Sentencia C-258 de marzo 11 de 2008 

CORTE CONSTITUCIONAL 

SALA PLENA

Sentencia C-258 de 2008

Ref.: Expediente D-6888

Magistrado Ponente:

Dr. Mauricio González Cuervo

Demanda de inconstitucionalidad contra la expresión “y quienes estén devengando pensión de jubilación” del artículo 137 del Decreto-Ley 960 de 1970, por el cual se expide el estatuto de notariado.

Actor: Luis Hernando Suárez Pineda

Bogotá, D.C., once de marzo de dos mil ocho.

EXTRACTOS: «“DECRETO LEY 960 DE 1970

(Junio 20)

Por el cual se expide el estatuto del notariado

El Presidente de la República, en ejercicio de las facultades extraordinarias que le confirió la Ley 8ª de 1969 y atendido el concepto de la comisión asesora en ella prevenida,

DECRETA:

Estatuto de notariado

(...)

ART. 137.—No podrán ser designados Notarios en propiedad quienes se hallen en condiciones de retiro forzoso, sea en el Notariado, sea en la Administración Pública, sea en la de Justicia o en el Ministerio Público, y quienes estén devengando pensión de jubilación”.

(...).

V. Consideraciones y fundamentos

1. Aspecto previo: las solicitudes de cosa juzgada e inhibición.

1.1. Los fallos inhibitorios no producen efecto de cosa juzgada.

Decisiones judiciales inhibitorias son aquellas que, por diversas causas, ponen fin a una etapa procesal sin decidir de fondo el asunto que se le plantea al juez, es decir, sin adoptar resolución de mérito (2) ; por tanto, el problema que ha sido llevado a la justicia queda sin resolver, lo que implica que puede presentarse nuevamente ante la jurisdicción del Estado para su solución, salvo eventos especiales de caducidad o prescripción, que en principio no se presentan en la acción de inconstitucionalidad (3) .

Por ello, una sentencia inhibitoria en un juicio de constitucionalidad no produce efecto de cosa juzgada respecto de la disposición acusada, en tanto que mientras no exista un pronunciamiento material sobre su exequibilidad, es posible insistir en su revisión constitucional.

Conforme a lo anterior, la Sala no accederá a la declaratoria de cosa juzgada solicitada por la Superintendencia de Notariado y Registro a partir de la Sentencia C-402 de 2007 (4) , en tanto que esta contiene un fallo inhibitorio y no de fondo.

1.2. Procedencia de un estudio de fondo. Argumentación suficiente en la nueva demanda impide un fallo inhibitorio.

El Ministerio Público señala que el actor ha incurrido en los mismos defectos que se le habían advertido en la Sentencia C-402 de 2007, de manera que en este caso el fallo debería ser igualmente inhibitorio.

En esa ocasión la Corte consideró que los cargos carecían de especificidad (no se indicaba en qué forma se violaba la Constitución), pertinencia (la fundamentación de los cargos no se basaba en la Constitución sino en su confrontación de la disposición acusada con otras normas de carácter legal —Decreto 1950 de 1973— y con conceptos de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado) y suficiencia (no se explicaba la violación de los derechos a la igualdad, el trabajo y el acceso a cargos públicos). Concluyó la Corte que la demanda no despertaba una “duda mínima” sobre la inconstitucionalidad de la disposición acusada.

Para esta oportunidad, la Sala encuentra que el actor ha modificado la demanda y ha hecho un esfuerzo especial de fundamentación a partir incluso del desarrollo jurisprudencial que la propia Corte ha hecho sobre las normas constitucionales invocadas, especialmente respecto del principio de igualdad.

Como se observa en el resumen de los cargos, las acusaciones sobre la violación de los artículos 13, 25 y 40-7 de la Constitución son claras y permiten comprender el problema constitucional que plantea el demandante, en relación con la posible discriminación de un grupo poblacional (los pensionados) a partir de la consideración que según el actor hace el legislador, de un estado de minusvalía e incapacidad profesional por razones de la edad. Saber si ese planteamiento es o no adecuado y debe producir la inconstitucionalidad de la disposición acusada, es un asunto de fondo, que no puede resolverse a través de la inhibición.

No se trata entonces de la misma demanda, ni insiste el actor en la misma línea argumental que en su momento llevó a la inhibición, lo que permite en este caso adoptar una decisión de fondo.

