Sentencia C-255 de abril 16 de 2010

CORTE CONSTITUCIONAL

Sentencia C-255 DE 2010

Ref.: Expediente RE-164

Magistrado Ponente:

Dr. Mauricio González Cuervo

Revisión de constitucionalidad del Decreto Legislativo 133 del 21 de enero de 2010, “por el cual se adoptan medidas tendientes a garantizar el acceso, oportunidad, continuidad, calidad y eficiencia en la prestación de los servicios de salud, y se dictan otras disposiciones”

Bogotá, D.C., diciséis de abril de dos mil diez.

I. Antecedentes

1. Como lo ordena la Carta Política en el artículo 215 y lo establece la Ley 137 de 1994, el Presidente de la República en nombre del Gobierno envió a la Corte Constitucional, al día siguiente de su expedición, el Decreto Legislativo 133 del 21 de enero de 2010, “por el cual se expiden medidas excepcionales con el fin de liberar recursos que permitan garantizar la continuidad en la prestación de los servicios de salud de la población beneficiaria y se dictan otras disposiciones”, expedido en el marco del Estado de emergencia declarado mediante Decreto 4975 de 23 de diciembre de 2009. Texto del decreto legislativo:

“DECRETO 133 DE 2010

(Enero 21)(1)

Ministerio de la Protección Social

“Por el cual se adoptan medidas tendientes a garantizar el acceso, oportunidad, continuidad, calidad y eficiencia en la prestación de los servicios de salud, y se dictan otras disposiciones”.

El Presidente de la República de Colombia,

en ejercicio de las atribuciones que le otorga el artículo 215 de la Constitución Política, en concordancia con la Ley 137 de 1994 y en desarrollo de lo dispuesto en el Decreto 4975 de 2009, y

CONSIDERANDO:

Que con fundamento en el artículo 215 de la Constitución Política, mediante el Decreto 4975 de 2009 se declaró el estado de Emergencia Social en todo el país, con el propósito de conjurar la grave crisis que afecta la viabilidad del sistema general de seguridad social en salud la cual amenaza de manera inminente, entre otros aspectos, la continuidad en la prestación del servicio público esencial de salud, así como el goce efectivo del derecho fundamental a la salud;

Que la dinámica y mayor complejidad adquirida por el sistema general de seguridad social en salud - SGSSS, frente al flujo de recursos también ha evidenciado que los procedimientos y mecanismos legales para su distribución y giro resultan insuficientes lo cual conlleva a ineficiencias y desvíos, perjudicando a los diferentes agentes del Sistema, haciendo más costosa la financiación del mismo y poniendo en evidencia, aún más, la iliquidez de entidades promotoras de salud - EPS y de instituciones prestadoras de servicios de salud - IPS, por lo que resulta necesaria la adopción de medidas excepcionales para modificar la administración, redistribuir y racionalizar los recursos y las fuentes de financiación del sistema;

Que las entidades territoriales, las EPS y las IPS, públicas y privadas, han señalado dificultades financieras que ponen en riesgo el acceso a los servicios de salud en el territorio nacional;

Que existe la necesidad de adoptar medidas que permitan revisar y racionalizar la actuación de los diversos reguladores y agentes del sistema, entre otros, las IPS; así como establecer medidas preventivas, de recuperación de recursos y punitivas para responsabilizar a quienes incurran en conductas fraudulentas, inseguras o ilegales;

Que se encuentra gravemente afectado el trámite de pago de servicios a las instituciones prestadoras de servicios de salud por parte de las direcciones departamentales, distritales y municipales de salud, las entidades promotoras de salud de los regímenes contributivo y subsidiado, las entidades adaptadas, las administradoras de riesgos profesionales y las entidades que administran regímenes especiales, lo cual ha generado un incremento ostensible de la cartera hospitalaria en todo el país;

Que en las relaciones entre algunos agentes del SGSSS se generan barreras de acceso que afectan la prestación de servicios y el goce efectivo del derecho de los ciudadanos, siendo necesario introducir mecanismos que eviten o corrijan estas deficiencias;

Que se presentan limitaciones en la oferta de algunas especialidades médicas, las cuales restringen el acceso a la prestación de servicios de salud, por lo que se considera necesario adoptar medidas que permitan que los prestadores cuenten con mecanismos para la solución de estas situaciones;

Que además resulta necesario establecer medidas con fuerza de ley que permitan dar agilidad y efectividad al giro y al flujo de los recursos a lo largo del SGSSS para que cumplan su finalidad;

