado como aquel conformado por las personas que “(...) individual o colectivamente hayan sufrido un daño por hechos ocurridos a partir del 1º de enero de 1985, como consecuencia de infracciones al derecho internacional humanitario o de violaciones graves y manifiestas a las normas internacionales de derechos humanos, ocurridas con ocasión del conflicto armado interno”. Esa definición está en consonancia, a su vez, con el propósito general de la ley, expresado en su artículo 1º, en los siguientes términos: “La presente ley tiene por objeto establecer un conjunto de medidas judiciales, administrativas, sociales y económicas, individuales y colectivas, en beneficio de las víctimas de las violaciones contempladas en el artículo 3º de la presente ley, dentro de un marco de justicia transicional, que posibiliten hacer efectivo el goce de sus derechos a la verdad, la justicia y la reparación con garantía de no repetición, de modo que se reconozca su condición de víctimas y se dignifique a través de la materialización de sus derechos constitucionales”.

En ese contexto, por “delincuencia común” debe entenderse aquellas conductas que no se inscriban dentro de los anteriores elementos definitorios y, particularmente, que no se desenvuelvan dentro del conflicto armado interno. Eso, a su vez, exige determinar el alcance de la expresión “conflicto armado interno”, para establecer qué actos pueden o no considerarse como producidos en razón o con ocasión del conflicto armado interno.

Estima la Corte que las expresiones “delincuencia común” y “conflicto armado interno”, aluden a caracterizaciones objetivas, que no pueden ser desconocidas de manera arbitraria o por virtud de calificaciones meramente formales de los fenómenos a los que ellas se refieren. En ese contexto, la exclusión prevista en la ley se ajusta a la Constitución, en la medida en que es coherente con el objetivo de la ley y no comporta una discriminación ilegítima. Se trata de adoptar medidas especiales de protección, en el marco de un proceso de justicia transicional y es, de ese modo, natural, que se excluyan los actos de delincuencia común que no son producto del conflicto.

6.3.2. Advertido lo anterior, es posible concluir que las demandas apuntan a un problema de interpretación o de aplicación. Esto es, no se censura que el objeto de la ley se circunscriba a las víctimas del conflicto, esto es, que las medidas de protección en ella contenidas no se extiendan a las víctimas de la delincuencia común, pero se señala que, por una indeterminación del concepto de “delincuencia común” puede darse una interpretación que excluya ilegítimamente del ámbito de protección de la ley a ciertas víctimas que, conforme a criterios objetivos deberían considerase que lo son en razón del conflicto armado interno.

Aunque no le corresponde la Corte el control sobre la interpretación o la aplicación de la ley, si puede señalar que la exequibilidad de la expresión acusada se deriva de la constatación de que, no obstante la complejidad de la situación en Colombia y la existencia en el país de numerosos tipos de violencia, su contenido puede ser fijado con base en criterios objetivos, sin que basten para ello definiciones meramente formales.

Para ilustrar la existencia de unos parámetros de referencia ineludibles para determinar en cada caso concreto, la inclusión de una conducta delictiva dentro de aquellas previstas en la definición del artículo 3º de la Ley 1448 de 2011, o, por el contrario, su calificación como propia de la delincuencia común, considera del caso esta corporación referirse a los desarrollos que sobre el particular se hicieron en la Sentencia C-291 de 2007, en la cual la Corte sentó unas bases, a la luz de las normas vinculantes del derecho internacional, sobre la definición del conflicto armado interno y la determinación de los actos que deben entenderse cobijados por las normas que regulan tales conflictos.

En esa sentencia la Corte se planteó el problema sobre la definición de “conflicto armado” para efectos de la aplicación del derecho internacional humanitario. Dijo la Corte que “la naturaleza voluble de los conflictos armados actuales(46) ha llevado a la jurisprudencia internacional a definirlos como ‘el recurso a la fuerza armada entre Estados, o la violencia armada prolongada entre las autoridades gubernamentales y grupos armados organizados, o entre tales grupos, dentro de un Estado’(47)”. Agregó que “(e)n el caso de los conflictos armados internos, el adjetivo ‘prolongada’(48) busca excluir de esta definición los casos de meros disturbios civiles, revueltas esporádicas o actos terroristas aislados(49)”. Destacó la Corte que esa definición se refleja en lo dispuesto en el artículo 1 del protocolo adicional II a los convenios de Ginebra de 1949 sobre su “ámbito de aplicación material”, en el cual se dispone:

