Sentencia C-257 de mayo 18 de 2016

CORTE CONSTITUCIONAL 

SALA PLENA

Ref.: Expediente D-10948

Magistrado Ponente:

Luis Guillermo Guerrero Pérez

Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 58.3, 134A y 134B de la Ley 599 de 2000, “por la cual se expide el Código Penal”.

Actor: Luis Eduardo Montealegre Lynett

Bogotá D.C., dieciocho de mayo de dos dieciséis.

EXTRACTOS: «1.1. Normas demandadas.

En ejercicio de la acción pública de constitucionalidad, el ciudadano Luis Eduardo Montealegre Lynett presentó demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 58.3, 134A y 134B de la Ley 599 de 2000, cuyo texto se transcribe y subraya a continuación:

“Ley 599 de 2000

(julio 24)

Diario Oficial Nº 44.097 de 24 de julio del 2000

EL CONGRESO DE COLOMBIA

Por la cual se expide el Código Penal

Decreta:

(…)

“ART. 58.—Circunstancias de Mayor Punibilidad. Son circunstancias de mayor punibilidad, siempre que no hayan sido previstas de otra manera:

(…)

3. Que la ejecución de la conducta punible esté inspirada en móviles de intolerancia y discriminación referidos a la raza, la etnia, la ideología, la religión, o las creencias, sexo u orientación sexual, o alguna enfermedad o minusvalía de la víctima.

(…)

“ART.134A.—“Artículo adicionado por el artículo 3º de la Ley 1482 de 2011 y modificado por el artículo 2º de la Ley 1752 de 2015. El nuevo texto es el siguiente: “El Código Penal tendrá un artículo 134 A del siguiente tenor: Actos de discriminación. El que arbitrariamente impida, obstruya o restrinja el pleno ejercicio de los derechos de las personas por razón de su raza, nacionalidad, sexo u orientación sexual, discapacidad y demás razones de discriminación, incurrirá en prisión de doce (12) a treinta y seis (36) meses y multa de diez (10) a quince (15) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

ART 4º—El Código Penal tendrá un artículo 134B del siguiente tenor:

ART. 134B.—“Artículo adicionado por el artículo 4º de la Ley 1482 de 2011 y modificado por el artículo 3º de la Ley 1752 de 2015. El nuevo texto es el siguiente:” Hostigamiento. El que promueva o instigue actos, conductas o comportamientos constitutivos de hostigamiento, orientados a causarle daño físico o moral a una persona, grupo de personas, comunidad o pueblo, por razón de su raza, etnia, religión, nacionalidad, ideología política o filosófica, sexo u orientación sexual o discapacidad y demás razones de discriminación, incurrirá en prisión de doce (12) a treinta y seis (36) meses y multa de diez (10) a quince (15) salarios mínimos legales mensuales vigentes, salvo que la conducta constituya delito sancionable con pena mayor.

PAR. —Entiéndase por discapacidad aquellas limitaciones o deficiencias que debe realizar cotidianamente una persona, debido a una condición de salud física, mental o sensorial, que al interactuar con diversas barreras puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás”.

III. Consideraciones

1. Competencia.

En virtud del artículo 241.4 de la Carta Política, esta corporación es competente para pronunciarse sobre la constitucionalidad de los textos demandados, como quiera se trata de un enunciado contenido en una ley de la República.

2. Asuntos a resolver.

2.1. De acuerdo con los antecedentes expuestos, la Corte debe resolver los siguientes asuntos.

2.2. En primer lugar, debe establecerse la viabilidad y el alcance del pronunciamiento judicial, ya que a lo largo del proceso se pusieron en evidencia dos circunstancias que eventualmente podrían, o tornar inocua, o hacer necesaria la extensión del juicio de constitucionalidad propuesto en el escrito de acusación.

Por un lado, la Academia Colombiana de Jurisprudencia y la Universidad del Rosario aclararon que los artículos 134A y 134B fueron reformados por la Ley 1752 de 2015, y que con esta modificación decaía el fundamento de los reparos del demandante sobre el alcance restrictivo de los delitos de actos de discriminación y de hostigamiento. En efecto, para el accionante los referidos tipos penales se configuran cuando los actos de agresión están motivados por la raza, la nacionalidad, el sexo, la orientación sexual, la etnia, la religión o de la ideología política o filosófica de las víctimas, más no cuando el móvil es su identidad de género. Sin embargo, actualmente esta acusación carecería de referente normativo, como quiera que el artículo 2º de la Ley 1752 de 2015 modificó los artículos 134A y 134B del Código Penal, en el sentido de que tanto el delito de actos de discriminación como el de hostigamiento se perfeccionan cuando la conducta típica se despliega “por razón de las (…) demás razones de discriminación”. Así las cosas, la Corte debe establecer si hay lugar a un pronunciamiento judicial a pesar de la cláusula residual reseñada.

Y, por otro lado, la Procuraduría General de la Nación solicita a esta corporación la declaratoria de inexequibilidad de los preceptos demandados, a partir de cargos no planteados por el demandante ni por los demás intervinientes en el proceso judicial. En efecto, a juicio de la Vista Fiscal, el déficit normativo de las disposiciones que tipifican los delitos de actos de discriminación y de hostigamiento no radica en su alcance restringido por no sancionar las agresiones motivadas por la identidad de género, sino en que los términos en que se consagraron estos tipos penales anulan las libertades de conciencia, de expresión y de religión, hacen nugatorios los principios que deben orientan la política criminal del Estado, como los principios de legalidad, tipicidad, lesividad y de mínima intervención, y finalmente, terminan por desconocer la naturaleza del principio de igualdad y de la prohibición de discriminación. Como puede advertirse, el Ministerio Público plantea, en relación con los mismos preceptos impugnados por el demandante, una controversia sustancialmente distinta de la esbozada originalmente, por lo cual, esta Corte debe establecer si es factible el examen judicial propuesto por la Vista Fiscal.

Teniendo en cuenta lo anterior, la Corte debe determinar la viabilidad y el alcance del pronunciamiento judicial, absolviendo dos interrogantes: (i) primero, si hay lugar al juicio de constitucionalidad en relación con los artículos 134A y 134B del Código Penal por la presunta falta de previsión de la categoría de identidad de género, teniendo en cuenta que el artículo 2º de la Ley 1752 de 2015 incorporó a los delitos de actos de discriminación y de hostigamiento una cláusula residual de discriminación; (ii) y segundo, si hay lugar a valorar las acusaciones de la Procuraduría General de la Nación en relación con los preceptos que tipifican los delitos de actos de discriminación y de hostigamiento, por su presunta oposición con las libertades públicas, con los principios del derecho penal, y con el principio de igualdad, cuestionamientos que no fueron esbozados ni por el demandante ni por los intervinientes.

2.3. En caso de ser procedente el examen judicial anterior, la Corte establecerá la compatibilidad de los preceptos demandados con el ordenamiento constitucional, y en particular lo siguiente:

Por un lado, si las normas legales que tipifican los delitos de actos de discriminación y de hostigamiento anulan, restringen de manera injustificada o desconocen el derecho a la igualdad, las libertades individuales o los principios que orientan el derecho penal, y si, por tanto, deben ser retiradas del ordenamiento jurídico mediante una declaratoria de inexequibilidad.

Y por otro lado, si los preceptos demandados vulneran el principio de igualdad por desconocer el deber del Estado de proteger a las minorías históricamente discriminadas y de combatir eficazmente toda modalidad de discriminación, por dos razones: (i) primero, por no sancionar penalmente, ni por vía de la agravación punitiva ni por vía de la tipificación, los ataques y las agresiones motivadas por la identidad de género de las víctimas, mientras que sí se sancionan cuando están motivadas por su raza, etnia, nacionalidad, ideología, la religión, creencias, sexo, orientación sexual o condición de discapacidad; (ii) segundo, por no sancionar penalmente, ni por la vía de la agravación punitiva ni por vía de la tipificación, las agresiones motivadas por una orientación sexual que se atribuye a la víctima, pero que no corresponde a sus inclinaciones y preferencias emocionales y sexuales reales.

2.4. A continuación se abordarán estos interrogantes.

3. Viabilidad del escrutinio en relación con los artículos 134A y 134B del Código Penal, por la expedición de la Ley 1752 de 2015.

3.1. Tal como lo indicaron algunos de los intervinientes, los artículos 3º y 4º de la Ley 1482 de 2011, que tipificaron los delitos de actos de racismo o discriminación y el de hostigamiento respectivamente, fueron modificados por los artículos 3º y 4º de la Ley 1752 de 2015 en el punto cuestionado por el demandante.

En efecto, originalmente el denominado delito de “actos de racismo o discriminación” se configuraba cuando la limitación arbitraria al pleno ejercicio de los derechos de las personas, se realizaba en razón de la raza, de la nacionalidad, del sexo o de la orientación sexual de la víctima(54); y por su parte, el de hostigamiento se perfeccionaba cuando la promoción o instigación de actos, conductas o comportamientos constitutivos de hostigamiento, orientados a provocar daño a una persona o grupo de personas, comunidad o pueblo, se realizaba en razón de su raza, etnia, religión, nacionalidad, ideología política o filosófica, sexo u orientación sexual(55). Es decir, la ley contemplaba un repertorio cerrado de factores de discriminación.

Posteriormente, sin embargo, los artículos 2º y 3º de la Ley 1752 de 2015 modificaron los preceptos legales anteriores, introduciendo una cláusula residual que permite criminalizar las conductas típicas desplegadas en razón de cualquier factor de discriminación. De este modo, el hoy denominado delito de “actos de discriminación” se perfecciona cuando se impide, obstruye o restringe arbitrariamente el pleno ejercicio de cualquier derecho en razón de la raza, nacionalidad, sexo, orientación, condición de discapacidad de la víctima, o por las “demás razones de discriminación”. Análogamente, el delito de hostigamiento se perfecciona cuando la promoción o instigación de las conductas orientadas a producir un daño físico o moral a una persona, grupo de personas, comunidad o pueblo, se produce en razón de su raza, etnia, religión, nacionalidad, ideología política o filosófica, condición de discapacidad, o “por las demás razones de discriminación”.

Bajo esta fórmula, entonces, la legislación colombiana incorporó el denominado “estándar de generalidad”, al que según parte de la doctrina deberían estar sometidas las leyes que criminalizan la discriminación(56). Y este esquema proporciona dos tipos de garantías: de una parte, se asegura que la defensa se otorga, no en función de la pertenencia a un grupo determinado, sino en función de una condición personal susceptible dar lugar a hechos o conductas discriminatorias; y por esta vía la ley protege a todos los grupos susceptibles de ser discriminados, y no solo a algunas minorías, en detrimento de otras con menor visibilidad; así, se tutelan las convicciones religiosas y no a los católicos o a los judíos per se, se ampara la raza y la etnia y no a los blancos, los negros o a los indígenas como tal, o se protege el sexo, y no particularmente a las mujeres. Y de otra parte, la ley sanciona todas las condiciones susceptibles de provocar actos y conductas discriminatorias, y no solo algunas de ellas, como ocurría antes de la entrada en vigencia de la Ley 1752 de 2015, en la que el espectro de protección se extendía únicamente a la raza, la etnia, la nacionalidad, el sexo y la orientación sexual, en el caso del delito de actos de discriminación, y a la raza, la etnia, la religión, la nacionalidad, la ideología política o filosófica, el sexo y la orientación sexual, en el caso del delito de hostigamiento, dejando por fuera condiciones relevantes como el estado de salud, la lengua, el estado civil, el pasado judicial, la condición migratoria, la condición socio-económica, entre muchas otras.

Y pese a que la reforma normativa entró en vigencia antes de la fecha en que fue presentado el escrito de acusación(57), la demanda se entabló en contra del texto ya derogado, sin tener en cuenta las alteraciones introducidas en la Ley 1752 de 2015, y sobre esta base se estructuraron los señalamientos. Es así como en la demanda se transcribe como texto demandado el que corresponde a los artículos 3º y 4º de la Ley 1782 de 2011, y los cargos parten de la premisa de que los delitos de actos de discriminación y de hostigamiento criminalizan las conductas punibles realizadas en función de un catálogo cerrado de criterios de discriminación, dentro del cual no se encontraría comprendido el de la identidad de género.

En este orden de ideas, corresponde a la Corte determinar el efecto jurídico de la circunstancia anterior, es decir, del hecho de que los cargos de la demanda hayan prescindido del referido elemento normativo; en particular, se debe establecer si hay lugar a un pronunciamiento de fondo en relación con las acusaciones frente a los artículos 134A y 134B del Código Penal por no incluir la categoría de la identidad de género, cuando actualmente estos preceptos ya tienen incorporada una cláusula residual de factores de discriminación.

3.2. Existen tres posibles respuestas al interrogante anterior: (i) por un lado, podría entenderse que habiéndose superado el déficit normativo, no hay lugar a un pronunciamiento de fondo, y que por tanto, la Corte debe emitir un fallo inhibitorio; (ii) en segundo lugar, podría pensarse que aunque efectivamente el legislador enmendó la presunta falencia identificada por el accionante, la intervención judicial tiene sentido a efectos de que se dilucide el alcance de los delitos demandados antes de la entrada en vigencia de la Ley 1752 de 2013; (iii) finalmente, también podría entenderse que la reforma normativa no torna inocuo el análisis propuesto por el demandante, ya que aunque la Ley 1752 de 2013 efectivamente amplió el alcance de los delitos objeto de la demanda al introducir una cláusula residual de factores de discriminación, en todo caso no incorporó expresamente la categoría de identidad de género, que es justamente la insuficiencia que según el accionante torna inconstitucionales los preceptos impugnados.

3.3. La Corte estima que no hay lugar a la revisión judicial en relación con los artículos 134A y 134B del Código por el cargo referido a la falta de inclusión de la categoría de la identidad de género, en la medida en que, por un lado, con la reforma legal se superó, aunque tácitamente, el déficit que el accionante atribuía a los preceptos demandados, y en la media en que, por otro lado, no corresponde a la Corte definir el alcance de los tipos penales antes de la entrada en vigencia de la Ley 1752 de 2015.

3.4. Con respecto a la primera de estas tesis, este tribunal estima que una interpretación textual, contextual y teleológica de la preceptiva legal, descarta de plano la falencia que a juicio del actor justifica el pronunciamiento judicial.

3.4.1. En primer lugar, la Ley 1752 de 2015 fue concebida por el legislador para que fuesen penalizados los actos de discriminación y los hostigamientos originados en cualquier móvil discriminatorio, incluido, entonces, el de la identidad de género de las personas.