Que la situación fiscal y financiera actual que afrontan las empresas sociales del Estado asociada a debilidades en la gestión, inflexibilidad en el gasto y sobredimensionamiento, entre otros, es crítica y pone en el alto riesgo la garantía del goce efectivo del derecho a la salud de la población usuaria de dichas entidades, por lo que es necesario y urgente adoptar medidas dirigidas al saneamiento fiscal y financiero de las empresas sociales del Estado que garantice el goce efectivo del derecho a la salud de la población usuaria de estas entidades con servicios oportunos y de calidad, prestados de manera continua;

Que se hace necesario que el Gobierno Nacional adopte de manera urgente y preventiva, en el marco de la emergencia social, medidas con fuerza de ley que permitan dar solución a las dificultades que actualmente se presentan en el sistema general de seguridad social en salud, permitiendo mecanismos expeditos para regularizar y agilizar el flujo de recursos entre pagadores y prestadores de servicios de salud, corrigiendo fallas y demoras injustificadas, así como mejorar la gestión de las instituciones prestadoras de servicios de salud, contrarrestando así las causas y factores que agudizan la grave situación que enfrentan, sanear fiscal y financieramente las empresas sociales del Estado, de manera que se generen condiciones y flujo de recursos que garanticen el goce efectivo del derecho a la salud de la población;

DECRETA:

CAPÍTULO I

Medidas tendientes al mejoramiento del flujo de recursos entre entidades responsables de pago de servicios de salud y los prestadores de servicios de salud

ART. 1º—Pagos a los prestadores de servicios de salud. Cuando se haya pactado en los acuerdos de voluntades una modalidad de pago diferente a la capitación, las entidades responsables del pago de los servicios de salud, entendidas como tales las direcciones departamentales, distritales y municipales de salud, las entidades promotoras de salud de los regímenes contributivo y subsidiado, las entidades adaptadas, las administradoras de riesgos profesionales y las entidades que administran regímenes especiales, se sujetarán al siguiente procedimiento de trámite y pago de cuentas:

Las entidades responsables del pago de servicios de salud, procederán a:

a) Pagar mínimo el sesenta por ciento (60%) del valor de la factura, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la misma. Aquellas facturas que contengan una o varias causales de devolución establecidas en la normatividad vigente sobre la materia, se devolverán dentro de este término, manifestando todas las causales de devolución que se detecten. Las facturas devueltas podrán ser presentadas nuevamente a la entidad responsable del pago, una vez el prestador de servicios de salud subsane las causales de devolución. La entidad responsable de pago no podrá formular sobre las mismas nuevas causas de devolución;

b) Formular y comunicar a los prestadores de servicios de salud las glosas a cada factura, con base en la codificación y alcance definidos en el manual único de glosas, devoluciones y respuestas, definido en la normatividad vigente sobre la materia, dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes a la presentación de la factura. Una vez formuladas las glosas a una factura, no se podrán formular nuevas glosas a la misma, salvo las que surjan como aclaraciones adicionales a la respuesta dada a la glosa inicial. Los prestadores de servicios de salud deberán dar respuesta a las glosas iniciales con base en la codificación y alcance definidos en el manual único de glosas, devoluciones y respuestas, definido en la normatividad vigente sobre la materia, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a su recepción. Las entidades responsables del pago, deberán decidir dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la recepción de la respuesta, si la aceptan total o parcialmente, o si por el contrario se ratifican en la glosa;

c) Pagar los valores no glosados dentro de los treinta (30) días hábiles anteriormente definidos. En caso que la glosa supere el valor pendiente por cancelar, la entidad pagadora descontará del primer pago de la siguiente factura el valor diferencial, si este no fuere suficiente, o no se presentare una siguiente facturación en los siguientes sesenta (60) días calendario al pago, el prestador deberá devolver el mayor valor pagado en los siguientes diez (10) días hábiles de vencido este plazo;

d) Dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes al levantamiento de la glosa se deberá proceder a cancelar el valor correspondiente a la glosa levantada pendiente por pagar.

PAR. 1º—Las cuentas de cobro, facturas o reclamaciones ante las entidades responsables del pago de los servicios de salud deberán presentarse a más tardar dentro de los doce (12) meses siguientes a la terminación de la prestación del servicio. Vencido este término no habrá lugar a presentar la reclamación ni al reconocimiento de interés ni otras sanciones pecuniarias, sin perjuicio de las acciones ordinarias.

Para las cuentas correspondientes a servicios de salud prestados doce (12) meses antes de la entrada en vigencia del presente decreto, el plazo para presentar la cuenta será de seis (6) meses, si las mismas no han sido presentadas.

