Sentencia C-257 de marzo 12 de 2008 

CORTE CONSTITUCIONAL 

SALA PLENA

Sentencia C-257 de 2008 

Ref.: Expediente D-6822

Magistrada Ponente:

Dra. Clara Inés Vargas Hernández

Demandante: Carlos Rodríguez Díaz

Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 25, 26, 28 y 51 (en lo acusado) de la Ley 789 de 2002, “Por la cual se dictan normas para apoyar el empleo y ampliar la protección social y se modifican algunos artículos del Código Sustantivo del Trabajo”.

Bogotá D.C., doce de marzo de dos mil ocho.

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y una vez cumplidos los requisitos y trámites establecidos en el Decreto 2067 de 1991, profiere la siguiente

Sentencia

I. Antecedentes

En ejercicio de la acción de inconstitucionalidad, consagrada en los artículos 40-6, 241 No. 4 y 242-1 de la Constitución Política, el ciudadano Carlos Rodríguez Díaz solicita a la Corte Constitucional la declaración de inexequibilidad de los artículos 25, 26, 28 y 51 (en lo acusado) de la Ley 789 de 2002, “Por la cual se dictan normas para apoyar el empleo y ampliar la protección social y se modifican algunos artículos del Código Sustantivo del Trabajo”.

Mediante auto del 28 de mayo de 2007, el despacho del Magistrado Sustanciador, Dr. Humberto Antonio Sierra Porto, admitió la demanda presentada y ordenó i) fijación en lista de las normas acusadas a efectos de la intervención ciudadana, ii) correr traslado al Procurador General de la Nación para que emita el concepto de rigor, iii) comunicar la iniciación del trámite de la demanda al Presidente del Congreso de la República, Presidente de la República, Ministerio de la Protección Social, Departamento Nacional de Planeación y Departamento Administrativo Nacional de Estadística para que si lo consideraran oportuno intervengan en el asunto, iv) invitar a la Conferencia General de Trabajadores, CGT, Confederación del Trabajo de Colombia, CTC, Asociación Nacional de Empresarios de Colombia, ANDI, Federación Nacional de Comerciantes, Fenalco y facultades de economía de las universidades Nacional, Andes y Externado, a participar en el presente asunto, v) requerir al Centro de Investigaciones para el Desarrollo de la de la Facultad de Ciencias Económicas de la Universidad Nacional de Colombia para que remitiera el estudio “Evaluación de la reforma laboral Ley 789 de 2002”, y vi) requerir al Ministerio de la Protección Social para que remitiera copia de las evaluaciones elaboradas por la comisión de seguimiento y verificación de las políticas de generación de empleo previstas en la Ley 789 de 2002.

En proveído calendado 30 de agosto de 2007, el magistrado sustanciador dispuso continuar el trámite del asunto. Así mismo, se recibió el concepto de rigor del Procurador General de la Nación.

Este asunto fue inicialmente repartido al Magistrado Humberto Antonio Sierra Porto. Sin embargo, la ponencia presentada no fue aprobada por la mayoría de la Sala Plena por lo que se designó como nuevo ponente a la Magistrada Clara Inés Vargas Hernández. En atención a lo anterior, en esta decisión se acoge en buena medida los antecedentes del proyecto de sentencia originalmente presentado (1) .

Cumplidos los trámites constitucionales y legales correspondientes, entra la Corte a decidir sobre la demanda de la referencia.

II. Texto de las normas acusadas

A continuación, se transcribe el texto de las disposiciones acusadas, tal cual lo reseña el accionante:

“LEY 789 DE 2002

(Diciembre 27)

“Por la cual se dictan normas para apoyar el empleo y ampliar la protección social y se modifican algunos artículos del Código Sustantivo de Trabajo”.

ART. 25.—Trabajo ordinario y nocturno. El artículo 160 del Código Sustantivo del Trabajo quedará así:

ART. 160.—Trabajo ordinario y nocturno:

1. Trabajo ordinario es el que se realiza entre las seis horas (6:00 a.m.) y las veintidós horas (10:00 p.m.).

2. Trabajo nocturno es el comprendido entre las veintidós horas (10:00 p.m.) y las seis horas (6:00 a.m.).

ART. 26.—Trabajo dominical y festivo. El artículo 179 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 29 de la Ley 50 de 1990, quedará así:

1. El trabajo en domingo y festivos se remunerará con un recargo del setenta y cinco por ciento (75%) sobre el salario ordinario en proporción a las horas laboradas.

2. Si con el domingo coincide otro día de descanso remunerado solo tendrá derecho el trabajador, si trabaja, al recargo establecido en el numeral anterior.

3. Se exceptúa el caso de la jornada de treinta y seis (36) horas semanales previstas en el artículo 20 literal c) de la Ley 50 de 1990.

PAR. 1º—El trabajador podrá convenir con el empleador su día de descanso obligatorio el día sábado o domingo, que será reconocido en todos sus aspectos como descanso dominical obligatorio institucionalizado.

Interprétese la expresión dominical contenida en el régimen laboral en este sentido exclusivamente para el efecto del descanso obligatorio.

Las disposiciones contenidas en los artículos 25 y 26 se aplazarán en su aplicación frente a los contratos celebrados antes de la vigencia de la presente ley hasta el 1º de abril del año 2003.

PAR. 2º—Se entiende que el trabajo dominical es ocasional cuando el trabajador labora hasta dos domingos durante el mes calendario. Se entiende que el trabajo dominical es habitual cuando el trabajador labore tres o más domingos durante el mes calendario.

ART. 28.—Terminación unilateral del contrato de trabajo sin justa causa. El artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 6º de la Ley 50 de 1990, quedará así:

“ART. 64.—Terminación unilateral del contrato de trabajo sin justa causa. En todo contrato de trabajo va envuelta la condición resolutoria por incumplimiento de lo pactado, con indemnización de perjuicios a cargo de la parte responsable. Esta indemnización comprende el lucro cesante y el daño emergente.

En caso de terminación unilateral del contrato de trabajo sin justa causa comprobada, por parte del empleador o si éste da lugar a la terminación unilateral por parte del trabajador por alguna de las justas causas contempladas en la ley, el primero deberá al segundo una indemnización en los términos que a continuación se señalan:

En los contratos a término fijo, el valor de los salarios correspondientes al tiempo que faltare para cumplir el plazo estipulado del contrato; o el del lapso determinado por la duración de la obra o la labor contratada, caso en el cual la indemnización no será inferior a quince (15) días.

En los contratos a término indefinido la indemnización se pagará así:

a) Para trabajadores que devenguen un salario inferior a diez (10) salarios mínimos mensuales legales:

1. Treinta (30) días de salario cuando el trabajador tuviere un tiempo de servicio no mayor de un (1) año.

2. Si el trabajador tuviere más de un (1) año de servicio continuo se le pagarán veinte (20) días adicionales de salario sobre los treinta (30) básicos del numeral 1º, por cada uno de los años de servicio subsiguientes al primero y proporcionalmente por fracción;

b) Para trabajadores que devenguen un salario igual o superior a diez (10), salarios mínimos legales mensuales.

1. Veinte (20) días de salario cuando el trabajador tuviere un tiempo de servicio no mayor de un (1) año.

2. Si el trabajador tuviere más de un (1) año de servicio continuo, se le pagarán quince (15) días adicionales de salario sobre los veinte (20) días básicos del numeral 1 anterior, por cada uno de los años de servicio subsiguientes al primero y proporcionalmente por fracción.

PAR. TRANS.— Los trabajadores que al momento de entrar en vigencia la presente ley, tuvieren diez (10) o más años al servicio continuo del empleador, se les aplicará la tabla de indemnización establecida en los literales b), c) y d) del artículo 6º de la Ley 50 de 1990, exceptuando el parágrafo transitorio, el cual se aplica únicamente para los trabajadores que tenían diez (10) o más años el primero de enero de 1991.

ART. 51.—Jornada laboral flexible. Modifíquese el inciso primero del literal c) artículo 161 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 20 de la Ley 50 de 1990 y adiciónese un nuevo literal d).

c) El empleador y el trabajador pueden acordar temporal o indefinidamente la organización de turnos de trabajo sucesivos, que permitan operar a la empresa o secciones de la misma sin solución de continuidad durante todos los días de la semana, siempre y cuando el respectivo turno no exceda de seis (6) horas al día y treinta y seis (36) a la semana;

d) El empleador y el trabajador podrán acordar que la jornada semanal de cuarenta y ocho (48) horas se realice mediante jornadas diarias flexibles de trabajo, distribuidas en máximo seis días a la semana con un día de descanso obligatorio, que podrá coincidir con el domingo. En este, el número de horas de trabajo diario podrá repartirse de manera variable durante la respectiva semana y podrá ser de mínimo cuatro (4) horas continuas y hasta diez (10) horas diarias sin lugar a ningún recargo por trabajo suplementario, cuando el número de horas de trabajo no exceda el promedio de cuarenta y ocho (48) horas semanales dentro de la jornada ordinaria de 6 a.m. a 10 p.m.”.

III. La demanda

Estima el demandante que los enunciados normativos demandados vulneran el preámbulo y los artículos 1º (principios fundantes del Estado colombiano), 2 (fines del Estado Colombiano), 3 (soberanía popular), 4 (supremacía de la Constitución), 5 (primacía de los derechos inalienables de la persona), 25 (derecho al trabajo), 53 (principios mínimos del estatuto del trabajo), 93 y 94 (cláusula de los derechos innominados) de la Constitución; la Declaración Universal de los Derechos Humanos; y el artículo 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, como parámetros de constitucionalidad estricto sensu. Al igual que los artículos 2.1, 4º, 5º, 6.1, 6.2, 7º (lit. d) y 11.1 del Pacto internacional de derechos económicos, sociales y culturales; 1º y 2º del Protocolo adicional a la convención americana sobre derechos humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales; y los criterios interpretativos del Pacto internacional de derechos económicos, sociales y culturales contenidos en las observaciones generales del comité económico y social de la ONU y los Principios de Limburgo y Maastricht, como normatividad integrante el bloque de constitucionalidad lato sensu.

Fundamenta su acusación en las razones que a continuación se consignan. En primer lugar, el demandante hace una extensa exposición sobre las razones por las cuales, a pesar que la constitucionalidad de las disposiciones demandadas había sido examinada en sentencias precedentes de esta corporación, no se ha configurado el fenómeno de cosa juzgada constitucional por lo cual solicita que esta corporación se pronuncie previamente sobre esta pretensión. Con este propósito inicialmente menciona algunas de las modalidades de esta figura juzgada para luego pasar a argumentar las razones por las cuales los fallos anteriores de esta corporación, especialmente la Sentencia C-038 de 2004, no constituyen cosa juzgada absoluta sobre los preceptos acusados.

Expone que “la principal razón estriba a la hora de dictar las sentencias de constitucionalidad proferidas…en relación con estas disposiciones legales, la última de ellas es la Sentencia C-038 de 2004, no era posible controlar de forma integral y fundamentada la constitucionalidad de las medidas establecidas por las normas impugnadas. Para la época en que tuvieron lugar los juicios de constitucionalidad que llevaron a esas sentencia, aún era prematuro, desde el punto de vista de las ciencias económicas, efectuar una evaluación de los efectos nocivos de la citada Ley 789, en relación con los derechos fundamentales, así como la falta de idoneidad de las medidas allí adoptadas para alcanzar los objetivos propuestos”.

Respecto a esta última decisión afirma el demandante que si bien los cargos examinados en aquella ocasión guardan similitud con los propuestos en su libelo acusatorio, en todo caso hay un elemento diferenciador de gran relevancia el cual consiste en que aquella oportunidad se examinaron los artículos 25, 26, 28 y 51 de la Ley 489 de 2002 ex ante, es decir, poco tiempo después de que entraran en vigor y sin que se supiera con certeza cuales serían sus efectos sobre la generación de empleo, ni sobre los derechos fundamentales implicados, mientras que la actual demanda solicita un examen ex post, en otras palabras, pasado un tiempo prudencial desde su entrada en vigencia y cuando existe plena certeza sobre el daño producido a los derechos fundamentales de los trabajadores y datos ciertos —siempre según el demandante—, sobre sus reales efectos sobre la generación de empleo. Sostiene que es particularmente aconsejable un posterior examen de disposiciones que han sido sometidas a un juicio de proporcionalidad, metodología empleada en la Sentencia C-038 de 2004, pues, con el paso del tiempo es posible apreciar si éstas resultaron adecuadas y eficaces para la consecución de los fines que perseguían, en otras palabras, con un estudio ulterior es posible evaluar con mas certeza su idoneidad.

Afirma que cabe distinguir entonces, entre medidas de ejecución instantánea las cuales deben ser examinadas ex ante - que agotan sus efectos inmediatamente y las medidas que tienen efectos temporales prolongados, las cuales pueden ser sometidas a exámenes ex post, naturaleza que a su juicio tiene las disposiciones acusadas. Asevera igualmente que la evaluación de premisas fácticas ha sido relevante en fallos previos de constitucionalidad y cita algunas decisiones de esta Corporación a manera de ejemplo. Hace notar que el texto mismo de la Ley 789 de 2002, prevé su posterior examen, pues, su artículo 46 señala que transcurridos dos años a partir de su entrada en vigencia la comisión de seguimiento y verificación debe evaluar los resultados del cambio legislativo, con el propósito de modificar o derogar aquellas disposiciones que no produjeron efectos prácticos sobre la generación de empleo.

Agrega que tampoco existe cosa juzgada respecto de la decisión anterior porque en esta oportunidad propone un parámetro de control de constitucionalidad más amplio, el cual incluye los principios de Limburgo y Maastricht y las observaciones generales del comité económico y social de la ONU, los cuales considera que deben ser entendidos como parte integrante del bloque de constitucionalidad lato sensu, por ser criterios relevantes para la interpretación del Pacto internacional de derechos económicos, sociales y culturales. En efecto, señala el actor que “en la presente demanda se invoca la violación de un parámetro de constitucionalidad o un bloque de constitucionalidad lato sensu que incluye criterios no tenidos en cuenta por la Corte Constitucional en la Sentencia C-038 de 2004 como normas vinculantes en el ordenamiento colombiano, sino como meras referencias dogmáticas. En la presente demanda se pretende que la Corte Constitucional lleve a cabo un estudio completo de constitucionalidad de las disposiciones legales demandadas en relación con todos los criterios interpretativos y todos los contenidos normativos del Pidesc”. Agrega que aunque en la Sentencia C-038 de 2004, se expuso que dichos principios de Limburgo y Maastricht sólo tienen valor doctrinal, esta es la oportunidad para que la Corte decida que dichos criterios sí tienen fuerza vinculante.