En efecto, aunque el proyecto que dio lugar a la Ley 1752 de 2014 únicamente extendía los delitos en cuestión a las conductas punibles desplegadas en contra de las personas con discapacidad(58), a lo largo del trámite parlamentario se puso en evidencia la necesidad de sancionar cualquier móvil discriminatorio. Es así como el Consejo Superior de Política Criminal intervino en el Congreso para conceptuar sobre el proyecto de ley aprobado inicialmente por la Cámara de Representantes, indicando, entre otras cosas, que la iniciativa de incluir la categoría de discapacidad, al lado de las de raza, nacionalidad, sexo, orientación sexual, etnia, religión e ideología política o filosófica, ya previstas en el Código Penal, resultaba claramente inconveniente; primero, porque se trataba de una reforma reactiva y coyuntural, que pretendía responder a sucesos puntuales con alto impacto mediático que habían hecho visible la discriminación en contra de las personas con discapacidad, pero no al fenómeno de la discriminación en su integridad; y segundo, porque la pretensión de individualizar uno a uno los móviles discriminatorios tiene el problema de dejar siempre por fuera algunos otros, como ocurriría, por ejemplo, con las agresiones por razones familiares, de lengua, religión, o de opinión, y plantearía entonces la necesidad de reformar y actualizar permanentemente el derecho positivo, en la medida en que se vayan visibilizando nuevas modalidades de discriminación. En este sentido, se expresó que “luego del examen del proyecto de ley, se encuentra que resulta inconveniente desde el punto de vista político – criminal una reforma de este tipo. El carácter reactivo y coyuntural de la propuesta, que surge como respuesta a un acto concreto que cobró relevancia mediática sin desconocer su gravedad, plantea un problema en relación con el modo de actualizar los elementos del tipo frente a las circunstancias de discriminación que se presentan en el país (…) sin desconocer la necesidad de respuesta a un tipo de discriminación específica, el proyecto de ley bajo análisis plantea una gran dificultad para la elaboración de normas penales debido a que por la lógica misma del proyecto, luego habría que hacerse una nueva reforma del tipo penal para incluir otras formas de discriminación que no han sido contempladas aún”(59). En este orden de ideas, y sin perjuicio de que a juicio del Consejo Superior de Política Criminal no existe una obligación del Estado de penalizar todas las modalidades y formas de discriminación, el referido organismo propuso la inclusión en los tipos penales de actos de discriminación y de hostigamiento una fórmula genérica que permitiese incluir todos los posibles móviles discriminatorios, del tipo “y demás razones de discriminación” o “u otro criterio análogo”(60)

Esta propuesta del Consejo Superior de Política Criminal fue acogida a través de la fórmula “y demás razones de discriminación”, en el entendido de que con ella se sancionan todos los potenciales factores de discriminación y no solo los indicados expresamente en los tipos penales como la raza, el sexo, la orientación sexual, la nacionalidad, la etnia o la religión(61).

Como puede advertirse, la reforma legislativa analizada estuvo directa y reflexivamente encaminada a sancionar penalmente los actos de discriminación y de hostigamiento realizados en función de cualquier factor discriminatorio, dentro de los cuales se encuentra también el de la identidad de género.

A esta misma conclusión se arriba a partir de una interpretación textual de la normatividad demandada, pues con la fórmula “y demás razones de discriminación” quedan comprendidos todos los factores potencialmente discriminatorios, incluido, obviamente, el de la identidad de género.

Aunque con fundamento en el principio hermenéutico del efecto útil podría argumentarse que la acusación del demandante tiene asidero incluso bajo el nuevo modelo de penalización, ya que en cualquier caso el legislador incluyó expresamente un catálogo de categorías en los preceptos demandados, dentro del cual no quedó comprendida la identidad de género, y tal listado debería tener algún efecto jurídico, lo cierto es que esta línea interpretativa resulta inaceptable porque anularía los efectos de la cláusula residual introducida con la Ley 1752 de 2015. Lo que debe entenderse, entonces, es que bajo el nuevo esquema sancionatorio se criminalizaron las conductas punibles realizadas por cualquier móvil discriminatorio, dentro de los cuales, a título enunciativo y no exhaustivo, se encuentran los asociados a la raza, la nacionalidad, el sexo, la orientación sexual, la condición de discapacidad, la etnia, la religión y la ideología política o religiosa. En otras palabras, con la Ley 1752 de 2015 el listado de categorías previstas en los artículos 134ª y 134B del Código Penal dejó de tener un carácter cerrado y exhaustivo, a tener un carácter meramente enunciativo y abierto.

3.4.3. Finalmente, una aproximación teleológica también respalda la conclusión anterior.

En efecto, la introducción de la cláusula residual analizada respondió a la necesidad manifestada por el Consejo Superior de Política Criminal de acoger el denominado “estándar de generalidad” de las leyes antidiscriminación y de las leyes que sancionan los discursos de odio, con el objeto de sancionar los ataques en contra de todos los grupos susceptibles de ser discriminados, y no solo en contra de aquellos que por distintas razones, han tenido mayor visibilidad, y en el entendido de que una legislación restrictiva que tan solo incluya ciertas categorías de discriminación constituye, a su vez, una fuente de discriminación, esta vez generada por el propio derecho positivo.

Siendo esta la racionalidad subyacente a la fórmula legislativa, habría que concluir que tanto el delito de actos de discriminación como el de hostigamiento se perfeccionan cuando la conducta punible se encuentra motivada por la identidad de género de la víctima.

3.4.4. Ahora bien. Como para el demandante la inconstitucionalidad de los artículos 134A y 134B del Código Penal se origina en que éstos no penalizan las agresiones motivadas por la identidad de género de las víctimas, y como para esta corporación es incontrovertible que dentro del nuevo modelo legislativo esta modalidad de discriminación sí se encuentra sancionada en los mismos términos de la discriminación en razón de la orientación sexual y del sexo, la Corte concluye que no hay lugar al pronunciamiento judicial.

3.5. No obstante, aún subsiste el interrogante sobre la viabilidad del juicio de constitucionalidad en relación con el alcance de estos mismos preceptos antes de la entrada en vigencia de la Ley 1752 de 2015. En efecto, como el presunto déficit legislativo solo fue enmendado con esta normatividad, las conductas constitutivas de discriminación y de hostigamiento ejecutadas en razón de la identidad de género de las víctimas antes de la entrada en vigencia de la referida ley, en principio no configurarían un hecho punible. En este escenario, entonces, la Universidad del Rosario y DeJusticia-Colombia Diversa estiman que la intervención de la Corte se justifica, precisamente, para identificar el sentido constitucionalmente admisible de los preceptos legales antes de que fuesen modificados con la reforma del año 2015.

La Corte considera, sin embargo, que tampoco hay lugar a un pronunciamiento de esta naturaleza ya que esta aproximación lo que se sugiere es que la Corte fije el alcance de los preceptos legales, y que además le otorgue efectos retroactivos al condicionamiento interpretativo. No obstante, en esta oportunidad no se satisfacen las condiciones para un fallo de esta índole.

3.5.1. En efecto, las sentencias de constitucionalidad abstracta tienen, por regla general, efectos hacia el futuro, regla general que responde a la necesidad de preservar el principio democrático y la presunción de constitucionalidad del sistema jurídico, y con ello, la de resguardar la integridad misma de la Carta Política, así como los valores y principios vinculados a tal presunción, como la seguridad jurídica y la buena fe(62). En principio, entonces, los pronunciamientos del juez constitucional deben sujetarse a esta directriz general, y la pretensión de que se fije el alcance de los tipos penales, tal como estaba configurados antes de la entrada en vigencia de la Ley 1752 de 2015, implicaría sustraerse de esta pauta general.

Ahora bien. Aunque esta corporación ha entendido que el juez constitucional puede modular los efectos temporales de sus fallos de inexequibilidad, otorgándoles efectos retroactivos o diferidos, esta línea exceptiva no es procedente en este caso, no solo porque no se cumplen los requisitos para ello, sino porque además las particularidades del caso desaconsejan esta línea(63).

3.5.2. De una parte, debe hacerse notar que la Corte ha dado efectos retroactivos a los fallos de constitucionalidad, pero en contextos en los que la decisión consiste en retirar una disposición del ordenamiento jurídico, y no en un escenario como este, en el que el fallo apunta a fijar el sentido constitucionalmente admisible del precepto legal objeto de control. Es decir, en principio, la posibilidad de retrotraer los efectos de las decisiones se predica de las declaratorias de inexequibilidad simple, en las que este tribunal declara la invalidez de una disposición legal y ordena su retiro del ordenamiento jurídico, y no de las sentencias de constitucionalidad condicionada, que precisan el contenido de tal normatividad.

Esta distinción es constitucionalmente relevante en este escenario, ya que en el primer caso la Corte actúa como legislador negativo para excluir un precepto legal del sistema jurídico, mientras que, en el segundo, el juez constitucional rebasa este papel, fijando directamente las reglas de la vida social. Y retrotraer los efectos de una decisión del primer tipo no comporta el desconocimiento de los principios fundamentales que rigen el proceso de producción normativa, como el principio democrático y la exigencia de publicidad de las leyes como condición para su entrada en vigencia, mientras que retrotraer los efectos de una decisión del segundo tipo, sí.

3.5.3. Pero, además, la línea decisoria que se propone ha obedecido a una racionalidad distinta de la que se propone en este caso.

En efecto, cuando esta corporación ha dado efectos retroactivos a una declaratoria de inexequibilidad, lo ha hecho con el objeto de evitar la configuración o consolidación de situaciones jurídicas inconstitucionales, y en particular, para evitar una transgresión abierta e injustificada de los derechos fundamentales de las personas. En este caso, sin embargo, el efecto jurídico es otro, porque no apunta a la protección iusfundamental, sino a extender el poder represivo del Estado.

En la Sentencia C-558 de 2009(64), por ejemplo, se examinó la validez del Acto Legislativo 1 de 2008, que ordenó la suspensión de algunos concursos públicos para la vinculación de personal a la función pública y que dispuso una serie de inscripciones extraordinarias e ingresos automáticos en la carrera administrativa. Como a juicio de la Corte esta medida suprimía temporalmente un eje fundamental de la Carta Política por desconocer el derecho de las personas de acceder a la función pública a través del concurso público en condiciones de igualdad, declaró la inexequibilidad de las correspondientes disposiciones y confirió efectos retroactivos a la referida declaratoria; en este sentido, se dispuso la reanudación de los trámites relacionados con los concursos públicos suspendidos, así como la invalidez de las inscripciones extraordinarias y los ingresos automáticos en la carrera administrativas, todo con el objeto de impedir que las situaciones irregulares ocurridas en razón del referido acto legislativo, se tradujera en la vulneración de los derechos de las personas interesadas en el acceso a la función pública.

Por su parte, en la Sentencia C-870 de 1999(65) se declaró la inexequiblidad con efectos retroactivos del precepto legal que ordenaba la extinción de la pensión reconocida a los hijos por la muerte de su padre en calidad de oficial o de suboficial de la Policía Nacional en servicio activo o en goce de asignación de retiro o pensión oficial, por el hecho de contraer matrimonio. Como a juicio de esta corporación la circunstancia de contraer nupcias no genera una independencia económica, y como por este motivo la referida regla era incompatible con el derecho a la igualdad, el derecho al libre desarrollo de la personalidad y con el derecho a la seguridad social, se declaró la inexequibilidad del correspondiente precepto legal. Pero además, como al amparo de dicha normatividad algunas personas fueron privadas de su pensión por el hecho de haber contraído matrimonio a pesar de no haber adquirido la independencia económica, se dio efectos retroactivos a la declaratoria de inconstitucionalidad, determinado que los hijos que con posterioridad al 7 de julio de 1991 (fecha de entrada en vigencia de la Constitución de 1991) hubieren contraído nupcias, y que por esa circunstancia hubieren perdido el derecho a la pensión, podían reclamar las prestaciones a que hubiere lugar.

Y dentro de esta misma línea decisoria, en la Sentencia C-444 de 2011(66)se declaró la inexequibilidad de la norma que dispuso la entrada en vigencia del Código Penal Militar antes de su sanción y promulgación, es decir, el 1º de enero de 2010. Debido a que esta norma desconocía la prohibición de retroactividad de las leyes penales, la Corte declaró la inexequiblidad del precepto legal, pero además dispuso que para impedir la vulneración de los derechos de las personas que eventualmente podrían verse afectadas por la aplicación del Código Penal antes de que hubiese sido promulgado, el fallo tendría efectos desde la publicación de la ley en el Diario Oficial.

Asimismo, en la Sentencia C-113 de 1993(67)la Corte evaluó la validez de unos preceptos legales que dispusieron una inversión forzosa en bonos (Bonos para Desarrollo Social y Seguridad Interna – BDSI) durante el año 1992, teniendo en cuenta las condiciones económicas de los contribuyentes en el año 1991. La Corte concluyó que esta inversión forzosa correspondía en realidad a una auténtica obligación tributaria, y que no se habían satisfecho las exigencias constitucionales para imponer una carga semejante, básicamente por el desconocimiento de la prohibición de retroactividad. No obstante, como quiera que al momento del pronunciamiento judicial la norma ya habría producido todos sus efectos, pues las obligaciones se causaron en el año de 1992 y el fallo se produjo en 1993, la Corte llamó la atención sobre los pagos realizados irregularmente por los contribuyentes al Estado, y sobre los procesos investigativos y sancionatorios que eventualmente habría iniciado la administración pública en contra de las personas reacias al pago. Dado que esta situación generaría la vulneración de los derechos de personas determinadas o determinables, se dio efectos retroactivos a la declaratoria de inexequibilidad, ordenando al Ministerio de Hacienda y Crédito Público reintegrar la totalidad de las sumas recaudadas con fundamento en la norma declarada inexequible, así como a la DIAN cesar todo procedimiento investigativo o sancionatorio que tuviera este mismo origen.

De igual modo, en la Sentencia C-333 de 2010(68) la Corte declaró la inexequibilidad de algunos preceptos sobre normalización de cartera en materia tributaria que, por ser abiertamente ajenos a la materia dominante regulada en la ley en la que fueron incorporadas tardíamente dentro del proceso de aprobación parlamentaria, vulneraron el principio de unidad de materia y los principios de consecutividad e identidad flexible. Como a juicio de esta corporación la inconstitucionalidad fue notoria, abierta y deliberada, y como además los procesos de normalización de cartera allí previstos debían surtirse dentro de los seis meses siguientes a la entrada en vigencia de la ley, es decir, antes de que produjese el fallo de constitucionalidad, se optó por otorgar efectos retroactivos a la declaratoria de inexequibilidad, como mecanismo para dotar de eficacia el fallo judicial.

Como puede advertirse, la declaratoria de inexequiblidad con efectos retroactivos constituye una herramienta del juez constitucional para evitar que se avalen situaciones irregulares e ilegítimas de vulneración de derechos de los destinatarios de la ley, ocasionadas por la aplicación de un precepto inconstitucional declarado inexequible posteriormente.

En el presente caso, sin embargo, por la naturaleza penal y por el contenido de los preceptos analizados, el efecto jurídico de una intervención semejante no sería la protección de derechos de personas determinadas que han sido amenazados o vulnerados al amparo de una ley inconstitucional. Por el contrario, una decisión semejante implicaría una reconfiguración de los tipos penales de actos de discriminación y de hostigamiento que se traduce en una ampliación del poder punitivo del Estado, y también hacer vinculante esta reconfiguración frente a hipótesis fácticas ocurridas antes de la decisión judicial.

En efecto, a la luz de una interpretación textual de la ley los tipos penales analizados, los delitos de actos de discriminación y de hostigamiento no se perfeccionaban cuando las conductas punibles se desplegaban en razón de la identidad de género de la víctima. Con la intervención judicial, estas mismas conductas, realizadas con la convicción de que no constituían un delito, vendrían a ser ahora calificadas a posterior como tales por la Corte Constitucional. Esto constituiría una afrenta al principio de buena fe, a la prohibición de retroactividad de las leyes penales, y a los límites del juez constitucionales para ampliar el espectro del poder represivo el Estado.

Y aunque esta ampliación en el poder punitivo del Estado eventualmente podría implicar un mayor estándar de protección a las víctimas, esta eventual e incierta ganancia en términos de verdad, justicia y reparación no compensaría el certero e inexorable sacrificio y la anulación de los principios constitucionales que deben orientar el derecho penal, como el principio de irretroactividad de la ley penal y el principio de favorabilidad.

Por lo demás, cabe señalar que un pronunciamiento semejante parece tener poca utilidad. En efecto, según el planteamiento de la Universidad del Rosario y de Dejusticia-Colombia Diversa, la intervención judicial se ampara en la necesidad de proteger a las víctimas de los delitos de discriminación y de hostigamiento ocurridos entre los años 2011 y 2015. No obstante, los informes oficiales de la Fiscalía y de Caribe Afirmativo que dan cuenta de los patrones de violencia en contra de la población LGBTI, apuntan a demostrar que la vulneración de los derechos de este grupo proviene fundamentalmente la comisión de delitos contra la vida y la integridad personal (homicidios y lesiones personales) y contra el patrimonio económico de estas personas, y no por los delitos de actos de discriminación y de hostigamiento; en este escenario, entonces, la eventual protección de los derechos de las víctimas se materializaría, no a través de un fallo sobre el alcance de los delitos de actos de discriminación y de hostigamiento, sino mediante un pronunciamiento sobre la circunstancia de mayor punibilidad prevista en el artículo 58.3 del Código Penal, también demandada en este proceso judicial(69).

