Sentencia C-279 de abril 18 de 2007 

CORTE CONSTITUCIONAL

SALA PLENA

Sentencia C-279 de 2007 

Ref.: expediente D-6485

Magistrado Ponente:

Dr. Manuel José Cepeda Espinosa

Actor: Carlos Rey Vega

Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 70 (parcial) y 76 (parcial) de la Ley 938 de 2004, “por la cual se expide el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación”.

Bogotá, D.C., dieciocho de abril de dos mil siete.

EXTRACTOS: «La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos de trámite establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente

(...).

II. Normas demandadas

El texto de las disposiciones objeto de la demanda se cita a continuación, de conformidad con su publicación en el Diario Oficial 45.778 del 31 de diciembre de 2004.

LEY 938 DE 2004 

(diciembre 30)

por la cual se expide el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación.

El Congreso de Colombia

DECRETA:

ART. 70.—Nombramientos. La provisión de un cargo de carrera se efectuará mediante nombramiento en propiedad, una vez superado el período de prueba. Cuando ello no fuere posible, se procederá al nombramiento mediante la figura de encargo, atendiendo al lleno de los requisitos y al perfil del cargo respectivo.

Excepcionalmente, cuando no fuere posible proveer dicho cargo en la forma anteriormente descrita, se procederá al nombramiento en provisionalidad, el cual en ningún caso generará derechos de carrera.

ART. 76.—Retiro. Es una situación de carácter administrativo, que pone fin a la inscripción en el régimen de carrera y desvincula al servidor de la entidad en los eventos previstos como causales para tal efecto.

Los demás servidores serán objeto de la facultad discrecional del nominador.

El retiro de la carrera tendrá lugar mediante acto motivado, contra el cual procederán los recursos de la vía gubernativa. (Se resaltan las partes demandadas).

(...).

VI. Consideraciones y fundamentos

1. Competencia.

La Corte es competente para conocer del proceso de la referencia, de acuerdo con lo estipulado en el artículo 241 numeral 4º de la Constitución Política.

2. Problemas jurídicos y aclaraciones previas sobre el alcance de la demanda.

El demandante considera que las normas acusadas vulneran el derecho al debido proceso, al trabajo y al acceso a la justicia ya que permiten tanto que los funcionarios de la Fiscalía General de la Nación sean nombrados en provisionalidad, como que sean desvinculados sin conocer las razones de su retiro, en razón a la discrecionalidad del nominador.

La Fiscalía General de la Nación intervino durante el proceso para solicitar la exequibilidad de las normas demandadas. Señaló que las mismas se ajustaban a la Constitución y que la jurisprudencia de la Corte ya se había pronunciado “para que los derechos a la estabilidad laboral y al debido proceso no se vulneren, ni siquiera en los casos en que se ocupen cargos en provisionalidad. Pero en cambio considera la Fiscalía General de la Nación que acceder a las pretensiones del demandante sí puede generar desconocimiento del artículo 125 de la Carta” (38) . A su vez, señaló que el aparte demandado del artículo 76 de la Ley 938 de 2004 no se refería a los casos de nombramiento en provisionalidad sino a los de libre nombramiento y remoción.

El Departamento Administrativo de la Función Pública solicitó la declaración de constitucionalidad de las normas demandadas toda vez que se ajustaban a los principios que rigen la administración pública. Sobre la desvinculación de servidores nombrados en provisionalidad, recordó la jurisprudencia de la Corte que establece el deber de motivar las desvinculaciones de dichos funcionarios y a su vez el derecho que les asiste a estas personas de acudir a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho cuando consideraran su declaración de insubsistencia como una desviación de poder, por lo que las normas eran constitucionales. En cuanto al artículo 76 de la Ley 938 de 2004, que establece la posibilidad del retiro de acuerdo a la discrecionalidad del nominador, sostuvo que este se refiere a los servidores de libre nombramiento y remoción ya que respecto de los funcionarios nombrados en provisionalidad se deben seguir los lineamientos sentados por la Corte Constitucional al respecto.

La Universidad del Rosario intervino para solicitar la declaración de inexequibilidad de las normas acusadas. Para el interviniente estas vulneran el derecho al debido proceso y el derecho de defensa de quienes ocupan cargos de carrera en provisionalidad ya que equiparan los cargos de provisionalidad con los cargos de libre nombramiento y remoción cuando los primeros gozan de una cierta estabilidad laboral.

La Procuraduría General de la Nación solicitó a la Corte declarar la exequibilidad del artículo 70 de la Ley 938 de 2004 bajo el entendido de que “a más tardar a partir del 31 de diciembre de 2008 la Fiscalía General de la Nación deberá implementar y desarrollar el sistema de carrera administrativa mediante los concursos públicos de mérito correspondientes, para lo cual el Gobierno Nacional y el Congreso de la República deben garantizar los recursos que requieran” (39) . De igual manera, el Procurador General solicita a la Corte que declare exequible el aparte demandado del artículo 76, bajo el entendido de que “los cargos de carrera de la Fiscalía General de la Nación provistos mediante nombramiento provisional gozan de estabilidad laboral relativa precaria en función de la implementación del sistema penal acusatorio, por lo que el retiro de quienes los ocupan solo debe ocurrir por circunstancias de interés general, especialmente cuando los cargos pertinentes sean ocupados en forma permanente en virtud de los concursos públicos que deben celebrarse al respecto” (40) .