Por las anteriores razones, concluye que los cargos propuestos en la presente demanda son distintos a los examinados en la Sentencia C-038 de 2004, pues, por una parte, el parámetro de comparación propuesto en esta nueva oportunidad es más amplio y, en segundo lugar, las evidencias fácticas demuestran que las medidas adoptadas fueron ineficaces para generar empleo. En esa medida propone el siguiente problema jurídico para el examen de esta corporación: ¿Hasta qué punto es constitucionalmente legítimo reducir ciertas garantías de los trabajadores reconocidas por la Constitución, los tratados internacionales de derechos humanos y resto del ordenamiento jurídico, por medio de medidas legislativas que tenían la finalidad de promover el empleo de quienes carecen de trabajo, pero que han demostrado, conforme con evidencias fácticas, carecer de idoneidad para este fin?

Pasa luego a hacer una extensa exposición sobre el concepto del bloque de constitucionalidad en el ordenamiento jurídico colombiano, para finalmente detallar los preceptos que considera lo integran en el caso concreto, de los cuales ya se hizo mención al inicio de este acápite. Explica los motivos por los cuales considera que las observaciones generales del comité económico y social de la ONU deben ser consideradas como integrantes del bloque, por ser interpretaciones del órgano de aplicación del Pacto internacional de derechos económicos, sociales y culturales y, por lo tanto, constitutivas de un criterio interpretativo concurrente con el texto del tratado según la convención de Viena sobre el derecho de los tratados. En ese orden de ideas, propone que deben ser considerados como parte del bloque de constitucionalidad los principios de Limburgo y los principios de Maastricht, por las siguientes razones: (i) son empleados por el comité económico, social y cultural en sus pronunciamientos para precisar el alcance del pacto, (ii) son instrumentos internacionales relevantes para la interpretación de los derechos económicos, sociales y culturales por haber sido redactados por expertos conocedores de la materia, y (iii) gozan de relevancia jurídica.

A continuación, explica en detalle las supuestas vulneraciones al Pacto internacional de derechos económicos, sociales y culturales en que incurre la normatividad demandada. Aborda inicialmente las infracciones al artículo 2.1 del mencionado convenio, con este propósito delimita las obligaciones estatales contenidas en este precepto entre las que menciona la obligación de progresividad y correlativa prohibición de regresividad, la obligación de garantizar niveles esenciales de los derechos y la obligación de adoptar medidas inmediatas. Considera que en virtud del citado precepto las medidas de naturaleza regresiva adoptadas por un Estado son admisibles si son proporcionales y si además implican un avance en relación con la totalidad de los derechos previstos en el pacto y si es necesario acudir a ellas para proteger los demás derechos del pacto, bajo el supuesto de haber agotado los demás recursos disponibles; lo que a juicio del demandante agrava las exigencias de la carga argumentativa estatal cuando se adoptan medidas de este tipo y exige que sean evaluadas mediante un juicio de proporcionalidad especial.

Somete luego las disposiciones acusadas de la Ley 789 de 202 al anterior test y concluye que son inconstitucionales porque: (i) no consiguen superar el juicio de proporcionalidad por no ser idóneas para el propósito supuestamente perseguido por la reforma legislativa, esto es la generación de empleo, como se demostró en el estudio elaborado por el Centro de Investigaciones para el Desarrollo de la Universidad Nacional de Colombia; (ii) tampoco son necesarias, pues, el legislador contaba con otras posibilidades para la estimulación del empleo; y (iii) no son proporcionales en sentido estricto debido a que afectan excesivamente los derechos de los trabajadores en contraposición con los pocos resultados en la generación de empleo. Somete a un juicio de proporcionalidad parecido a los artículos 26, 28 y 51 de la Ley 789 de 2002, el cual arroja resultados similares.

Concluye así que al tratarse de una limitación desproporcionada de los derechos de los trabajadores y una desmejora injustificada e irrazonable de sus condiciones laborales por la regresividad de las medidas legislativas, dichas disposiciones demandadas redundan en una vulneración de los artículos 2.1, 4, 5.1, 6.1, 6.2 7 lit. d. y 11.1 del Pacto internacional de derechos económicos, sociales y culturales, al igual que de los artículo 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y de los artículos 1 y 2 del Protocolo adicional a la convención americana sobre derechos humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales. Argumenta que los preceptos acusados vulneran el principio del Estado social de derecho, la dignidad humana y el trabajo (C.P., art. 1º preámbulo), los fines esenciales de promover la prosperidad general, garantizar la efectividad de principios, derechos y deberes (art. 2º), la supremacía constitucional (art. 4º), el derecho al trabajo (art. 25), los principios mínimos del estatuto de los trabajadores (art. 53), y el derecho a la derogación de normas regresivas y adopción de normas progresivas en materia de derechos sociales, derecho innominado que a juicio del actor se desprende del Pacto internacional de derechos económicos, sociales y culturales.

Por último, solicita a esta corporación la declaratoria del estado de cosas inconstitucional en materia de legislación laboral y que se exhorte al Congreso a que expida una regulación con un contenido mínimo que el actor señala en su demanda.

IV. Intervenciones oficiales y ciudadanas

1. Intervención del Ministerio de la Protección Social.

En un escrito inicial el representante del Ministerio de la Protección Social afirma que respecto de las disposiciones acusadas se configura el fenómeno de cosa juzgada constitucional, pues fueron examinadas por cargos similares a los formulados por el demandante en la Sentencia C-038 de 2004, por tal razón solicita a esta corporación se esté a lo resuelto en la decisión precedente.

Posteriormente, fue remitido un nuevo memorial en el cual se exponen consideraciones adicionales para defender la exequibilidad de las disposiciones examinadas. En primer lugar, manifiesta el interviniente que los efectos de la Ley 789 de 2002, no pueden ser analizados de manera fragmentada, destaca luego que la tasa de desempleo “viene en franca reducción desde enero de 2003 (2) ” , y sostiene que si la Corte Constitucional decide emprender un nuevo examen de las disposiciones acusadas debe tomar en consideración los efectos que la declaratoria de inexequibilidad de los artículos 25, 26, 28 y 51 de la Ley 789 de 2002, tendrían para la competitividad y la inserción de la economía colombiana en el contexto mundial y para la “consistencia macroinstitucional del país (3) ”.

Pasa luego a defender la constitucionalidad de los preceptos demandados, en primer lugar, afirma que la flexibilización de la jornada laboral respeta los lineamientos del Convenio 1º de 1919 de la OIT sobre las horas de trabajo. Afirma que la Ley 789 de 2002 permitió “moderar los recargos, pero sin eliminarlos, para mejorar la competitividad por costos del país frente al mundo y así elevar el número de oportunidades para la inserción laboral de la población colombiana (4) ”. Sostiene que la flexibilización de la jornada laboral combinada con la jornada de ocho horas tuvo como efecto que en ciertos trabajos, como por ejemplo los de celaduría, los empleadores implementaran un tercer turno de trabajo, lo cual incide en el bienestar de los trabajadores ya empleados, por una parte —al disminuir el número de horas trabajadas y contar con más tiempo para la recreación y el descanso—, y aumenta el número de trabajadores empleados, por otra parte.

Afirma que el estudio elaborado por la Universidad Nacional “se limitó a cuantificar los ingresos no percibidos por efecto de la reforma de manera estática, pero no consideró un modelo dinámico que optimice los costos de nomina del empleador sujeto a una mayor flexibilidad del horario de trabajo y la protección del trabajador frente a una jornada de trabajo máxima de acuerdo a la ley (5) ”. Concluye entonces que “la Ley 789 de 2002 recoge los avances de la Ley 50 de 1990 (…) pone en el centro de la agenda pública la importancia de promover la salud laboral en el marco del trabajo decente, vía la flexibilización de la jornada laboral, que se traduce en menores riesgos de accidentes de trabajo y menor incidencia de enfermedades profesionales en nuestra fuerza laboral (6) ”.

Reconoce que el artículo 28 de la Ley 789 de 2002, supuso una reducción de la indemnización por despido injusto pero afirma que esta reducción resulta compensada con otros beneficios introducidos en la misma ley respecto de los desempleados, tales como el seguro de cesantía y la ampliación de los beneficios de la seguridad social integral. Finalmente, esboza algunas consideraciones sobre la importancia de la Ley 789 de 2002, para la reactivación de la economía colombiana vivida en los últimos años.

2. intervención de la Confederación de Trabajadores de Colombia —CTC—.

El Presidente de la CTC solicita a la Corte declarar inexequibles las disposiciones acusadas.

Considera que el accionante demanda por motivos diferentes los preceptos legales que acusa. Han pasado casi cinco años sin que el desempleo en Colombia ceda con lo cual se desvirtúa las finalidades de la reforma resultando pertinente la evaluación de la Ley 789 conforme a las disposiciones constitucionales incluyendo las ahora invocadas. Anota que “los empleos decentes esperados con la reforma, no se han generado pero si se ha multiplicado el número de cooperativas de trabajo asociado intermediarias de mano de obra, los contratos de trabajo de corta duración, las órdenes de prestación de servicios, los contratos sindicales y los contratos de trabajo por duración de la obra o labor con empresas de servicios temporales”. De igual forma, expone que la metodología para medir el desempleo cambia constantemente con el objetivo de presentar mejores indicadores, el valor de los salarios e indemnizaciones que perdieron los trabajadores fueron a parar a manos de los empleadores y la situación de millones de personas que están en la informalidad o empleos precarios resulta crítica.

Asevera que las disposiciones acusadas vulneran el trabajo, no garantizan la especial protección que el Estado debe otorgar al trabajo y desconoce los fines esenciales del Estado toda vez que despojan a los trabajadores vinculados con contrato de trabajo antes y después de la Ley 789, de parte de su salario y disminuyen las indemnizaciones para facilitar el despido de los trabajadores. Se desconoce la intangibilidad de los contratos y los principios de la buena fe y la confianza legítima. Agrega que “los derechos reconocidos a los trabajadores en el artículo 53 son principios, mínimos y fundamentales que suponen la progresividad del derecho laboral, es decir, que en un Estado social de derecho como el colombiano, para garantizar el orden político, económico y social justo como lo establece el preámbulo de la Constitución, ninguna norma puede desmejorar las condiciones ni las conquistas logradas por los trabajadores”.

Encuentra que se desconoce la Declaración de los Derechos Humanos de 1948, artículos 23 y 24, al ordenar que todo trabajador tiene derecho a una remuneración equitativa y satisfactoria que asegure una existencia conforme a la dignidad humana, por lo que las normas acusadas son regresivas que carecen de justificación. Recuerda que en el Pacto internacional de derechos económicos, sociales y culturales, Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos y Carta de la OEA el Estado colombiano se comprometió a asegurar una remuneración que proporcione como mínimo condiciones de existencia dignas a los trabajadores y sus familias, que también resultan vulnerados. Por último transcribe apartes de los salvamentos de voto a la Sentencia C-038 de 2004.

3. Intervención de la Universidad Nacional.

El Decano de la Facultad de Ciencias Económicas expresa que ya se pronunció sobre la inconveniencia económica que la Ley 789 de 2002, significó para los trabajadores colombianos, según consta en el estudio titulado “Evaluación de la Reforma Laboral (L. 789/2002), elaborado por el centro de investigaciones para el desarrollo a solicitud de la Central Única de Trabajadores.

4. Intervención del representante del Departamento Nacional de Planeación.

El representante del Departamento Nacional de Plantación también solicitó la declaratoria de cosa juzgada constitucional. Además, solicita que la Corte se declare inhibida respecto a los cargos propuestos por violación de los artículos 3º, 4º, 39 y 94 de la Constitución; 2.1 y 11.1 del Pidesc, 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y 1 y 2 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

Añade que aun si se aceptan, en gracia de discusión, los argumentos del demandante para realizar un nuevo examen de las disposiciones acusadas, el estudio en el cual basa el demandante sus acusaciones no tiene un valor probatorio definitivo y adicionalmente el actor no realiza un examen objetivo de los datos en él consignados “limitándose a afirmar un aumento en las tasas de desempleo sin más -, puesto…existen otros análisis que se oponen a los resultados del estudio adjuntado a la demanda (7) ”. Menciona la existencia de otros estudios según los cuales la Ley 789 de 2002 “que transformó el mercado de trabajo, ha contribuido a mejorar las interacciones dentro de este mercado y de este con la economía en su conjunto, ha estimulado positivamente la disminución de la tasa de desempleo del país, y ha incentivado el aumento del número de ocupados desde su implantación (8) ”.

Sostiene que se trata de una política de mediano y largo plazo, cuyos efectos no se pueden apreciar en un estudio de corto plazo como fue el que sirvió de soporte a la demanda. Y añade que debido al cambio de la metodología empleada por el DANE para la medición de las variables laborales en el país en la actualidad no existen las condiciones para elaborar un estudio sobre la evolución del desempleo “puesto que las modificaciones del número de ocupados del país después de septiembre de 2006 los hacen no comparables con los del período anterior, es decir, no es posible determinar si efectivamente ocurrieron cambios estadísticamente significativos (9) ”.

El mismo interviniente refuta algunas de las conclusiones de los resultados de la investigación adelantada por el Centro de Investigaciones para el Desarrollo de la Universidad Nacional que sirvió de fundamento a la demanda, pues, alega que por una parte este trabajo no atiende la reducción de la tasa de desempleo que ha tenido lugar desde el año 1999 hasta el año 2006 y, por otra parte, considera que se sustenta en fuentes de información con grandes problemas de comparación. Luego cita diversos estudios, los cuales anexa a su escrito de intervención, según los cuales la Ley 789 de 2002 ha tenido efectos positivos en la generación de empleo.

Arguye por último que la demanda es inepta en cuanto a la supuesta vulneración de los principios de Limburgo y Maastricht, instrumentos internacionales que según el interviniente sólo tienen valor doctrinal, motivo por el cual, a su juicio, el demandante incumplió con el deber de formular reales cargos de inconstitucionalidad. Ello también se hace predicar respecto a los artículos 2.1 y 11.1 del pacto internacional de derechos económicos, sociales y culturales, 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 1º y 2º del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales, en cuanto el análisis de constitucionalidad estuvo atado al alcance de principios que no constituyen una normatividad relevante sino un criterio auxiliar como lo es la doctrina internacional.