3.6. Así las cosas, la Corte concluye que no hay lugar a pronunciarse sobre la exequiblidad de los artículos 134A y 134B del Código Penal por la presunta exclusión tácita de la categoría de identidad de género en los delitos de actos de discriminación y de hostigamiento, como quiera que la supuesta falencia normativa identificada por el actor ya fue subsanada por el legislador en la Ley 1752 de 2015, al incorporar a los tipos penales una cláusula residual que incorpora todos los potenciales factores de discriminación, incluida la identidad de género.

De igual modo, tampoco hay lugar a fijar con efectos vinculantes el alcance de dichos preceptos antes de la entrada en vigencia de la referida ley, pues esto implicaría la violación del principio de irretroactividad de la ley penal, con el agravante de que el condicionamiento con efectos retroactivos no tiene consecuencia restrictivas sobre los tipos penales, sino justamente la ampliación de su contenido y alcance.

Lo anterior no excluye la viabilidad del juicio de constitucionalidad en relación con el artículo 58.3 el Código Penal, frente al cual se alegó una presunta omisión legislativa por no contemplar el móvil de la intolerancia y de la discriminación referida a la identidad de género como circunstancia de mayor punibilidad, así como tampoco en relación con los mismos artículos 134A y 134B del Código Penal y frente al mismo artículo 58.3 del mismo cuerpo normativo, por la presunta indeterminación normativa resultante de no precisar que la orientación sexual como factor de discriminación no es solo la real que detenta la víctima, sino también la meramente percibida por el victimario.

4. Viabilidad del examen de constitucionalidad propuesto por la Procuraduría General de la Nación.

4.1.Tal como se explicó en los acápites precedentes, la Procuraduría General de la Nación solicita a esta corporación declarar la inexequibilidad de los artículos 134A y 134B de la Carta Política pues, a su juicio, los delitos previstos en tales preceptos lesionan el ordenamiento superior, y en particular, el mandato de igualdad, los principios que deben orientar la política criminal del Estado, como los de legalidad, lesividad y última ratio, y las libertades individuales como la libertad de expresión, la libertad de conciencia y la libertad religiosa.

Como puede advertirse, los planteamientos de la Vista Fiscal difieren de los del demandante, al menos desde tres perspectivas: (i) en primer lugar, aunque en ambos casos las acusaciones recaen sobre los mismos preceptos, vale decir, sobre los artículos 134A y 134B del Código Penal, los señalamientos versan sobre contenidos normativos distintos: los ataques del accionante se dirigen contra la presunta norma que excluye de los delitos las conductas motivadas en la identidad de género de la víctima, mientras que los del Ministerio Público apuntan a las normas que sancionan los actos de discriminación y el hostigamiento; es decir, pese a que ambos sujetos procesales controvierten las mismas disposiciones, el demandante impugna el contenido negativo de estos preceptos, y la Vista Fiscal su contenido positivo; (ii) en segundo lugar, los cargos planteados son distintos en uno y otro caso, pues mientras el actor evalúa los artículos 58.3, 134A y 134B del Código Penal a la luz del principio de igualdad y del deber del Estado de proteger a los grupos vulnerables históricamente discriminados, el Ministerio Público lo hace a partir de otros referentes, como los principios del derecho penal y las libertades individuales; es decir, los parámetros del juicio de validez difieren en uno y otro caso; (iii) finalmente, también existen discrepancias en las pretensiones de los sujetos procesales, en función de las cuales se estructura la controversia judicial; así, el efecto jurídico al que aspira al demandante con la intervención judicial es la ampliación en el alcance de los delitos de actos de discriminación y de hostigamiento, mientras que la Procuraduría pretende que el juez constitucional retire las disposiciones demandadas del ordenamiento jurídico, y estos dos efectos jurídicos, a su vez, son incompatibles entre sí.

En definitiva, entonces, la Vista Fiscal propone una reconfiguración plena e integral de la litis constitucional.

En este escenario, corresponde a la Corte establecer si el examen de constitucionalidad debe estructurarse exclusivamente en función de la controversia planteada por el actor, o si previamente debe abordarse el debate propuesto por el Ministerio Público, y si por tanto, antes de valorar las acusaciones por la presunta configuración de una omisión legislativa relativa, se debe establecer si la normativa impugnada es, en sí misma considerada, inconstitucional.

4.2. Los antecedentes jurisprudenciales sobre la autonomía del juez en la configuración de los litigios constitucionales no arrojan una respuesta concluyente, no solo porque las reglas de la Corte en esta materia han atendido a una realidad procesal distinta de la que se presenta en esta ocasión, sino también porque estas mismas reglas, y sobre todo las prácticas institucionales en este campo, no han sido uniformes y homogéneas.

4.2.1. Lo primero que cabe advertir es que normalmente, cuando se examina la posibilidad de introducir alguna variación al juicio de constitucionalidad propuesto por el demandante, las posibles modificaciones versan, o sobre el precepto legal objeto de control, o sobre los estándares del escrutinio judicial, pero no sobre todos los elementos constitutivos del debate, como sí ocurre en esta oportunidad. En este sentido, entonces, las reglas jurisprudenciales sobre la autonomía del juez constitucional en la estructuración del litigio, se han elaborado en contextos procesales distintos.

Es así como la Corte ha decantado algunas reglas sobre la procedencia de la conformación de la unidad normativa, para establecer los casos en que el control constitucional puede recaer no solo sobre el precepto impugnado, sino también sobre otras disposiciones no controvertidas por el accionante, pero cuyo contenido es parcial o totalmente coincidente con el de aquel(70). De este modo, la figura de la unidad normativa está diseñada para determinar la viabilidad del examen judicial frente a otras disposiciones no demandadas pero vinculadas materialmente a las que sí lo fueron, pero manteniéndose el objeto, los estándares y el efecto jurídico del escrutinio judicial. En esta oportunidad, en cambio, se trata de introducir variaciones a todos los elementos estructurales de la controversia, incluido el contenido normativo respecto del cual se realiza el juicio de constitucionalidad.

Por tan solo mencionar un ejemplo, en la Sentencia C-055 de 2010(71) este tribunal debía, en principio, pronunciarse sobre la constitucionalidad del fragmento del artículo 158 del Código de la Infancia y la Adolescencia que ordena la suspensión de los procesos penales contra adolescentes hasta tanto se logre su comparecencia a los mismos, ya que, según el demandante, esta regla favorecía de manera injustificada a los menores de edad y menoscababa la función persecutoria de los delitos en cabeza del Estado, sin que por otro lado esta medida pudiese redundar en beneficio de estos sujetos. La Corte concluyó que el examen judicial debía recaer no solo sobre este precepto, sino también sobre aquellos otros del mismo Código de la Infancia y la Adolescencia de los cuales derivaba su fundamento material, y en particular, sobre la prohibición general de juzgamiento en ausencia de adolescentes, también contenida en el artículo 158 del CIA. Como puede advertirse, en la revisión judicial de ambas reglas, la problemática planteada por el actor se mantuvo, tanto en su objeto material, como en los cuestionamientos a la legislación y en la pretensión, fenómeno que no ocurre en esta ocasión.

Asimismo, las reglas sobre el control integral han sido diseñadas para establecer los casos en que el escrutinio judicial se puede efectuar a partir de estándares normativos no identificados por el demandante, pero en el entendido de que la valoración judicial recae sobre unos mismos contenidos y de que el objeto de la intervención judicial se mantiene. En esta ocasión, sin embargo, el giro propuesto por la Procuraduría apunta no solo a que el examen se efectúa a partir de otros parámetros, sino también a que el control recaiga sobre otros contenidos y a que varíe el objeto de la intervención judicial. Así, la Procuraduría sugiere no solo que el escrutinio se debe estructurar desde las libertades individuales y desde los principios del derecho penal, no invocados por el actor, sino también que, con fundamento en estos nuevos estándares, se juzgue, no una presunta omisión, sino la criminalización misma a través de los tipos penales de actos de discriminación y de hostigamiento, y a efectos, no de extender el alcance de la normatividad demandada, sino de expulsarla del ordenamiento.

Así por ejemplo, en la Sentencia C-474 de 2003(72) la Corte debía pronunciarse sobre la validez del precepto legal que, en relación con el patrimonio cultural sumergido, reconocía el derecho de los denunciantes a obtener un porcentaje del valor bruto de las especies náufragas según reglamentación del gobierno nacional, en aquellos eventos en los que como consecuencia de la denuncia se produce el rescate en las coordenadas geográficas señaladas por el denunciante. Aunque según el actor la inconstitucionalidad de la medida legislativa se originaba en el presunto desconocimiento del carácter inalienable, inembargable e imprescriptible del patrimonio cultural del Estado previsto en los artículos 63 y 72 de la Carta Política, la Corte optó por evaluar la misma disposición no solo a la luz de esta directriz, sino también a la luz de las competencias normativas del Ejecutivo, concluyendo, por un lado, que el derecho del denunciante no podía ser pagado directamente con las especies náufragas que confirman el patrimonio arqueológico y cultural de la Nación y por otro, que las atribuciones normativas conferidas al gobierno nacional eran inconstitucionales.

Asimismo, en la Sentencia C-531 de 1995(73) la Corte debía pronunciarse sobre las acusaciones en contra de los apartes del artículo 116 de la Ley 6ª de 1992 que circunscribían el ajuste de las pensiones del sector público, al nivel nacional. Aunque el demandante sostuvo que se habría configurado una infracción del principio de igualdad, por haberse concedido un beneficio prestacional a los servidores del nivel nacional, y no a los que pertenecen a los demás niveles territoriales, este tribunal consideró que, en razón del deber del control integral de la legislación, el examen judicial debía efectuarse también a la luz del principio de unidad de materia, y justamente a la luz de este estándar concluyó que el precepto era inconstitucional. En este orden de ideas, la Corte declaró la inexequibilidad del referido precepto.

Como puede advertirse, aunque en estas hipótesis existe una alteración de la controversia planteada por el demandante, el giro es tan solo parcial porque el juicio de constitucionalidad recae sobre la misma disposición y el mismo contenido normativo, y el efecto jurídico que se somete a discusión es el mismo. En el presente caso la mutación que propone la Vista Fiscal es plena, porque se modifican todos los ejes o pilares básicos del litigio, y en últimas, los efectos jurídicos pretendidos uno y otro actor son incompatibles entre sí.

Tan solo de manera excepcional este tribunal se ha afrontado a una problemáticas similares. Este es el caso de la Sentencia C-239 de 1997(74), reseñada también por la Vista Fiscal como ejemplo paradigmático de mutación integral en la configuración de la controversia judicial. En dicha oportunidad el demandante cuestionó la constitucionalidad del precepto del Código Penal que tipificaba el delito de homicidio por piedad como un tipo penal especial atenuado en relación con los delitos de homicidio simple y homicidio agravado. A juicio del actor, la circunstancia de que la legislación estableciera una pena menor para los homicidios realizados en contra de personas con graves enfermedades o lesiones no solo infringía el mandato general de igualdad, sino que además representaba una amenaza grave y directa para un grupo de personas que requiere una protección reforzada por parte del Estado, como son las personas que padecen una grave enfermedad o lesión que le provoca grandes sufrimientos. En este fallo la Corte no solo no acogió el planteamiento del actor, sino que además optó por abordar una problemática distinta, relativa a la constitucionalidad misma de la penalización de la eutanasia, concluyendo que en las hipótesis en las que la supresión de la vida se realiza en “enfermos terminales en que concurra la voluntad libre del sujeto pasivo del acto, no podrá derivarse responsabilidad penal para el médico autor, pues la conducta está justificada”.

Al igual que en el caso que se aborda en esta oportunidad, el escrutinio judicial efectuado por la Corte recayó sobre un contenido distinto del atacado por el actor, pues en un caso se controvirtió la reducción punitiva, mientras que en el otro la penalización de la eutanasia. Los estándares del juicio de constitucionalidad también variaron, pues en un caso el eje fue el derecho a la igualdad y el deber de protección de la vida de las personas en situación de vulnerabilidad, mientras que en el otro fue la autonomía individual. Y finalmente, mientras el efecto jurídico pretendido por el demandante era la eliminación de la norma demandada, a efectos de que las hipótesis de homicidio por piedad fuesen sancionadas en los mismos términos del homicidio simple o del homicidio agravado, la revisión judicial efectuada por la Corte se orientó justamente al efecto contrario, es decir, a que las conductas correspondientes no fuesen penalizadas de ningún modo.

En esta sentencia, sin embargo, la viabilidad de la mutación en los elementos estructurales del litigio no fue abordada por esta corporación como problema jurídico autónomo, probablemente porque se asumió que la hipótesis procesal podía ser resuelta a partir de la figura del control integral del derecho positivo. La Sentencia C-239 de 1996, entonces, no justificó la reconfiguración integral del litigio.

Por su parte, en la Sentencia C-671 de 2014(75) la Corte también se enfrentó a una situación análoga, y justamente en relación con los artículos 134A y 134B del Código Penal, hoy demandados. En efecto, originalmente el escrito de acusación se orientaba a cuestionar el contenido negativo de los referidos preceptos, en la medida en que los tipos penales de actos de discriminación y de hostigamiento no sancionaban las conductas punibles motivadas por la discapacidad de la víctima, por lo que, en virtud del principio de igualdad y del deber del Estado de proteger a este colectivo, la intervención judicial debía estar encaminada a ampliar el espectro de los correspondientes tipos penales. La Procuraduría, sin embargo, solicitó a esta corporación declarar la inconstitucionalidad del contenido positivo de los preceptos impugnados, en la medida en que la criminalización de las conductas típicas implicaba, a su juicio, una restricción indebida de las libertades individuales, y además, un desconocimiento de los principios básicos que deben orientar la política criminal del Estado.

A diferencia de la Sentencia C-239 de 1997, en la Sentencia C-671 de 2014 sí se abordó este interrogante, y la Corte se preguntó si era posible extender el alcance del escrutinio judicial en los términos propuestos por la Procuraduría.

Este tribunal advirtió que a lo largo del trámite judicial los sujetos procesales se habían pronunciado no solo sobre los cargos y pretensiones de la demanda, es decir, sobre la necesidad de extender el alcance de los delitos de actos de discriminación y de hostigamiento para que comprenda también las conductas punibles estructuradas en razón de la discapacidad de las víctimas, sino también sobre otras presuntas deficiencias de la ley penal. En particular, se indicó que como algunos de los intervinientes, algunos de los invitados a la audiencia pública que se realizó en el marco de este proceso, y la propia Procuraduría, sostuvieron que los tipos penales eran incompatibles con el principio democrático, las libertades de conciencia, religión y expresión, y los principios del derecho penal, debía absolverse el interrogante sobre si el escrutinio judicial debía abordar esta nueva problemática.

La Corte dio una respuesta negativa al interrogante anterior. En primer lugar, se argumentó que esta solución no se imponía en desarrollo del deber de control integral de la legislación, pues en esta hipótesis no solo se solicitaba evaluar un mismo precepto a la luz de otros estándares, sino revisar la constitucionalidad de otros contenidos normativos. En segundo lugar, se aclaró que una alteración en el litigio implicaría una lesión grave y seria del debido proceso y del principio democrático, principios en razón de los cuales los pronunciamientos de esta corporación debían estar precedidos no solo de una demanda ciudadana que cuestione la disposición jurídica objeto del pronunciamiento judicial, sino también de un debate público y abierto sobre todas las cuestiones de las que depende el correspondiente juicio de validez, debate que es justamente el que suministra al juez todos los insumos del escrutinio judicial, y que cuando unilateralmente se muta la controversia, se elude todo este proceso del que depende la legitimidad del fallo, y también, en buena medida, su pertinencia y corrección.