Si una vez presentadas las glosas, el prestador no da respuesta a las mismas dentro de los 12 meses siguientes a su recepción, no habrá lugar a presentar la reclamación ni al reconocimiento de interés ni otras sanciones pecuniarias, sin perjuicio de las acciones ordinarias.

Para las glosas presentadas doce (12) meses antes de la entrada en vigencia del presente decreto, el plazo para darles respuesta por parte del prestador será de seis (6) meses, si las mismas no han sido respondidas.

PAR. 2º—Cuando las entidades territoriales o las entidades promotoras de salud del régimen contributivo o subsidiado no paguen dentro de los plazos establecidos en el presente capítulo a las instituciones prestadoras de servicios de salud, estarán obligadas a reconocer intereses de mora a la tasa legal vigente que rige para las obligaciones financieras.

PAR. 3º—Se podrán pactar acuerdos por pronto pago, si se paga antes de los términos aquí establecidos.

PAR. 4º—Las facturas que involucren la atención de más de un usuario, no podrán ser devueltas en su totalidad, sino solo en la fracción de las mismas que cumplan una o más causas de devolución definidas en la normatividad vigente. El pago inicial a que se refiere el literal a. del presente artículo se hará sobre la fracción de la factura no devuelta.

PAR. 5º—Las disposiciones aquí previstas no aplican para el pago de prestaciones excepcionales en salud, el cual será reglamentado por el Gobierno Nacional.

ART. 2º—Reglas especiales para la contratación con el mecanismo de pago por capitación. Con el fin de garantizar el adecuado acceso y calidad en la prestación de servicios a la población y un apropiado flujo de recursos, se establecen las siguientes reglas aplicables en la suscripción de acuerdos de voluntades con el mecanismo de pago por capitación, entre los prestadores de servicios de salud y las entidades responsables del pago de tales servicios en el sistema general de seguridad social en salud:

a) Solo se podrán realizar acuerdos de voluntades por el mecanismo de pago por capitación para los servicios de baja complejidad;

b) Se excluyen de los acuerdos de voluntades por el mecanismo de pago por capitación las intervenciones de protección específica, detección temprana y atención de las enfermedades de interés en salud pública que deben hacerse bajo un esquema de inducción de la demanda, de acuerdo con la normatividad vigente;

c) Se establecerán indicadores que permitan el adecuado seguimiento a los acuerdos de voluntades y al cumplimiento de las metas de cobertura, resolutividad y oportunidad en la atención que se establezcan en los mismos, de acuerdo con la normatividad expedida por el Ministerio de la Protección Social;

PAR. Las restricciones aquí previstas no aplican a los acuerdos de voluntades con mecanismos de pago diferentes a la capitación.

PAR. TRANS.—Los acuerdos de voluntades para la prestación de servicios bajo el mecanismo de pago por capitación que se encuentren en curso a la fecha en que entre a regir el presente decreto, continuarán sujetos a las condiciones establecidas en los mismos hasta su terminación. En caso de que los acuerdos de voluntades sean prorrogados, las prórrogas deberán ajustar el tipo de servicios incluidos en los contratos a lo aquí dispuesto.

ART. 3º—Presentación de las facturas de prestación de servicios. La presentación y recepción de facturas de prestación de servicios seguirá las siguientes reglas:

a) En los acuerdos de voluntades donde se pacte una modalidad de pago diferente a la capitación, la fecha de presentación de la factura corresponde a la fecha en que la misma se presenta ante la entidad responsable del pago por primera vez. A partir de esta fecha correrán los términos establecidos en el presente capítulo para efectuar los pagos y formular las devoluciones, glosas y respuestas de acuerdo con la normatividad que regula la materia. Las partes acordarán la periodicidad sobre cómo se presentarán las facturas, sin que estos tiempos excedan a los veinte (20) primeros días del mes siguiente a la prestación del servicio. Si se entrega por fuera de estos términos se entenderá presentada el primer día hábil del mes siguiente;

b) Se recibirán todas las facturas presentadas por los prestadores, y se prohíbe el establecimiento de la obligatoriedad de procesos de auditoría previa a la presentación de las mismas o cualquier práctica tendiente a impedir la recepción. Lo anterior no aplica a las auditorías concurrentes que se realicen;

c) La exigencia de auditorías previas, exceptuando las concurrentes, u otras prácticas tendientes a impedir la presentación de facturas por parte de los prestadores de servicios de salud, estará sujeta a sanciones por parte de la Superintendencia Nacional de Salud;

d) Los prestadores de servicios de salud y las entidades responsables del pago, deberán establecer mecanismos que permitan la facturación en línea de los servicios de salud, de acuerdo con la reglamentación que expida el Ministerio de la Protección Social.