“1. El presente protocolo, que desarrolla y completa el artículo 3º común a los convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, sin modificar sus actuales condiciones de aplicación, se aplicará a todos los conflictos armados que no estén cubiertos por el artículo 1º del protocolo adicional a los convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados internacionales (Protocolo I) y que se desarrollen en el territorio de una alta parte contratante entre sus fuerzas armadas y fuerzas armadas disidentes o grupos armados organizados que, bajo la dirección de un mando responsable, ejerzan sobre una parte de dicho territorio un control tal que les permita realizar operaciones militares sostenidas y concertadas y aplicar el presente protocolo.

2. El presente protocolo no se aplicará a las situaciones de tensiones internas y de disturbios interiores, tales como los motines, los actos esporádicos y aislados de violencia y otros actos análogos, que no son conflictos armados”.

Dijo la Corte que en el estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional es posible encontrar un test similar para la determinación de la existencia de un conflicto armado no internacional, a efectos de determinar la ocurrencia de crímenes de guerra, cuya definición se aplica “(...) a los conflictos armados que tienen lugar en el territorio de un Estado cuando existe un conflicto armado prolongado entre las autoridades gubernamentales y grupos armados organizados o entre tales grupos”(50). Agregó que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha explicado que para efectos de la aplicación del derecho internacional humanitario, específicamente de las garantías provistas por el artículo 3º común, es necesario que la situación en cuestión haya trascendido la magnitud de un mero disturbio interior o tensión interna(51), para constituir un conflicto armado de carácter no internacional.

Puntualizó la Corte que “(...) la determinación de la existencia de un conflicto armado debe realizarse no en abstracto, sino en atención a las características de cada caso particular(52) y señaló que para efectos de establecer en casos concretos si un determinado conflicto ha trascendido el umbral de gravedad necesario para ser clasificado como un conflicto armado interno, la jurisprudencia internacional ha recurrido principalmente a dos criterios: (i) la intensidad del conflicto, y (ii) el nivel de organización de las partes(53)”. Añadió que, “(...) al apreciar la intensidad de un determinado conflicto, las Cortes internacionales han aplicado, por ejemplo, factores tales como la seriedad de los ataques y si ha habido un incremento en las confrontaciones armadas(54), la extensión de las hostilidades a lo largo de un territorio y de un período de tiempo(55), el aumento en las fuerzas armadas estatales y en su movilización, así como la movilidad y distribución de armas de las distintas partes enfrentadas(56). En cuanto a la organización de los grupos enfrentados, las cortes internacionales la han apreciado de conformidad con criterios tales como la existencia de cuarteles, zonas designadas de operación, y la capacidad de procurar, transportar y distribuir armas(57)”.

Fue clara la Corte en señalar que “(...) para efectos de la aplicación del derecho internacional humanitario, la existencia de un conflicto armado se determina jurídicamente con base en factores objetivos, independientemente de la denominación o calificación que le den los Estados, gobiernos o grupos armados en él implicados(58)(59).