Se señaló, no obstante, que aunque las advertencias de los sujetos procesales sobre la posible inconstitucionalidad de los preceptos que tipifican los delitos de hostigamiento y de actos de discriminación no podían dar lugar a un nuevo pronunciamiento judicial en el marco de dicho proceso, en todo caso sí podían llegar a ser elementos relevantes de análisis para la valoración de los cargos de la demanda de inconstitucionalidad. Y de hecho, en este fallo la Corte se abstuvo de extender el alcance de los referidos tipos penales no solo por considerar que exclusión normativa no se traducía en la vulneración de los derechos de las personas con discapacidad, sino también porque no tendría sentido extender el alcance de una norma que constituye la expresión del poder represivo del Estado, y frente a la cual se hicieron cuestionamientos concretos, específicos, claros y pertinentes en relación con su constitucionalidad. De este modo, aunque no se variaron los elementos del litigio, los reparos a los tipos penales demandados constituyeron un criterio material de decisión.

En definitiva, las reglas jurisprudenciales sobre la autonomía de juez en la configuración de las controversias constitucionales resultan insuficientes para resolver la problemática planteada en esta oportunidad, porque estas reglas fueron creadas en contextos distintos en los que no se había propuesto un viraje en todos los elementos estructurales del litigio.

4.2.2. La segunda dificultad para responder el interrogante a partir de los precedentes judiciales, radica en que aunque a nivel discursivo existe una jurisprudencia aparentemente pacífica y consistente, las prácticas institucionales que subyacen a tales discursos son variadas y heterogéneas.

Esto es lo que ocurre, por ejemplo, con la figura sobre el deber de control integral de la legislación, particularmente en el contexto del control rogado, es decir, aquel que se activa mediante una demanda de inconstitucionalidad. Es así como el artículo 46 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia y el artículo 22 del Decreto 2067 de 1991 establecen que “la Corte Constitucional deberá confrontar las disposiciones sometidas a su control con la totalidad de los preceptos de la Constitución”, y particularmente con los derechos fundamentales. Esta directriz, sin embargo, ha sido entendida y aplicada de distintas maneras.

En los primeros años de funcionamiento de la Corte se entendió esta cláusula con una gran amplitud, y con fundamento en ella se configuraron las controversias constitucionales con especial laxitud, a veces incluso al margen de las acusaciones de la demanda, de las intervenciones y del concepto de la Procuraduría General de la Nación. En la Sentencia C-443 de 1997(76), por ejemplo, se examinó la validez de unas disposiciones que establecían un régimen disciplinario especial y que, a juicio del accionante, eran inconstitucionales por remitir a normas que se encontraban derogadas, y por desconocer, por tanto, el principio de legalidad. La Corte encontró que el cargo no estaba llamado a ser valorado en el escenario del control abstracto de constitucionalidad, como quiera que las disposiciones objeto de la remisión seguían produciendo efectos jurídicos a pesar de la derogación, y porque en todo caso, la sola remisión a normas derogadas no configuraba una vulneración del principio de legalidad. Pese a ello, se estimó conveniente avanzar en el análisis y efectuar el escrutinio a la luz del principio de igualdad, que no había sido invocado ni por el demandante ni por ninguno de los intervinientes, y se concluyó que la previsión de unos regímenes disciplinarios especiales no era incompatible con este principio.

Dentro de esta misma lógica, en múltiples oportunidades se ha declarado la inexequibilidad de preceptos legales con fundamento en señalamientos no contemplados en la demanda de inconstitucionalidad, y en muchos casos, ni siquiera planteados por los intervinientes o por la Procuraduría General de la Nación. Así, en la Sentencia C-397 de 1997(77) se declaró la inexequibilidad del precepto legal que atribuía al gobierno nacional la competencia para reglamentar las recompensas para las personas que hacen posible el hallazgo de patrimonios culturales sumergidos(78); aunque para el accionante la inconstitucionalidad se originaba en el desconocimiento de la inalienabilidad del patrimonio cultural del Estado, la Corte concentró el análisis en el principio de reserva de ley, a su juicio infringido por atribuir al gobierno nacional la facultad para reglamentar las correspondientes recompensas; de este modo, la figura del control integral sirvió no solo para evaluar la normatividad demandada a la luz de señalamientos no planteados por el demandante, sino para centrar el control en contenidos normativos distintos. Por su parte, en la Sentencia C-402 de 1997(79) se declaró la inexequibilidad de una norma de la Ley General de Presupuesto que establecía la responsabilidad fiscal de los funcionarios judiciales que ordenan el embargo de los recursos del Presupuesto, por ser ajena al contenido propio de las leyes de presupuesto, cuando el cuestionamiento del demandante versaba sobre el desconocimiento de los derechos de las personas que tienen acreencias con el Estado(80). Y en la Sentencia C-281 de 2004(81) se declaró la inexequibilidad de una norma que limitaba el reconocimiento académico de la judicatura a las labores desempeñadas en algunas superintendencias y no en todas(82), pero no por el cargo esbozado por el actor, que apuntaba a demostrar la afectación del principio de igualdad, del derecho al trabajo y del derecho al libre desarrollo de la personalidad, sino por el exceso en el ejercicio de las facultades extraordinarias otorgadas por el Congreso al Ejecutivo. Una línea decisoria y argumentativa semejante se encuentra en las sentencias C-562 de 1996(83), C-531 de 1995(84), C-1074 de 2002(85), C-497 de 1998(86), C-402 de 1997(87), C-022 de 2004(88), C-017 de 1996(89), C-474 de 2003(90), C-281 de 2004(91), C-443 de 1997(92), C-209 de 1997(93) y C-1074 de 2002(94).

Quizás el ejemplo paradigmático de esta aproximación se encuentra en la Sentencia C-239 de 1997, ya reseñada en los párrafos precedentes, en la que este tribunal reconfiguró integralmente los ejes fundamentales de la controversia constitucional planteada por el actor, pasando de preguntarse si el delito de homicidio por piedad desconocía el derecho de las personas enfermas o con graves lesiones a que su vida sea protegida en los mismos términos del homicidio simple y del homicidio agravado, a la pregunta por la legitimidad de criminalizar la eutanasia voluntaria en enfermos terminales.

Con el paso del tiempo, sin embargo, esta libertad en la configuración de los litigios constitucionales a partir del deber de control integral se ha venido restringiendo y debilitando, sobre la base de que para garantizar el debido proceso, los elementos de la litis deben quedar definitivamente establecidos desde el inicio del proceso, con el escrito de acusación y el auto admisorio de la demanda, elementos a partir de los cuales se estructuran las intervenciones y posteriormente el fallo que resuelve la litis. En cualquier caso, las decisiones y las prácticas de la Corte no han sido uniformes.

Es así como en algunos casos puntuales se altera escrutinio judicial propuesto por el demandante a partir de una aproximación robustecida al deber de control integral, mientras que en muchas otras oportunidades se articula esta figura con el debido proceso, y sobre esta base se restringe la posibilidad de introducir variaciones a la controversia constitucional planteada por el demandante.

En la Sentencia C-284 de 2014(95), por ejemplo, esta corporación se pronunció sobre la constitucionalidad del precepto legal que establecía el régimen de las medidas cautelares dictadas en el marco de procesos que tenían por objeto la protección de los derechos e intereses colectivos, y en el marco de procesos de tutela tramitados en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, sometiéndolas al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. El escrutinio judicial se efectuó no solo a la luz de los señalamientos de la demanda, que apuntaban a poner en evidencia el déficit en la protección de los derechos fundamentales y colectivos, sino fundamentalmente a la luz de la cláusula de reserva de ley estatutaria, cláusula no invocada en el escrito de acusación ni por ninguno de los intervinientes. La Corte justificó su proceder argumentando que las demandas de inconstitucionalidad fijan el marco de referencia para determinar el objeto del control constitucional, es decir, las disposiciones sobre las que recae el escrutinio judicial, pero no para delimitar los estándares del control. En este entendido, en el referido fallo se concluyó que el mandato legal era admisible en el contexto de los procesos que tienen por objeto la protección de los derechos colectivos, más no en el marco de los procesos de tutela, no solo porque ello representaba un déficit de protección en la defensa de los derechos fundamentales, sino básicamente porque el legislador carecía de la competencia para adoptar una medida semejante en el escenario de una ley ordinaria.

No obstante, esta política no se ha sido acogida de manera consistente. En la Sentencia C-017 de 2016(96), por ejemplo, se evaluaron las acusaciones formuladas en contra del artículo 8º de la Ley 1474 de 2011, que contempla la existencia de un jefe de control interno en todas las entidades de la administración pública, pero que establece un régimen diferenciado según el nivel territorial de la entidad; así, en las del nivel nacional estos servidores son designados por el Presidente de la República y son de libre nombramiento y remoción, mientras que en las del orden local la designación es efectuada por los alcaldes y gobernadores, según el caso, y tienen un período fijo de cuatro años. Aunque en la demanda se estimó que el régimen previsto para las entidades del orden local era inconstitucional porque, en oposición al artículo 125 de la Carta Política, se obviaba el concurso público y se creaba una nueva categoría de funcionarios públicos, otros intervinientes estimaron que la inconstitucionalidad no tenía origen en esa circunstancia, sino en que el legislador no tenía la competencia para definir la estructura y las reglas de funcionamiento de la administración pública del orden local. La Corte se abstuvo de evaluar este nuevo cargo planteado por uno de los intervinientes advirtiendo, por un lado, que el deber de control integral tiene un alcance diferente en el contexto del control automático de la legislación, pues en este caso, al no existir una demanda de inconstitucionalidad, tampoco existe un marco de referencia que delimite los elementos de la controversia constitucional, y por ello, el escrutinio judicial es por principio es abierto, y el juez tiene amplias facultades para configurar la litis; por el contrario, cuando el control se activa mediante una demanda de inconstitucionalidad, esta constituye el marco de referencia para el debate, el análisis y la decisión judicial. Y por otro lado, se argumentó que para garantizar la supremacía de la Carta Política dentro del ordenamiento jurídico, las determinaciones del juez constitucional debían estar antecedidas de un proceso deliberativo público, abierto y participativo, de modo que cuando el juez constitucional se pronuncia sobre cargos o acusaciones que no fueron objeto de este debate, se pone en peligro no solo el debido proceso, sino fundamentalmente la supremacía constitucional. En este orden de ideas, como la acusación del interviniente por la presunta afectación de las competencias de las entidades territoriales en la definición de la estructura y funcionamiento de la administración pública local no fue objeto de este proceso deliberativo, y solo fue planteada tardíamente por uno de los intervinientes, esta corporación se inhibió de valorar esta acusación.

Una línea argumentativa y decisoria semejante se encuentra en la Sentencia C-728 de 2015(97). En este fallo la Corte debía pronunciarse sobre la constitucionalidad de las disposiciones que establecían el régimen jurídico de los trabajadores de Satena S.A., una vez materializado el cambio en su naturaleza jurídica como sociedad de economía mixta. A juicio del demandante esta normatividad era contraria al principio de unidad de materia, a las reglas sobre el proceso de aprobación parlamentaria, y a los derechos constitucionales laborales previstos en el artículo 53 de la Carta Política(98). Al igual que en el caso anterior, y sobre la base de las mismas consideraciones de la Sentencia C-017 de 2016, la Corte se abstuvo de valorar las consideraciones planteadas por el Colegio de Abogados del Trabajo, para quien la inconstitucionalidad no se derivaba de ninguna de las circunstancias anteriores, sino de que la ley no contemplaba un régimen de transición en materia laboral, hecho que a su juicio, configuraba una omisión legislativa.

Así las cosas, la propia jurisprudencia constitucional no ofrece una respuesta unívoca y concluyente al problema planteado sobre la libertad de la Corte en la configuración de las controversias constitucionales.

4.3. Sin perjuicio de las dificultades anteriores, la propia Constitución Política, las pautas legales(99) y la racionalidad subyacente a las reglas jurisprudenciales sobre la conformación de la unidad normativa y sobre el contenido y alcance del deber de control integral, ofrecen elementos de juicio para determinar si el juez constitucional se encuentra habilitado para reconfigurar integralmente las controversias judiciales planteadas por los demandantes en el marco del control abstracto de constitucionalidad.

En efecto, la revisión de esta normatividad demuestra que cuando en la Carta Política se asignó a la Corte Constitucional el rol de garante institucional de la superioridad e integridad del ordenamiento superior, y que cuando se diseñaron los mecanismos procesales para la materialización de esta función, sea acogió un modelo específico de control constitucional en el que los procesos deliberativos, abiertos, democráticos y participativos confieren legitimidad, racionalidad, validez y justicia material a las decisiones judiciales, y en el que, por consiguiente, el rol de este tribunal no consiste en construir oficiosa, aislada y unilateralmente las decisiones sobre la constitucionalidad del sistema jurídico, sino en liderar un proceso de construcción colectiva en un asunto esencialmente público, precisando y orientando el debate y la deliberación pública, organizando y sistematizando los insumos que resulten de este proceso de reflexión colectiva, valorando y sopesando las distintas opciones y alternativas que surgen de este mismo proceso, y finalmente, adoptando una decisión.

En este marco general, entonces, entienden las dos pautas fundamentales que orientaron el diseño de los procesos constitucionales.

De una parte, se proscribió el control oficioso de la legislación, pues por regla general este se activa mediante una demanda que puede presentar cualquier ciudadano (arts. 242.1, 241.1, 241.4, 241.5 C.P.), y excepcionalmente opera de manera automática cuando recae sobre proyectos de leyes estatutarias (art. 241.8 C.P), tratados internacionales y sus leyes aprobatorias (art. 241.10 C.P.), decretos legislativos (art. 241.7 C.P.), leyes objetadas por el gobierno nacional por razones de inconstitucionalidad (art. 241.8 C.P.), convocatorias a referendo o a Asamblea Nacional Constituyente para reformar la Carta Política (art. 241.2 C.P.), referendos sobre leyes y consultas populares y plebiscitos del orden nacional (art. 241.3 C.P.). Así pues, el escrutinio judicial nunca se activa por iniciativa del juez constitucional, sino por una demanda ciudadana o excepcionalmente por ministerio de la ley.

Y por otro lado, la adopción de las decisiones judiciales en esta materia se encuentra antecedida de un debate público en el que los distintos actores políticos y sociales pueden participar en el proceso para suministrar los elementos de juicio al juez constitucional para adoptar la decisión judicial. Así, cualquier ciudadano puede intervenir en el trámite defendiendo o impugnando la constitucionalidad del precepto legal (art. 242.2 C.P.), los órganos que participaron en la elaboración y expedición de las disposiciones sobre las que recae el control también pueden participar en este debate (art. 244 C.P. y art. 11 del Decreto 2067 de 1991), el Procurador General de la Nación debe presentar un concepto (art. 242.2 C.P.), y el juez constitucional puede invitar a entidades públicas, a organizaciones privadas y a expertos en las materiales relacionadas con el objeto de la decisión, para que presenten conceptos sobre aspectos relevantes de juicio de constitucionalidad (art. 13 del Decreto 2067 de 1991). Adicionalmente, esta corporación puede convocar a audiencias públicas, para que el propio demandante, el órgano que expidió la norma, el Procurador General de la Nación, los intervinientes en el proceso, entidades públicas o privadas y expertos en la materia, ofrezcan a este tribunal los elementos de juicio para resolver la controversia (arts. 12 y 13 del Decreto 2067 de 1991).

4.4. La racionalidad que subyace al modelo de control permite concluir que el margen de maniobra con el que cuenta la Corte para configurar las controversias constitucionales depende del tipo de proceso en el que éstas se enmarquen.

En el caso del control automático, que se activa por ministerio de la ley, como ocurre con los tratados internacionales, las leyes orgánicas, las leyes estatutarias o los decretos legislativos, esta libertad de configuración es particularmente amplia, pues como no existe una demanda de inconstitucionalidad que identifique y precise los elementos estructurales de la litis, por principio el debate es abierto, y solo puede ser precisado después de que se surta el proceso deliberativo que antecede la decisión judicial.