Al respecto, la Sala aclara que un fallo inhibitorio anterior no obliga a la Corte a repetir esa misma decisión si la nueva demanda cumple los requisitos que exige el artículo 2º del Decreto 2067 de 1991, en especial en lo relativo a exponer cargos suficientes que permitan enfrentar un problema constitucional a partir de la confrontación de la disposición acusada y el ordenamiento superior.

Por lo anterior, tampoco se accederá a la solicitud de inhibición del Ministerio Público y se abordará el problema planteado por el accionate.

2. El problema constitucional.

La Corte debe establecer si la prohibición contenida en el artículo 137 del Decreto 960 de 1971 para que los pensionados puedan ser designados Notarios, desconoce el derecho a la igualdad de ese grupo poblacional y, consecuencialmente, sus derechos al trabajo y al acceso a las funciones y cargos públicos. Específicamente la Sala debe analizar si la razón de ser de ese trato diferencial se basa en una consideración de minusvalía o incapacidad, como lo sostiene el demandante, o si tiene un fundamento distinto que sea compatible con la Constitución.

3. El derecho a la igualdad no impide un tratamiento diferenciado por el legislador si existe una justificación objetiva y razonable.

El artículo 13 de la Constitución establece un principio general de igualdad: todas las personas nacen iguales, merecen la misma protección y trato de las autoridades y tienen los mismos derechos, libertades y oportunidades.

No obstante, en la medida en que en la práctica no todas las personas gozan de idénticas condiciones materiales ni se encuentran en la misma posición personal o institucional, la realización de la igualdad no se garantiza siempre tratando a todos como iguales; tampoco se materializa con la simple exigencia de una igualdad formal ante la ley, en tanto que de esa forma, simplemente se mantendrían en el tiempo las situaciones de desigualdad existentes en un momento dado.

En tal sentido, la Constitución trata el derecho a la igualdad desde una doble perspectiva: como mandato de abstención o de interdicción de tratos discriminatorios y como mandato de intervención sobre aquellas situaciones de desigualdad material en orden a su superación. Frente a lo primero (mandato de abstención), la Constitución prohíbe la discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica; respecto de lo segundo (mandato de optimización), el Constituyente promueve una dimensión positiva de actuación pública (acciones afirmativas), que exige del Estado promover condiciones para que la igualdad sea real y efectiva; adoptar medidas a favor de grupos que se encuentran discriminados o marginados; proteger especialmente a aquellas personas que se encuentran en estado de debilidad manifiesta y sancionar los abusos y maltratos en su contra.

Por tanto, bajo el presupuesto de que prima facie todas las personas son iguales ante la ley, no se puede concluir que el legislador tiene prohibido tener en cuenta criterios de diferenciación para proveer un trato especial frente a situaciones que en esencia no son iguales; entonces, si frente a diferencias relevantes los sujetos en comparación no son iguales, son susceptibles de recibir un trato diferente siempre que exista una justificación constitucional y la medida no sea desproporcionada.

Por ello, para la distribución de cargas y beneficios en una sociedad, no puede exigirse del legislador la aplicación de un criterio de simple igualación formal ante la ley, donde todos y todas tengan el deber de aportar por igual y el derecho a recibir en la misma proporción, en tanto que, existiendo condiciones materiales de desigualdad, la aplicación de dicha regla llevaría en la práctica a un trato desigual e injusto.

Especialmente, cuando se trata de la repartición de bienes escasos que es materialmente imposible conceder por igual a todas las personas, es válido que el legislador establezca mecanismos o criterios para una distribución equitativa entre quienes aún no han logrado la satisfacción del derecho o tienen una necesidad mayor en lograr su efectividad. Así, por ejemplo, la Corte Constitucional ha declarado exequibles las acciones afirmativas (diferenciales) a favor de grupos de especial protección constitucional, como las establecidas en materia laboral para la protección del trabajo de los padres y madres cabeza de familia, las personas con minusvalías y de quienes están próximos a pensionarse (retén social).

Por tanto el juicio de constitucionalidad en casos como el que se revisa no puede limitarse a verificar que el legislador ha provisto el mismo trato a todas las personas. Establecidos los grupos o sujetos que se comparan (en tanto que la igualdad es un derecho relacional), se impone verificar que la diferencia de trato tiene una finalidad constitucionalmente legítima y que los criterios tenidos en cuenta por el legislador como relevantes para ello, son objetivos y razonables y no obedecen a tratos discriminatorios o arbitrarios (5) .