Acompaña como anexos: i) Impacto de la reforma laboral sobre la generación y calidad del empleo. Hugo López, Remberto Rhenals y Elkin Castaño. Cuadernos de protección social, Nº 1, noviembre de 2005, Ministerio de la Protección Social; ii) The political economy of labor reform in Colombia. Juna Carlos Echeverri y Mauricio Santamaría. Documento CEDE 2004-22. Abril de 2004, Universidad de los Andes; iii) Éxitos y fracasos de la reforma laboral en Colombia. Jairo Nuñez. Documento CEDE 2005-45. Universidad de los Andes; iv) Los efectos de la reforma laboral de 2002, en el mercado laboral colombiano. Amarante, Arim y Santamaría. Perfil de coyuntura económica, Nº 6, diciembre de 2005. Universidad de Antioquia; y v) La reforma laboral de 2002: ¿funcionó o no? Alejandro Gaviria. Coyuntura económica volumen XXXV, Nº 1, primer semestre de 2005.

5. Intervención del representante de la Asociación Nacional de Empresarios, ANDI.

Afirma el representante de la ANDI que respecto de las disposiciones acusadas se ha configurado cosa juzgada constitucional y, por ende, solicita a la Corte Constitucional que se esté a lo resuelto en la Sentencia C-038 de 2004, toda vez que se pretende reabrir la discusión sobre los mismos puntos que fueron objeto de estudio en dicha decisión. Aduce además que el análisis de constitucionalidad ex post que plantea el demandante es improcedente, pues, a esta corporación le compete hacer un control abstracto de las disposiciones y no pronunciarse sobre su desarrollo o aplicación. Agrega que los investigadores de la Universidad Nacional hacen referencia a cuatro estudios previos publicados entre 2004 y 2005, en cuanto al impacto de la reforma laboral, dos de los cuales muestran unos efectos positivos y los otros dos negativos, por lo que ante la diversidad de estudios existentes mal puede atribuirse a uno de ellos un carácter concluyente.

6. Intervención de la Facultad de Economía de la Universidad Externado de Colombia.

El Decano de la Facultad de Economía de la Universidad Externado expone que comparte el criterio general del doctor Eduardo Montealegre Lynett, ponente de la Sentencia C-038 de 2004, en cuanto “las decisiones de la Corte no pueden limitarse al análisis formal de las normas impugnadas. También deben considerar su impacto sobre las siempre cambiantes condiciones económicas y sociales y su efecto real sobre los bienes constitucionalmente protegidos (10) ”. De otra parte, encuentra importantes coincidencias entre los argumentos del actor de la presente demanda y los que en su momento considero la Corte en la sentencia referida, precisando que puede haber un cambio significativo en el contexto fáctico, particularmente de las consecuencias laborales y económicas de la Ley 789.

Pasa luego a hacer un recuento de los principales temas abordados en la Sentencia C-038 de 2004, análisis que considera necesario para el examen de los cargos de constitucionalidad planteados por el actor en la demanda objeto de estudio. Concluye que al problema jurídico planteado en esa decisión —el interrogante sobre la legitimidad del recorte de los beneficios laborales con la finalidad de aumentar el empleo—, pueden darse tres respuestas desde la economía las cuales se resumen a continuación. Según la primera —la cual denomina el interviniente perspectiva macroeconómica— la flexibilización de la legislación laboral tiene efectos positivos sobre el mercado laboral por ser este marcadamente competitivo; según la segunda perspectiva —perspectiva microeconómica— el desempleo tiene causas diferentes a la rigidez reguladora, por lo tanto la flexibilización normativa no tiene los efectos deseados sobre este fenómeno; finalmente, plantea que hay una tercera postura según la cual el desempleo se explica por la falta de correspondencia cualitativa entre las características de la oferta de servicios laborales y las que busca el mercado.

Rechaza el interviniente la inclusión de los principios de Limburgo y de Maastricht en el bloque de constitucionalidad propuesta por el actor, por considerar que tales instrumentos tiene un valor meramente doctrinal. Considera, por otra parte, que no puede presumirse la inconstitucionalidad de toda medida regresiva en materia de derechos económicos, sociales y culturales, pues, se deben considerar las condiciones económicas y sociales del país antes de adoptar una decisión al respecto, no obstante afirma que medidas de tal naturaleza deben ser sometidas a escrutinios de constitucionalidad estrictos. Examina a continuación los efectos de la Ley 789 de 2002, en materia de empleo e inicialmente pone de manifiesto la dificultad de medir los impactos reales de la reforma legislativa en el mercado laboral, aunque en todo caso considera que las previsiones iniciales del gobierno fueron optimistas en exceso, para sustentar su punto de partida —las dificultades del análisis práctico—, retoma las tres perspectivas sobre el debate económico entre regulación y empleo.

Afirma que desde la perspectiva macroeconómica no es “manifiestamente irrazonable” afirmar que el incremento del valor de la mano de obra disminuya su demanda y que la regulación estatal en el mercado laboral en ese sentido puede desincentivar la creación de empleo, en esa medida la reforma laboral por abaratar la mano de obra podría tener efectos contrarios, es decir, estimular la demanda. Sin embargo, añade que las particularidades del mercado laboral colombiano (frecuencia del trabajo temporal, existencia de un extenso sector informal) habrían reducido los efectos buscados por la reforma. Desde el punto de vista macroeconómico recuerda que desde la expedición de la Ley 789 de 2002 “la economía y la demanda agregada han tenido una expansión vigorosa, lo cual tiene un efecto positivo sobre la demanda por trabajo que es independiente del impacto microeconómico de la citada reforma laboral. Desentrañar el uno del otro es una de las dificultades más severas de cualquier estudio sobre la efectividad de la reforma (11) ”.

Por último, expone la tesis que el mercado del trabajo colombiano no es unitario sino fragmentado y que por ende existen múltiples mercados de trabajo diferenciados, razón por la cual el desempleo puede obedecer tanto al hecho de que la oferta no tiene las cualidades exigidas por la demanda como a que las expectativas de algunos oferentes no corresponden a la naturaleza de la demanda.

De su exposición concluye que si bien es difícil medir los efectos de la Ley 789 de 2002, sobre la generación de empleo, si es posible deducir que algunos grupos de trabajadores se vieron especialmente afectados por la reforma laboral, es decir, terminaron asumiendo de manera desproporcionada los costos de la nueva legislación laboral. De cualquier manera considera que para determinar la legitimidad de la reforma no sólo debe ser considerado el aumento en la cantidad de empleos sino también en la calidad de los nuevos puestos de trabajo, no obstante, considera que los efectos prácticos de la legislación laboral deben ser tenidos en cuenta, pues, por ejemplo una legislación con una finalidad protectora puede conducir a una informatización del mercado laboral y una excesiva rigidez de la legislación puede impedir la adaptación a ciclos recesivos.

Finalmente, formula sus apreciaciones sobre las distintas disposiciones acusadas. Respecto de los artículos 25 y 26 sostiene que tiene el efecto de reducir la remuneración de las horas laboradas en jornada nocturna y en domingos y festivos, lo cual afecta principalmente a los trabajadores del sector de la vigilancia y los trabajadores del comercio, sectores en los cuales caben dudas que una disminución de la reducción de la remuneración estimule la creación de nuevos empleos, además de tratarse de personas de bajos ingresos, por lo tanto caben dudas sobre la proporcionalidad de la carga impuesta a estos trabajadores.

Respecto del artículo 28, el interviniente discrepa de las razones expuestas por el actor y considera que cualquier pronunciamiento sobre la norma puede tener efectos nocivos sobre el mercado laboral, pues, aumentar los montos que debe pagar el empleador en caso de despido sin justa causa podría conducir a que fueran desvinculados los empleados con cierta antigüedad precisamente para evitar el pago de una indemnización mayor. Finalmente, considera que la jornada laboral flexible, contemplada en el artículo 51, no contraviene preceptos constitucionales. Termina su escrito manifestando las razones por las cuales se opone a la solicitud del demandante de la declaratoria de un estado de cosas inconstitucional en materia relegislación laboral.

7. Intervención de la Federación Nacional de Comerciantes —Fenalco—.

Al igual que otros intervinientes el representante de Fenalco considera que en la Sentencia C-038 de 2004 fueron examinadas las disposiciones demandadas por cargos similares a los ahora planteados, por tal razón afirma que existe cosa juzgada constitucional y solicita a esta corporación estarse a lo resuelto en la decisión previa. Asevera además que no es procedente el estudio de constitucionalidad ex post sugerido por el actor debido a que la Ley 789 de 2002 “fue expedida basada en un cuidadoso estudio del mercado laboral colombiano y además para su expedición se tuvieron en cuenta otras medidas para estimular la empleabilidad (12) ”.

8. Intervención de Asocolflores.

El representante legal de la Asociación Colombiana de Exportadores de Flores, Asocolflores, intervino de manera extemporánea en defensa de la constitucionalidad de las disposiciones acusadas.

En primer lugar, sostiene el interviniente que se presenta el fenómeno de cosa juzgada porque los artículos 25, 26, 28 y 51 de la Ley 789 de 2002, fueron examinados por cargos idénticos a los formulados por el actor en el presente proceso y declarados exequibles. Sostiene también que la comisión prevista en los artículos 45 y 46 de la Ley 789 de 2002, cuya función era evaluar al cabo de dos años de su entrada en vigencia el cumplimiento de los objetivos en materia de creación de empleos, elaboró en el año 2005 su informe final, en el cual luego de concluir que la reforma laboral tuvo efectos positivos en la generación de empleo recomienda al Congreso de la República mantener vigente la Ley 789 de 2002.

Agrega que el estudio del Centro de Investigaciones para el Desarrollo de la Universidad Nacional en el cual fundamenta el actor los cargos de inconstitucionalidad no es definitivo, pues, en el mismo se pone de manifiesto las dificultades para establecer cuál es la política económica más adecuada para disminuir el desempleo, razón por la cual estima que no puede ser tomado como argumento exclusivo para decidir la constitucionalidad de las disposiciones demandadas. Máxime cuando dicho estudio fue pensado como un insumo para el debate que debía tener lugar en el seno del Congreso de la República sobre los efectos de la reforma laboral en la generación de empleo y no como un juicio definitivo sobre la constitucionalidad de la misma.

V. Concepto del Procurador General de la Nación

El Procurador General de la Nación, mediante Concepto 4398, radicado el 12 de octubre de 2007, solicita que se declare la inexequibilidad de los artículos 25, 26, 28 y 51 de la Ley 789 de 2002.

Inicia su escrito el Ministerio Público con un recuento de la demanda, para a continuación abordar la cuestión relacionada con la procedencia de un nuevo examen de constitucionalidad de las disposiciones acusadas. Sobre este tópico, luego de examinar la figura del bloque de constitucionalidad, se aparta de la postura defendida por el actor, en el sentido que los cargos presentados en esta ocasión son distintos a los examinados en la Sentencia C-038 de 2004, porque suponen un parámetro de control más amplio, al incluir los principios de Limburgo y de Maastricht como parte integrante del bloque de constitucionalidad supuestamente vulnerado por las disposiciones censuradas. Asevera la Vista Fiscal que “en virtud de la Jurisprudencia Constitucional, no existe un nuevo contexto de valoración normativa, toda vez que los principios de Limburgo y Maastricht, no forman parte del bloque de constitucionalidad, y mantienen el valor doctrinal que tenían al momento en que se profirió el fallo referido (13) ”.

Acto seguido pasa a examinar el segundo argumento propuesto por el demandante para justificar un nuevo examen de constitucionalidad de las disposiciones acusadas, para lo cual inicialmente examina los diversos estudios realizados hasta la fecha sobre la evolución del empleo a partir de la entrada en vigor de la normatividad acusada. Encuentra el Ministerio Público que la Ley 789 de 2002, responde a ciertas características especiales, pues, por su “propio contenido” está llamada a tener “una permanencia transitoria o inestable” sujeta a “revisiones periódicas para evaluar sus resultados, en relación con el objetivo de la ley”. Razón por la cual concluye que “no hay lugar a eludir el debate constitucional con el mero argumento de la cosa juzgada, toda vez que fue el propio Congreso el que previó en la misma ley, que periódicamente se realizaran estudios, informes y evaluaciones referidas a la disminución de la tasa de desempleo como consecuencia de la generación de empleo prevista en la esa ley con base en las medidas adoptadas a partir de su vigencia, con el fin que transcurridos dos años fuesen modificadas o derogadas aquellas disposiciones que no hubieren logrado efectos prácticos para la generación de empleo”.

Por lo tanto considera que si no se cumplen los resultados previstos con la expedición de la Ley, algunas de las disposiciones contenidas en ella, pueden devenir en inconstitucionales “si su aplicación desconoce los principios y valores sobre los que se edifica el Estado de Derecho o vulnera derechos fundamentales, como son: la dignidad humana (C.N., art. 1º) el derecho al trabajo (C.N., art. 25), y los derechos mínimos de los trabajadores (C.N., art. 53), entre otros”. Sostiene el Ministerio Público que la comisión de seguimiento y verificación prevista por la Ley 789 de 2002, para realizar dicho examen periódico ya fue disuelta, en esa medida considera que tal labor debe ser emprendida por el juez constitucional, quien deberá expulsar las disposiciones contrarias al ordenamiento pues lo contrario sería perpetuar un “estado de cosas inconstitucional”.

Continúa el Procurador afirmando que se han presentado cambios significativos dentro del contexto cognoscitivo, los cuales “aportan nuevos elementos de análisis para evaluar el grado de cumplimiento de las obligaciones del Estado y de la realidad económico social de los trabajadores”, de manera que está justificado un nuevo estudio por parte de la Corte Constitucional de las normas acusadas y de sus efectos potencialmente negativos para los derechos de los trabajadores.

Como premisa inicial del nuevo examen, considera necesario la vista fiscal determinar si las disposiciones acusadas tiene un carácter regresivo, para lo cual emprende un estudio de la filosofía y los objetivos generales de la reforma laboral implementada mediante la Ley 789 de 2002, e igualmente de las consideraciones de la Corte Constitucional en la Sentencia C-038 de 2004, de los cuales concluye que los artículo 25, 26, 28 y 51 significaron un retroceso en la condiciones laborales de los trabajadores, el cual fue justificado en su momento en la finalidad constitucionalmente legítima de favorecer la generación de empleo. No obstante, encuentra el Procurador que las medidas introducidas por la nueva ley no fueron idóneas para lograr dicho objetivo y en consecuencia solicita su declaratoria de inexequibilidad. Sostiene textualmente:

“Esta vista fiscal considera que las disposiciones parcialmente acusadas, que desde un principio implicaron un retroceso en la protección del derecho al trabajo, deben ser declaradas inconstitucionales, toda vez que está probado que transcurrido el tiempo previsto por el propio legislador en el artículo 45 de la Ley 789 de 2002, hoy en día consagran regulaciones menos favorables a los trabajadores que las que fueron subrogadas sin lograr el objetivo propuesto con la expedición de las mismas y desconocen el preámbulo y los artículos 1º, 2º, 25, 53 y 93 de la Constitución Política y los tratados ratificados por Colombia que conforman el bloque de constitucionalidad, en especial en especial en los convenios de la OIT (14) , en el Pacto internacional de derechos económicos sociales y culturales (de ahora en adelante Pidesc), y en el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales”.