Por otra parte, en esa sentencia la Corte también se refirió a los criterios materiales determinantes para establecer si se está ante una conducta que deba entenderse cobijada por las normas que regulan los conflictos armados, que resultan particularmente relevantes para el problema que se ha planteado en esta oportunidad. Puntualizó la Corte que “(e)n términos materiales, para que un determinado hecho o situación que ha ocurrido en un lugar en el que no se han desarrollado los combates armados quede cubierto bajo el ámbito de aplicación del derecho internacional humanitario, es necesario que tal hecho o situación guarde una relación cercana y suficiente con el desarrollo del conflicto(60). Así, no todos los hechos ilícitos que ocurren durante un conflicto armado se someten al derecho internacional humanitario; “solo aquellos actos suficientemente relacionados con el desarrollo de las hostilidades están sujetos a la aplicación de este derecho. (...) Es necesario concluir que el acto, que bien podría ser cometido en ausencia de un conflicto, fue perpetrado contra la víctima o víctimas afectadas por razón del conflicto en cuestión”(61). La jurisprudencia internacional ha proporcionado distintos criterios para determinar la existencia de un nexo cercano entre un determinado hecho o situación y el conflicto armado internacional o interno en el que ha tenido lugar; así, ha señalado que tal relación cercana existe “en la medida en que el crimen sea moldeado por o dependiente del ambiente en el que se ha cometido —v. gr. el conflicto armado—”(62). Al determinar la existencia de dicha relación las cortes internacionales han tomado en cuenta factores tales como la calidad de combatiente del perpetrador, la calidad de no combatiente de la víctima, el hecho de que la víctima sea miembro del bando opuesto, el hecho de que el acto pueda ser visto como un medio para lograr los fines últimos de una campaña militar, o el hecho de que el acto haya sido cometido como parte de los deberes oficiales del perpetrador, o en el contexto de dichos deberes(63). También ha precisado la jurisprudencia, en casos de comisión de crímenes de guerra, que es suficiente establecer que “el perpetrador actuó en desarrollo o bajo la apariencia del conflicto armado”(64), y que “el conflicto no debe necesariamente haber sido la causa de la comisión del crimen, sino que la existencia del conflicto debe haber jugado, como mínimo, una parte sustancial en la capacidad del perpetrador para cometerlo, en su decisión de cometerlo, en la manera en que fue cometido o en el objetivo para el que se cometió”(65)”.

6.3.3. Para la Corte es claro que la Ley 1448 de 2011 plantea dificultades en su aplicación que se derivan de la complejidad inherente a la interpretación de los supuestos fácticos en torno a los cuales ella se estructura. Sin embargo, tales dificultades no se derivan de la expresión acusada, sino de la complejidad del fenómeno social a partir del cual se ha definido el ámbito de la ley. En efecto, aún de no existir la exclusión expresa que se hace en la disposición acusada, sería preciso, en la instancia aplicativa de la ley, identificar si las conductas de las que una persona pretende derivar la condición de víctima, se inscriben o no en el ámbito del conflicto armado interno. Como se ha dicho, existen elementos objetivos que permiten encuadrar ciertas conductas dentro del conflicto, y hay extremos en los que, por el contrario, también resulta claro que se está frente a actos de delincuencia común no cubiertos por las previsiones de la ley. En el medio existen zonas grises, que no es posible predeterminar de antemano, pero en relación con las cuales si es posible señalar que no cabe una exclusión a priori, con base en una calificación meramente formal, y que en el análisis de cada caso debe procederse, a tono con el objetivo mismo de la ley, con un criterio que tienda a proteger a las víctimas. Esto es, probada la existencia de una afectación grave de derechos humanos o de una infracción de las normas del derecho humanitario, en caso de duda sobre la inserción de la conducta lesiva en el marco del conflicto, debe darse prevalencia a la interpretación en favor de la víctima. Sin embargo, es claro que en esas situaciones límite la decisión debe adoptarse en concreto, a la luz de las particularidades del caso, porque si bien, por un lado, debe promoverse la efectividad del objetivo protector de la ley en todos aquellos eventos de afectación de derechos atribuibles al conflicto armado interno, no puede desconocerse que el régimen excepcional en ella previsto no puede desplazar todo el sistema judicial y que la reparación de los daños atribuibles a fenómenos delictivos ajenos al conflicto debe buscarse por las vías ordinarias que el ordenamiento jurídico ha previsto para ello.

De este modo, en cuanto la exclusión que se deriva del parágrafo 3º del artículo 3º de la Ley 1448 de 2011 se inscribe dentro del objetivo general de la ley, que la Corte encuentra ajustado a la Constitución, y en la medida en que la misma no tiene un contenido discriminatorio, la Corte habrá de declarar su exequibilidad, sin perjuicio de la observación conforme a la cual, en la aplicación de la misma habrá de atenderse a criterios objetivos en orden a establecer si la conducta a partir de la cual alguien pretende que se le reconozca la condición de víctima para los efectos de la ley, se encuadra o no en el ámbito del conflicto armado interno. Precisa la Corte que, en todo caso, los daños originados en las violaciones al derecho internacional humanitario y al derecho internacional de los derechos humanos cometidas por actores armados con estructura militar o dominio territorial, como consecuencia de acciones que guarden una relación cercana y suficiente con el desarrollo del conflicto armado, podrán ser invocados por sus víctimas, en los términos de la Ley 1448 de 2011, para los fines en ella previstos, previa la demostración respectiva.