ART. 4º—Contratación entidades territoriales. Las entidades territoriales contratarán la prestación de servicios de salud que requiera la población pobre no asegurada, los eventos no incluidos en el plan obligatorio de salud del régimen subsidiado y las actividades del plan de intervenciones colectivas a su cargo, dentro de los primeros treinta (30) días hábiles de cada año.

ART. 5º—Instituciones públicas prestadoras de servicios de salud. Las instituciones públicas prestadoras de servicios de salud creadas por entidades públicas del orden nacional, tendrán las mismas consideraciones contempladas en el literal f) del artículo 14 y en los artículos 16 y 20 de la Ley 1122 de 2007.

ART. 6º—Servicios de alta especialización. Las entidades responsables de pago podrán priorizar la prestación de los servicios de alta especialización a sus usuarios en instituciones prestadoras de servicios de salud acreditadas, en proceso de acreditación y centros de excelencia, de acuerdo con la reglamentación que defina el Ministerio de la Protección Social.

ART. 7º—Garantía en el acceso a prestación de servicios. Cuando el acceso a los servicios de salud en un departamento, distrito o municipio se vea restringido o limitado por efecto de la oferta insuficiente de especialistas en medicina interna, pediatría y ginecoobstetricia, las instituciones prestadoras de servicios de salud podrán prestar el servicio a través de médicos generales con entrenamiento, para que realice actividades de baja y mediana complejidad. También aplicará en anestesiología para la realización de procedimientos que requieran anestesia local o regional. El ejercicio de estas actividades, sólo podrá realizarse en las entidades y por los médicos que cumplan con lo establecido por el Ministerio de la Protección Social al respecto.

Las atenciones prestadas en las condiciones establecidas en el presente artículo no podrán ser motivo de glosa por este concepto.

ART. 8º—Recursos del sistema. Salvo en aquellos casos en que se trate de la inclusión de servicios en los planes obligatorios de salud de los regímenes contributivo y subsidiado, cada vez que la Comisión de Regulación en Salud defina un incremento en la unidad de pago por capitación, las entidades promotoras de salud de los dos regímenes, negociarán con los prestadores el incremento a que haya lugar, dentro de los treinta (30) días calendario siguientes a que el ajuste se haga efectivo.

En todo caso el Gobierno Nacional podrá reglamentar la materia bajo criterios de equidad y oportunidad si ello fuere necesario. En los casos en que no se observe la reglamentación que para el efecto expida el Gobierno Nacional, las partes lo podrán poner en conocimiento de las funciones jurisdiccionales de la Superintendencia Nacional de Salud.

CAPÍTULO II

Medidas para racionalizar las actuaciones de las instituciones públicas prestadoras de servicios de salud

ART. 9º—Conformación de la junta directiva de las empresas sociales del Estado del nivel municipal que estén incluidas en convenios o planes de desempeño. A partir de la fecha de entrada en vigencia del presente decreto, el estamento político administrativo de la junta directiva de las empresas sociales del Estado del nivel municipal que hagan parte de convenios o planes de desempeño suscritos o que se llegaren a suscribir entre el departamento y la Nación, estará representado por el jefe de la administración municipal o su delegado y por el Gobernador del departamento o su delegado.

ART. 10.—Fusión de empresas sociales del Estado. Cuando las empresas sociales del Estado se fusionen, el número de miembros de la junta directiva podrá aumentarse hasta nueve (9), debiendo para el efecto indicar en los estatutos de la nueva entidad el mecanismo de elección de los miembros adicionales, garantizando la mayor participación de las entidades territoriales involucradas, sin que para los miembros adicionales se deba tener en cuenta la conformación tripartita.

ART. 11.—Operación externalizada. Las empresas sociales del Estado podrán desarrollar sus funciones de manera total o parcial mediante contratación con terceros, a través de contratos con entidades públicas o privadas o a través de operadores externos, evento en el cual se deberán tener en cuenta las siguientes situaciones:

a) Si la empresa social del Estado tiene la totalidad de las actividades externalizadas con un operador, las funciones de la junta directiva serán sólo las de seguimiento al contrato de operación;

b) Si la entidad territorial lo estima conveniente, podrá suprimir la junta directiva cuando la operación de la empresa se haga de manera externalizada con un operador, en este evento, el proyecto de presupuesto y sus modificaciones serán presentados por el gerente a la entidad territorial respectiva para el trámite correspondiente de acuerdo con las normas presupuestales definidas por la entidad territorial;

c) Cuando la empresa social del Estado del nivel territorial determine que sus funciones se desarrollarán únicamente a través de contratación con terceros, mediante convenios suscritos con entidades públicas o privadas o mediante operadores externos, el gerente o director de la empresa será de libre nombramiento y remoción del jefe de la entidad territorial;

ART. 12.—Reglamento de contratación. Las juntas directivas de las empresas sociales del Estado acorde con su régimen legal especial de contratación establecido en el numeral 6º del artículo 195 de la Ley 100 de 1993, adoptarán un reglamento de contratación de acuerdo con los lineamientos definidos por el Ministerio de la Protección Social, al cual deberá ceñirse el ordenador del gasto en la contratación que realice la empresa social del Estado.