(…).

De conformidad con las conclusiones extraídas del contexto cognoscitivo allegado a la presente causa se concluye que las normas parcialmente acusadas, que tenían en principio como finalidad promover el empleo y el crecimiento económico, resultaron inadecuadas porque no lograron incentivar la creación de puestos de trabajo como preveía, constituyéndose, entonces, en normas que van en detrimento de los derechos mínimos fundamentales de quienes se encuentran empleados, pues en lugar de permitir la mejora de los trabajadores y la reducción del desempleo, su calidad de vida se disminuyó mediante la reducción y el desconocimiento de mínimos, que venían siendo reconocidos por las normas anteriores que fueron derogadas por las ahora examinadas, tales como: i) la supresión de las horas extras, ii) el recargo nocturno, y iii) el pago triple de los dominicales y festivos (iv) y las indemnizaciones por despidos sin justa causa. Recortes éstos que generan un detrimento de la calidad de vida de los trabajadores y de sus familias, toda vez que las retribuciones que venían obteniendo los trabajadores por tales conceptos constituyen salario según el artículo 127 del Código sustantivo del trabajo”.

De conformidad con lo anterior el Procurador solicita a esta corporación declarar que tanto los contratos laborales existentes, como los nuevos deberán regirse por la normatividad derogada, la cual debe recobrar su vigencia, a partir de la declaratoria de inconstitucionalidad parcial de los artículos 25, 26, 28 y 51 de la Ley 789 de 2004.

VI. Consideraciones de la corte constitucional

1. Competencia.

La Corte Constitucional es competente para conocer del presente asunto toda vez que los preceptos legales acusados hacen parte de una Ley de la República (C.N., art. 241-4).

2. Planteamientos de la demanda sobre el análisis previo de la cosa juzgada constitucional.

Como “pretensión previa” el accionante solicita a la Corte Constitucional que al pronunciarse sobre los artículos 25, 26, 28 y 51 (en lo acusado) de la Ley 789 de 2002, se declare que no se ha configurado la cosa juzgada constitucional toda vez que aunque esta corporación profirió la Sentencia C-038 de 2004, los cargos que actualmente se exponen son distintos porque:

(i) exhiben un parámetro de constitucionalidad más amplio al comprender principalmente los criterios interpretativos del Pacto internacional de derechos económicos, sociales y culturales contenidos en las observaciones generales del comité económico y social de la ONU y los principios de Limburgo y Maastricht que considera hacen parte del bloque de constitucionalidad lato sensu. Arguye que aunque la Corte sostuvo en la Sentencia C-038 de 2004, que los principios de Limburgo y Maastricht sólo tenían valor doctrinal, esta es la oportunidad para que establezca que dichos criterios sí tienen fuerza vinculante.

(ii) al proferir el fallo mencionado le resultaba imposible a la Corte en ese momento —juicio ex ante—, hacer una valoración completa de los efectos reales de dichas disposiciones legales sobre la generación de empleo, mientras que con el examen ex post que hoy se propone las evidencias fácticas demuestran que no son idóneas al no haber tenido efectos significativos en la generación de empleo, tampoco son necesarias dada la existencia de medios alternativos más benignos con los derechos de los trabajadores y menos resultan proporcionadas en sentido estricto al afectar excesivamente los derechos de los trabajadores en contraposición con los resultados obtenidos. Fundamenta sus apreciaciones exclusivamente en la “Evaluación de la reforma laboral (L. 789/2002)”, realizado por el Centro de Investigaciones para el Desarrollo de la Universidad Nacional de Colombia.

Considera vulnerados el Preámbulo y los artículos 1º, 2º, 3º, 4º, 5º, 25, 53, 93 y 94 de la Constitución; Declaración Universal de los Derechos Humanos; y artículo 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos como disposiciones integrantes del bloque de constitucionalidad estricto sensu y los artículos 2.1, 4º, 5º, 6.1, 6.2, 7 lit. d. y 11.1 del Pacto internacional de derechos económicos, sociales y culturales; artículos 1º y 2º del Protocolo adicional a la convención americana sobre derechos humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales; y los criterios interpretativos del Pidesc como normatividad componente del bloque de constitucionalidad lato sensu-, señalando como punto central de su argumentación el que los preceptos legales acusados implicaron medidas regresivas no justificadas que restringen desproporcionadamente los derechos de los trabajadores al no tener efectos positivos significativos para la generación de empleo.

Por su parte, la mayoría de los intervinientes solicitaron a la Corte declarar la existencia de la cosa juzgada constitucional por cuanto en esta ocasión se demanda nuevamente las mismas normas legales bajo iguales argumentos a los examinados en la Sentencia C-038 de 2004. Exponen que la Corte ya refirió a los principios de Limburgo y Maastricht como una doctrina internacional que no tiene el alcance de hacer parte integrante del bloque de constitucionalidad. No puede propiciarse un nuevo análisis de constitucionalidad por el simple transcurso del tiempo y la generación de efectos diferenciables no justifica apartarse de la cosa juzgada constitucional en aras de garantizar la certeza jurídica. Recuerdan que el examen de la Corte se efectuó sobre la base de unas medidas legislativas con efectos económicos y sociales. Consideran que el estudio aportado no tiene la contundencia para fundamentar las conclusiones que se extraen máxime cuando existen otros que se oponen a dicho resultado. Afirman que al mismo Congreso se le encargo la función de revisar y eventualmente modificar o corregir el instrumento legal a través de la comisión de seguimiento y verificación de las políticas de generación de empleo que expidió un documento titulado “Evaluación integral de la política general de empleo y los principales componentes de la reforma laboral. Periodo 2003-2004”, que se soportó en varios estudios como: “La reforma laboral de 2002: ¿funciono o no?”, “Éxitos y fracasos de la reforma laboral” de Jairo Núñez Méndez de la Universidad de los Andes, “Los efectos de la reforma laboral de 2002 en el mercado laboral colombiano” de Verónica Amarante y Rodrigo Arim, e “Impacto de la reforma laboral sobre la generación y la calidad del empleo” de Hugo López Castaño, Remberto Rhenals Monterrosa y Elkin Castaño Vélez. Dicho primer informe concluyó que el mercado laboral ha registrado resultados favorables que han llevado a una disminución de las tasas de desempleo.

Para el Procurador General de la Nación la Corte hasta la fecha no ha declarado que hagan parte del bloque de constitucionalidad los principios de Limburgo y Maastricht, pues, contrario a lo sostenido por el accionante, la misma Sentencia C-038 de 2004, sostuvo que tales principios sólo tienen un valor doctrinal por lo que no se está ante un nuevo contexto de valoración normativa. Sin embargo, considera que no se ha configurado la cosa juzgada constitucional toda vez que “se presentan cambios significativos dentro del contexto cognoscitivo, que aportan nuevos elementos de análisis para evaluar el grado de cumplimiento de las obligaciones del Estado y de la realidad económico social de los trabajadores”.

Conforme a lo anterior, la Corte debe primero verificar si se ha configurado el fenómeno de la cosa juzgada constitucional respecto a las normas acusadas. Sólo en el evento que la respuesta fuere negativa se procederá a examinar de fondo dichos preceptos demandados previa formulación del problema jurídico a resolver.

3. La configuración de la cosa juzgada formal relativa. Improcedencia de un nuevo examen de constitucionalidad en el caso sub-examine.

Para la Corte no es procedente realizar un nuevo examen de constitucionalidad por cuanto i) se ha configurado la cosa juzgada formal relativa al demandarse nuevamente las mismas normas bajo idénticos cargos, ii) no se demostró la existencia de un nuevo contexto normativo y fáctico que hiciera necesario un nuevo juicio de constitucionalidad y iii) se radicó en el legislador a través de una comisión de seguimiento y verificación de las políticas de generación de empleo la modificación o derogación de las disposiciones que no hubieran logrado efectos prácticos, evaluación que es propia de un juicio político mas no jurídico.

En la Sentencia C-038 de 2004 (15) , la Corte abordó el examen de constitucionalidad de varias disposiciones de la Ley 789 de 2002, dentro de las cuales se encuentran específicamente los artículos 25 (16) , 26 (17) , 28 (18) y 51 (19) , que ahora nuevamente se demandan. De esta manera, es claro que los preceptos legales acusados son los mismos a los examinados en la mencionada decisión.

En cuanto a los cargos de inconstitucionalidad examinados en la citada Sentencia C-038 de 2004, la Corte los refirió y planteó bajo el siguiente problema jurídico:

“11. Como vemos, el problema fundamental que plantea la presente demanda es esencialmente si esas disposiciones acusadas desconocen el derecho al trabajo y los principios fundamentales laborales establecidos en la Constitución y en los tratados de derechos humanos (CP, arts. 1º, 25 y 53), en especial en los convenios de la OIT, en el Pacto internacional de derechos económicos sociales y culturales (de ahora en adelante Pidesc), y en el Protocolo adicional a la convención americana sobre derechos humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales (de ahora en adelante Protocolo de San Salvador). Ahora bien, como se ha visto, en gran medida, el argumento de la demanda y de la vista fiscal es que dichas disposiciones implican un retroceso en la protección del derecho al trabajo, puesto que consagran regulaciones menos favorables a los trabajadores que las que fueron subrogadas, mientras que los intervinientes, que defienden la constitucionalidad de esas normas, sostienen que incluso si dicho retroceso existiera, estaría justificado, pues no afecta derechos adquiridos ni situaciones consolidadas, y tiene una finalidad legítima, como es promover el empleo. Por consiguiente, la presente demanda remite a un debate teórico más general, y es el siguiente: ¿hasta qué punto es constitucionalmente legítimo reducir ciertas garantías de los trabajadores reconocidas por el ordenamiento con el fin de promover el empleo de quienes carecen de trabajo? La Corte comenzará pues por examinar ese tema más general, lo cual la llevará a distinguir entre el desconocimiento de derechos adquiridos y los retrocesos en la protección de los derechos sociales constitucionales, temas que son semejantes pero diversos, y plantean entonces discusiones constitucionales distintas. Ese estudio permitirá posteriormente abordar el análisis específico de las disposiciones acusadas”.

En desarrollo del anterior problema jurídico la Corte aludió particularmente a i) los derechos adquiridos, meras expectativas y posibilidad de nuevas regulaciones menos favorables al trabajador, ii) los otros límites constitucionales en cuanto a los principios mínimos del trabajo previstos en el bloque de constitucionalidad, el deber de desarrollo progresivo de los derechos sociales y la prohibición prima facie de retrocesos, iii) la posible justificación de disminuciones en la protección de derechos sociales y el principio de proporcionalidad, iv) la legitimidad del propósito constitucional de las medidas y la discusión sobre su adecuación, v) la justificación de la adecuación y necesidad de las medidas, y vi) la proporcionalidad en estricto sentido de las normas acusadas y la posible vulneración de otros mandatos constitucionales.

Cargos de inconstitucionalidad que fueron abordados y despachados en la mencionada Sentencia C-038 de 2004, pudiendo extraerse principalmente las siguientes conclusiones:

(i) El que las regulaciones acusadas sean menos favorables al trabajador que aquellas que fueron subrogadas no implica automáticamente su inconstitucionalidad por cuanto la Carta autoriza que el legislador realice esos cambios normativos siempre que respete los derechos adquiridos. La promoción del empleo es una finalidad de importancia constitucional suficiente para autorizar una reforma laboral que reduzca ciertas protecciones a los trabajadores siempre que esa reducción resulte adecuada, indispensable y proporcionada al propósito buscado.

(ii) Frente a la pregunta ¿cómo puede la Corte evaluar la adecuación y necesidad de esas medidas para fomentar el empleo, si entre los especialistas en la materia existen importantes controversias? La Corte respondió que a pesar de la deferencia hacia el debate democrático, es necesario que el juez constitucional verifique que i) las medidas no fueron adoptadas inopinadamente sino que se fundamentaron en un estudio cuidadoso, ii) el Congreso analizó otras alternativas pero consideró que no existían otras igualmente eficaces que fueran menos lesivas en términos de la protección del derecho al trabajo, y iii) la medida no sea desproporcionada en estricto sentido, esto es, que el retroceso en la protección del derecho al trabajo no aparezca excesivo frente a los logros en términos de fomento del empleo.

(iii) Respecto al artículo 25 expone que la ampliación de la jornada diurna es proporcionada y respeta los límites impuestos por la Constitución. Mantiene la protección contra el trabajo nocturno al preservar los recargos nocturnos y amplía el entendimiento de la jornada ordinaria o diurna pero respetando los mínimos constitucionales sobre qué es trabajo nocturno. Si bien amplió la noción de jornada diurna, con lo cual disminuyó los recargos, lo hizo dentro de los límites constitucionales.

(iv) Sobre los artículos 26 y 51 indica que se encuentran dentro de los límites constitucionales. Respetan los mínimos constitucionales al mantener los límites de las ocho horas diarias y cuarenta y ocho horas por semana, reconocen la obligación del descanso semanal y establecen los recargos en trabajos por festivos y dominicales. No encuentra que la precisión de qué se entiende por trabajo habitual u ocasional en días dominicales prevista en el parágrafo 2º del artículo 26 sea inconstitucional al representar una definición razonable que hace parte de la libertad del Legislador en dicha materia. Tampoco es de recibo que el artículo 51 desconozca el derecho al descanso, la recreación y la unidad familiar toda vez que no sólo respeta los límites mínimos impuestos por la Constitución de jornada diaria y semanal sino que se funda en el acuerdo del trabajador lo cual significa que el empleador no podrá imponer unilateralmente esas jornadas flexibles. Ninguna objeción constitucional merece que el parágrafo del artículo 26 autorice que el trabajador convenga con el empleador que su día de descanso obligatorio sea el sábado en lugar del domingo, pues, se asegura el descanso semanal y debe contarse con el consentimiento del trabajador.

(v) La reducción de la indemnización por despido injusto si bien implica un retroceso en la protección de la estabilidad laboral respeta los mínimos constitucionales. En general la Corte ha admitido que la protección de la estabilidad por medio de la imposición de sanciones indemnizatorias por el despido injusto resulta adecuada. Aunque el artículo 28, reduce los montos de la indemnización por despido injusto que constituye un retroceso en la protección del derecho a la estabilidad del empleo, sin embargo, mantiene sanciones por ese comportamiento indebido del empleador con lo cual sigue amparando la estabilidad laboral.

