Sentencia C-027 de enero 27 de 2009 

CORTE CONSTITUCIONAL 

SALA PLENA

Sentencia C-027 de 2009 

Ref.: Expediente D-7336

Magistrado Ponente:

Dr. Rodrigo Escobar Gil

Asunto: Demanda de inconstitucionalidad en contra del artículo 15 (parcial) de la Ley 100 de 1993, “por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”.

Demandantes: Diana Carolina Tejedor Correales y Nancy Carolina Moreno Lemus

Bogotá, D.C., veintisiete de enero de dos mil nueve.

EXTRACTOS: «II. El texto demandado

A continuación se transcribe en la parte pertinente el artículo 15 de la Ley 100 de 1993 y se subraya el segmento demandado.

“LEY 100 de 1993

por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones

ART. 15.—Modificado por el artículo 3º de la Ley 797 de 2003. Afiliados. Serán afiliados al sistema general de pensiones:

1. (...).

2. En forma voluntaria: Todas las personas naturales residentes en el país y los colombianos domiciliados en el exterior, que no tengan la calidad de afiliados obligatorios y que no se encuentren expresamente excluidos por la presente ley.

Los extranjeros que en virtud de un contrato de trabajo permanezcan en el país y no estén cubiertos por algún régimen de su país de origen o de cualquier otro.

PAR. —Las personas a que se refiere el presente artículo podrán afiliarse al régimen por intermedio de sus agremiaciones o asociaciones, de acuerdo con la reglamentación que para tal efecto se expida dentro de los tres meses siguientes a la vigencia de esta ley”.

(...).

VI. Consideraciones

1. Competencia.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 241, numeral 4º de la Constitución Política, la Corte Constitucional es competente para conocer y decidir sobre la demanda de la referencia.

2. Planteamiento del asunto.

Tras puntualizar que, pese a las modificaciones introducidas por el artículo 3º de la Ley 797 de 2003 en el artículo 15 de la Ley 100 de 1993, el aparte demandado se mantuvo en su redacción original, las actoras señalan que al permitir la afiliación voluntaria al sistema general de pensiones de “los extranjeros que en virtud de un contrato de trabajo permanezcan en el país y no estén cubiertos por algún régimen de su país de origen o de cualquier otro”, el legislador desconoció el derecho a la igualdad establecido en el artículo 13 de la Carta, así como el carácter obligatorio del derecho a la seguridad social y los principios de universalidad y solidaridad que, según el artículo 48 de la codificación superior, orientan su prestación.

A juicio de las demandantes, mientras que las disposiciones constitucionales que estiman violadas imponen a los trabajadores que laboran en Colombia la obligación de afiliarse al sistema general de pensiones, sin que al efecto importe si son nacionales o extranjeros, el inciso demandado, perteneciente al artículo 15 de la Ley 100 de 1993, les otorga a los trabajadores extranjeros la posibilidad de decidir, en forma voluntaria, si se afilian o no al mencionado sistema.

Puntualizan las libelistas que “tanto el extranjero como el nacional” se encuentran “enfrentados a situaciones laborales similares” y, por lo tanto, “se les debe brindar los mismos derechos e imponer iguales obligaciones, siendo una de estas últimas, y en el caso concreto a analizar, la afiliación obligatoria al sistema general de pensiones” e indican que la afiliación voluntaria de los extranjeros, prevista en el inciso acusado, es contraria al derecho a la igualdad, porque el trabajador nacional vinculado mediante un contrato laboral está obligado a afiliarse y a realizar los aportes “con disminución en su salario”.

A continuación las ciudadanas demandantes hacen énfasis en el carácter obligatorio del servicio público de seguridad social y en los principios de universalidad y solidaridad que estiman vulnerados, porque el texto censurado hace depender la ampliación de la cobertura del sistema de la voluntad del extranjero que podría quedar desamparado si opta por no afiliarse, supuesto en el cual la falta de pago del correspondiente aporte afectaría la financiación del sistema y se traduciría en la disminución de los recursos “destinados al subsidio de la población más necesitada que habita en nuestro país”.

De los planteamientos de la demanda se deduce que el derecho de igualdad, el carácter obligatorio del servicio público de seguridad social y los principios de universalidad y solidaridad quedarían restablecidos si la Corte declara la inconstitucionalidad del segmento cuestionado y lo retira del ordenamiento jurídico, ya que de tal modo desaparecería la voluntariedad en la afiliación al sistema general de pensiones que beneficia a los trabajadores extranjeros y es la causa de los reproches formulados por las demandantes.