El reglamento de que trata la presente disposición deberá adoptarse a más tardar dentro de los 60 días hábiles siguientes a la entrada en vigencia del presente decreto.

ART. 13.—Sistema de contratación, adquisiciones y compras. Las empresas sociales del Estado tendrán un sistema de contratación, adquisiciones y compras que les permita obtener productos con calidad y racionalizar los precios, para lo cual podrán asociarse entre sí o constituir cooperativas y a través de ellas ofrecer servicios o proveer insumos, buscando beneficiar a las entidades con economía de escala, calidad, oportunidad, eficiencia y transparencia.

La compra y adquisición de medicamentos y dispositivos médicos por parte de las empresas sociales del Estado por sí misma o a través de mecanismos asociativos o administrativos con otras entidades o terceros, no podrá estar por encima de los precios estandarizados que determine la autoridad competente.

Las empresas sociales del Estado de manera concertada podrán gestionar compras conjuntas que racionalicen los precios, cantidades, estandaricen insumos y medicamentos, para lo cual deberán contar con los recursos para el respectivo pago.

Igualmente, las empresas sociales del Estado podrán contratar de manera conjunta sistemas de información, sistema de control interno, de interventorías y auditorías, de recurso humano y demás funciones administrativas, para el desarrollo de actividades especializadas, de tipo operativo y de apoyo que puedan cubrir las necesidades de la empresa, de forma tal que la gestión resulte más eficiente, con calidad e implique menor costo.

La dirección departamental de salud deberá realizar las acciones de monitoreo y supervisión sobre estos mecanismos, en este caso, si hubiere conflicto, se acudirá a la Superintendencia Nacional de Salud.

PAR.—En el proceso de selección que realicen las empresas sociales del Estado, para externalizar los servicios farmacéuticos, o adquirir medicamentos o dispositivos médicos, deberán invitar por lo menos a una cooperativa constituida por empresas sociales del Estado priorizando las que estén certificadas en calidad.

ART. 14.—Subsidio de oferta. Con el fin garantizar el acceso a los servicios de salud en las regiones donde las condiciones del mercado sean monopólicas y las empresas sociales del Estado no sean sostenibles financieramente en condiciones de eficiencia, las entidades territoriales destinarán recursos conforme a las condiciones y requisitos que establezca el Ministerio de la Protección Social. En caso de que el Gobierno Nacional lo estime necesario podrá cofinanciar la gestión de dichas entidades.

ART. 15.—Contratación con instituciones públicas prestadoras de servicios de salud. Las entidades promotoras de salud del régimen subsidiado contratarán hasta el sesenta por ciento (60%) del gasto en salud con las instituciones públicas prestadoras de servicios de salud debidamente habilitadas en la región donde operen. La contratación deberá realizarse en los servicios de baja, mediana o alta complejidad incluidos en el plan obligatorio de salud del régimen subsidiado, en las condiciones que determine el Ministerio de la Protección Social.

Lo anterior sin perjuicio de que las entidades promotoras de salud del régimen subsidiado, si lo consideran pertinente, superen dicho porcentaje.

ART. 16.—Racionalización de planes e informes. Para efectos de reducir los gastos de transacción y racionalizar el gasto en funciones de apoyo asociados a la formulación de planes y generación y reporte de información al sector salud, el Ministerio de la Protección Social señalará los planes e informes que deben generar o reportar las empresas sociales del Estado. Lo anterior sin perjuicio de los informes que se deben presentar ante los organismos de control como la Procuraduría General de la Nación y la Contraloría General de la República.

ART. 17.—Habilitación de servicios en el marco del diseño de red de servicios. Las direcciones departamentales o distritales de salud podrán negar la habilitación de aquellos servicios de empresas sociales del Estado que no estén contemplados en el diseño y la organización de la red pública de servicios de salud definida por el departamento o el distrito.

ART. 18.—Fundaciones sin ánimo de lucro. Las fundaciones sin ánimo de lucro que prestaron servicios como parte de la red hospitalaria pública antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y las instituciones públicas prestadoras de servicios de salud públicas, podrán acceder a recursos de crédito blandos de tasa compensada y de largo plazo que otorgue el Gobierno Nacional a través de Findeter u otras entidades.