Esta apertura, sin embargo, no suprime la dinámica general de los procesos en la que el juez constitucional obtiene los insumos de análisis a partir de la “materia prima” que provee el debate público. Lo que ocurre es que estos elementos de juicio insumos por la ciudadanía, por las entidades públicas que participaron en la elaboración o expedición de la normatividad demandada, por las organizaciones sociales y por los expertos en la materia, tienen en este contexto la función de servir como sugerencias de líneas de acción, tanto para delimitar y precisar la controversia jurídica subyacente a cada proceso, como para resolverla. La delimitación definitiva del litigio se produce únicamente en la sentencia, aunque para ello se deban tener en cuenta los conceptos y las herramientas analíticas que arroja el proceso deliberativo, y en todo caso el deber de control integral tiene un amplio espectro.

Por el contrario, cuando el trámite se inicia con una demanda de inconstitucionalidad, los elementos del debate se encuentran determinados en el propio escrito de acusación, que, en principio, fija no solo las disposiciones controladas sino también los contenidos normativos objeto de debate, los estándares del juicio de validez, y el efecto jurídico alrededor del cual se estructura el proceso y la litis constitucional. Sobre la base de esta definición previa, la Corte lidera y orienta el debate, se configura el proceso de deliberación pública, y se determina y resuelve el problema jurídico del que depende el contenido de la decisión judicial. Así las cosas, el margen de maniobra del juez para definir los contornos de las controversias constitucionales es limitado y reducido en este contexto.

En este escenario específico, entonces, existe una continuidad en los elementos de la controversia jurídica desde la admisión de la demanda hasta la adopción de la decisión judicial. Y solo en hipótesis excepcionales que se apartan del curso normal de los acontecimientos, se plantea la necesidad de alterar los elementos estructurales de la litis, como cuando a partir del deber de control integral la Corte examina la validez de un contenido normativo a partir de estándares diferentes de los planteados por el accionante, o como cuando a partir de la figura de la unidad normativa, el escrutinio judicial se extiende hacia preceptos no demandados. Se trata, en todo caso, de situaciones excepcionales y atípicas, en la medida en que en estas hipótesis, cuando se alteran tardíamente los elementos de la litis, el juez constitucional prescinde del proceso deliberativo previo que le debe suministrar los insumos del juicio de constitucionalidad, y del cual depende la legitimidad, validez y racionalidad de la sentencia.

4.5. En este marco, entonces, se debe establecer si es viable el giro en el debate propuesto por la Procuraduría General de la Nación, para que, antes de examinar los cargos por la configuración de la omisión legislativa relativa alegada por el actor, se determine si los tipos penales, considerados en sí mismos, son inconstitucionales por anular las libertades de expresión, de conciencia, de religión, y los principios de legalidad, lesividad y ultima ratio.

Tal como se explicó en los acápites precedentes, en esta oportunidad se propone una reconfiguración integral de la controversia jurídica, pues el análisis recaería sobre contenidos normativos no cuestionados por el actor, a partir de otros estándares de valoración, y la cuestión a resolver sería sustancialmente diferente de la planteada en la demanda, porque ya no se trataría de establecer si los tipos penales y la circunstancia de mayor punibilidad carecen de un elemento que debería ser incorporado según la Constitución, sino si estos tipos penales y esta causal de agravación, son inconstitucionales.

La Vista Fiscal justifica esta alteración a partir de dos líneas argumentativas: por un lado, se sostiene que este tipo de virajes se justifica cuando existe una contradicción abierta, palmaria e indiscutible entre el precepto demandado y el ordenamiento superior, y que en este caso particular la oposición entre los delitos de actos de discriminación y de hostigamiento tendría todas estas cualificaciones. Y por otro lado, se afirma que aunque en general los pronunciamiento de la Corte deben estar precedidos de un proceso deliberativo abierto y participativo en el que todos los sujetos procesales (demandante, intervinientes y Procuraduría) tengan la oportunidad de pronunciarse sobre un mismo problema jurídico, la valoración del debate debe hacerse, no en el marco de los procesos judiciales considerados aisladamente, sino en el contexto más amplio de la evolución jurisprudencial; y en este orden de ideas, en este caso particular el juez estaría habilitado a enfrentar la nueva problemática esbozada por el Ministerio Público, toda vez que esta ya ha madurado en la comunidad jurídica con ocasión de los amplios y profundos debates que se suscitaron en el contexto de los procesos que dieron lugar a las sentencias C-282 de 2013 y C-671 de 2014.

4.6. La Corte coincide parcialmente con el planteamiento del Ministerio Público, ya que aunque comparte la tesis de que excepcionalmente puede resultar admisible que el juez constitucional altere unilateralmente los elementos estructurales de las controversias que se plantean en un proceso en las hipótesis descritas, difiere de la valoración que se hizo del caso concreto.

En efecto, en el marco de los procesos de constitucionalidad que se activan mediante una demanda, en principio los elementos del escrutinio judicial se fijan al inicio del proceso, cuando se presenta el escrito que plantea la controversia jurídica, y cuando esta es valorada y procesada por el juez en el correspondiente auto admisorio. En condiciones regulares, por tanto, existe una continuidad en la litis a lo largo de todo el trámite judicial, y el juicio de validez que se plasma en la sentencia se estructura a partir de estos elementos previamente acotados y definidos en el escrito de acusación y en la providencia judicial que la admite.

Excepcionalmente, sin embargo, podría darse un giro en el debate en aquellas hipótesis en las que el problema jurídico que se propone tardíamente es, desde el punto de vista lógico, anterior al que quedó esbozado en la demanda, y en las que, por consiguiente, el referido problema debe ser resuelto previamente, antes de abordar la controversia planteada por el accionante. En este caso, por ejemplo, para poder disponer la ampliación de un tipo penal con el objeto de que sean criminalizadas nuevas conductas no previstas inicialmente por el legislador, debería ser claro que este tipo penal no es, en sí mismo considerado, inconstitucional, porque si lo fuese, ordenar su ampliación implicaría también extender el alcance de una inconstitucionalidad.

No obstante, como quiera que las normas que integran el ordenamiento se encuentran blindadas con la presunción de constitucionalidad del sistema jurídico, la reconfiguración integral de la litis solo es admisible, o bien cuando esta presunción puede ser desvirtuada con los elementos que obran en el proceso judicial, o bien cuando el debate democrático en torno a esa problemática específica se ha producido a lo largo del desarrollo institucional de la Corte, aunque no en el marco del proceso judicial específico en el que se debe adoptar la decisión judicial. De este modo, en la primera hipótesis el juez puede prescindir legítimamente del proceso deliberativo con el objeto de garantizar la supremacía de la Carta Política, y en la segunda este proceso ha se ha surtido, en el contexto más amplio de la historia.

En definitiva, excepcionalmente la Corte puede variar los elementos estructurales de la litis fijados en la demanda y en el auto admisorio de la misma, en aquellas hipótesis en la solución del problema jurídico propuesto por el demandante presupone, desde el punto de vista lógico, valorar previamente la constitucionalidad del precepto legal impugnado, y en el proceso existen elementos de juicio que permiten desvirtuar la presunción de constitucionalidad de la referida disposición o el proceso deliberativo en torno a este asunto específico. En estos casos, el viraje es viable cuando el juez cuenta con los elementos de juicio para valorar la validez de los preceptos acusados prescindiendo del proceso deliberativo, o cuando este proceso no se surtió dentro del mismo proceso, pero sí de manera difusa a lo largo de la historia institucional.

4.7. La Corte estima, sin embargo, que en este caso no se cumplen las condiciones para el viraje propuesto por la Vista Fiscal.

En primer lugar, para que este tribunal pueda extender el alcance de un tipo penal, ese tipo penal, en sí mismo considerado, debe ajustarse al ordenamiento superior, pues no tendría sentido ampliar el contenido de una norma que en sí misma contraviene la Carta Política. Por ello, para extender por vía judicial el alcance de los delitos de actos de discriminación y de hostigamiento, con el objeto de que comprendan las conductas punibles realizadas en razón de la identidad de género de la víctima, la Corte debe poder suponer razonablemente que la tipificación de las conductas correspondientes es constitucionalmente admisible. Es decir, la conformidad de los tipos penales con la Carta Política constituye un problema lógico anterior a la cuestión sobre la necesidad de extender su alcance.

No obstante, como quiera que los correspondientes tipos penales están protegidos con la presunción de constitucionalidad del sistema jurídico, para que la Corte puede modificar el objeto de la litis debería satisfacerse una de dos condiciones: (i) por una parte, debería existir en el proceso un cuestionamiento cualificado a la constitucionalidad de los preceptos demandados, de modo que se haga evidente tanto la necesidad imperiosa de abordar esta nueva problemática, como la posibilidad de resolverla prescindiendo del proceso deliberativo, que es el que en condiciones regulares suministra el juez constitucional los elementos de juicio para la decisión judicial; (ii) o por otro lado, debería haberse configurado integralmente el proceso deliberativo sobre esa problemática específica, al menos a lo largo de la historia institucional de la Corte o en la comunidad jurídica en general.

Ninguna de estas condiciones se satisface en este caso particular.

Por un lado, aunque es cierto que la configuración de procesos deliberativos debe valorarse en un contexto más amplio, y no solo en el estrecho marco de un proceso judicial considerado aisladamente, en este caso particular, incluso asumiendo esta perspectiva más amplia de valoración, no se ha logrado configurar el debate. Evaluado en retrospectiva, lo que ha ocurrido es únicamente se han producido pronunciamientos puntuales y aislados que cuestionan la compatibilidad de los mismos con las libertades individuales y los principios de legalidad, lesividad y ultima ratio, pero sin que haya existido un espacio específico para que estos cuestionamientos sean analizados, replicados, avalados, fortalecidos, atacados o desvirtuados.

Así, en el marco del proceso que dio lugar a la Sentencia C-282 de 2013, el debate fue precario e insuficiente porque las deficiencias de la demanda de inconstitucionalidad se trasladaron al proceso deliberativo como tal. En efecto, en el referido fallo la Corte identificó dos déficits insalvables del escrito de acusación: por un lado, la demanda no estuvo orientada a poner de presente la incompatibilidad entre la normatividad legal y el ordenamiento superior, sino a identificar algunas hipótesis en las que la aplicación de la ley penal eventualmente podría implicar la restricción indebida de las libertades individuales; y por otro lado, los señalamientos partieron de una comprensión manifiestamente inadecuada de la preceptiva legal, asumiendo, por ejemplo, que cualquier forma de rechazo, crítica o censura a una raza, etnia, sexo u orientación sexual, o que cualquier trato diferenciado en función de alguno de estos criterios, configuraba el delito de discriminación o el de hostigamiento, sin tener en cuenta que los tipos penales contienen una serie de calificaciones especiales, y que justamente en función de tales calificaciones, la ley solo criminaliza las manifestaciones más graves y ostensibles de la discriminación.

Pues bien, en términos generales las intervenciones que se dieron en el marco de este proceso se estructuraron a partir las acusaciones de la demanda, y por tanto, las falencias de los cargos se trasladaron al proceso deliberativo como tal. Por ello, como este debate no logró suministrar a la Corte los insumos para el juicio de constitucionalidad, ésta se abstuvo de fallar de fondo. Aunque es innegable que este debate constituye un punto de partida relevante, por sí solo resulta insuficiente para valorar la normatividad demandada.

Por su parte, en la Sentencia C-671 de 2014, ya mencionada en los acápites precedentes, la Corte estudió la acusación por la presunta configuración de una omisión legislativa relativa, por no haberse previsto que los delitos de actos de discriminación y de hostigamiento se configuran cuando la conducta punible está motiva por la condición de discapacidad de la víctima. Como este era el cuestionamiento, y no la inconstitucionalidad de la criminalización como tal, el debate giró en torno a esta otra problemática, y no en torno a la oposición entre los tipos penales y las libertades públicas y los principios del derecho penal. Tan solo uno de los intervinientes y la Procuraduría General de la Nación se pronunciaron sobre esta temática, y durante la audiencia pública que convocó la Corte en el marco de este proceso, la mayor parte de los invitados abordaron problemas distintos, y solo algunos pocos, en virtud de un requerimiento específico de este tribunal, trataron este punto(100).

Y en el marco de este proceso únicamente la Procuraduría General de la Nación abordó esta problemática, sosteniendo que los tipos penales acusados se oponían al principio de igualdad, a las libertades de expresión, de conciencia y religión, y a los principios del derecho penal. Las demás intervenciones circunscribieron el análisis a la problemática esbozada en la demanda.

El recuento anterior permite concluir que aunque existe una preocupación clara y consistente por la forma en que los delitos descritos podrían afectar irrazonablemente la libertad de expresión, y por una tipificación que eventualmente podría criminalizar conductas amparadas por el ordenamiento superior, se trata, en todo caso, de exposiciones puntuales y marginales expresadas fundamentalmente por la propia Procuraduría General de la Nación, y no de un auténtico debate público, abierto y participativo, en el que los distintos actores sociales hayan tenido la oportunidad de controvertir, atacar o avalar estos señalamientos. Se trata entonces de un debate que aún se encuentran en una fase muy precaria, y que por tanto, no suministra a este tribunal los insumos para el juicio de constitucionalidad, ni tampoco para desvirtuar la presunción de constitucionalidad de los correspondientes preceptos.

4.8. En este orden de ideas, la Corte concluye que en este caso no hay lugar a valorar las acusaciones de la Procuraduría General de la Nación que se orientan a cuestionar la constitucionalidad de los delitos de actos de discriminación y de hostigamiento a la luz de las libertades de expresión, de conciencia y de religión, y a la luz de los principios de legalidad, lesividad y de ultima ratio.

La razón de ello radica en que lo anterior supondría alterar la controversia judicial en todos sus elementos estructurales, vale decir, en el contenido normativo que fue atacado por el demandante, en los referentes del juicio de constitucionalidad, y en la pregunta fundamental en torno a la cual se configura la litis. Así, mientras el actor demanda el contenido negativo de los delitos de actos de discriminación y de hostigamiento, en cuanto no habrían penalizado las conductas motivadas por identidad de género de la víctima, la Procuraduría ataca su contenido positivo, es decir, la tipificación misma; mientras para el actor los estándares del juicio son el principio de igualdad, la prohibición de discriminación y el deber del Estado de brindar protección reforzada a los colectivos históricamente discriminados, para la Vista Fiscal son las libertades individuales y los principios que orientan la definición de la política criminal del Estado; y mientras para el actor la pregunta que debe resolver la Corte es si se debe ampliar el alcance de los tipos penales, para el Ministerio Público el interrogante es si tales delitos deben ser retirados del ordenamiento jurídico.

Y aunque excepcionalmente la Corte podría alterar la litis constitucional cuando ese viraje es condición necesaria para abordar la problemática planteada por el accionante, y existen los elementos de juicio para valorar y resolver la nueva controversia planteada, en este caso específico la Corte carece de los insumos para ellos, pues no se surtió el proceso deliberativo que proporciona este elementos, ni en el marco de este proceso, ni tampoco en el pasado en el marco de otros trámites judiciales surtidos en esta corporación.

5. El sentido y alcance constitucionalmente admisible de la expresión “orientación sexual”, prevista en los artículos 58.3, 134A y 134B del Código Penal.

Tal como se indicó en los acápites precedentes, los demandantes estiman que una primera fuente de inconstitucionalidad se origina en la indeterminación de la expresión “orientación sexual”, contenida en la circunstancia de agravación punitiva prevista en el artículo 58.3 del Código Penal, así como en tipos penales contemplados en los artículos 134A y 134B del mismo cuerpo normativo.