No obstante lo anterior, en un aparte posterior de la demanda las actoras consideran posible que la afiliación voluntaria sea aplicable a los extranjeros y precisan que en tal situación la voluntariedad sólo debería ser reconocida “a aquellos que en virtud de un contrato de trabajo permanezcan en el país y estén cubiertos por algún régimen de su país de origen o de cualquier otro”, para lo cual no sería indispensable decretar la inexequibilidad de todo lo demandado, sino solo la de la palabra “no” incluida en el texto acusado, de modo que la parte subsistente signifique, de un lado, que aún cuando el trabajador extranjero se abstenga de afiliarse al sistema colombiano, cuenta con los beneficios de un régimen de su país de origen o de cualquier otro y, de otro lado, que la afiliación del extranjero en Colombia únicamente es obligatoria cuando no existe afiliación a algún régimen ni en el país de origen ni en cualquier otro.

3. La aptitud de la demanda.

Aún cuando en un comienzo y en virtud del principio pro actione la demanda fue admitida, ello no impide que, al momento de adoptar la decisión final, la Corte la examine con detenimiento, a fin de establecer si efectivamente cumple los requisitos que la tornan apta para dar lugar al juicio de constitucionalidad.

De conformidad con los términos de la demanda, la Corte debería establecer si la afiliación al sistema general de pensiones de los extranjeros que en virtud de un contrato de trabajo permanezcan en el país puede ser voluntaria o si es obligatoria para todos los trabajadores vinculados mediante contrato de trabajo, con independencia de que sean nacionales o extranjeros y, con tal finalidad, sería necesario examinar si de la Constitución se deriva la obligatoriedad de la afiliación predicada en la demanda.

La acusación así planteada tiene su principal fundamento en la posible vulneración del derecho a la igualdad y, por lo tanto, la exposición del concepto de la violación, exigido a los demandantes por el artículo 2º del Decreto 2067 de 1991, debe dar cuenta de los términos de la comparación, pues son estos los que permiten examinar si se ha quebrantado o no la igualdad constitucionalmente protegida.

La corporación observa que las actoras proponen una comparación entre los trabajadores nacionales cuya afiliación al sistema general de pensiones juzgan obligatoria y los trabajadores extranjeros que por el hecho de laborar en el país también deberían estar sujetos a la afiliación obligatoria. Según el planteamiento vertido en la demanda, tanto los nacionales como los extranjeros comparten la condición de trabajadores y, en esa medida, el régimen de afiliación a la seguridad social no tendría que ser diferente.

Sin embargo, la Corte advierte que aún cuando los extranjeros comparten la calidad de trabajadores vinculados mediante contrato, su situación no es idéntica a la de los trabajadores nacionales, pues, a diferencia de lo que suponen las actoras, los extranjeros no se encuentran en una sola situación, sino que son variadas las situaciones en las cuales pueden permanecer y trabajar en Colombia.

En efecto, dadas las implicaciones del fenómeno migratorio, diferentes instrumentos internacionales se ocupan de recomendar la adopción de medidas o de prever mecanismos destinados a lograr la efectiva protección de los trabajadores migrantes y Colombia ha suscrito algunos documentos internacionales en los que asume el compromiso de brindar protección a los trabajadores migrantes en lo referente al derecho a la seguridad social, entre los que se encuentran la Convención internacional sobre la protección de los derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares, incorporada al ordenamiento interno mediante la Ley 146 de 1994 (1) , al Protocolo de San Salvador aprobado por la Ley 319 de 1996 (2) y al Código Iberoamericano de Seguridad Social incorporado mediante la Ley 516 de 1999 (3) .

Estos instrumentos garantizan al trabajador extranjero el derecho a acceder a una pensión, pero, aún cuando en algunos de ellos es recurrente la exigencia de asegurarle al trabajador extranjero el mismo trato que al nacional, también es cierto que en algunas de sus disposiciones se hace énfasis en la convergencia de las políticas de seguridad y la coordinación de las legislaciones respectivas, como lo hace el artículo 20 del Código Iberoamericano de Seguridad Social al señalar que se debe facilitar la “aplicación concurrente, sucesiva o simultánea” de las legislaciones “al caso de los trabajadores migrantes”.