CAPÍTULO III

Medidas tendientes a garantizar el acceso, oportunidad, continuidad y calidad en la prestación de los servicios a la población usuaria de las empresas sociales del estado a través de la adopción de programas de saneamiento fiscal y financiero

ART. 19.—Garantía de la prestación de servicios a través de empresas sociales del Estado. Con el propósito de garantizar el acceso, oportunidad, continuidad y calidad en la prestación de los servicios de salud a través de empresas sociales del Estado del nivel territorial, cuando estas no cumplan el criterio de equilibrio financiero establecido en el presente capítulo, deberán someterse a un programa de saneamiento fiscal y financiero en los términos definidos en el presente capítulo.

ART. 20.—Programa de saneamiento fiscal y financiero. El programa de saneamiento fiscal y financiero es un programa integral, institucional, financiero y administrativo, que tiene por objeto restablecer la solidez económica y financiera de la empresa social del Estado, mediante la aplicación de medidas de reorganización administrativa, racionalización del gasto, reestructuración de la deuda, saneamiento de pasivos y fortalecimiento de los ingresos, que permitan su adecuada operación con el fin de garantizar el acceso, oportunidad, continuidad y calidad en la prestación de los servicios a la población usuaria de esta.

El programa de saneamiento fiscal y financiero contendrá un flujo financiero en el que se registre cada una de las fuentes de ingresos de la empresa, el monto y el tiempo en que ellas estarán destinadas al programa, y cada uno de los gastos y costos claramente definidos en cuanto a monto y tipo, señalando el período de tiempo en que se sanearán los pasivos y la fuente de ingreso con los cuales se financiará.

El programa de saneamiento fiscal y financiero deberá ser aprobado por la junta directiva, adoptado por la empresa social del Estado y contará con la conformidad del gobernador o alcalde según el caso, y la dirección departamental o distrital de salud, quien le hará seguimiento.

Los parámetros de elaboración, términos, medios de verificación y soportes del programa de saneamiento fiscal y financiero serán definidos por el Ministerio de la Protección Social en forma coordinada con el Departamento Nacional de Planeación.

PAR.—Cuando se adopte el programa de saneamiento fiscal y financiero en una empresa social del Estado, la entidad territorial deberá garantizar la continuidad de la prestación de los servicios de salud en condiciones, calidad, oportunidad y eficiencia.

ART. 21.—Categorización del riesgo de las empresas sociales del Estado. El Ministerio de la Protección Social categorizará el riesgo de las empresas sociales del Estado, de la siguiente manera:

a) Empresas sociales de Estado en riesgo bajo: aquellas entidades cuyo indicador de equilibrio financiero sea mayor o igual a 1,0.

b) Empresas sociales de Estado en riesgo medio: aquellas entidades cuyo indicador de equilibrio financiero esté entre 0,90 y 0,99.

c) Empresas sociales del Estado en riesgo alto: aquellas entidades cuyo indicador de equilibrio financiero sea menor a 0,90 o que no hayan superado el riesgo medio en los términos establecidos en el artículo 23 del presente decreto.

ART. 22.—Determinación del riesgo de las empresas sociales del Estado. El Ministerio de la Protección Social determinará el riesgo de las empresas sociales del Estado teniendo en cuenta sus condiciones de equilibrio financiero a partir de ingresos recaudados y gastos comprometidos, de acuerdo con las definiciones y medios de verificación que determine.

El Ministerio de la Protección Social, a más tardar el 30 de mayo de cada año, determinará el riesgo de cada una de las empresas sociales del Estado y comunicará a las direcciones departamentales y distritales de salud el resultado de la misma, teniendo en cuenta la información de la vigencia anterior reportada por las empresas sociales del Estado y revisada y validada por las direcciones departamentales o distritales de salud y la categorización del riesgo definida en el presente capítulo.

PAR.—Cuando se detecte alguna imprecisión en la información utilizada para la categorización del riesgo de una empresa social del Estado, dicha empresa quedará categorizada por lo menos en riesgo medio y deberá adoptar un programa de saneamiento fiscal y financiero. Lo anterior sin perjuicio de las investigaciones que se deban adelantar por parte de los organismos de vigilancia y control.