(vi) El legislador fue consciente de la necesidad de evaluar luego de un tiempo razonable la eficacia real de las medidas adoptadas. Los artículos 45 y 46 de la ley 789 de 2002, establecieron una Comisión de Seguimiento y Verificación de las Políticas de Generación de Empleo, la cual habrá después de dos años de vigencia de la ley presentar una completa evaluación de los resultados y en ese momento el Gobierno presentará al Congreso un proyecto de ley que modifique o derogue las disposiciones que no hayan logrado efectos prácticos para la generación de empleo. Aunque esto no implica que la vigencia de las reformas sea temporal sí significa que en ese momento esas reformas están sujetas a una evaluación y debate, por mandato de la ley, y que esa evaluación debería conducir incluso a la derogación de aquellas medidas que no hayan sido eficaces en la promoción del empleo.

De esta forma, esta Corporación resolvió en la citada decisión, C-038 de 2004, “Declarar EXEQUIBLES, pero únicamente por los cargos estudiados, los artículos 25, 26, 28, …y 51 de la Ley 789 de 2002”.

La Corte encuentra que se presenta una coincidencia entre los cargos examinados en su oportunidad por la Sentencia C-038 de 2004 y los que ahora se proponen en la presente demanda. Ello se aprecia claramente por cuanto se cuestiona esencialmente el que las disposiciones acusadas disminuyen garantías laborales desconociendo conquistas históricas de los trabajadores, lo cual llevó a examinar en la mencionada decisión si las medidas legislativas implicaban un retroceso no justificado en la protección del derecho al trabajo y hasta qué punto era constitucionalmente legítimo la reducción de ciertas garantías laborales para la promoción del empleo de quienes carecen de trabajo. Planteamiento jurídico que vino a ser resuelto bajo un juicio de proporcionalidad en cuanto a si dichas medidas legislativas resultaban adecuadas, necesarias y proporcionadas. También puede apreciarse que esencialmente se está bajo los mismos parámetros de constitucionalidad a los que ahora se formulan en la presente demanda.

En cuanto a la parte resolutiva de la Sentencia C-038 de 2004 y los efectos que de ella se derivan, debe empezar la Corte por recordar que de conformidad con el artículo 243 de la Constitución, los fallos que dicte la Corte en ejercicio del control jurisdiccional hacen tránsito a cosa juzgada constitucional. Dicha figura constitucional tiene en principio como efecto la imposibilidad de retornar al estudio sobre una disposición legal que ya ha sido objeto de examen constitucional, siendo además de obligatorio cumplimiento para todas las autoridades y particulares. En palabras de la Corte “(e)llo significa que las decisiones judiciales adoptadas por la corporación en cumplimiento de su misión de asegurar la integridad y la supremacía de la Carta, adquieren un carácter definitivo, incontrovertible e inmutable, de tal manera que sobre aquellos asuntos tratados y dilucidados en procesos anteriores, no resulta admisible replantear litigio alguno ni emitir un nuevo pronunciamiento de fondo (20) . …Así entendida, la cosa juzgada constitucional, además de salvaguardar la supremacía normativa de la Carta, está llamada a garantizar la efectiva aplicación de los principios de igualdad, seguridad jurídica y confianza legítima de los administrados, pues, por su intermedio, se obliga al organismo de control constitucional a ser consistente con las decisiones que adopta previamente, impidiendo que casos iguales o semejantes sean estudiados y resueltos por el mismo juez en oportunidad diferente y de manera distinta (21) ”.

Dentro de las modalidades de cosa juzgada constitucional a los cuales ha referido esta corporación, se encuentra la cosa juzgada formal que se presenta cuando una disposición legal que ha sido objeto de sentencia por la Corte nuevamente resulta demandada operando la cosa juzgada constitucional que hace imposible volver a examinar la constitucionalidad de la misma norma examinada (22) . Cosa juzgada formal que resulta de carácter relativa cuando se declara la exequibilidad por los cargos y/o normas superiores que fueron analizados en la decisión, evento en el cual puede demandarse nuevamente las disposiciones legales pero por aspectos distintos a los examinados (23) .

De esta manera, puede extraerse de la parte resolutiva de la Sentencia C-038 de 2004, que se está frente a una cosa juzgada formal relativa. En esa medida, en cuanto se esté frente a los mismos cargos y disposiciones superiores no es posible en principio volver a examinar las normas legales dado que se ha configurado la cosa juzgada constitucional. Ello acaece en este caso por cuanto si bien es cierto que la decisión de exequibilidad se circunscribió a los cargos examinados, también lo es que dichos cargos coinciden con los que hoy nuevamente se formulan en la demanda.

También afirma el accionante que con la actual demanda se está frente a unos cargos distintos por cuanto ahora se expone un parámetro de constitucionalidad más amplio al vincular los criterios interpretativos contenidos en las observaciones generales del comité de derechos económicos, sociales y culturales de las Naciones Unidas y los principios de Limburgo y Maastricht, que considera integrantes del bloque de constitucionalidad lato sensu, aunque la Corte les hubiere otorgado solamente el valor de doctrina internacional en la Sentencia C-038 de 2004 (24) .

Al respecto, la Corte debe recordar que los criterios interpretativos que hoy expone el accionante no hacen parte integrante del bloque de constitucionalidad lato sensu, ni menos por sí solos podrían justificar un nuevo examen de constitucionalidad. La Sentencia C-038 de 2004, fue clara en reconocerle a las observaciones generales del comité de derechos económicos, sociales y Culturales de las Naciones Unidas (25) y a los principios de Limburgo y Maastricht (26) solamente el valor de doctrina internacional relevante en la materia al constituir la interpretación académica más respetada y autorizada sobre el sentido y alcance de las normas internacionales sobre derechos económicos, sociales y culturales, que es expedida por unos expertos (27) .

Así las cosas, el argumento que hoy expone el accionante estuvo comprendido dentro del análisis efectuado por la Corte en la Sentencia C-038 de 2004 y, además, por sí sólo resulta exiguo para emprender la Corte un nuevo examen de constitucionalidad sobre un tema decidido y, por tanto, que ha hecho tránsito a cosa juzgada constitucional. No sobra recordar que para la definición de los instrumentos internacionales que forman parte del bloque de constitucionalidad es menester que la Corte proceda a decidirlo de manera específica —caso por caso—, atendiendo las materias que tratan como otros criterios objetivos y bajo los presupuestos del artículo 93 superior (28) . Puede así concluirse que si bien la Corte ha denotado la importancia que reviste la doctrina internacional sobre el Pidesc, nunca le ha reconocido expresamente el alcance de hacer parte integrante del bloque de constitucionalidad estricto ni lato sensu. De esta forma, no existe un nuevo contexto de valoración normativa. Menos pude señalarse que se está frente a un cambio del parámetro normativo que justifica un nuevo examen de constitucionalidad.

Otro argumento al cual acude el accionante para justificar un nuevo pronunciamiento de la Corte consiste en considerar que actualmente se presentan nuevas evidencias fácticas (29) que son demostrativas que las medidas legales adoptadas no tuvieron los efectos esperados de generación de empleo (30) , por lo que considera necesaria la procedencia de un examen ex post de proporcionalidad además de que ya se cumplió el plazo de evaluación de los efectos de dichas medidas (31) . Luego de referir a unas decisiones de la Corte que tuvieron fundamento en información empírica (32) , acompaña como soporte de su argumentación el estudio denominado “Evaluación de la reforma laboral (L. 789/2002)”, realizado por la Universidad Nacional (33) , concluyendo que: la medida es inadecuada al no tener efectivos significativos en la generación de empleo y que las únicas variaciones de los indicadores a favor no tienen nexo de causalidad con la reforma; no es necesaria toda vez que con seguridad otras medidas alternativas de tipo económico más benignas con los derechos de los trabajadores habrían generado mejores resultados; y es desproporcionada por cuanto las ventajas en la obtención del fin propuesto son muy pocas a las innumerables desventajas que las medidas comportan en cuanto al ejercicio del derecho al trabajo. Adicionalmente, solicita constatar el estado de cosas inconstitucional y, por tanto, se exhorte al legislador a cumplir con el deber de adoptar normas legales —omisión legislativa absoluta— que desarrollen los compromisos internacionales en materia del derecho al trabajo —mandato de progresividad del Pidesc—.

Sobre este punto, debe comenzar la Corte por recordar su jurisprudencia en cuanto que en determinadas ocasiones las consideraciones empíricas toman un papel importante en el control de constitucionalidad abstracto por lo que habrán de tenerse en cuenta al proferir la decisión (34) . Así se expuso en la Sentencia C-1489 de 2000 (35) , al indicar: “lo anterior no significa que el juicio de constitucionalidad excluya cualquier consideración empírica, pues el juez constitucional no puede ignorar el contexto histórico y la realidad social en donde toma sus decisiones…Es pues posible que una regulación que en abstracto parece ajustarse a la Carta, pueda tornarse inconstitucional por sus efectos prácticos…Por ello, para que una regulación legal, que en apariencia y en abstracto se ajusta a la Carta, pueda ser declarada inexequible, debido a consideraciones empíricas, es necesario establecer que las situaciones inconstitucionales derivan de los diseños institucionales y de las regulaciones establecidas en la ley. Por ende, en tales eventos es necesario demostrar que el sistema previsto por la ley puede hipotéticamente funcionar pero que, en la práctica, y por factores que eventualmente los redactores de la ley no previeron adecuadamente, el sistema ha dejado de tener un desarrollo satisfactorio, y esa evolución afecta derechos constitucionales y es por consiguiente contraria a la Carta”. Decisiones que esta corporación ha proferido a partir de la revisión constitucional de disposiciones legales sobre las cuales no existe sentencia previa alguna (36) .

Así mismo, la Corte ha manifestado que aunque se esté frente a la cosa juzgada constitucional es posible de manera excepcional que la Corte vuelva a pronunciarse de fondo al encontrar razones de peso que permitan ajustar o cambiar su jurisprudencia constitucional por estar bajo un nuevo contexto de valoración. Así lo sostuvo en la Sentencia C-774 de 2001 (37) , al indicar: “El carácter dinámico de la Constitución, que resulta de su permanente tensión con la realidad, puede conducir a que en determinados casos resulte imperativo que el juez constitucional deba modificar su interpretación de los principios jurídicos para ajustarlos a las necesidades concretas de la vida colectiva - aún cuando no haya habido cambios formales en el texto fundamental -, lo que incide necesariamente en el juicio de constitucionalidad de las normas jurídicas. El concepto de “Constitución viviente” puede significar que en un momento dado, a la luz de los cambios económicos, sociales, políticos, e incluso ideológicos y culturales de una comunidad, no resulte sostenible, a la luz de la Constitución, —que es expresión, precisamente, en sus contenidos normativos y valorativos, de esas realidades—, un pronunciamiento que la Corte haya hecho en el pasado, con fundamento en significaciones constitucionales materialmente diferentes a aquellas que ahora deben regir el juicio de constitucionalidad de una determinada norma. En estos casos, no se puede considerar que el fallo vulnera la cosa juzgada, ya que el nuevo análisis parte de un marco o perspectiva distinta, que en lugar de ser contradictorio conduce a precisar los valores y principios constitucionales y permiten aclarar o complementar el alcance y sentido de una institución jurídica (38) ”.

Ahora bien, de las pruebas aportadas al presente asunto se observa que la comisión de seguimiento y verificación a las políticas de generación de empleo (L.789/2002, arts. 45 (39) y 46 (40) ), expidió en el mes de marzo de 2005, un primer informe presentado al Congreso denominado “Evaluación integral de la política general de empleo y los principales componentes de la reforma laboral. Periodo 2003-2004”. En dicho informe luego de reconocer la complejidad de disponer de métodos exactos para medir el impacto de algunas medidas de la reforma laboral, se indica que se tuvieron en cuenta varios estudios que emplearon diversas metodologías para concluir que “se recomienda al Congreso de la República mantener vigente la Ley 789 de 2002, que está en armonía con las disposiciones constitucionales y los tratados sobre derechos humanos laborales, más cuando existentes unas favorables perspectivas del mercado laboral para el año 2005. Según los datos para el mes de enero, la tasa de desempleo disminuyó casi cuatro puntos porcentuales y hubo un incremento de 419.000 personas ocupadas. Sin embargo, se recomienda al Gobierno Nacional tomar las medidas necesarias para que algunos componentes de la reforma se optimicen, como los subsidios al empleo y al desempleo, el contrato de aprendizaje y el microcrédito, y monitorear constantemente los resultados de las diversas medidas (41) ”. Los estudios que sirvieron de insumo a la comisión fueron:

(i) “Éxitos y fracasos de la reforma laboral”, de Jairo Nuñez Méndez, Universidad de los Andes, diciembre de 2004 (42) .

(ii) “Los efectos de la reforma laboral de 2002 en el mercado laboral colombiano”, de Verónica Amarante y Rodrigo Arim, marzo de 2005 (43) .

(iii) “La reforma laboral de 2002: ¿funcionó o no?”, de Alejandro Gaviria U (44) .

(iv) “Impacto de la reforma laboral sobre la generación y calidad del empleo”, de Hugo López Castaño, Remberto Rhenals Monterrosa y Elkin Castaño Vélez, diciembre de 2004 (45) .

(v) Aproximaciones por el Ministerio de la Protección Social y el Departamento Nacional de Planeación (46) .

(vi) Encuestas por Fenalco y la ANDI (47) .

Así mismo, en dicho informe presentado al Congreso se registra como “resultados preliminares sobre la reforma laboral, según diversos estudios y ejercicios”, lo siguiente:

FuenteGeneracion de empleo (no PIB)Sub-empleoDuración desempleoDuración empleoEmpleo formalContrato aprendizajeSubsidios al desempleoSubsidios al empleo
DNP354.000       
MPS306.000DisminuyeBaja Aumentó por definiciones Dane afiliación a reg.Aumentos significativosFavorableProblemas financieros y
Contraloría88.000   Disminuyó   
Fedesarrollo220.000
300.000
    Aumentos significativos  
Gaviria 2004; Nuñez, 2004 DisminuyeBajaDisminuyeAumentó por definiciones Dane y afil. a reg. contrib. en salud y pensiones. destrucción de trabajo formal cae después de reformaAumentos significativosInsuficienteProblemas de ejecución
CIDE (Hugo López)260.000 en 13 ciudadesDisminuyeDisminuye Aumenta, lo mismo que el empleo de calidad y las afiliaciones a seg. Social.Requiere ajustes  
Fenalco11% empresas con aumento       
U. ExternadoInsuficiente     InsuficienteProblemas financieros y operativos

Por último, el Ministerio de la Protección Social con oficio del 21 de noviembre de 2007, en respuesta a una solicitud de esta corporación, puso a disposición “la información central y complementaria correspondiente a la evolución de los indicadores de desempleo e informalidad y el informe final de la comisión de verificación y seguimiento de las políticas de empleo previstas en la Ley 789 de 2002, la cual inició labores en el 2003 y entregó informe final en marzo de 2005”. Veamos:

“En el marco de esta comisión de verificación y seguimiento, el Gobierno Nacional promovió e hizo seguimiento al desarrollo de diversos estudios que monitorean las medidas implementadas en términos de flexibilización de costos laborales a las condiciones cambiantes de la economía, protección social a los desempleados de estratos socioeconómicos más bajos y con responsabilidad familiar y el rol significativo de las cajas de compensación familiar en el bienestar de colombianos sin vinculación anterior a la cajas.