VIII. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

1. ESTARSE A LO RESUELTO en la Sentencia C-250 de 2012, que declaró la EXEQUIBILIDAD de la expresión “a partir del 1º de enero de 1985” contenida en el inciso primero del artículo 3º de la Ley 1448 de 2011.

2. Declarar la EXEQUIBILIDAD de las expresiones “por hechos ocurridos” contenida en el inciso primero del artículo 3º de la Ley 1448 de 2011, “simbólica” y “como parte del conglomerado social y sin necesidad de que sean individualizados”, contenidas en el parágrafo 4º del mismo artículo.

3. ESTARSE A LO RESUELTO en la Sentencia C-250 de 2012, que declaró la EXEQUIBILIDAD de la expresión “entre el 1º de enero de 1991 y el término de vigencia de la ley” contenida en el artículo 75 de la Ley 1448 de 2011.

4. Declarar la EXEQUIBILIDAD del primer inciso del parágrafo segundo del artículo 3º de la Ley 1448 de 2011.

5. INHIBIRSE de hacer un pronunciamiento de fondo en relación con las expresiones demandadas del segundo inciso del parágrafo 2º del artículo 3º de la Ley 1448 de 2011.

6. Declarar la EXEQUIBILIDAD del parágrafo 3º del artículo 3º de la Ley 1448 de 2011.

Notifíquese, comuníquese, publíquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente».

(15) Título II de la Ley 1448 de 2011, artículos 35 a 46.

(16) En el Código de Procedimiento Penal, artículos 133 a 137, se adopta previsiones relativas a atención y protección inmediata de las víctimas; medidas de atención y de protección por motivos de seguridad o de intimidad de las víctimas; garantía de comunicación a las víctimas; derecho a recibir información, e intervención de las víctimas en el proceso penal.

(17) En idéntico sentido, ver la Sentencia C-329 de 2003 (M.P. Álvaro Tafur Galvis): “Adicionalmente, debe decirse que compromisos internacionales sobre derechos humanos asumidos de tiempo atrás por el Estado colombiano, y que forman parte del bloque de constitucionalidad, sujetan la actuación del legislador a los principios mencionados, al momento de definir las sanciones penales (Ver Sent. T-153/98, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz). Por ejemplo, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Aprobado por L. 74/68) prescribe en el numeral 1º del artículo 10 que toda persona privada de la libertad debe ser tratada humanamente y con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano. Así mismo, el literal a) de su numeral 2º, señala que los procesado deben estar separados de los condenados, salvo en circunstancias excepcionales, y que deben ser sometidos a un tratamiento distinto, adecuado a su condición de personas no condenadas. Y por último, el numeral 3º establece que el régimen penitenciario que cada País establezca debe consistir en un tratamiento cuya finalidad esencial sea la reforma y la readaptación social de los penados. (En ese mismo sentido, pueden consultarse la reglas mínimas para el tratamiento de los reclusos, adoptadas por el Primer Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en Ginebra en 1955. Además, las Resoluciones 43/110 y 43/173 de la Asamblea General de las Naciones Unidas. En el marco del sistema Interamericano, constituye fuente de dichos principios el Pacto de San José o Convención Americana sobre Derechos Humanos, aprobado por la Ley 16 de 1972 —inciso 6º del artículo 5º de la convención—). //En conclusión, cuando el legislador hace uso de su potestad para configurar las penas que deben imponerse a quienes cometen algún delito, se encuentra limitado por los principios constitucionales de la dignidad de las personas y el respeto a los derechos humanos, la aplicación de criterios de razonabilidad y proporcionalidad y las obligaciones internacionales contenidas en los tratados internacionales de derechos humanos que forman parte del bloque de constitucionalidad”.

(18) Sentencia C-370 de 2006.

(19) Ibíd.