ART. 23.—Adopción de programa de saneamiento fiscal y financiero. Una vez comunicada la información de determinación del riesgo por parte del Ministerio de la Protección Social, dentro de los siguientes sesenta (60) días calendario, las empresas sociales del Estado categorizadas en riesgo medio o alto, deberán adoptar un programa de saneamiento fiscal y financiero, con el acompañamiento de la dirección departamental o distrital de salud teniendo en cuenta las siguientes reglas:

a) Cuando se trate de empresas sociales del Estado categorizadas en riesgo medio.

i. El programa de saneamiento fiscal y financiero no podrá superar el 31 de diciembre del año siguiente en el cual se adopta.

ii. Cuando superado el término del programa de saneamiento fiscal y financiero no se haya logrado la meta de equilibrio financiero, la empresa social del Estado será categorizada en riesgo alto.

b) Cuando se trate de empresas sociales del Estado categorizadas en riesgo alto.

i. Si se trata de instituciones de primer nivel de atención el programa de saneamiento deberá ser adoptado por la empresa social del Estado y contará con la conformidad de la dirección departamental o distrital de salud, quien le hará seguimiento, con reporte periódico al Ministerio de la Protección Social.

ii. Si se trata de instituciones de segundo o tercer nivel de atención, el programa de saneamiento fiscal y financiero deberá ser adoptado por la empresa social del Estado y contará con la conformidad de la dirección departamental o distrital de salud y del Ministerio de la Protección Social. El seguimiento se realizará por parte de la dirección departamental o distrital de salud, con reporte periódico al Ministerio de la Protección Social.

iii. El programa de saneamiento fiscal y financiero no podrá superar dos (2) vigencias fiscales a partir del 31 de diciembre del año en el cual se adopta.

PAR.—Cuando una empresa social del Estado no adopte el programa de saneamiento fiscal y financiero en los términos y condiciones previstos, será causal de intervención por parte de la Superintendencia Nacional de Salud.

ART. 24.—Incumplimiento del programa. Si con la implementación del programa de saneamiento fiscal y financiero, la empresa social del Estado no logra alcanzar el equilibrio financiero en los términos definidos en el presente capítulo, se deberá adoptar una o más de las siguientes medidas:

a) Acuerdos de reestructuración de pasivos.

b) Intervención por parte de la Superintendencia Nacional de Salud.

c) Liquidación o supresión, o fusión de la entidad.

PAR.—Cualquiera de estas medidas que se adopte se realizará de acuerdo con la normatividad que rige la materia. Lo anterior sin perjuicio de la aplicación de la medida de intervención, que en el marco de su competencia legal decida adoptar la Superintendencia Nacional de Salud.

ART. 25.—Liquidación de empresas sociales del Estado. En las liquidaciones de empresas sociales del Estado que se estén adelantando o se adelanten por parte de la Superintendencia Nacional de Salud, se dará aplicación a lo dispuesto en el Decreto-Ley 254 de 2000 y en la Ley 1105 de 2006, y demás normas que los modifiquen, adicionen o sustituyan.

ART. 26.—Saneamiento de pasivos. Con el fin de facilitar los procesos de saneamiento de pasivos, las empresas sociales del Estado que hayan adoptado programas de saneamiento fiscal y financiero en virtud de lo dispuesto en el presente capítulo, tengan suscrito o suscriban programas o convenios de desempeño en virtud de lo establecido en la Ley 715 de 2001, o estén intervenidas por la Superintendencia Nacional de Salud, podrán iniciar simultáneamente o en cualquier momento durante la vigencia de los mismos, la promoción de acuerdos de reestructuración de pasivos de que tratan las leyes 550 de 1999 y 1116 de 2006 y demás normas que las modifiquen, adicionen o sustituyan.

ART. 27.—Monitoreo y seguimiento a los departamentos y distritos. Las acciones que deben ser desarrolladas por parte de los departamentos y distritos para la adopción y seguimiento de programas de saneamiento fiscal y financiero por parte de las empresas sociales del Estado de su jurisdicción, deberán ser reportadas al Ministerio de la Protección Social. Sobre las acciones que deben adelantar los departamentos y distritos el Gobierno Nacional realizará las actividades de monitoreo, seguimiento y control previstas en el Decreto-Ley 28 de 2008.

El Ministerio de la Protección Social definirá el tipo y periodicidad de la información requerida para estas actividades.

ART. 28.—Convenios de desempeño. Las metas que se establezcan en los programas de saneamiento fiscal y financiero que adopten las empresas sociales del Estado que tengan suscritos o suscriban convenios de desempeño asociados a contratos de empréstito condonables, se entenderán incorporadas en las matrices de condonabilidad de dichos convenios, y se evaluarán anualmente por parte de las instancias de evaluación definidas en las normas vigentes.

ART. 29.—Facilidades para la ejecución de programas de saneamiento financiero. Con el fin de adelantar y facilitar los programas de saneamiento fiscal y financiero la Nación a través de Findeter podrá otorgar a las entidades territoriales o a las empresas sociales del Estado créditos blandos de tasa compensada y de largo plazo, de acuerdo con la normatividad vigente.