El primero de estos estudios fue elaborado por el Ministerio de la Protección Social y fue puesto a consideración de diversos organismos públicos y privados, tales como centros de investigación, universidades, entes de control, ciudadanos y empresas del sector privado. El desarrollo de estos trabajos de supervisión, análisis y seguimiento de la Ley 789 fueron complementados con encuestas administradas entre miembros de la Andi y Fenalco durante el año 2004 y así conocer los efectos de la reforma.

Los resultados de dichas encuestas y estudios se dieron a conocer al público por medio de ruedas de prensa, lo mismo que a través de (2) seminarios realizados en Medellín y Bogotá con el apoyo de instituciones académicas y técnicas. Asimismo, en noviembre del 2004 el Sena y Asocajas participaron en las discusiones de la Comisión (ver ayudas de memoria, documentos y prestaciones anexos).

Finalmente, para responder a esta solicitud de la honorable Corte, el ministerio solicitó al DANE la información gráfica de las variables para hacer seguimiento al desempleo entre el periodo 2001 y 2007, la cual se adjunta a esta carta, al igual que un resumen del cambio metodológico de junio de 2006 y sus efectos sobre el comportamiento de las variables. Asimismo, se encuentra a su disposición los indicadores de la expansión de la protección social entre los años 2002 y 2007”.

Conforme a lo anterior, puede evidenciarse la existencia de diversos estudios sobre el impacto de la reforma laboral en la generación de empleo que concuerdan en gran proporción en señalar los efectos positivos que ha tenido para la generación de empleo la reforma laboral, por lo que la comisión de seguimiento y verificación a las políticas de generación de empleo recomendó mantener, con sujeción a las observaciones allí descritas, la vigencia de la Ley 789 de 2002.

En esa medida, sin restar la importancia que merece la “Evaluación de la reforma laboral”, realizada por el Centro de Investigaciones para el Desarrollo de la Universidad Nacional, dicho estudio en el cual se soporta el accionante no puede tener por sí solo un carácter concluyente o un valor probatorio definitivo. La realización de otros estudios sobre los efectos actuales y reales de la reforma laboral en materia de generación de empleo llegan a conclusiones diferentes a la expuesta por el actor.

Por consiguiente, puede señalar la Corte que el accionante no demostró irrebatiblemente la existencia de un nuevo contexto actual que justificara para que la Corte procediera excepcionalmente a realizar un nuevo examen de constitucionalidad sobre medidas legislativas que ya fueron objeto de pronunciamiento en la Sentencia C-038 de 2004.

Además, como se expuso en la Sentencia C-038 de 2004, el legislador consciente de la necesidad de evaluar luego de un tiempo razonable la eficacia real de las medidas adoptadas instituyó en los artículos 45 y 46 de la Ley 789 de 2002, una comisión de seguimiento y verificación de las políticas de generación de empleo la cual pasado dos años de vigencia de la ley procedió ciertamente a evaluar integralmente la política general de empleo. Así mismo, en dicha decisión se recordó el contenido del parágrafo del artículo 46 de la Ley 789 de 2002, en el sentido que si al momento de presentarse la evaluación de los resultados las medidas legislativas no hubieren logrado los efectos prácticos para la generación de empleo “el Gobierno Nacional presentará al Congreso un proyecto de ley que modifique o derogue” dichas disposiciones, agregando que “aunque eso no implica que la vigencia de las reformas de la Ley 789 de 2002 sea temporal, sí significa que en ese momento esas reformas están sujetas a una evaluación y debate, por mandato de la ley, y que esa evaluación debería conducir incluso a la derogación de aquellas medidas que no hayan sido eficaces en la promoción del empleo”.

Se estableció una responsabilidad en cabeza del Gobierno Nacional y del Congreso de la República para el evento en que la reforma laboral no hubiera alcanzado los efectos prácticos para la generación de empleo, lo cual constituye en opinión de la Corte una evaluación que es propia de un juicio político más no jurídico. En otras palabras, al legislador se le facultó hasta modificar o derogar las medidas legislativas que no hubieren resultado eficaces para la promoción del empleo, previa evaluación y debate al interior de dicha célula congresional.

De esta forma, el actor no logró demostrar la existencia de un contexto diferente o la existencia de nuevas razones significativas que justificara proceder a un nuevo examen de constitucionalidad sobre las medidas legales ya objeto pronunciamiento en la Sentencia C-038 de 2004. El simple transcurso del tiempo y la generación de efectos diferenciables dada la diversidad de estudios no justifican por si solos apartarse de la cosa juzgada constitucional en aras de salvaguardar importantes intereses constitucionales como la seguridad jurídica y la confianza legítima de los administrados.

Por lo anterior, la Corte resolverá que habrá de estarse a lo resuelto en la Sentencia C-038 de 2004, que dispuso declarar exequible únicamente por los cargos estudiados los artículos 25, 26, 28 y 51 de la Ley 789 de 2002.

VII. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

ESTARSE A LO RESUELTO en la Sentencia C-038 de 2004, que dispuso “declarar EXEQUIBLES, pero únicamente por los cargos estudiados, los artículos 25, 26, 28, …y 51 de la Ley 789 de 2002”.

Cópiese, notifíquese, publíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente.

Magistrados: Humberto Antonio Sierra Porto, con salvamento de voto—Jaime Araújo Rentería, con salvamento de voto—Manuel José Cepeda EspinosaJaime Córdoba Triviño, con aclaración de voto—Rodrigo Escobar GilMauricio González Cuervo, con aclaración de voto—Marco Gerardo Monroy CabraNilson Pinilla PinillaClara Inés Vargas Hernández.

Martha Victoria Sáchica Méndez, Secretaria General.

(1) Algunos aspectos son objeto de complementación y precisión.

(2) Intervención del representante del Ministerio de la Protección Social, folio 442 cuaderno principal.

(3) Ibídem pág. 443.

(4) Ibídem pág. 444.

(5) Ibídem pág. 444.

(6) Ibídem pág. 445.

(7) Escrito de intervención del representante del Departamento Nacional de Planeación, folio 264 del expediente.

(8) Ibídem pág. 265.

(9) Ibídem pág. 266.

(10) Escrito de intervención del Decano de la Facultad de Economía de la Universidad Externado de Colombia, folio 383 del expediente.

(11) Ibídem, folio 389 del expediente.

(12) Escrito de intervención del representante de Fenalco, folio 399 del expediente.

(13) Concepto del Procurador General de la Nación, pág. 17, folio 419 del expediente.

(14) Sentencia C-038 de 2004, fundamento jurídico 20.

(15) M.P. Eduardo Montealegre Lynett. SPV Jaime Araújo Rentería, SV y AV Alfredo Beltrán Sierra, SV y AV Jaime Córdoba Triviño y SPV Clara Inés Vargas Hernández.

(16) Acusado integralmente.

(17) Acusado integralmente.

(18) Acusado parcialmente. Se demandó precisamente los mismos apartes acusados en la presente demanda más el parágrafo transitorio.

(19) Acusado integralmente.

(20) Cfr, entre otras, las siguientes providencias: Sentencias C-397/95 y C-774/200; los Autos A-174 y A-289ª de 2001.

(21) Sentencia C-310 de 2002. M.P. Rodrigo Escobar Gil. Cft. sentencias C-720 de 2007, C-155 de 2007, C-211 de 2003, C-310 de 2002 y C-153 de 2002.

(22) En la sentencia C-774 de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil, se expuso: “La cosa juzgada formal se presenta “...cuando existe una decisión previa del juez constitucional en relación con la misma norma que es llevada posteriormente a su estudio...”, o, cuando se trata de una norma con texto normativo exactamente igual, es decir, formalmente igual . Esta evento hace que “ ...no se pueda volver a revisar la decisión adoptada mediante fallo ejecutoriado…”.

(23) En la sentencia C-153 de 2002, se manifestó: “puede acaecer que la Corte al declarar la exequibilidad de una norma haya limitado su decisión a un aspecto constitucional en particular o a su confrontación con determinados preceptos de la Carta Política, situación en la cual la cosa juzgada opera solamente en relación con lo analizado y decidido en la respectiva sentencia. En estos dos últimos casos la cosa juzgada tiene carácter relativo, pudiendo ser usual que tal alcance limitado de la decisión se haga expresamente en la parte resolutiva de la sentencia , circunscribiéndola al preciso ámbito de lo formal o a los cargos o disposiciones superiores que fueron analizados en la sentencia…”.

(24) El actor expone que “todas las decisiones adoptadas por los órganos internacionales de aplicación de un tratado multilateral concernientes a la delimitación del alcance de las disposiciones del instrumento aplicado, constituye un criterio interpretativo concurrente con el del contexto del tratado, según las disposiciones citadas de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados”.

(25) Como se recuerda en la página Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos (www2.ohchr.org/spanish/bodies/cescr), el CESCR es el órgano de expertos independientes que supervisa la aplicación del Pacto por sus Estados Partes, establecido por la Resolución 1985/17, 28 de mayo de 1985, del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas Ecosoc. Comité que también publica su interpretación de las disposiciones del pacto en forma de observaciones generales.

(26) Con motivo del décimo aniversario de los principios de Limburgo, entre el 22 y el 26 de enero de 1997, se reunieron en Maastricht un grupo de más de treinta expertos invitados que tenían como objetivo ampliar el entendimiento de dichos principios respecto a la naturaleza y el alcance de las violaciones de los derechos económicos, sociales y culturales y las respuestas y recursos adecuados a los mismos. Se expidieron así las Directrices de Maastricht sobre violaciones a los derechos económicos, sociales y culturales. Información extraída de la página www.cajpe.org.pe/guia/mat4.

(27) Cft. Sentencia C-251 de 1997, M.P. Alejandro Martínez Caballero.

(28) Ver, entre otras, las sentencias C-280 de 2007 y C-401 de 2005.

(29) Para el actor “en el momento de dictar la Sentencia C-038 de 2004 la Corte Constitucional no contaba con premisas empíricas sólidas que permitieran hacer un control de constitucionalidad completo de la medida. En aquella oportunidad, la Corte Constitucional llevó a cabo una revisión ‘ex ante’ de la proporcionalidad de las medidas adoptadas por la ley”.

(30) Considera “no hay evidencia de que la Ley 789 de 2002 haya cumplido su objetivo, ni de que dicho objetivo haya sido cumplido en un porcentaje que justifique intervenir de forma tan intensa en los derechos de los trabajadores de forma regresiva. Asimismo, se mostrará que los avances en materia del mercado de trabajo ocurrido con posterioridad a la mencionada Ley 789 no son consecuencia de la ley, sino de la intervención de otros factores externos a la reforma laboral”. Más adelante alude a la “falta de evidencia de que haya habido cambios significativos y en los innumerables indicios de que el desarrollo económico no ha traído sino un aumento ínfimo del empleo y un empeoramiento de la informalidad y de las condiciones de los empleados formales”.

(31) El actor afirma “La propia Corte Constitucional, ...da a entender que su dictamen sobre la constitucionalidad de las normas demandadas sería diferente, si, como es en la actualidad, ya hubiese transcurrido el plazo previsto por el legislador y se hubiese acreditado..., la falta de idoneidad de las medidas adoptadas por el legislador”.

(32) El accionante manifiesta que “se pueden citar varios casos en los cuales la argumentación sobre los hechos ha sido decisiva. Es oportuno, en este sentido, citar la Sentencia C-1489 de 2000, en la cual se enumera los siguientes ejemplos, entre otros: (a) la Corte Constitucional, en la Sentencia C-410 de 1994, concluyó que la Ley 100 de 1993 no era discriminatoria al prever una edad de jubilación menor para las mujeres que para los hombres, con base en elementos empíricos, por cuanto las mujeres en Colombia realizaban en general, una doble jornada laboral, por lo cual se trata de una medida que, precisamente toma en consideración fenómenos sociales, con el fin de compensar dicha diferencia; y (b) la Corte en la Sentencia C-371 de 2000, estableció que la ley estatutaria que pretendía favorecer la participación femenina, mediante un sistema de cuotas, en los niveles decisorios del Estado era constitucional, al ser una acción afirmativa con un fin legítimo, con base en la información empírica acerca de los niveles educativos actuales de las mujeres y de su participación en las instancias directivas del Estado”.

(33) Para el actor este estudio “demuestra de forma fehaciente la falta de idoneidad de las medidas de afectación de los derechos de los trabajadores contenidas en la Ley 789 de 2002”. Agrega que “con base en la certeza que ofrece el estudio técnico que se anexa a esta demanda, se puede concluir que no han conducido al fin propuesto, a pesar de que siguen teniendo efectos restrictivos respecto del derecho social fundamental al trabajo”.

(34) Sentencia C-791 de 2002. M.P. Eduardo Montealegre Lynett. AV. Jaime Araújo Rentería y Alfredo Beltrán Sierra.

(35) M.P. Alejandro Martínez Caballero.

(36) Ver, entre otras, las sentencias: C-004 de 1992, C-556 de 1992, C-466 de 1995, C-122 de 1999 y C-216 de 1999 (estados de excepción); C-410 de 1994; C-126 de 1995; C-221 de 1997; C-160 de 1999; y C-371 de 2000; y C-064 de 2002.

(37) M.P. Rodrigo Escobar Gil. Cft. Sentencia C-292 de 2003.