En efecto, el primero de estos preceptos establece que constituye una circunstancia de mayor punibilidad que la ejecución de la conducta punible se encuentre inspirada en móviles de intolerancia referidos a la orientación sexual; por su parte, el artículo 134A del Código Penal determina que el delito de actos de discriminación se configura cuando se impide, obstruye o impide arbitrariamente el pleno ejercicio de los derechos por razón de su orientación sexual; y el artículo 134B del Código Penal establece que el delito de hostigamiento se perfecciona cuando se promueven o instigan actos o conductas orientadas a causar daño físico o moral a una personal, por razón de su orientación sexual.

A juicio del demandante, como ninguno de estos preceptos precisa que la criminalización se extiende tanto a la orientación sexual real como a la percibida por el agresor, podría válidamente concluirse que cuando se comete un delito en contra de una persona asumiendo que tiene determinada orientación sexual y realizando la conducta en razón de esta condición, y la víctima no detenta la orientación que se le atribuye, no hay lugar a aplicar la agravación punitiva, y tampoco se configuran los delitos de actos de discriminación ni el de hostigamiento. En estas hipótesis, entonces, las víctimas se encontrarían en una situación de desprotección, como quiera que la herramienta penal no podría ser utilizada en su favor.

De acuerdo con este planteamiento, corresponde a la Corte determinar si los preceptos demandados adolecen del déficit que le atribuye el actor, y si, en consecuencia, el juez constitucional debe precisar el sentido constitucionalmente admisible de la expresión acusada, en el sentido de indicar que la orientación sexual prevista en los artículos 58.3, 134A y 134B del Código Penal, es tanto la orientación sexual real como la meramente percibida, y que por tanto, cuando una persona comete de un delito contra una persona motivada por una orientación sexual que se le atribuye pero que realmente no detenta, se configura la agravación punitiva por razones de intolerancia o discriminación, o el delito de actos de discriminación o de hostigamiento, según el caso.

5.2. Como puede advertirse, al planteamiento del actor subyacen tres tipos de premisas: (i) en primer lugar, el argumento se sustenta en una tesis de orden normativo, sobre la solución que el derecho positivo asigna a una hipótesis fáctica determinada; a su juicio, a la luz de la legislación penal, cuando una persona comete un delito motivada por una orientación sexual que se le atribuye a la víctima, pero que realmente esta última no tiene, no es posible aplicar la agravación punitiva prevista en el artículo 58.3 de la Código Penal, ni tampoco imputar los delitos de actos de discriminación o de hostigamiento contemplados en el mismo cuerpo normativo; (ii) en segundo lugar, el argumento parte de una premisa de tipo valorativo según la cual, la solución que ofrece la legislación a la hipótesis fáctica señalada es constitucionalmente inadmisible; (iii) y finalmente, a la solicitud del demandante subyace la tesis de que el juez constitucional se encuentra habilitado para enmendar el referido déficit legislativo mediante una sentencia que introduzca el elemento normativo cuya ausencia da lugar a la inconstitucionalidad.

Pasa entonces la Corte a valorar cada una de estas premisas.

5.3. Lo primero que cabe advertir es que efectivamente no existe un consenso en la comunidad jurídica sobre el alcance de los móviles discriminatorios previstos en la normatividad demandada.

Para alguna parte de la doctrina, por ejemplo, para que se configure la circunstancia de mayor punibilidad por razones de intolerancia así como los delitos de discriminación y hostigamiento, se requiere la coincidencia entre el móvil discriminatorio del victimario y la condición objetiva de la víctima. Esta es la línea hermenéutica acogida por el tratadista Juan Camel Cure Márquez, para quien la motivación del autor del hecho punible debe estar acompañada de una realidad objetiva y empíricamente verificable en cabeza de la víctima. En este sentido, el autor sostiene que “no obstante lo subjetivo de esta causal, requiere de aspectos externos y vivenciales que lleven a una realidad plena desde la praxis, circunstancias y condiciones que impliquen cualidades personales (…) Este aspecto es fundamental, pues bien puede ocurrir que exista una intención del sujeto en discriminar a alguien pero si la condición discriminatoria no se encuentra presente, la causa de humillación no existe en el destinatario, en el sujeto pasivo, mal podría hablarse de discriminación; por ejemplo, discriminar a una persona de tez blanca catalogándola como negro o visceversa, o a un colombiano confundiéndole con un judío o palestino no siéndolo, es evidente que dicha causal no se daría, existe una especie de error de prohibición al revés, en cuanto a la circunstancia de agravante, y en caso de presentarse dicho evento la conducta punible se castiga de manera simple”(101).

Asimismo, refiriéndose a los delitos de actos de discriminación y de hostigamiento, el tratadista Ricardo Posada Maya acoge la misma línea hermenéutica, concluyendo que para su perfeccionamiento se requiere la confluencia de un elemento subjetivo en la motivación del victiminario, es decir, la existencia del móvil sobre la creencia de una condición personal de la víctima que conduce a la realización del hecho punible, un elemento objetivo, es decir, una condición personal objetiva, y una coincidencia entre los dos componentes anteriores. En este sentido, el tratadista sostiene que “cuando los motivos [del hecho punible] están relacionados, por ejemplo, con la pertenencia a determinada etnia, nacionalidad o nacionalidad, será necesario acreditar que la persona agredida hace parte de dichos grupos o colectivos de especial protección constitucional, histórica o culturalmente sometidos. El sujeto tiene que ser, en tal sentido, susceptible de discriminación o exclusión objetiva (…) como requisito objetivo se requiere la pertenencia de la víctima a una raza, ideología, religión o que profese una creencia, pertenezca a un sexo o tenga una orientación sexual o padezca una enfermedad que motive la discriminación del autor”(102).

Sin embargo, también se ha adoptado la línea contraria. En la intervención de la Universidad del Rosario se sostuvo que como el móvil de la intolerancia y de la discriminación constituye una circunstancia subjetiva de mayor punibilidad, las condiciones para su configuración se valoran en relación con la percepción del victimario, representación que bien podría no coincidir con la realidad objetiva de la víctima. Y en este entendido, cuando el móvil para la ejecución de un hecho punible o para la realización de la conductas constitutivas de los delitos previstos en los artículos 134A y 134B del Código Penal es la creencia del agresor sobre una condición personal del sujeto pasivo de la que en realidad carece, en todo caso se configura la circunstancia de mayor punibilidad o el correspondiente delito, porque el elemento relevante es el móvil discriminatorio y no las condiciones objetivas del sujeto pasivo del delito.

Así pues, no existe consenso en la comunidad jurídica sobre el alcance de los preceptos legales acusados.

5.4. La Corte encuentra, sin embargo, que aunque existe una controversia sobre el alcance de las referidas disposiciones, la indeterminación que el accionante le atribuye a dichas disposiciones puede ser superada mediante los criterios hermenéuticos ordinarios, y que a luz de tales parámetros, la circunstancia de mayor punibilidad y los tipos penales demandados se configuran independientemente de que la percepción del victimario sobre la condición de la víctima que constituye el móvil del hecho punible, coincida con la realidad objetiva de esta última.

En efecto, los preceptos demandados hacen radicar la agravación punitiva y la configuración de los hechos punibles, no en las condiciones objetivas de las víctimas, sino en el móvil o causa eficiente de las conductas punibles. Y en este orden de ideas, el elemento constitutivo de la punición es que la agresión hacia el sujeto pasivo del delito esté inspirada en la aversión del victimario hacia cierta condición personal que se atribuye a la víctima, que puede ser la raza, la etnia, las creencias políticas o religiosas, el sexo, la orientación sexual u otras categorías de discriminación, pero sin que sea determinante que esta condición corresponda realmente a la realidad sujeto pasivo del delito. Es decir, lo que es objeto de reproche penal es el móvil de la conducta, y no que la pertenencia de la víctima a un grupo históricamente discriminado.

Así, el artículo 58.3 del Código Penal establece como circunstancia de mayor punibilidad “que la ejecución de la conducta punible esté inspirada en móviles de intolerancia y discriminación referidos a la raza, la etnia, la ideología, la religión, o las creencias, sexo u orientación sexual, o alguna enfermedad o minusvalía de la víctima” (subrayado por fuera de texto). Por su parte, los delitos de actos de discriminación y de hostigamiento se configuran, a la luz de los artículo 134A y 134B del Código Penal, cuando, en el primer caso, la limitación en el pleno ejercicio de los derechos de las personas se haya hecho “en razón” la raza, la nacionalidad, el sexo, la orientación sexual o la discapacidad, y en el segundo, cuando la promoción de los actos orientados a producir daño en la víctima se ha efectuado “en razón” de la raza, etnia, religión, nacionalidad, ideología política o filosófica, sexo, orientación sexual o condición de discapacidad de la víctima.

El texto de la ley sugiere, entonces, que la sanción penal y el juicio de reproche (bien sea por la vía de la agravación o por vía de la tipificación) se establece en razón del móvil racista, sexista, xenofóbico, homofóbico o semejante del victimario, y no en razón de las condiciones personales de la víctima. Y si es en función de esta motivación del autor del hecho punible que se estructuran la circunstancia de mayor punibilidad y los delitos de actos de discriminación y de hostigamiento, resulta indiferente que las percepciones del agresor correspondan a la realidad. Si una persona mata a otra en razón de su aversión a cierta etnia que adjudica a la víctima de su homicidio, el racismo que pretende sancionar la ley penal persiste incluso cuando el agresor se equivoca sobre la etnia a la que pertenecía el sujeto pasivo del delito. En definitiva, como el punto de referencia para valorar la configuración de la causal de agravación punitiva o de los delitos de actos de discriminación o de hostigamiento es la motivación del sujeto activo del delito, resulta indiferente que las representaciones del sujeto activo sobre las condiciones de la víctima, coincidan con las condiciones reales de este último.

Cosa distinta ocurriría si el legislador hubiese pretendido, no sancionar el racismo, el machismo, el sexismo, la xenofobia o la homofobia como móviles de las conductas punibles, sino los ataques a personas o grupos de personas que detentan condiciones que son objeto de especial protección. Si hubiese querido otorgar una protección especial a ciertos grupos históricamente discriminados, como las personas afrodescendientes o indígenas, a las mujeres, a los transexuales o a los refugiados, hubiese utilizado otra técnica legislativa, omitiendo la referencia a los móviles de la conducta punible, e identificando directamente a tales grupos, tal como se establece para otras circunstancias de mayor punibilidad. Así por ejemplo, hubiese utilizado la técnica prevista para la agravación de ciertos delitos, como la contenida en los artículos 104.1 y 104.9 del Código Penal para el homicidio, estableciendo que el delito se agrava cuando se comete en contra de los ascendientes, descendientes y otros parientes, o en contra de persona internacionalmente protegida.

Radicándose entonces el juicio de reproche en el móvil discriminatorio del victimario, la hipótesis abstracta formulada por el accionante puede ser resuelta en el sentido que este considera constitucionalmente admisible, sin la necesidad de la intervención judicial mediante una declaratoria de constitucionalidad condicionada. Cuando una persona agrede a otra en razón de su homofobia, asumiendo que su víctima es homosexual, como lo que pretende sancionar y criminalizar el legislador es el móvil discriminatorio, considerado en sí mismo, carece de relevancia para la configuración de la circunstancia de mayor punibilidad o de los delitos de actos de racismo o discriminación que la víctima efectivamente sea homosexual o que no lo sea, porque en cualquier caso, el victimario cometió la conducta punible por su homofobia, que es justamente lo que pretende sancionar el Código Penal.

En este orden de ideas, si el ejemplo que formuló el actor en escrito de acusación tuviese que ser resuelto a la luz de la legislación colombiana, se aplicaría la circunstancia de agravación punitiva prevista en el artículo 58.3 del Código Penal. Tal como se explicó en los acápites precedentes, en el caso que expuso el accionante, dos hermanos salieron abrazados de una fiesta, y fueron atacados brutal y fatalmente por personas que se confundieron sobre su orientación sexual, asumiendo que el abrazo correspondía a una manifestación homosexual y no a una expresión fraternal. Como el móvil de los delitos de homicidio y de lesiones personales fue justamente la orientación sexual de las víctimas, y como el artículo 58.3 del Código Penal agrava los delitos cuyo móvil es la homofobia, en la hipótesis propuesta sería plenamente aplicable la circunstancia de mayor punibilidad.

5.5. La línea anterior no contraviene la interpretación restrictiva que debe regir en materia penal en favor de los procesados y condenados. En efecto, este principio rige para otro tipo de hipótesis en las que existe una auténtica duda interpretativa, y en las que, por consiguiente, un mismo precepto legal admite varias lecturas o aproximaciones incompatibles entre sí, cada una de las cuales cuenta con pleno respaldo jurídico, y en las que, además, los criterios que suministra el derecho positivo no ofrecen una respuesta concluyente para la superación del dilema. En hipótesis como ésta tiene aplicación esta directriz, para que el operador jurídico acoja aquella línea hermenéutica que favorezca la situación jurídica de los procesados y condenados, y aquella que implique un menor campo de punibilidad.

El artículo 58.3 del Código Penal no conduce a este tipo de dificultad, puesto que, de acuerdo con las consideraciones anteriores, una aproximación textual, sistemática y teleológica al precepto legal permite concluir que la agravación punitiva se configura independientemente de que el móvil discriminatorio del delito corresponda a las condiciones reales de la víctima. Cosa distinta ocurriría si, por ejemplo, el texto de la ley se opusiera a la finalidad que inspiró al legislador para consagrar la circunstancia de mayor punibilidad, o si una aproximación sistemática fuese incompatible con la literalidad de la ley, y no hubiese modo de superar esta tensión entre las líneas hermenéuticas. En este caso, por el contrario, todas las directrices interpretativas apuntan en una sola dirección y, por ende, no hay lugar a la aplicación del referido principio de cierre.

5.6. Así las cosas, en la medida en que el derecho positivo ofrece una solución jurídica a la hipótesis planteada por el accionante distinta de la que se supuso en el escrito de acusación, no es posible atribuir a la legislación el déficit legislativo que se le atribuyó, y por tanto, los preceptos demandados serán declarados exequibles por el cargo analizado.

Y aunque podría argumentarse que pare evitar cualquier duda en torno al alcance del precepto impugnado, la Corte debería declarar la constitucionalidad condicionada del mismo, aclarando que la expresión “orientación sexual” prevista en los artículos 58.3, 134ª y 134B del Código Penal comprende tanto la orientación sexual como la meramente percibida para el victimario, con esta modalidad decisional se estaría adjudicando a la legislación un déficit del que realmente carece, y estaría ampliando por vía judicial el alcance de un texto legal, tesis ambas inaceptables desde la perspectiva constitucional.

6. La configuración de la omisión legislativa por la falta de previsión expresa de la categoría de “identidad de género” en el artículo 58.3 del Código Penal.

6.1. El demandante y algunos de los intervinientes sostienen que los artículos 58.3, 134A y 134B del Código Penal adolecen de una omisión legislativa, en la medida en que al sancionar la discriminación, bien sea por la vía de la agravación punitiva, o bien sea por la vía de la tipificación directa, omitieron criminalizar la discriminación motivada por la identidad de género. En el acápite precedente se concluyó que el examen judicial no es viable frente a los artículos 134A y 134B del Código Penal, en la medida en que la Ley 1752 de 2015 incorporó a los delitos de actos de discriminación y de hostigamiento una categoría residual de discriminación, que comprende implícitamente la de la identidad de género. Sin embargo, el problema subsiste frente a la circunstancia de mayor punibilidad por la existencia de un móvil de intolerancia o de discriminación en la comisión de los hechos punibles, pues en este caso existe un catálogo cerrado de factores de discriminación, como son la raza, la etnia, la ideología, la religión, las creencias, el sexo, la orientación sexual y la enfermedad o minusvalía de la víctima, y dentro de este catálogo no se encuentra la categoría cuya ausencia se alega en la demanda. Así pues, procede el escrutinio judicial frente a este precepto.