Además, recuerda la Corte que respecto del ámbito en que se enmarca la inconformidad del actor, la Sala recuerda que igualdad de las personas ante la ley no implica un derecho automático a exigir la admisión a cualquier empleo o cargo; la igualdad no impide que el desempeño de ciertas actividades o el acceso a los empleos públicos esté sujeto a condiciones de idoneidad, capacidad, experiencia, etc., de manera que solamente quienes acrediten su cumplimiento y hayan desarrollado las competencias exigidas puedan aspirar por esa vía a satisfacer sus necesidades de empleo o el derecho de acceso a cargos públicos (6) .

4. El criterio de diferenciación utilizado en la disposición acusada no guarda relación con la consideración de incapacidad o minusvalía de los pensionados, sino con el hecho de tener una garantía mínima de ingreso y seguridad social.

Se pregunta entonces la Corte ¿entre qué grupos de personas se está estableciendo un trato diferenciado y cuál es el criterio utilizado para tales efectos?

El artículo 137 del Decreto 960 de 1970 señala que no pueden ser designadas como notarios las personas en edad de retiro forzoso (7) y quienes “estén devengando pensión de jubilación” (aparte acusado). En tal sentido, se excluye a quienes en virtud de unos requisitos de edad, tiempo de servicios y ahorro o cotizaciones han adquirido una pensión de vejez, que no comprende aquella otra prestación pensional originada en condiciones concretas de invalidez de la persona.

Respecto de la expresión demandada la diferenciación se presenta entonces entre dos grupos de personas claramente identificadas: quienes no tienen una pensión de jubilación y se encuentran en una edad laboral activa y los que ya se encuentran gozando de la misma. Para las primeros, la posibilidad de acceder a un empleo representa no solo una fuente de ingresos para la satisfacción de sus necesidades básicas, sino la posibilidad de acceder a servicios complementarios como la salud y, más adelante, al beneficio pensional que los segundos ya tienen asegurado.

El criterio de diferenciación entre ambos grupos de personas lo constituye por tanto, el hecho de tener o no asegurada las contingencias de la vejez a través de un ingreso estable y permanente, independientemente de que el amparo pensional se haya obtenido a una edad más o menos temprana según el régimen legal aplicable a cada persona.

Así, es impropio afirmar, como lo hace el accionante, que la expresión acusada está basada en una consideración especial de minusvalía o incapacidad física o mental, caso en el cual podría existir un criterio sospechoso de discriminación que exigiría un examen diferente de la norma demandada (8) . Se trata, por el contrario, de una medida que distingue entre quienes ya tienen asegurada una prestación económica permanente del sistema de seguridad social y quienes no la tienen y apenas aspiran a ella.

5. La razonabilidad de la expresión acusada. La garantía de una pensión permite que el legislador focalice la oferta pública de empleos hacia quienes no han logrado ese nivel de protección social.

De acuerdo con lo expuesto anteriormente, la Sala encuentra que la disposición acusada tiene una finalidad constitucionalmente legítima, basada en los principios de eficiencia y eficacia de la función pública, por una parte, y del principio de solidaridad social, por otra (9) , que de suyo no comporta un trato discriminatorio (una presunción de incapacidad como dice el acciónate(sic)) ni representa tampoco un sacrificio mayor para las personas pensionadas. Estas no se encuentran desprotegidas, sino que, por el contrario, tienen un ingreso permanente y atención en salud por parte del sistema de seguridad social, cuya satisfacción no depende del ofrecimiento por parte del Estado de una nueva oportunidad laboral.

En ese sentido, el artículo 137 del Decreto 960 de 1970 (10) , regula una situación de relevo generacional, bien por llegar a la edad de retiro forzoso, bien por el hecho de tener asegurado un retiro remunerado mediante una pensión de jubilación. Tal disposición es extensión de los límites que en ese mismo sentido se encuentran previstos para el régimen general de la administración pública en el Decreto 2400 de 1968 (11) , los cuales fueron declarados exequible por la Corte Constitucional en Sentencia C-124 de 1996 (12) .

En el Estado social de derecho existe un compromiso con la igualdad material, que va más allá de simples garantías de igualdad formal ante la ley; de esa forma, frente a una diferencia relevante y constitucionalmente legítima es posible dar un trato distinto, con el fin de que quienes están en una posición de desigualdad puedan alcanzar la igualdad material que exige la Constitución.

Siendo la oferta pública de empleos un bien escaso que no puede garantizarse a todos por igual sino que exige procesos de selección entre muchos aspirantes, es razonable entonces que el legislador opte porque en la competencia para su distribución, no participen aquellas personas a quienes, ya les fue garantizado el acceso a un trabajo digno a lo largo de su vida laboral, a tal punto que, precisamente, gozan de una pensión de jubilación.