(20) Ibíd.

(21) Sentencia C-106 de 2004.

(22) Sentencia C-221 de 2011.

(23) Sentencia C-354 de 2009.

(24) Ibíd.

(25) Sentencia C-741 de 2003.

(26) Ibíd.

(27) En el proyecto inicialmente presentado a la consideración del Congreso, el texto del parágrafo en cuestión era el siguiente: “Los miembros de los grupos armados organizados al margen de la ley no serán considerados como víctimas, en ningún caso, para efectos de la presente ley” (resaltado fuera de texto).

(28) Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-228 de 2002.

(29) Ídem. Cita original de la Sentencia C-914 de 2010, que alude a la Sentencia T-188 de 2007.

(30) Sentencia T-017 de 2010.

(31) Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos. “Principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones”. 60/147 Resolución aprobada por la Asamblea General el 16 de diciembre de 2005. 2005.

(32) Parágrafo del artículo 135 del Código Penal.

(33) Cfr. Sentencia C-291 de 2007.

(34) Ibíd.

(35) Título II de la Ley 1448 de 2011, artículos 35 a 46.

(36) En el Código de Procedimiento Penal, artículos 133 a 137, se adopta previsiones relativas a atención y protección inmediata de las víctimas; medidas de atención y de protección por motivos de seguridad o de intimidad de las víctimas; garantía de comunicación a las víctimas; derecho a recibir información, e intervención de las víctimas en el proceso penal.

(37) Entre tales instrumentos legislativos, en el marco de la Constitución de 1991, pueden mencionarse los que inicialmente se adoptaron al amparo de sus artículos transitorios 12 y 13; las leyes 104 de 193, 241 de 1995, 418 de 1997, 548 de 1999, 782 de 2002 y 795 de 2005.

(38) Cfr. Informe de ponencia para segundo debate en la Cámara de Representantes.

(39) La Corte se refirió, específicamente a los estándares establecidos en los Principios del Cabo y de París, de los cuales señaló que aunque carecen de fuerza vinculante en sentido estricto, son criterios internacionalmente relevantes para guiar a los países miembros de las Naciones Unidas como Colombia, en los objetivos de impedir la vinculación de niños y niñas en las hostilidades, y lograr la consecución de su libertad y la recuperación de sus vidas.

(40) Ley 1448 de 2011, artículo 190.

(41) Auto 251 de 2008.

(42) Sentencia C-291 de 2008 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa).

(43) Auto 251 de 2008.

(44) Ibíd.

(45) Ibíd.

(46) Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia, caso del Fiscal vs. Aleksovsky, sentencia del 25 de junio de 1999.

(47) Traducción informal: “A resort to armed force between States or protracted armed violence between governmental authorities and organised armed groups or between such groups within a State”. Caso del Fiscal v. Dusko Tadic, Nº IT-94-1-AR72, decisión de la Sala de Apelaciones sobre su propia jurisdicción, 2 de octubre de 1995, par. 70. Esta regla ha sido reiterada en numerosas decisiones del Tribunal Penal Internacional para la Antigua Yugoslavia, entre las cuales se cuentan los casos de Fiscal vs. Aleksovsky, sentencia del 25 de junio de 1999; Fiscal vs. Blagojevic y Jokic, sentencia del 17 de enero de 2005; Fiscal vs. Tihomir Blaskic, sentencia del 3 de marzo del 2000; Fiscal vs. Radoslav Brdjanin, sentencia del 1º de septiembre de 2004; Fiscal vs. Anto Furundzija, sentencia del 10 de diciembre de 1998; Fiscal vs. Stanislav Galic, sentencia del 5 de diciembre de 2003; Fiscal vs. Enver Hadzihasanovic y Amir Kubura, sentencia del 15 de marzo de 2006; Fiscal vs. Dario Kordic y Mario Cerkez, sentencia del 26 de febrero de 2001; Fiscal vs. Sefer Halilovic, sentencia del 16 de noviembre de 2005; Fiscal vs. Dragoljub Kunarac y otros, sentencia de la Sala de Apelaciones 12 de junio de 2002; Fiscal vs. Momcilo Krajisnik, sentencia del 27 de septiembre de 2006.