(38) En la Sentencia C - 447 de 1997. M.P. Alejandro Martínez Caballero la Corte expuso: “...Todo tribunal, y en especial la Corte Constitucional, tiene la obligación de ser consistente con sus decisiones previas. Ello deriva no sólo de elementales consideraciones de seguridad jurídica —pues las decisiones de los jueces deben ser razonablemente previsibles— sino también del respeto al principio de igualdad, puesto que no es justo que casos iguales sean resueltos de manera distinta por un mismo juez....Por ello la Corte debe ser muy consistente y cuidadosa en el respeto de los criterios jurisprudenciales que han servido de base (ratio decidendi) de sus precedentes decisiones. Esto no significa obviamente que, en materia de jurisprudencia constitucional, el respeto al precedente y a la cosa juzgada constitucional deban ser sacralizados y ante deban prevalecer ante cualquier otra consideración jurídica, puesto que ello no sólo puede petrificar el ordenamiento jurídico sino que, además, podría provocar inaceptables injusticias....Se debe entonces aceptar que todo sistema jurídico se estructura en torno a una tensión permanente entre la búsqueda de la seguridad jurídica – que implica unos jueces respetuosos de los precedentes – y la realización de la justicia material del caso concreto – que implica que los jueces tengan capacidad de actualizar las normas a las situaciones nuevas -....”.

(39) “PAR. TRANS.—La comisión será nombrada por el término de cuatro (4) años, a partir de la vigencia de la presente ley”.

(40) “PAR.—Transcurridos dos años de la vigencia de la presente Ley, la comisión de seguimiento y verificación aquí establecida presentará una completa evaluación de sus resultados. En ese momento el Gobierno Nacional presentará al Congreso un proyecto de ley que modifique o derogue las disposiciones que no hayan logrado efectos prácticos para la generación de empleo”.

(41) En el cuaderno de pruebas OPC-80/07, reposa oficio del Ministerio de la Protección Social de fecha 5 de junio de 2007, por el cual envía “copia del informe de la comisión y cuatro estudios que sirvieron como insumo a la comisión para elaborar el primer informe, por la comisión de verificación de seguimiento de las políticas de generación de empleo previstas en la Ley 789 de 2002”.

(42) Concluye principalmente que “la duración del desempleo cae fuertemente entre 2004 y 2002….Por consiguiente, se puede afirmar que los cambios en la legislación laboral ayudaron a formalizar la economía y mejorar la calidad del empleo…”.

(43) Se expone esencialmente que “según las estimaciones realizadas, la reforma laboral tuvo efectos positivos sobre la probabilidad de empleo y el nivel de remuneraciones promedio, mientras que estaría desincentivando el trabajo bajo condiciones de informalidad laboral. A su vez, las horas promedio de trabajo por ocupado habrían disminuido como consecuencia de los cambios introducidos en la normativa laboral. Sin embargo, estos efectos no son homogéneos entre trabajadores con distinto nivel de capital humano”.

(44) Del resumen se extrae que “i) la reforma tuvo un efecto notable sobre la contratación de aprendices y contribuyó a reducir el subempleo por insuficiencia de horas (especialmente en el sector servicios), ii) los efectos sobre la generación de empleo y sobre la formalización del empleo fueron inferiores a lo esperado, y iii) los programas de apoyo al desempleado y de estímulo a la generación de empleo no han funcionado”.

(45) Concluye primordialmente que “no es conveniente echar atrás la reforma laboral. Las consecuencias negativas que podría tener su reversión sobre el empleo y la estabilidad de los trabajadores no son despreciables. En vez de ello es preciso corregir algunos aspectos de la reforma (o mejor de los decretos reglamentarios) que no están marchando bien”.

(46) Se señala en el informe de la Comisión que “Un primer informe del Ministerio (anexo 14) indica que el mayor ritmo de generación de empleo, la mayor estabilidad laboral, las disminuciones en el tiempo de búsqueda de trabajo y la tendencia descendente de la informalidad, pueden ser indicativos del efecto positivo de la reforma. Igualmente, según el Conpes 3290 de 2004 (anexo 15), de los 846.000 nuevos empleos generados durante 2003, unos 354.000 se deben a factores diferentes al crecimiento del PIB, entre los cuales se puede contar la reforma a la empleabilidad. Si todos esos empleos hubieran sido generados por la reforma, se hubiera superado con creces la meta establecida para el 2003 que era de 133.786 empleos (cuadro 1) y mucho más si no se toma en cuenta el aspecto del contrato de aprendizaje el cual ha sido el programa más exitoso de la reforma, como ya se mencionó. Por su parte, la Contraloría General de la República estimó en 88.000 los nuevos empleos generados por la reforma y otros factores”.

(47) Se indica que “Para poder indagar de forma más directa el efecto de la reforma sobre el sector productivo, Fenalco realizó una encuesta a los responsables de la contratación en 408 firmas ubicadas en las cinco principales ciudades del país. Algunos de los resultados, contenidos en el cuadro 8, muestran aspectos favorables no sólo en la generación de empleo formal, sino también en aspectos tan importantes como la competitividad y la percepción de beneficios generales. De igual manera, la ANDI realizó una encuesta acerca de 200 empresas (cuadro 9). El ejercicio revela, entre otros resultados, que después de la aplicación de la reforma, la mayor parte (53%) de las empresas incrementó el empleo. Que el aumento de pedidos (64%) y la implementación de la ley ((50%), fueron los motivos más relevantes para incentivar dicha variación. Y que entre las medidas de la reforma que más han aportado para mejorar los ingresos y el empleo, se encuentran las modificaciones tanto a los costos en los días dominicales y festivos (74% de las respuestas) como a la jornada ordinaria de trabajo (76%)”.

SALVAMENTO DE VOTO

Con el respeto acostumbrado por las decisiones de esta Corte, me permito salvar mi voto al presente fallo, toda vez que a mi juicio, no existe cosa juzgada constitucional y deben prosperar los cargos de inconstitucionalidad formulados contra los artículos 25, 26, 28 y 51 de la ley 789 de 2002. Para fundamentar mi posición paso a exponer a continuación las razones de mi disenso:

1. En primer lugar, y antes de entrar a exponer mi discrepancia en relación con la presente sentencia, el suscrito magistrado deja constancia de que en su momento en Sala Plena deploré el hecho de que el proyecto original de sentencia sustanciado por el Magistrado Ponente doctor Humberto Sierra Porto, se hubiera filtrado y hubiera sido conocido por la prensa.

En este sentido, debo reiterar mi criterio en cuanto a que toda filtración es perversa, lo que a mi juicio se evitaría si las sesiones de la Sala Plena fueran públicas. Así mismo, para el suscrito magistrado es claro que la filtración proviene de la Sala, pues la ponencia se entregó por el despacho del doctor Sierra en sobre cerrado. En mi opinión, esa filtración tuvo el interés de alertar y asustar a los empleadores y así crear un clima en contra del ponente, lo cual es lamentable pues en el futuro puede volver a ocurrir con otros asuntos, creando riesgos para los magistrados.

Por tanto, me permito manifestar mi total respaldo al presidente de esta Corte en el sentido de poner en conocimiento este hecho ante la Fiscalía, y doy de antemano mi pleno consentimiento para que se revele la fuente. Así mismo considero necesario que se envíe una carta al Espectador haciendo esa manifestación. Finalmente, debo manifestar mi acuerdo con que se adelante una investigación interna en relación con este asunto.

2. En segundo lugar, debo manifestar que el suscrito magistrado se encontraba de acuerdo con el proyecto original presentado a Sala por el magistrado Sierra Porto, en el cual se proponía declarar inexequibles los artículos 25, 26, 28 y 51 de la Ley 789 de 2002. Esta ponencia fue improbada con dos (2) votos a favor y siete (7) en contra.

3. En relación con mi posición respecto de esta sentencia, debo afirmar que me encuentro en total discrepancia respecto de ella, ya que en mi concepto no se configuraba en este caso el fenómeno de la cosa juzgada constitucional, no sólo por lo señalado por la Corte Constitucional en la misma Sentencia C-038 de 2004 y lo establecido por el propio Legislador, sino porque la validez de las normas ahora demandadas estaba condicionada a su eficacia, esto es, al logro de las finalidades de la Ley 789 de 2002.

3.1. Considero por tanto que debió declararse la inexequibilidad de los artículos demandados, tal y como lo proponía el proyecto original, y no acudir a un argumento de cosa juzgada, tesis con la cual no concuerdo.

A este respecto, debo observar que, como ha sucedido en anteriores casos, se lanza una tesis neutra —cosa juzgada— para lograr el mismo resultado, en este caso, el de favorecer a los patronos contra los trabajadores.

Así mismo, es de advertir que los mismos magistrados que votaron a favor de la Sentencia C-038 de 2004, avalando la exequibilidad de normas regresivas que violaban la Constitución Política, son los mismos que ahora sostienen la existencia de cosa juzgada, con lo cual persiste y se convalida dicha violación.

3.2. De esta manera, me permito reiterar aquí los argumentos expuestos en el salvamento de voto a la Sentencia C-038 de 2004, en donde expuse que es el propio legislador quien confiesa que no sabe si con esta ley se logra el fin propuesto y si es adecuada y proporcionada. En ese entonces, no existía ninguna duda en cuanto a que las normas eran regresivas, ni respecto a que producirían un perjuicio inmediato para los derechos de los trabajadores. Ahora bien, se evidencia que los hechos le han dado la razón al legislador después de cuatro años de la vigencia de la ley ahora nuevamente demandada.

En la Sentencia C-038 de 2004 se decidió:

“Primero: ESTARSE A LO RESUELTO en la Sentencia C-781 de 2003, que dispuso:

“Primero. Declarar EXEQUIBLE, en lo acusado, el inciso primero del artículo 29 de la Ley 789 de 2003, salvo la expresión “o si presentara la demanda, no ha habido pronunciamiento judicial”, que se declara INEXEQUIBLE.

Segundo. Declarar EXEQUIBLE, en lo acusado, el parágrafo segundo del artículo 29 de la Ley 789 de 2003”.

Segundo. Declarar EXEQUIBLES las expresiones “Lo dispuesto en el inciso 1º. de este artículo” y “Para los demás seguirá en plena vigencia lo dispuesto en el artículo 65 del Código Sustantivo de Trabajo vigente” del parágrafo 2 del artículo 29 de la Ley 789 de 2002.

Tercero. INHIBIRSE de conocer, por ausencia de cargo, de la constitucionalidad del numeral segundo y del parágrafo primero del artículo 29 de la Ley 789 de 2002, así como del segundo párrafo del numeral primero de ese artículo, que literalmente dice: “Dichos intereses los pagará el empleador sobre las sumas adeudadas al trabajador por concepto de salarios y prestaciones en dinero”.

Cuarto. Declarar EXEQUIBLES, pero únicamente por los cargos estudiados, los artículos 25, 26, 28, 30 y 51 de la Ley 789 de 2002.

Quinto. Declarar EXEQUIBLE el artículo 1º de la Ley 789 de 2002, por los cargos estudiados, en el entendido de que los programas sociales deben corresponder al Plan Nacional de Desarrollo o a leyes preexistentes, y el gasto se haya incorporado previamente en el correspondiente presupuesto; salvo las expresiones “que el Gobierno Nacional defina como prioritarios” y el parágrafo que se declaran INEXEQUIBLES”.

Frente a esta decisión cito in extenso los argumentos esbozados en el salvamento de voto de este magistrado, los cuales siguen siendo válidos en esta oportunidad:

“En relación con el numeral primero de la parte resolutiva de la sentencia que es cosa juzgada, aclaro el voto, por cuanto en su oportunidad salve el voto en la Sentencia C-781 de 2003.

(…).

En relación con los numerales segundo, cuarto y quinto que declaran exequibles ciertas normas, salvo el voto, por las siguientes razones:

1. Con este fallo se desmonta el Estado social de derecho. El Estado social de derecho se caracteriza por tener una organización del trabajo, dirigido a tutelar los derechos de los trabajadores y mitigar su estado de inferioridad ante los patronos. El Estado social de derecho busca hacer efectivos los derechos económicos y sociales de la clase obrera, por los que la clase obrera ha luchado desde su nacimiento: El derecho al descanso, a un salario digno para él y su familia, a la seguridad social, al trabajo, a la salud, a la huelga, a la educación, a la vivienda, a las pensiones de: jubilación, invalidez, muerte, etc.

No sobra recordar que en muchos sistemas jurídicos, los derechos económicos o sociales, como la salud y la educación son derechos fundamentales.

La Corte Constitucional en numerosas sentencias ha sostenido la tesis de que los derechos fundamentales son por su propia naturaleza limitados; tesis que no he compartido por las siguientes razones:

No es cierto que los derechos fundamentales nacen “por su propia naturaleza limitados”; pues cuando la Constitución consagra un derecho fundamental se debe presumir la máxima amplitud del mismo (es lo que la doctrina constitucional italiana denomina presunción de la máxima expansión de la libertad).

En realidad los derechos fundamentales nacen sólo con los límites que la propia Constitución les establezca (bien que se trate de otros principios fundamentales u obligaciones constitucionales).

Esta distinción es importante, por las consecuencias que trae aparejadas; ya que si no existe otra norma constitucional que limite el derecho, el legislador no puede limitarlo y correlativamente el ciudadano debe gozar plenamente de ese derecho fundamental; y cualquier límite que no tenga fundamento en la propia Constitución es inconstitucional.

Esto es también válido en relación con ciertos límites particulares, que no pueden ser aplicados a los derechos sino cuando la Constitución expresamente lo señala y que a contrario sensu no pueden aplicarse si la Constitución expresamente no los establece; por ejemplo: los conceptos de seguridad pública, buenas costumbres, sanidad, orden público, etc., no pueden aplicarse para restringir o limitar derechos fundamentales por el legislador si la Constitución expresamente no los establece.

Gozando el individuo en principio de una libertad ilimitada, toda limitación de un derecho debe ser justificada por quien hace la limitación y no por el individuo que recibe la limitación. Toda limitación de un derecho es en principio inconstitucional y existe una carga para quien lo limita, de demostrar que esa limitación es constitucional y si no logra la norma es inconstitucional. No sobra recordar que en este caso se trata del derecho al trabajo que no solo es un derecho fundamental sino un principio constitucional que sirve de fundamento a todo el Estado por mandato del artículo 1º de la Constitución.

Desde el punto de vista del control de constitucionalidad, toda limitación de un derecho fundamental debe ser sometido al control constitucional más estricto posible.

2. En materia del control de constitucionalidad siempre se encuentra presente el principio de igualdad, en el caso concreto, con mayor razón ya que el demandante señaló expresamente que se estaba violando el artículo 13 de la Constitución Política y otros, que establecen modalidades de la igualdad. Las normas declaradas exequibles violan la Constitución y el principio de igualdad, por cuanto en relación con la situación anterior de los trabajadores crean una situación más desigualitaria e inequitativa.

Es necesario precisar algunos conceptos que hacen más inteligible la problemática de la igualdad y sus reglas de distribución.