Además, la limitación atacada no es absoluta, en tanto que como advierten los intervinientes, el pensionado no tiene restricciones para desarrollar actividades privadas de lucro o buscar otras formas para complementar sus ingresos, lo que no solamente se logra a través de los empleos que puede proveer el Estado para satisfacer una demanda sustancialmente mayor de oportunidades laborales. Y si, como señala el accionante, se trata de pensiones obtenidas a una edad temprana en virtud de regímenes excepcionales, con mayor razón el principio de solidaridad permite exigir de sus beneficiarios una deferencia mayor para que otras personas no privilegiadas accedan a la oferta pública de empleos y puedan lograr también en algún momento de su vida la protección para la vejez.

Por tanto, la disposición acusada no contiene una medida discriminatoria o de exclusión social de los pensionados (C.P., art. 13) o que vulnere su derecho al trabajo (C.P., art. 25) o el acceso a cargos públicos (C.P., art. 40-7). Dichas personas, por su condición, han tenido garantía suficiente de esos derechos y están integrados al sistema de seguridad social que la sociedad le otorga a las personas que pasan a hacer uso de su retiro, de manera que lo dispuesto en la norma acusada no resulta inconstitucional.

VI. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

Declarar EXEQUIBLE la expresión “y quienes estén devengando pensión de jubilación” que forma parte del artículo 137 del Decreto 960 de 1970, por el cual se expide el Estatuto del Notariado.

Notifíquese, comuníquese, cúmplase, publíquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente».

(2) Sentencia C-666 de 1996, M.P. José Gregorio Hernández.

(3) Por excepción, cuando se trata de defectos formales en el proceso de formación de la ley, la acción de inconstitucionalidad caduca al año de la promulgación de la ley (C.P., art. 242-3).

(4) M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

(5) “En ese sentido, el juicio de igualdad desborda la mera verificación referente a si se ha otorgado o no idéntico tratamiento normativo a todos los destinatarios de la ley, pues es claro que cuando los supuestos de hecho que definen la aplicación de ciertas consecuencias normativas cambian o varían en relación con algunos de tales destinatarios, es constitucionalmente admisible que el tratamiento reconocido a estos últimos sea sustancialmente distinto, sin que esa sola circunstancia haga presumir el quebrantamiento del precitado principio.

Entonces, en relación con los destinatarios de la ley, es de resaltarse que la máxima de la igualdad se entiende quebrantada, no por el hecho de que el legislador haya previsto un trato desigual entre unos y otros sujetos, sino como consecuencia de que tal diferencia normativa resulte arbitraria y desprovista de una justificación objetiva y razonable, generando una verdadera discriminación. Desde este punto de vista, puede afirmarse que el legislador goza de un cierto margen de libertad de configuración normativa para regular de manera diferente una determinada situación jurídica, diferencia que solo resulta discriminatoria si no se encuentra razonablemente justificada” (Sent. C-1115/2004, M.P. Rodrigo Escobar Gil. Igualmente Sent. C-106/2004, M.P. Clara Inés Vargas Hernández).

(6) Precisamente, en relación con los requisitos para ser notario, esta Corporación señaló: “tampoco comparte la Corte el argumento sostenido por la actora en el sentido que los mismos contrarían el principio a la igualdad y el acceso a la función pública de quienes pretenden aspirar a ocupar los cargos de notarios, porque, el servicio público notarial es una función eminentemente técnica que exige una experiencia profesional relacionada con el área tendiente a garantizar la selección del personal más idóneo que por sus conocimiento y capacidades prestaría un mejor servicio notarial, en la medida en que la función notarial está relacionada con la fe pública, luego el concurso para el nombramiento de notarios debe estar dirigida inequívocamente a quienes mayor idoneidad presentan para el ejercicio de dicho cargo, y en este sentido, el concurso debe contar con criterios que vayan encaminados a garantizar la esencia de la función notarial tales como la probidad, la rectitud, la experiencia y los conocimientos del oficio (…). Sentencia C-097 de 2001, M.P. Fabio Morón Díaz.