ART. 30.—Recursos presupuestales. El Gobierno Nacional destinará los recursos presupuestales necesarios para el monitoreo y seguimiento de los programas de saneamiento fiscal y financiero que de conformidad con lo previsto en el presente capítulo corresponde adelantar al Ministerio de la Protección Social.

ART. 31.—Vigencia. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación y deroga las normas que le sean contrarias.

Publíquese y cúmplase.

Dado en Bogotá, D.C., a 21 de enero de 2010.

Álvaro Uribe Vélez

El Ministro del Interior y de Justicia,

Fabio Valencia Cossio

El Ministro de Relaciones Exteriores,

Jaime Bermúdez Merizalde

El Ministro de Hacienda y Crédito Público,

Oscar Iván Zuluaga Escobar

El Ministro de Defensa Nacional,

Gabriel Silva Luján

El Ministro de Agricultura y Desarrollo Rural,

Andrés Darío Fernández Acosta

El Ministro de la Protección Social,

Diego Palacio Betancourt

El Ministro de Minas y Energía,

Hernán Martínez Torres

El Viceministro de Comercio Exterior, encargado de las funciones del Despacho del Ministro de Comercio Exterior,

Gabriel Duque Mildenbrg,

La Ministra de Educación Nacional

Cecilia María Vélez White,

El Ministro de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial,

Carlos Costa Posada,

La Ministra de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones,

María del Rosario Guerra de la Espriella,

El Ministro de Transporte,

Andrés Uriel Gallego Henao,

La Viceministra de Cultura encargada de las Funciones del Despacho de la Ministra de Cultura,

María Claudia López Sorzano”.

2. Mediante sentencia C-252 de 2010(2) (abr. 16) la Corte Constitucional declaró inexequible el Decreto 4975 de 23 de diciembre de 2009 por el cual el Presidente de la República declaró el Estado de Emergencia.

II. Consideraciones

1. Inconstitucionalidad por consecuencia.

Con base en las atribuciones excepcionales que consagra el artículo 215 de la Constitución Política, el Presidente de la República puede expedir decretos legislativos en desarrollo del decreto por medio del cual se declara el estado de emergencia, entre los cuales se encuentran aquellos que plasman las medidas encaminadas a conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos.

En reiterada jurisprudencia la Corte Constitucional(3) ha mencionado que una inconstitucionalidad por consecuencia se presenta a causa de la desaparición del instrumento jurídico a través del cual el Presidente de la República se reviste de facultades de excepción, incluidas las de legislador temporal a través de decretos con fuerza de ley. Excluida la norma de autohabilitación por decisión de inexequibilidad, los decretos legislativos dictados a su amparo han de correr igual suerte.

Cuando tal situación se presenta, la Corte Constitucional no puede entrar en el análisis de forma y fondo de cada uno de los decretos legislativos expedidos, pues todos carecen de causa jurídica y son inconstitucionales por ello, independientemente de que las normas que consagran, consideradas en sí mismas, pudieran o no avenirse a la Constitución.

2. El Decreto Legislativo 133 del 21 de enero de 2010.

Al haber desaparecido del ordenamiento el fundamento jurídico que sirvió de sustento para la expedición del Decreto Legislativo 133 del 21 de enero de 2010, éste deviene en inconstitucional.

Adicionalmente, este decreto legislativo no regula lo referente a fuente tributaria de financiación alguna, que fundamente el diferimiento de los efectos de inexequibilidad.

Por lo tanto, la Corte declarará inexequible el decreto materia de revisión, sin entrar a analizar su contenido.

III. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

Declárase INEXEQUIBLE el Decreto Legislativo 133 del 21 de enero de 2010, por consecuencia.

Notifíquese, cópiese, publíquese, comuníquese e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional.

Magistrados: Mauricio González Cuervo—María Victoria Calle Correa—Juan Carlos Henao Pérez—Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, aclaración de voto—Jorge Iván Palacio Palacio, aclaración de voto—Nilson Pinilla Pinilla—Jorge Ignacio Pretelt Chaljub—Humberto Antonio Sierra Porto, aclaración de voto—Luis Ernesto Vargas Silva, aclaración de voto.

Martha Victoria Sáchica Moncaleano, Secretaria General.

(1) Diario Oficial 47.599 de 21 de enero de 2010.

(2) Expediente RE-152. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.

(3) Ver, entre otras, las sentencias C-488 de 1995, C-127 de 1997, C-130 de 1997 y C-135 de 1997.