(48) El Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia usa el término “protracted”, en la versión inglesa de las sentencias.

(49) Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia, casos del Fiscal vs. Dario Kordic y Mario Cerkez, sentencia de la Sala de Apelaciones del 17 de diciembre de 2004; Fiscal vs. Sefer Halilovic, sentencia del 16 de noviembre de 2005; y Fiscal vs. Dragoljub Kunarac y otros, sentencia de la sala de apelaciones del 12 de junio de 2002.

(50) Artículo 8(2)(f) del tratado.

(51) Explica la Comisión Interamericana: “Las normas legales que rigen un conflicto armado interno difieren significativamente de las que se aplican a situaciones de disturbios interiores o tensiones internas (...)”. Estos son ejemplificados por la comisión siguiendo un estudio elaborado por el Comité Internacional de la Cruz Roja, con los siguientes casos no taxativos: “motines, vale decir, todos los disturbios que desde su comienzo no están dirigidos por un líder y que no tienen una intención concertada; actos de violencia aislados y esporádicos, a diferencia de operaciones militares realizadas por las fuerzas armadas o grupos armados organizados; otros actos de naturaleza similar que entrañen, en particular, arrestos en masa de personas por su comportamiento u opinión política”. En este orden de ideas, la comisión señala que “el rasgo principal que distingue las situaciones de tensión grave de los disturbios interiores es el nivel de violencia que comportan. Si bien las tensiones pueden ser la secuela de un conflicto armado o de disturbios interiores, estos últimos son ‘... situaciones en las cuales no existe un conflicto armado sin carácter internacional como tal, pero se produce una confrontación dentro de un país, que se caracteriza por cierta gravedad o duración y que trae aparejados actos de violencia ... En esas situaciones que no conducen necesariamente a la lucha abierta, las autoridades en el poder emplazan fuerzas policiales numerosas, o incluso fuerzas armadas, para restablecer el orden interno’. // El derecho internacional humanitario excluye expresamente de su ámbito de aplicación a las situaciones de disturbios interiores y tensiones internas, por no considerarlas como conflictos armados. Estas se encuentran regidas por normas de derecho interno y por las normas pertinentes del derecho internacional de los derechos humanos”. Comisión Interamericana de Derechos Humanos, caso “La Tablada” —Informe 55/97, Caso 11.137— Juan Carlos Abella vs. Argentina, 18 de noviembre de 1997.

(52) Así, el Tribunal Penal Internacional para Ruanda ha explicado que “la definición de un conflicto armado per se se formula en abstracto; el que una situación pueda o no ser descrita como un “conflicto armado” que satisface los criterios del artículo 3º común, ha de decidirse en cada caso concreto”. (Traducción informal: “The definition of an armed conflict per se is termed in the abstract, and whether or not a situation can be described as an “armed conflict”, meeting the criteria of common article 3º, is to be decided upon on a case-by-case basis”.) Tribunal Penal Internacional para Ruanda, caso del Fiscal vs. Rutaganda, sentencia del 6 de diciembre de 1999.