(7) Respecto de la edad de retiro forzoso como causal de impedimento para el desempeño de cargos públicos (D. 2400/68), la Corte señaló en Sentencia C-351 de 1995 lo siguiente: “Los miembros de la tercera edad con esta disposición no quedan en condiciones de inferioridad, básicamente por tres motivos: primero, porque ella misma prevé que habrá una compensación, es decir, la pensión de vejez, con lo cual se le da lo debido en justicia a las personas mayores de 65 años, y no quedan en estado de necesidad, ni de indefensión ante la vida. Segundo, porque ya ejercieron su derecho específico, con lo cual queda claro que no se les negó tal derecho ni el del libre desarrollo de su personalidad. Y tercero, porque al llegar a esa edad —además de la pensión— se hacen también acreedores a diversas formas de protección por parte del Estado y de la sociedad civil. Como si lo anterior fuera poco, es evidente que pueden seguir trabajando en otros oficios, si así lo desean. El derecho al trabajo no se concreta en un solo cargo, se repite, sino que implica la facultad del agente para perfeccionar el entorno indeterminado, pero determinable”. El mismo criterio fue ratificado al declarar exequible la edad de retiro forzoso para los docentes: “La posibilidad de retirar a un servidor público de su empleo, una vez ha alcanzado una determinada edad fijada en la ley, es un instrumento de que disponen el legislador y la administración para lograr el principio de igualdad de oportunidades en el acceso a los cargos públicos y el derecho al trabajo de los ciudadanos que aspiran a desempeñarse como trabajadores al servicio del Estado” (Sent. C-563/96, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz). Puede verse igualmente la Sentencia T-628 de 2006, M.P. Álvaro Tafur Galvis.

(8) En la Sentencia C-676 de 2006, M.P. Jaime Córdoba Triviño, en referencia, precisamente, a las calidades para ser Notario, la Corte señaló que “en ningún caso la limitación de una persona, podrá ser motivo para obstaculizar una vinculación laboral, a menos que dicha limitación sea claramente demostrada como incompatible e insuperable respecto de las funciones esenciales del cargo que se va a desempeñar”. En esa oportunidad la Corte declaró inexequible la prohibición existente para que las personas sordas y mudas ocuparan el cargo de notario y exequible la misma limitación para los ciegos, cuya limitación física podía afectar el normal desempeño de las funciones notariales.

(9) Un problema similar fue revisado por la Corte al estudiar la constitucionalidad de la edad de retiro forzoso como límite para el ejercicio de cargos públicos (D. 2400/68), la Corte señaló que no se trataba de una medida discriminatoria, en tanto que garantizada para esas personas un ingreso mínimo a través de la pensión, es legítimo que el legislador opte por brindar oportunidades laborales a otras personas. La función pública, dijo la Corte, es de interés general y la sociedad tiene derecho a que se consagren garantías de eficacia y eficiencia para su desarrollo, de manera que una medida de ese tipo debe entenderse “no como cese de oportunidad, sino como mecanismo razonable de eficiencia y renovación de los cargos públicos”.

(10) “ART. 137.—No podrán ser designados Notarios en propiedad quienes se hallen en condiciones de retiro forzoso, sea en el Notariado, sea en la administración pública, sea en la de Justicia o en el Ministerio Público, y quienes estén devengando pensión de jubilación”.

(11) Decreto 2400 de 1968. ART. 29.—El empleado que reúna las condiciones para tener derecho a disfrutar de una pensión de jubilación cesará definitivamente en sus funciones y será retirado del servicio. La persona retirada con derecho a pensión de jubilación no podrá ser reintegrada al servicio, salvo cuando se trate de ocupar las posiciones de Presidente de la República, Ministro del Despacho, jefe de departamento administrativo, superintendente, viceministro, secretario general de ministerio o departamento administrativo, presidente, gerente o director de establecimientos públicos o de empresas industriales y comerciales del Estado, miembro de misiones diplomáticas no comprendidos en la respectiva carrera y secretarios privados de los despachos de los funcionarios de que trata este artículo” (lo subrayado corresponde a la parte demandada y declarada exequible por la Corte).

(12) M.P. Hernando Herrera Vergara: “Una de las causales legales de cesación definitiva de funciones del personal civil que presta sus servicios en los empleos de la Rama Ejecutiva del Poder Público, es el derecho a disfrutar de una pensión de jubilación, pues de acuerdo con la Carta Fundamental, artículo 125, el retiro del servidor público se hará ‘por las demás causales previstas en la Constitución o la ley’.

Dada la naturaleza del servicio público, este adquiere un límite temporal preciso, en cuya virtud, al llegar la persona a la edad de retiro forzoso o por cumplir con los requisitos legales para acceder a la pensión de jubilación, habrá de producirse el retiro del empleado, sin que pueda ser en principio reintegrado al servicio, salvo las excepciones previstas en la misma ley”.

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