Debemos examinar brevemente la estructura de las reglas de distribución de la igualdad, antes de determinar lo que las convierte en igualitarias o desigualitarias. Tales reglas especifican, explícita o implícitamente, lo siguiente: 1) un beneficio (por ejemplo, un voto) o una carga (por ejemplo, un año de servicio militar) que se debe distribuir; 2) un grupo de referencia –es decir, una clase de personas a quienes se pretende aplicar la regla, definidas a menudo por una característica común (por ejemplo, todos los ciudadanos); 3) un grupo seleccionado; es decir, una subcategoría del grupo de referencia a quien se distribuye el beneficio o la carga (por ejemplo, todos los ciudadanos de determinada edad) (48) .

Las reglas que asignan beneficios o cargas, especialmente aquellas decretadas por ley, operan en un contexto históricamente determinado. Por consiguientes, son consideradas más adecuadamente como reglas de redistribución. Hay una distribución que puede ser el resultado de la aplicación de cierta regla formal de distribución, o puede ser la consecuencia de una costumbre. Cuando se introduce una regla nueva (por ejemplo, cuando se promulga una ley) que redistribuye los beneficios o las cargas, cambia la proporción del grupo seleccionado respecto al grupo de referencia. Como, queremos determinar si tal regla de redistribución es igualitaria y en qué grado, para ello debemos comparar la distribución dada históricamente, con la distribución que resulta de la aplicación de la regla.

Respecto a una distribución dada (y respecto a un grupo de referencia dado), una regla de redistribución de beneficios o cargas determinadas es más igualitaria cuanto mayor sea la proporción del grupo seleccionado respecto al grupo de referencia después de la aplicación de la regla, en comparación con la distribución original.

En otras palabras, la asignación es tanto más igualitaria cuanto más igualitaria sea la aplicación de la regla. Viceversa, una regla de redistribución es tanto más desigualitaria, cuanto más reduzca el tamaño del grupo seleccionado.

¿Admitir 400, de los 600 que hicieron la solicitud para entrar a la universidad, es una política igualitaria o desigualitaria?; Depende: Si el año anterior fueron admitidos 300 de los 600 que hicieron la solicitud, admitir 400 incrementa la proporción del grupo seleccionado; en consecuencia, esta nueva política constituye una regla de distribución más igualitaria. Pero esta misma política es desigualitaria si anteriormente se admitió a 500 de los 600 que hicieron la solicitud. La Constitución francesa de 1791 era igualitaria no porque sustituyera nobleza, por propiedad, como criterio para conferir el derecho de voto, sino porque amplió el sufragio a un número mucho mayor de ciudadanos (o sea, a más de la mitad de todos los varones adultos que pagaban cierto número de impuestos). Respecto a esta situación histórica, la posterior introducción del sufragio universal constituyó de nuevo una redistribución igualitaria del derecho de voto (49) .

3. El propio legislador confiesa en este caso (art. 45 par.) que no sabe si logre el fin propuesto ni si el medio utilizado es adecuado y necesario. Desde el punto de vista del control de constitucionalidad, cuando el fin no es claro que se logre y el medio utilizado no es idóneo ni necesario (ya que existen otros medios para lograr el fin con menos lesión del derecho al trabajo), la norma debe ser declarada inconstitucional. Esta ley, confiesa que no sabe si los trabajadores obtengan algún beneficio; sin embargo es claro que con estas disposiciones los trabajadores obtienen un perjuicio inmediato y los patrones un beneficio inmediato. Siendo en nuestro sistema constitucional el trabajo un valor, un principio y un derecho fundamental, en su protección no puede retrocederse sino que debe avanzarse permanentemente. Las normas acusadas son consecuencia del neoliberalismo y de las políticas que persiguen acabar con las conquistas laborales en donde es el trabajador el que siempre tiene que hacer el esfuerzo y no el capitalista”.

3.3. Para el suscrito magistrado con este nuevo fallo se desmonta el Estado social de derecho y en nombre del capitalismo se destruyen las conquistas obtenidas por los trabajadores después de muchos años de lucha.

A mi juicio, con esta sentencia se avala la regresión de derechos fundamentales de los trabajadores sin que se hubieran producido los supuestos beneficios que en materia de empleo se sostuvo ameritaba la adopción de esta legislación inconstitucional.

Vistos los resultados, es claro que después de cuatro años, no se cumplieron esos objetivos, pues de los 640.000 empleos que se esperaba generar, sólo se crearon, según lo informa el propio gobierno, 240.000 empleos, lo que significa que hay un déficit de 400.000 empleos, mientras que los empleadores obtuvieron billones de pesos con esta reforma, lo cual no justifica ni compensa de ninguna manera la reducción drástica de los derechos de los trabajadores en materia de pago de dominicales y festivos, horas extras, e indemnización por despido.

Por tanto, es claro que cuando se emprendió la reforma se hablaba de la creación de 640.000 empleos para el cuatrienio, cifra que no se alcanzó. Así mismo hay tesis económicas con finalidades distintas y que hay que tener en cuenta que la tasa de desempleo puede disminuir también porque la gente se haya cansado de buscar empleo. A mi juicio falta una mención y desarrollo sobre la nueva metodología para medir estos índices y tampoco se ha dicho nada acerca de cuántos billones de pesos dejaron de percibir los trabajadores por estas normas.

En criterio del suscrito magistrado, estas normas no establecieron una regla de distribución sino una regresión en materia de derechos de los trabajadores con el argumento de que se iba a crear más empleo. Respecto a los datos de generación de empleo, debo señalar que ha de tenerse en cuenta que la población aumenta, por lo que en comparación con la situación anterior no se encuentra que se haya generado el empleo sino que se ha retrocedido en el trabajo.

Así mismo, debo indicar que las normas acusadas establecen incentivos a los empleadores también a costa de los derechos de los trabajadores y contra toda evidencia, reducen el pago de la jornada de trabajo que es nocturna, desconociendo la compensación que necesita quien trabaja de noche. No obstante, ya se demostró, con todas las variables, que no se han creado empleos.

3.4. De otra parte, debo reiterar aquí que no he compartido la tesis de la Corte, según la cual, la modificación de las condiciones sociales o del contexto social permite volver sobre lo ya decidido, pues siempre habría razones para ello. Sin embargo, ahora observa este magistrado que no se guarda coherencia con esa posición por parte de los magistrados que la han sostenido.

Debo insistir por tanto, que para el suscrito magistrado no se trata en este caso del cambio de contexto. Tampoco considero cierta la tesis en relación a que la Corte nunca justificó que se podía volver sobre estas disposiciones. Por el contrario, el argumento de este magistrado es que la propia Sentencia C-038/04 sostuvo que el fin de las normas estudiadas de la Ley 789 del 2002 era legítimo y el medio idóneo, pero sin que para ese momento, pudiera tenerse todos los elementos para establecer con total seguridad el efecto de generación de empleo, como se consigna en dicha sentencia.

Así las cosas y de conformidad con la Sentencia C-038 de 2004, había que esperar el resultado de la ley, y con tal objeto, la Ley estableció el plazo de dos años para hacer esa evaluación, que inclusive podía conducir a la derogación de las normas ineficaces. Es claro entonces, que la propia sentencia previó la posibilidad de que se pudiera volver sobre el tema.

En este sentido, reitero que no hay cosa juzgada, máxime cuando la exequibilidad se declaró sólo por los cargos examinados en ese entonces, que son distintos a los presentados en esta oportunidad. Por tanto, en mi opinión los cargos deben prosperar, pues las normas demandadas configuran un despojo legalizado de las conquistas de los trabajadores.

Por consiguiente, la diferencia entre la tesis del suscrito magistrado y de aquellos que sostienen el cambio de contexto, es que tanto la sentencia como el legislador condicionaron la validez de las normas de la Ley 789 del 2002 a su eficacia, y que los cargos que se formulan en esta ocasión son nuevos, como se puede confrontar al hacer el cotejo entre ambas demandas. A este respecto, es de observar que en la primera demanda se rechazaron algunos de los cargos, entre otros los relativos al desconocimiento de tratados de derechos humanos y de convenios de la OIT, de modo que el objeto del litigio se redujo. Así mismo, en la presente demanda se invocan los artículos 2.1. y 11.1. del Pacto internacional de derechos económicos, sociales y culturales, con los cuales no hubo confrontación en el fallo anterior.

3.5. Ahora bien, considero que si lo que se quería era cambiar la jurisprudencia había que decirlo expresamente. Hasta hoy, la Corte ha sostenido que aunque haya cosa juzgada material, si cambian las circunstancias fácticas es posible volver a examinar una norma sujeta a control en un contexto distinto. Si la cosa juzgada es formal, la Corte ha dicho que se puede volver a revisar un asunto aunque no cambien esas circunstancias, si la decisión anterior es de cosa juzgada relativa. Jurisprudencia esta que en este caso no se aplica y se contradice.

En este caso en particular, es de observar que en la Sentencia C-038 de 2004 se aceptó la regresividad en los derechos constitucionales para darle el beneficio a ley de que funcionara, y hoy con la nueva demanda se trataba de cotejar la teoría con la realidad. Ahora esta Corte propone que nunca se puede volver a estudiar este asunto, lo cual contradice claramente la jurisprudencia reiterada de la Corte, como quedó expuesto.

Así las cosas, el suscrito magistrado se permite dejar constancia expresa acerca de que esta posición mayoritaria es otro reflejo del poder de los intereses del gobierno de turno, a costa de los derechos de los trabajadores. Reitero que la decisión de la Sentencia C-038 de 2004 es de cosa juzgada relativa. Ahora la Corte quiere modificar la jurisprudencia para decir que estas normas son intocables. Por tanto, me permito hacer un llamado a la coherencia de esta Corte con su propia jurisprudencia.

De conformidad con lo anterior, para el suscrito magistrado es claro que queda abierta la posibilidad para que, de darse las condiciones señaladas por la jurisprudencia de esta Corte, la Corte pueda volver a examinar estas normas legales frente a una nueva demanda.

3.6. De otra parte, aún cuando se aceptara que hay cosa juzgada, en criterio del suscrito magistrado hay que tener en cuenta que se trata de una ley que condicionó su validez a su eficacia.

A este respecto, no debe olvidarse que una es la existencia, otra la validez, y otra la eficacia de una norma, que puede subsistir a pesar de la inexequibilidad o derogatoria. Como lo señala Kelsen, una norma en particular, puede perder vigencia por falta de eficacia. En el caso concreto, es claro que las disposiciones eran regresivas y que por lo mismo, sólo serían constitucionales si lograban el objetivo propuesto. Es de advertir que en este caso nos encontramos en el cotejo de la ley con la realidad, con elementos de hecho, cotejo que debe tener lugar por haberse incluido en la misma ley y en la sentencia que estudió su constitucionalidad.

Sobre este punto, es de afirmar que aunque los estudios de los economistas hay que recibirlos con beneficio de inventario, el estudio que no puede despertar sospechas es el realizado por el propio Gobierno, que señala que en el período posterior a la ley se crearon 160.000 empleos y en el mejor de los casos 240.000. Es de reiterar por tanto, que de acuerdo con el cálculo inicial que se hizo por el Gobierno (640.000 empleos), hay un déficit de 400.000 empleos, a costa de los derechos de los trabajadores, de manera que no se cumplió con las 2/3 partes de lo indicado, prueba más que suficiente para declarar inexequibles estas normas, pues demuestra que no pueden permanecer en el ordenamiento jurídico.

3.7. De otra parte, debo rechazar la tesis que se esgrime en defensa de la discrecionalidad del legislador, como si el legislador no tuviera como límite los valores, principios y derechos constitucionales. En este sentido, debo reiterar que el legislador no puede violar los artículos 53, 54, 55 y 56 de la Constitución Nacional y es de advertir que con los argumentos que se han expuesto prácticamente se afirma que el legislador debe dejar que los empresarios hagan lo que quieran.

Así mismo, debo recordar que de acuerdo con la Constitución Política, las empresas tienen una función social (art. 333) y la Constitución consagra entre las finalidades de la intervención en dichas empresas, la de promover el pleno empleo (art. 334).

3.8. Adicionalmente, debo manifestar que el hecho de que en el curso del debate en Sala Plena se diera una discusión de fondo sobre esta demanda demuestra que el asunto es de fondo y no de forma o relativa a cosa juzgada formal, por cuanto si ello fuera así, los aspectos de fondo no se hubieran podido tocar en el debate.

Así mismo, debo expresar que me preocupa que existan opiniones divergentes entre los magistrados sobre la motivación de la presente decisión, pues la mayoría debe estar vinculada por las razones de dicha mayoría, las cuales deben ser compartidas.

3.9. De conformidad con todo lo expuesto, reitero mi acuerdo con la ponencia original que declaraba la inexequibilidad de las normas demandas y rechazo categóricamente el que se haya adoptado un fallo de cosa juzgada, que sigue favoreciendo a los empleadores.

En este sentido, reitero que en este caso no existe cosa juzgada por cuanto la propia Sentencia C-038 de 2004 y el propio legislador condicionaron la validez de las disposiciones de la Ley 789 del 2002 a su eficacia, y en razón a que en esta oportunidad los cargos son diversos a los que se presentaron cuando se estudió por primera vez la constitucionalidad de la ley hoy nuevamente demandada, lo que hace que tan sólo exista cosa juzgada relativa.

Así las cosas, insisto en que la tesis de la cosa juzgada busca mantener un fallo que considero perverso. Así mismo, recabo en que al no existir cosa juzgada lo que correspondía a esta Corte era defender los derechos fundamentales, como lo juró, incluidos aquellos de contenido económico y social. En este sentido, la Corte no puede renunciar al control del sesenta porciento (60%) de los preceptos de la Constitución Política porque las disposiciones acusadas tengan un contenido económico, sino que debe cumplir con su deber de defender la integridad y supremacía de la Constitución, de conformidad con el mandato del artículo 241 de la Constitución Política.

Por tanto, considero que posiciones como la adoptada mediante este fallo corresponden a la costumbre de hacer una jurisprudencia simbólica, como se hizo en su momento con los salarios de los servidores públicos, cuyo plazo para un ajuste real a su poder adquisitivo se venció sin que se haya dado cumplimiento al mandato constitucional, con lo cual se perpetuó el estado de cosas existente, que ahora se complementa con la supresión de derechos que habían conquistado los trabajadores.

En conclusión, para el suscrito magistrado esta decisión es abiertamente contraria a la Constitución Nacional, sólo favorece a los empleadores y perpetúa una situación que atenta contra los derechos constitucionales de los trabajadores, sin que se hayan producido los efectos que se buscaba con la Ley 789 de 2002.

Con fundamento en las razones expuestas, salvo mi voto a la presente decisión.

(48) Oppenheim, Felix E., Conceptos políticos una reconstrucción, Edt. Tecnos, 1987, pág. 78.

(49) Ibídem, pág. 83 y 84.

Jaime Araújo Rentería 

Fecha ut supra. 

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