(53) El Tribunal Internacional para la Antigua Yugoslavia ha explicado en este sentido: “Bajo este test, al establecer la existencia de un conflicto armado de carácter interno la Sala debe apreciar dos criterios: (i) la intensidad del conflicto y (ii) la organización de las partes (ver sentencia del caso Tadic, par. 562). Estos criterios se utilizan ‘solamente para el propósito, como mínimo, de distinguir un conflicto armado de actos de delincuencia, insurrecciones desorganizadas y de corta duración, o actividades terroristas, que no están sujetas al derecho internacional humanitario’ (sent. del caso Tadic, par. 562). (...) En consecuencia, un cierto grado de organización de las partes será suficiente para establecer la existencia de un conflicto armado. (...) Esta posición es consistente con otros comentarios autorizados sobre el tema. Un estudio por el CICR sometido como documento de referencia a la comisión preparatoria para el establecimiento de los elementos de los crímenes para la CPI notó que: ‘La determinación de si existe un conflicto armado no internacional no depende del juicio subjetivo de las partes a ese conflicto; debe ser determinado con base en criterios objetivos; el término ‘conflicto armado’ presupone la existencia de hostilidades entre fuerzas armadas organizadas en mayor o menor medida; debe haber oposición por las fuerzas armadas, y una cierta intensidad de los combates. (...)’”. (Traducción informal: “Under this test, in establishing the existence of an armed conflict of an internal character the chamber must assess two criteria: (i) the intensity of the conflict and (ii) the organisation of the parties.(See Tadic Trial Judgement, para 562). These criteria are used “solely for the purpose, as a minimum, of distinguishing an armed conflict from banditry, unorganized and short-lived insurrections, or terrorist activities, which are not subject to international humanitarian law”. (Tadic Trial Judgement, para 562) (...) Therefore, some degree of organisation by the parties will suffice to establish the existence of an armed conflict. (...)This position is consistent with other persuasive commentaries on the matter. A study by the ICRC submitted as a reference document to the Preparatory Commission for the establishment of the elements of crimes for the ICC noted that: The ascertainment whether there is a non-international armed conflict does not depend on the subjective judgment of the parties to the conflict; it must be determined on the basis of objective criteria; the term ‘armed conflict’ presupposes the existence of hostilities between armed forces organised to a greater or lesser extent; there must be the opposition of armed forces and a certain intensity of the fighting. (...)”). Tribunal Internacional para la Antigua Yugoslavia, caso del Fiscal vs. Fatmir Limaj y otros, sentencia del 30 de noviembre de 2005.

(54) Ver, entre otros, los casos Fiscal v. Dusko Tadic, No. IT-94-1-AR72, decisión de la Sala de Apelaciones sobre su propia jurisdicción, 2 de octubre de 1995; Fiscal vs. Fatmir Limaj y otros, sentencia del 30 de noviembre de 2005; Fiscal vs. Zejnil Delalic y otros (caso Celebici), sentencia del 16 de noviembre de 1998.

(55) Ver, entre otros, los casos Fiscal v. Dusko Tadic, No. IT-94-1-AR72, decisión de la Sala de Apelaciones sobre su propia jurisdicción, 2 de octubre de 1995; Fiscal vs. Fatmir Limaj y otros, sentencia del 30 de noviembre de 2005.

(56) Ver, entre otros, los casos Fiscal vs. Fatmir Limaj y otros, sentencia del 30 de noviembre de 2005; Fiscal vs. Zejnil Delalic y otros (caso Celebici), sentencia del 16 de noviembre de 1998.

(57) Ver, entre otros, el caso Fiscal vs. Fatmir Limaj y otros, sentencia del 30 de noviembre de 2005.

(58) “Un estudio por el CICR sometido como documento de referencia a la comisión preparatoria para el establecimiento de los elementos de los crímenes para la CPI notó que: ‘La determinación de si existe un conflicto armado no internacional no depende del juicio subjetivo de las partes a ese conflicto; debe ser determinado con base en criterios objetivos (...)’”. (Traducción informal: “A study by the ICRC submitted as a reference document to the Preparatory Commission for the establishment of the elements of crimes for the ICC noted that: The ascertainment whether there is a non-international armed conflict does not depend on the subjective judgment of the parties to the conflict; it must be determined on the basis of objective criteria (...)”). Tribunal Internacional para la Antigua Yugoslavia, caso del Fiscal vs. Fatmir Limaj y otros, sentencia del 30 de noviembre de 2005.

(59) Sentencia C-291 de 2007.

(60) El Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia ha considerado que la “relación requerida” se satisface cuandoquiera que los crímenes denunciados están “relacionados de cerca con las hostilidades” (“closely related to the hostilities”; Caso del Fiscal v. Dusko Tadic, No. IT-94-1-AR72, decisión de la Sala de Apelaciones sobre su propia jurisdicción, 2 de octubre de 1995), cuando existe un “vínculo obvio” entre ellos (“an obvious link”; caso del Fiscal vs. Zejnil Delalic y otros (caso Celebici), sentencia del 16 de noviembre de 1998), un “nexo claro” entre los mismos (“a clear nexus”; id.); o un “nexo evidente entre los crímenes alegados y el conflicto armado como un todo” (“evident nexus between the alleged crimes and the armed conflict as a whole”; caso del Fiscal vs. Tihomir Blaskic, sentencia del 3 de marzo del 2000).