La cita es indicativa de que no todos los trabajadores extranjeros que en virtud de un contrato de trabajo laboran en Colombia o en cualquier otro país se encuentran en la misma situación respecto de las condiciones para obtener las prestaciones por concepto de pensión, pues las legislaciones correspondientes al país de origen y al país receptor no siempre se aplican del mismo modo, ya que cabe la aplicación concurrente, sucesiva o simultánea.

La comentada diversidad de situaciones no se compadece con la inflexibilidad del planteamiento defendido por las demandantes y de acuerdo con el cual, en Colombia, el extranjero vinculado mediante contrato de trabajo tiene la obligación inexcusable de afiliarse al sistema general de pensiones, debido a que esa misma obligación pesa sobre el trabajador nacional vinculado en virtud de contrato de trabajo.

Precisamente, atendiendo a la variedad de las situaciones en que puede hallarse el trabajador y a las distintas posibilidades de relación entre los estados, se ha previsto la celebración de tratados bilaterales o multilaterales en procura de la protección de los derechos de los trabajadores migrantes. En este sentido, el artículo 27 de la Convención internacional sobre la protección de los derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares indica que a los trabajadores extranjeros se les debe dar el mismo trato que a los nacionales “en la medida en que cumplan los requisitos previstos en la legislación aplicable de ese Estado o en los tratados bilaterales o multilaterales aplicables”, a lo cual agrega que “las autoridades competentes del estado de origen y del estado de empleo podrán tomar en cualquier momento las disposiciones necesarias para determinar las modalidades de aplicación de esta norma”.

Sobre el particular conviene mencionar que con la finalidad de “dar efectiva vigencia a las disposiciones del Convenio iberoamericano de seguridad social y reafirmar la eficacia de las legislaciones de seguridad social vigentes en ambos países”, Colombia suscribió un acuerdo con la República Oriental del Uruguay que fue aprobado por la Ley 826 de 2003 (4) , al cual se han sumado acuerdos sobre seguridad social suscritos con el Reino de España (5) y con la República de Chile (6) , respectivamente aprobados mediante las leyes 1112 de 2006 y 1139 de 2007.

No procede, entonces, predicar la total identidad entre la situación de los trabajadores extranjeros vinculados mediante contrato de trabajo y la de los trabajadores nacionales con similar vinculación y, por ello, no basta aducir la obligatoriedad de la afiliación del trabajador nacional como único argumento para sostener que idéntica regla debe aplicarse, siempre, a los trabajadores extranjeros.

En otros términos, la comparación que las actoras plantean no es idónea como tampoco lo es el término de comparación por ellas aportado, de donde surge que, con base en el análisis abstracto que proponen, no resulta posible adelantar el juicio de constitucionalidad, pues, dada la multiplicidad de situaciones en las que puede encontrarse un trabajador extranjero en relación con su derecho a la seguridad social en pensiones, era menester que en la demanda se precisaran las distintas situaciones en las que puede hallarse un trabajador extranjero, situaciones que, como se ha expuesto, están reguladas por diversas normas internas y convenios internacionales que varían de un Estado a otro y en los que además debe aplicarse el principio de reciprocidad.

De lo anterior se deduce que las demandantes no integraron la proposición jurídica completa y, en consecuencia, la Corte no cuenta con los elementos que le permitan realizar el examen de la constitucionalidad del precepto legal demandado, imponiéndose entonces la inhibición que también cobija al cargo subsidiario, toda vez que, fuera de haber sido esgrimido para ser considerado en caso de que el análisis de fondo del cargo principal permitiera concluir que la afiliación del extranjero podía ser voluntaria, tampoco se funda en la multiplicidad de situaciones en las cuales puede encontrarse un trabajador extranjero que labora en Colombia.

VII. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional, administrando justicia, en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

Declararse INHIBIDA para emitir pronunciamiento de fondo respecto de los cargos formulados contra el inciso segundo del numeral 2) del artículo 15 de la Ley 100 de 1993, por ineptitud sustantiva de la demanda.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional, cúmplase y archívese el expediente».

(1) Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-106 de 1995, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

(2) Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-251 de 1997, M.P. Alejandro Martínez Caballero.

(3) Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-125 de 2000, M.P. Carlos Gaviria Díaz.

(4) Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-279 de 2004, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

(5) Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-858 de 2007, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

(6) Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-291 de 2008, M.P. Nilson Pinilla Pinilla.

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