6.2. Frente a este interrogante se plantearon cuatro posibles soluciones: (i) por un lado, la Procuraduría General de la Nación, la Academia Colombia de Jurisprudencia, el Ministerio del Interior, el Centro de Investigaciones en Política Criminal de la Universidad Externado de Colombia y Alliance Defending Freedom sostuvieron que debía declarare la exequibilidad del precepto, sobre la base de que el legislador no se encontraba constitucionalmente obligado a incluir la referida categoría en los enunciados penales, y sobre la base de la inviabilidad de la intervención judicial para ampliar el poder punitivo del Estado, fundamentalmente por la precariedad de la herramienta penal para enfrentar el fenómeno discriminatorio en general, y en particular el tipo de discriminación que se alega en la demanda contra las personas transexuales; (ii) por otro lado, el Ministerio del Interior sostiene que el presunto déficit normativo debe ser solventado directamente por el legislador, de modo que al juez constitucional únicamente le corresponde exhortar el órgano parlamentario para que evalúe la falencia normativa y para que, de ser el caso, la enmiende directamente; (iii) en tercer lugar, PAIIS, la Universidad del Rosario y Dejusticia-Colombia Diversa sostienen que aunque efectivamente los preceptos demandados no prevén de manera expresa la categoría de la identidad de género, debiéndola prever, en todo caso no se configura una omisión legislativa, como quiera que se encuentra implícita en otras que sí se encuentran previstas en la legislación, como el sexo y la orientación sexual; y así las cosas, la intervención del juez constitucional no debe estar encaminada a introducir un nuevo elemento en los preceptos penales, sino a dilucidar el sentido constitucionalmente admisible de la legislación, en el sentido de que la circunstancia de mayor punibilidad prevista en el artículo 58.3 del Código Penal y los delitos de actos de discriminación y hostigamiento se configuran cuando la conducta punible se realizada motivada por la identidad de género de la víctima; (iv) finalmente, la Universidad del Norte, Caribe Afirmativo y la Universidad Javeriana coinciden con el accionante en que los preceptos demandados adolecen de una omisión legislativa relativa por no prever la categoría de identidad de género en los preceptos acusados, omisión que se traduce en un déficit de protección de las personas transgénero y en la vulneración de su derecho a la igualdad; y así las cosas, el juez constitucional debe introducir en los preceptos demandados el referido elemento normativo, mediante una sentencia integradora.

6.3. Nuevamente, el planteamiento del actor se ampara en tres tipos de premisas: (i) una premisa de orden normativo, sobre la solución que el derecho positivo asigna a una hipótesis fáctica abstracta; según el actor, cuando una persona comete un delito contra una persona motivada por su identidad de género, no hay lugar a la aplicación de la circunstancia de mayor punibilidad prevista en el artículo 58.3 del Código Penal, como quiera que esta categoría no se encuentra prevista expresamente dentro del catálogo cerrado de factores de discriminación que contiene dicho precepto; (ii) una premisa de orden valorativo, a la luz del cual la solución de la legislación a la hipótesis abstracta anterior es constitucionalmente inadmisible, porque implica una discriminación negativa en contra de las personas transgénero y porque deja en situación de indefensión a este grupo poblacional; (iii) y una premisa sobre las facultades y deberes de la Corte en el escenario del control abstracto de constitucionalidad, según la cual este déficit debe ser enmendado mediante una sentencia integradora que introduzca en la norma penal la categoría de la identidad de género.

6.4. Con respecto a la primera de estas premisas, la Corte encuentra que al igual que en el caso anterior, el alcance del precepto legal ha sido objeto de controversia.

En efecto, para alguna facción de la comunidad jurídica la expresión “orientación sexual” no comprende la identidad de género, motivo por el cual el artículo 58.3 del Código Penal únicamente agravaría la sanción penal cuando la agresión está inspirada para el victimario en las preferencias sexuales y emocionales de la víctima, más no en la percepción de esta última sobre su género.

Esto es justamente lo que sostiene el demandante cuando asegura que la Fiscalía General de la Nación no puede agravar los delitos cuando las conductas punibles se encuentran motivadas en la intolerancia hacia las personas transgénero. Parte de la doctrina también coincide en esta apreciación; el tratadista Ricardo Posada Maya también afirma que debido a la distinción conceptual entre la identidad de género y la orientación sexual, las referidas expresiones no pueden ser asimiladas en el ámbito penal, debido a la interpretación restrictiva que rige en esta materia; por ende, cuando la norma sanciona penalmente la discriminación fundada en la orientación sexual y no en la identidad de género, el intérprete no podría incluir dentro de aquella categoría esta última expresión: “esta categoría [la de orientación sexual] no cubre la identidad de género, que sería la afinidad o sentimiento de pertenencia o rechazo sicológico de una persona por un género sexual biológico determinado, sin que ello comporte una específica preferencia u orientación sexual. Por el momento, la discriminación basada en la identidad resulta impune, particularmente en los casos de transgenerismo; e incluir esta categoría en la orientación sexual constituiría una clara infracción al principio de legalidad y a la prohibición de la analogía in malam partem(103).

Por el contrario, para intervinientes como PAIIS, la Universidad del Rosario y Dejusticia- Colombia Diversa, las categorías del sexo y de la orientación sexual comprenden la identidad de género. A juicio de Dejusticia – Colombia Diversa y de la Universidad del Rosario Diversa esto es así no solo porque la comunidad jurídica así lo ha entendido a lo largo del tiempo, sino también porque la discriminación basada en la identidad de género obedece a los mismos patrones que la que se basa en la orientación sexual. Y para PAIIS esto se explica porque en últimas, la distinción entre el sexo, el género y la identidad de género es artificiosa. Así las cosas, cuando el legislador dispuso la agravación punitiva para los delitos motivados por la intolerancia en razón del sexo o de la orientación sexual, debe también lo hizo respecto de las los delitos motivados por la intolerancia en función de la identidad de género.

De este modo, entonces, existe una controversia en la comunidad jurídica sobre el alcance de las expresiones “orientación sexual” y “sexo”, en la legislación penal.

La Corte estima la acusación del actor por la presunta configuración de una omisión legislativa relativa se ampara en una comprensión inadecuada de la legislación. En efecto, el accionante sostiene que el déficit normativo se presenta porque el derecho positivo asigna una consecuencia jurídica inaceptable desde la perspectiva constitucional, a una hipótesis fáctica abstracta determinada. En particular, se argumenta que cuando una persona comete un delito motivado por la identidad de género de la víctima, no habría lugar a imputar la circunstancia de mayor punibilidad prevista en el artículo 58.3 del Código Penal, en la medida en que la referida categoría no se encuentra comprendida dentro del listado cerrado de factores discriminatorios previstos en dicho artículo; y a su juicio, esta solución prevista en el derecho positivo es constitucionalmente inaceptable. A juicio de la Corte, sin embargo, esta no es la consecuencia jurídica que la legislación asigna al supuesto fáctico propuesto.

En primer lugar, el precepto demandado es claro en penalizar los delitos motivados por la intolerancia y la discriminación referida al sexo de la personas. Es así como el artículo 58.3 del Código Penal establece que constituye una circunstancia de mayor punibilidad “que la ejecución de la conducta esté inspirada en móviles de intolerancia y discriminación referidos al (…) sexo”.

Ahora bien, dentro de una interpretación sistemática y evolutiva del ordenamiento legal, el sexo que se atribuye a las personas no se encuentra determinado únicamente por las condiciones biológicas de los individuos según la clasificación general entre hombre y mujeres, sino también, por la percepción de la propia persona sobre su género. Por ello, aunque en principio el sexo que se asigna a las personas está en función de sus datos biológicos, el ordenamiento jurídico ha reconocido la propia percepción como criterio complementario para efectuar esta asignación.

Es así como en el escenario del registro civil, en la Sentencia T-063 de 2015(104) se estableció que la Registraduría Nacional del Estado Civil debía asignar el sexo según esta segunda variable; en el contexto de las instituciones educativas, en las Sentencia T-141 de 2015(105) se determinó que el tratamiento de las personas según su pertenencia al género masculino o femenino debe establecerse no solo en función de su condición biológica sino fundamentalmente en función de sus opciones vitales; esta misma línea ha sido adoptada en el contexto de la prestación del servicio militar en las sentencias C-584 de 2015(106) y T-099 de 2015(107), al determinarse que las mujeres transgénero no tienen la obligación de prestar el servicio militar, por cuanto atendiendo a sus opciones vitales y a su percepción individual, son mujeres en sentido estricto, y el servicio militar no es obligatorio para las mujeres.

Haciendo eco de estas directrices, el Decreto 1227 de 2015 estableció el trámite para la corrección del componente sexo en el registro del Estado Civil de las personas transgénero, exigiendo únicamente la declaración juramentada de querer la corrección de la casilla “sexo” en el documento correspondiente. Con esta normatividad, entonces, se materializó el imperativo anterior, en el sentido de que el reconocimiento estatal del sexo se establece en función de la construcción sociocultural que efectúa cada persona de su identidad sexual(108).

En este orden de ideas, la agravación punitiva para los delitos cuyo móvil es la intolerancia o la discriminación referida al sexo de las personas, se extiende no solo a las agresiones cometidas en razón de la condición sexual de orden biológico de las víctimas, sino también en razón de sus opciones vitales, y de la construcción socio cultural y de la percepción individual de la identidad sexual.

Por tanto, cuando se comete un delito en contra de una persona transexual, y el móvil de este delito es la aversión a esa condición personal, a la luz del artículo 58.3 del Código Penal se configuraría la agravación punitiva.

6.7. Por otro lado, la Corte coincide con la apreciación de Dejusticia – Colombia Diversa, en el sentido de que el punto de referencia para determinar la solución que el derecho positivo asigna a la hipótesis abstracta planteada por el accionante no son las categorizaciones conceptuales que distinguen entre la identidad de género y la orientación sexual, sino el contenido que el propio legislador asignó a las expresiones lingüísticas que empleó para establecer las circunstancias de mayor punibilidad.

En efecto, el referido interviniente sostuvo que en el contexto de los preceptos demandados, la expresiones “sexo” y “orientación sexual” debían entenderse como comprensivas de la identidad de género, en la medida en que el legislador, al consagrar la circunstancia de mayor punibilidad, pretendió no solo sancionar los delitos cometidos en razón de las preferencias, deseos, sentimientos y atracciones sexuales y emocionales de las personas frente a otras, sino también los delitos cometidos en razón de la percepción individual sobre la identidad sexual, utilizando una expresión lingüística abarcativa que para la época en que fue expedido el Código Penal, era dominante en la comunidad jurídica: la expresión “orientación sexual”, con la cual se designaba de manera global a la comunidad LGBTI, que en ese entonces era concebida como un grupo homogéneo.

En la medida en que esta minoría fue adquiriendo progresivamente mayor visibilidad y reconocimiento jurídico, se fueron depurando las categorías conceptuales, y se distinguió entre la orientación sexual propiamente dicha, y la identidad de género, entendiendo por la primera las preferencias, deseos, sentimientos y atracciones sexuales y emocionales de las personales frente a otras, y por la segunda, la percepción individua sobre la identidad sexual.

Sin embargo, como lo que pretendía el legislador era sancionar tanto la homofobia propiamente dicha, como la transfobia, la expresión “orientación sexual” debe ser entendida en este contexto específico en este sentido amplio.

En este orden de ideas, como las expresiones “sexo” y “orientación sexual” previstas en el artículo 58.3 del Código Penal comprenden la identidad de género, la solución que el derecho positivo asigna la hipótesis abstracta propuesta por el accionante es distinta de la supuesta en el escrito de acusación, pues a la luz de esta normatividad, cuando una persona comete un delito motivado por la identidad de género de la víctima, sí hay lugar a la aplicación de la circunstancia de mayor punibilidad prevista en el artículo 58.3 del Código Penal. En otras palabras, aunque el artículo 58.3 del Código Penal no prevé como categoría autónoma la identidad de género como móvil en función del cual se puede estructurar la circunstancia de mayor punibilidad, implícitamente se encuentra comprendida dentro de las de sexo y orientación sexual, y de este modo, el precepto demandado carece del déficit constitucional que se le atribuyó en la demanda que dio inicio al presente proceso.

Por tal motivo, el precepto legal será declarado exequible por los cargos analizados. Y nuevamente, aunque podría argumentarse que para evitar cualquier duda en torno al alcance de los preceptos demandados se debería declarar la constitucionalidad condicionada de los preceptos demandados, a efectos de aclarar que la categoría “identidad de género” se encuentran comprendida dentro de las de sexo y de orientación sexual en el artículo 58.3 del Código Penal, esta modalidad decisional implicaría adjudicar a la legislación un déficit del que realmente carece, y ampliar por vía judicial el alcance de una ley penal, cuestiones ambas inaceptables desde la perspectiva constitucional.

7. Recapitulación y conclusiones.

7.1. En ejercicio de la acción pública de constitucionalidad, el ciudadano Luis Eduardo Montealegre Lynett demandó los artículos 58.3, 134ª y 134B de la Ley 599 de 2000. Estos preceptos consagran, respectivamente, una circunstancia de mayor punibilidad cuando la conducta punible está inspirada en móviles de intolerancia o discriminación, así como los delitos de actos de discriminación y el de hostigamiento.

A juicio del accionante, la referida normatividad adolece de dos deficiencias. En primer lugar, ni la causal de agravación punitiva ni los tipos penales se configuran cuando la conducta punible se encuentra motivada por la identidad de género de la víctima, sino por otros factores de discriminación como la raza, la etnia, la nacionalidad, el sexo o la orientación sexual; con ello, el propio derecho positivo discrimina a las personas que tienen una identidad de género diversa, porque las priva de una herramienta legal que en cambio sí se otorga a otros grupos que se encuentran en su misma posición jurídica, y el Estado incumple el deber de protección reforzada de colectivos vulnerables e históricamente discriminados. Y en segundo lugar, las disposiciones impugnadas no precisan que la orientación sexual, en función de la cual se configuran los delitos de discriminación y el de hostigamiento, y la circunstancia de mayor punibilidad, comprende tanto la orientación sexual real de la víctima, como la meramente percibida por el victimario; con ello, los operadores jurídicos pueden entender que cuando una persona comete un delito motivada por la aversión hacia una orientación sexual que se atribuye a la víctima, pero esta última realmente no tiene la orientación supuesta por el agresor, no se perfecciona el delito ni la causal de agravación punitiva, con lo cual el Estado incumple su deber de combatir toda forma de discriminación.

7.2. Frente a estas acusaciones, la Corte encontró, en primer lugar, que el juicio de constitucionalidad no era viable frente a las disposiciones que consagran los delitos de actos de discriminación y de hostigamiento por la falta de previsión de la categoría de la identidad de género, ya que antes de presentarse la demanda, la Ley 1752 de 2015 modificó los tipos penales acusados mediante la introducción de una cláusula residual de factores de discriminación, cláusula que al permitir la criminalización de los delitos motivados por la identidad de género de la víctima, tácitamente enmienda la presunta falencia constitucional identificada por el actor.

7.3. En segundo lugar, la Corte concluyó que aunque la Procuraduría General de la Nación solicitó a esta corporación declarar la inexequibilidad de los artículos 134A y 134B del Código Penal por su oposición a las libertades individuales de expresión, conciencia y religión, a los principios de legalidad, lesividad y ultima ratio del derecho penal, y al principio de igualdad, no era viable evaluar el requerimiento de la Vista Fiscal. La razón de ello es que el examen propuesto por esta entidad implicaría una reconfiguración integral de la controversia planteada en la demanda de inconstitucionalidad, que se extendería incluso al contenido normativo analizado, a los estándares de valoración y al objeto de la decisión judicial, sin que por otro lado la Corte contara con los elementos de juicio para efectuar este nuevo análisis prescindiendo del debate público, abierto y participativo que normalmente suministra al juez constitucional los insumos de la decisión, y sin que este proceso deliberativo se hubiese surtido en este proceso o en procesos constitucionales anteriores.