(61) Traducción informal: “Not all unlawful acts occurring during an armed conflict are subject to international humanitarian law. Only those acts sufficiently connected with the waging of hostilities are subject to the application of this law. (...) It is necessary to conclude that the act, which could well be committed in the absence of a conflict, was perpetrated against the victim(s) concerned because of the conflict at issue”. Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia, caso del Fiscal vs. Aleksovsky, sentencia del 25 de junio de 1999.

(62) Traducción informal: “Such a relation exists as long as the crime is ‘shaped by or dependent upon the environment —the armed conflict— in which it is committed’”. Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia, caso del Fiscal vs. Blagojevic y Jokic, sentencia del 17 de enero de 2005. En igual sentido ha explicado este tribunal que “lo que distingue en últimas a un crimen de guerra de un delito puramente doméstico, es que el crimen de guerra es moldeado por o dependiente del ambiente en el cual se ha cometido —el conflicto armado—” (Traducción informal: “What ultimately distinguishes a war crime from a purely domestic offence is that a war crime is shaped by or dependent upon the environment —the armed conflict— in which it is committed”. Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia, caso del Fiscal vs. Dragoljub Kunarac y otros, sentencia de la Sala de Apelaciones del 12 de junio de 2002).

(63) Traducción informal: “59. In determining whether or not the act in question is sufficiently related to the armed conflict, the Trial Chamber may take into account, inter alia, the following factors: the fact that the perpetrator is a combatant; the fact that the victim is a non-combatant; the fact that the victim is a member of the opposing party; the fact that the act may be said to serve the ultimate goal of a military campaign; and the fact that the crime is committed as part of or in the context of the perpetrator’s official duties”. Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia, caso del Fiscal vs. Dragoljub Kunarac y otros, sentencia de la sala de apelaciones del 12 de junio de 2002. En igual sentido afirmó este tribunal que “al determinar si dicho nexo existe, la Sala puede tomar en consideración, entre otros, el hecho de que el perpetrador sea un combatiente, el que la victima sea un no-combatiente, el que la víctima sea miembro de la parte contraria, el que pueda decirse que el acto haya contribuido a la meta última de la campaña militar, o el que el crimen se haya cometido como parte o en el contexto de los deberes oficiales del perpetrador” (Traducción informal: “In determining whether such nexus exists the Chamber may take into account, inter alia, whether the perpetrator is a combatant, whether the victim is a non-combatant, whether the victim is a member of the opposing party, whether the act may be said to serve the ultimate goal of a military campaign, and whether the crime is committed as part of or in the context of the perpetrator’s official duties”. Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia, caso del Fiscal vs. Fatmir Limaj y otros, sentencia del 30 de noviembre de 2005).

(64) Traducción informal: “the perpetrator acted in furtherance of or under the guise of the armed conflict”. Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia, caso del Fiscal vs. Dragoljub Kunarac y otros, sentencia de la sala de apelaciones del 12 de junio de 2002.

(65) Traducción informal: “the armed conflict need not have been causal to the commission of the crime, but that the existence of an armed conflict must, at a minimum, have played a substantial part in the perpetrator’s ability to commit it, his decision to commit it, the manner in which it was committed or the purpose for which it was committed”. Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia, casos de Fiscal vs. Enver Hadzihasanovic y Amir Kubura, sentencia del 15 de marzo de 2006, y Fiscal vs. Sefer Halilovic, sentencia del 16 de noviembre de 2005 —ambos reiterando lo decidido en el caso del Fiscal vs. Dragoljub Kunarac y otros, sentencia de la sala de apelaciones del 12 de junio de 2002—. Ver en igual sentido el pronunciamiento de este tribunal en el caso Limaj: “No es necesario que el conflicto armado haya sido la causa de la commission del crimen que se acusa, pero sí debe haber jugado un rol sustancial en la capacidad del perpetrador para cometerlo” (Traducción informal: “The armed conflict need not have been causal to the commission of the crime charged, but it must have played a substantial part in the perpetrator’s ability to commit that crime”. Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia, caso del Fiscal vs. Fatmir Limaj y otros, sentencia del 30 de noviembre de 2005).