7.4. En tercer lugar, con respecto a los señalamientos en contra de los artículos 58.3, 134A y 134B del Código Penal por no precisar que la criminalización se extiende no solo a las agresiones motivadas en la orientación sexual real de la víctima sino también a las motivadas en la meramente percibida por el agresor, se concluyó que los preceptos demandados no adolecían del déficit normativo alegado por el actor.

En efecto, la acusación se ampara en una premisa de orden normativo según la cual el derecho positivo no sanciona penalmente las conductas punibles motivadas por una orientación sexual que el agresor atribuye a la víctima pero de la que esta carece, cuando la utilización de los criterios hermenéuticos ordinarios permite conduce a la conclusión contraria. Es así como el texto de los preceptos demandados permiten concluir que la sanción penal y el juicio de reproche se establecen en función de los móviles de la acción, y no en razón de la pertenencia de un sujeto a un grupo discriminado, por lo cual, presentándose este elemento subjetivo, y siendo este la causa eficiente de la agresión constitutiva de la conducta pública, resulta indiferente que la víctima del delito detente la condición que se le adjudica por el victimario. Es decir, si es en función de la motivación del autor del hecho punible que se estructuran la circunstancia de mayor punibilidad y los delitos de actos de discriminación y el de hostigamiento, es decir, en razón del móvil racista, sexista, xenofóbico o semejante del victimario, carece de relevancia que las percepciones del agresor correspondan sobre las condiciones de la víctima correspondan a la realidad.

Así las cosas, en la medida en que el derecho positivo ofrece una solución jurídica a la hipótesis planteada por el accionante distinta de la que se supuso en el escrito de acusación, no es posible atribuir a los preceptos acusados el déficit que se le atribuyó.

7.5. Finalmente, con respecto a la acusación en contra del artículo 58.3 del Código Penal por la falta de inclusión de la categoría de la identidad de género como factor discriminatorio en función del cual se estructura la circunstancia de mayor punibilidad, se concluyó igualmente que el precepto legal no adolece de la falencia que se supuso en la demanda de inconstitucionalidad.

En efecto, el señalamiento parte de la premisa de orden normativo según la cual los delitos motivados por la identidad de género de la víctima, no configuran una circunstancia de mayor punibilidad. La Corte entiende, sin embargo, que una aproximación textual, contextual y teleológica del precepto acusado, descarta esta conclusión. Primero, porque el artículo 58.3 del Código Penal sí agrava los delitos cuya motivación es la aversión hacia el sexo de la víctima, y la determinación del sexo de las personas puede atender no solo a sus condiciones biológicas sino también a su propia percepción sobre su identidad sexual; es decir, la categoría del sexo subsume a la de la orientación sexual. Y segundo, porque el artículo 58.3 del Código Penal agrava los delitos cuya motivación es la aversión hacia la orientación sexual de la víctima, y cuando se expidió el Código Penal en la comunidad jurídica se asimilaban las nociones de orientación sexual y de identidad de género, por lo cual debe presumirse que el legislador quiso agravar ambas modalidades de discriminación.

7.6. De acuerdo con el análisis anterior, la Corte resolvió: (i) Inhibirse de pronunciarse sobre la exequibilidad de los artículos 134A y 134B del Código Penal, en relación con el cargo, por la presunta configuración de una omisión legislativa relativa, derivada de la falta de previsión de la categoría de identidad de género en los respectivos preceptos legales.; (ii) declarar la exequibilidad del artículo 58.3 del Código Penal, en relación con el cargo por la falta de previsión de la categoría de identidad de género en el respectivo precepto legal; (iii) declarar la exequibilidad de los artículos 58.3, 134A y 134B del Código Penal, en relación con el cargo por no haberse previsto que la sanción penal se extiende a los delitos realizados en razón de la orientación sexual real y meramente percibida por el victimario.

III. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia y en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución.

RESUELVE:

1. DECLARAR LA EXEQUIBILIDAD del artículo 58.3 del Código Penal, en relación con el cargo por la falta de previsión de la categoría de identidad de género en el respectivo precepto legal.

2. DECLARAR LA EXEQUIBILILIDAD de los artículos 58.3, 134A y 134B del Código Penal, en relación con el cargo por no haberse previsto que la sanción penal se extiende a los delitos realizados en razón de la orientación sexual real y meramente percibida por el victimario.

Notifíquese, comuníquese, cúmplase, publíquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente».

54 El artículo 3º de la Ley 1482 de 2011 establecía al respecto lo siguiente: “Artículo 3º. El Código Penal tendrá un artículo 134A del siguiente tenor: Artículo 134 A. Actos de Racismo o Discriminación. El que arbitrariamente impida, obstruya o restrinja el pleno ejercicio de los derechos de las personas por razón de su raza, nacionalidad, sexo u orientación sexual, incurrirá en prisión de doce (12) a treinta y seis (36) meses y multa de diez (10) a quince (15) salarios mínimos legales mensuales vigentes”.

55 El artículo 4º de la Ley 1482 de 2011 establecía al respecto lo siguiente: El Código Penal tendrá un artículo 134B del siguiente tenor: “Artículo 134B. Hostigamiento por motivos de raza, religión, ideología, política, u origen nacional, étnico o cultural. El que promueva o instigue actos, conductas o comportamientos constitutivos de hostigamiento, orientados a causarle daño físico o moral a una persona, grupo de personas, comunidad o pueblo, por razón de su raza, etnia, religión, nacionalidad, ideología política o filosófica, sexo u orientación sexual, incurrirá en prisión de doce (12) a treinta y seis (36) meses y multa de diez (10) a quince (15) salarios mínimos legales mensuales vigentes, salvo que la conducta constituya delito sancionable con pena mayor ”.

56 Sobre el estándar de generalidad en las leyes que sancionan la discriminación cfr. Álvaro Paúl Díaz, La penalización de la incitación al odio a la luz de la jurisprudencia comparada, en Revista Chilena de Derecho, vol. 38 Nº 3, pp. 573-209, 2011. Documento disponible en: http://www.scielo.cl/scielo.php?pid=S0718-34372011000300007&script=sci_arttext. Último acceso: 18 de marzo de 2016.

57 La demanda fue presentada el día 12 de agosto de 2015, y la Ley 1752 de 2015 entró en vigencia el día 3 de junio del mismo año.

58 En efecto, el Proyecto de Ley 171de 2004 presentado por el senador Juan Manuel Galán, tenía por objeto exclusivo extender los delitos de discriminación y de hostigamiento a las conductas desplegadas en contra de las personas con discapacidad; de hecho, se trataba del proyecto “por medio del cual se modifica la Ley 1482 de 2011, para sancionar penalmente la discriminación contra las personas con discapacidad”. Al respecto cfr. la Gaceta 13 del 7 de febrero de 2014.

59 Gaceta 693 del 10 de noviembre de 2014, p. 14.

60 La intervención del Consejo Superior de Política Criminal se produjo a iniciativa del mismo Congreso, ya que durante el trámite parlamentario algunos congresistas expresaron su preocupación por la tendencia contemporánea de criminalizar todo problema social, y de hacerlo de manera coyuntural, acrítica y poco rigurosa a través de fórmulas vagas e imprecisas. El representante Navas Talero, por ejemplo, manifestó su reticencia a la costumbre del Congreso de penalizarlo todo, así como sus dudas sobre la pertinencia y conveniencia de criminalizar algunas de las manifestaciones de discriminación en razón de la condición de discapacidad, máxime cuando en un contexto como el colombiano, cualquier anomalía física, síquica, sensorial o mental suele ser objeto de burlas, las mayorías de la cuales no provocan un daño objetivo a las personas ni la restricción de sus derechos; en este escenario, el congresista condicionó su voto a la recepción del concepto del Consejo Superior de Política Criminal. En este sentido, advirtió lo siguiente: “Llego a la conclusión de todos los colombianos de que aquí estamos penalizando todo. Aquí queremos meter a la cárcel a todo el mundo por cualquier cosa (…) entonces yo quiero actuar conforme a la lógica, se ha nombrado esa Comisión de Política Criminal, que ellos nos digan qué tan prudente es crear ese nuevo tipo penal, sobre todo qué discapacidad(…) hay tantas más(…)en el pueblo le dicen al bobo, bobo, y en Colombia y en Bogotá le dicen Político, pero bueno el resultado es el mismo, ahora al cojo le dicen cojo o al manco le dicen manco, a mí me decían narizotas, Pinocho, Pico de Yátaro(…) toda clase de apodos me tenían, nunca me traumaticé, pero me discriminaban por eso, o porque era muy bajito, esos enanos aquí no caben, pero bueno, no por eso hay que ir a meter a la cárcel a los compañeros (…) ahora tenemos que montar todo un aparato porque hablaron del Gordo Pinto (…) mire doctora Clara, bonito el tema, pero yo creo que hay que racionalizarlo, determinar exactamente en qué consiste la discriminación (…) porque si pongo un aviso en la prensa que diga que requiero mensajero, pero no acepto cojos, listo, ahí estaría porque lo estoy discriminando y no le doy la oportunidad de trabajar porque es cojo. Necesito una modelo para par aun desfile el sábado en Neiva en homenaje a Rodrigo Lara, pero tiene que ser 90-60-90, ahí estoy discriminando, porque es que la gordita, ya hay países donde comenzó a ser enfermita. Yo les pido un favor, mandemos esto al Consejo de Política Criminal, que ellos nos digan si se justifica legislar o no en ese caso, y si se justifica seguir inundando las cárceles de presos. Yo en lo que a mí atañe doctora Clarita, mientras no tengan ese concepto autorizado votaría no”. Gaceta 37 del 17 de febrero de 2015.

61 El Consejo de Política Criminal también formuló otras observaciones a la iniciativa parlamentaria, puntualizando lo siguiente: (i) se deberían identificar los elementos constitutivos de la discriminación; (ii) se deberían calificar los delitos como querellables, ya que por esta vía se visibilizaría a las víctimas de los mismos, y estas podrían tener un papel protagónico dentro del proceso penal; (iii) dado que la criminalización de la discriminación es claramente insuficiente para enfrentar este fenómeno, debería existir una estrategia multidimensional y coordinada de lucha contra esta problemática; (iv) la propuesta legislativa debería estar respaldada en estudios empíricos que den cuenta de su racionalidad, y en particular, de su viabilidad fiscal y de su verdadero impacto social.

62 Una sistematización de las reglas jurisprudenciales vigentes que orientan la determinación de los efectos temporales de las sentencias de constitucionalidad se encuentra en la Sentencia C-473 de 2013, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. Una revisión de esta problemática desde el derecho comparado se encuentra en la Sentencia C-618 de 2003, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

63 Sobre los efectos retroactivos de las declaratorias de inexequibilidad, cfr. las sentencias C-113 de 1993, M.P. José Gregorio Hernández; C-333 de 2010, M.P. Nilson Pinilla Pinilla; C-588 de 2009, M.P. Eduardo Mendoza Martelo; C-870 de 1999, M.P. Alejandro Martínez Caballero; C-444 de 2011, M.P. Juan Carlos Henao Pérez.

64 M.P. Eduardo Mendoza Martelo.

65 M.P. Alejandro Martínez Caballero.

66 M.P. Juan Carlos Henao Pérez.

67 M.P. José Gregorio Hernández Galindo.

68 M.P. Nilson Pinilla Pinilla.

69 Es así como en el informe de la Fiscalía se da cuenta únicamente de los delitos de homicidio, lesiones personales y hurtos a los miembros del grupo LGBTI ejecutados en razón de la identidad de género y de la orientación sexual de las víctimas, y no de denuncias por la comisión de los delitos de actos de discriminación y de hostigamiento. Así mismo, aunque la Corte solicitó a la Fiscalía General de la Nación que indicara los casos que han llegado a su conocimiento por la presunta realización de actos de agresión en contra de hombres o de mujeres trans, constitutivos de actos de discriminación o de hostigamiento, y en los que no hubiere sido posible efectuar la correspondiente imputación en razón de la limitación legal señalada en la demanda de inconstitucionalidad, la entidad se abstuvo de brindar información al respecto. De igual modo, la problemática expuesta por Caribe Afirmativo sobre los patrones de violencia en contra de la población LGBTI también apunta a demostrar que la afectación de los derechos de este colectivo se produce básicamente por la comisión de los delitos de homicidio y lesiones personales, y no por la de los de actos de discriminación y de hostigamiento. En este orden de ideas, entonces, la dificultad legal a la que se enfrenta el poder represivo del Estado consiste en no poder imputar la circunstancia de mayor punibilidad prevista en el artículo 58.3 del Código Penal, y no en no poder imputar los delitos previstos en los artículos 134A y 134B del Código Penal.

70 Una sistematización de las reglas sobre la figura de la unidad normativa se encuentra en la Sentencia C-105 de 2013, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.

71 M.P. Juan Carlos Henao Pérez.

72 M.P. Eduardo Montealegre Lynett.

73 M.P. Alejandro Martínez Caballero.

74 M.P. Carlos Gaviria Díaz.

75 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.

76 M.P. Alejandro Martínez Caballero.

77 M.P. Eduardo Montealegre Lynett.

78 Artículo 9 de la Ley 397 de 1997.

79 M.P. Alejandro Martínez Caballero.

80 Inciso 2 del artículo 40 de la Ley 331 de 1997.

81 M.P. Álvaro Tafur Galvis.

82 Artículo 93 del Decreto 2150 de 1995.

83 M.P. Alejandro Martínez Caballero.

84 M.P. Alejandro Martínez Caballero.

85 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

86 M.P. Alejandro Martínez Caballero.

87 M.P. Alejandro Martínez Caballero.

88 M.P. Alfredo Beltrán Sierra.

89 M.P. Alejandro Martínez Caballero.

90 M.P. Eduardo Montealegre Lynett.

91 M.P. Álvaro Tafur Galvis.

92 M.P. Alejandro Martínez Caballero.

93 M.P. Alejandro Martínez Caballero.

94 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

95 M.P. María Victoria Calle Correa.

96 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.

97 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.

98 Artículo 6 de la Ley 1427 de 2010.

99 Decreto 2067 de 1991 y Ley Estatutaria de la Administración de Justicia.

100 En este sentido se encuentran las intervenciones de Juan Antonio Lascuraín Sánchez, Eduardo Bertoni, Iván Garzón Vallejo y Álvaro Paúl Díaz.

101 Juan Camell Cure Márquez, Las circunstancias de mayor y menor punibilidad en el derecho penal”, Ed. Leyer, Bogotá, pp. 604-605.

102 Ricardo Posada Maya, Los delitos de actos racistas o discriminatorios y hostigamiento por motivos de discriminación, en Revista Digital de la Maestría en Ciencias Penales de la Universidad de Costa Rica, Nº 5, pp. 569-614. Documento disponible en: http://revistas.ucr.ac.cr/index.php/RDMCP/article/view/12453/11707. Último acceso. 8 de abril de 2016.

103 Ricardo Posada Maya, Los delitos de actos racistas o discriminatorios y hostigamiento por razones de discriminación, en Revista Digital de la Maestría en Ciencias Penales, Nº., 5, p. 589.

104 M.P. María Victoria Calle Correa.

105 M.P. María Victoria Calle Correa.

106 M.P. Gloria Stella Ortíz Delgado.

107 M.P. Gloria Stella Ortíz Delgado.

108 El artículo 2.2.6.12.4.5. del Decreto 1227 de 2015 establece lo siguiente: “Para corregir el componente sexto en el Registro del Estado Civil, además de la solicitud del artículo anterior, se deberá presentar ante Notario la siguiente documentación:
1. Copia simple del Registro Civil de Nacimiento.
2. Copia simple de la cédula de ciudadanía.
3. Declaración realizada bajo la gravedad de juramento. En esta declaración, la persona deberá indicar su voluntad de realizar la corrección de la casilla del componente sexo en el Registro del Estado Civil de Nacimiento.
Parágrafo 1. La declaración hará referencia a la construcción sociocultural que tenga la persona de su identidad sexual.
Parágrafo 2. No se podrá exigir ninguna documentación o prueba adiciona a las enunciadas en el presente artículo”.