En el presente caso le corresponde a la Corte resolver los siguientes problemas jurídicos: (i) si el artículo 70 de la Ley 938 de 2004 vulnera las normas constitucionales que establecen que los empleos en las instituciones del Estado y, por consiguiente en la Fiscalía General de la Nación, son de carrera, así como los derechos fundamentales protegidos a través del régimen de carrera; y (ii) si el segundo inciso del artículo 76 de la Ley 938 de 2004 vulnera el derecho al debido proceso de los servidores de la Fiscalía que ocupan en provisionalidad cargos de carrera.

Para resolver el problema la Corte, en primer lugar, tratará brevemente sobre la naturaleza de la Fiscalía General de la Nación y sobre su régimen especial de carrera. Luego, se referirá a la Sentencia T-131 de 2005, que ordenó la realización de los concursos de mérito respectivos en la Fiscalía General de la Nación. En tercer lugar, aludirá a la jurisprudencia de la Corte Constitucional que ha establecido el deber de motivar los actos administrativos de desvinculación de funcionarios en provisionalidad y, finalmente, establecerá la constitucionalidad o inconstitucionalidad de las disposiciones acusadas.

Antes de entrar a resolver la materia de fondo es preciso advertir que, como lo expuso la Procuraduría General de la Nación, los argumentos del demandante podrían ser considerados como generales y, por lo tanto, ambiguos. No obstante, en razón al principio de pro actione y dado que el actor cumplió con una carga mínima de argumentación que permite identificar las razones por las que el demandante considera inconstitucionales las normas demandadas, la Corte procederá a resolver de fondo sobre la demanda.

Además, respecto del artículo 70 el reproche del actor versa tanto sobre la situación de los que se encuentran en provisionalidad como sobre la causa de que exista en la Fiscalía un número significativo de funcionarios en provisionalidad, verbigracia la ausencia de realización del concurso de méritos al cual se refiere el inciso primero de dicho artículo. Sin embargo, el actor en la demanda no extendió el objeto de sus cargos a dicho inciso, lo cual llevó al Procurador a proponer que la Corte efectúe la integración normativa y condicione la exequibilidad del mismo. La Corte acoge el planteamiento del Procurador puesto que ello es necesario para comprender integralmente el problema constitucional planteado por el actor.

Respecto de la integración normativa es importante anotar que en la Sentencia C-320 de 1997 (41) se expresó que la unidad normativa “no opera entonces exclusivamente en los fallos de inexequibilidad”, tal como parecería sugerirlo el inciso tercero del artículo 6º del Decreto 2067 de 2001. En la sentencia se puntualizó, además: “5. Conforme a lo anterior, la Corte concluye que la unidad normativa es excepcional, y solo procede cuando ella es necesaria para evitar que un fallo sea inocuo, o cuando ella es absolutamente indispensable para pronunciarse de fondo sobre un contenido normativo que ha sido demandado en debida forma por un ciudadano. En este último caso, es procedente que la sentencia integre la proposición normativa y se extienda a aquellos otros aspectos normativos que sean de forzoso análisis para que la corporación pueda decidir de fondo el problema planteado por los actores. Igualmente es legítimo que la Corte entre a estudiar la regulación global de la cual forma parte la norma demandada, si tal regulación aparece prima facie de una dudosa constitucionalidad”.

3. La Fiscalía General de la Nación y su régimen especial de carrera.

El artículo 249 de la Constitución establece que la Fiscalía General de la Nación hace parte de la rama judicial y tiene autonomía administrativa y presupuestal. A su vez, el artículo 125 dispone que “los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera” (42) . En armonía con lo anterior, el artículo 253 constitucional otorga a la ley la facultad de determinar “lo relativo a la estructura y funcionamiento de la Fiscalía General de la Nación, al ingreso por carrera y al retiro del servicio, a las inhabilidades e incompatibilidades, denominación, calidades, remuneración, prestaciones sociales y régimen disciplinario de los funcionarios y empleados de su dependencia”. Por lo tanto, la Constitución ordena que los cargos en la Fiscalía General de la Nación sean provistos mediante concurso de méritos, con lo cual se establece un régimen de carrera especial para la Fiscalía.

De acuerdo con la jurisprudencia de la Corte, el establecimiento del sistema de asignación de cargos mediante concurso de méritos responde a tres objetivos: i) la concreción del óptimo funcionamiento del servicio público, que garantice condiciones de igualdad, eficiencia, eficacia, imparcialidad y moralidad; ii) la protección del derecho fundamental a acceder a las posiciones públicas mediante concurso de mérito y en condiciones de igualdad, en virtud de los artículos 40 y 13 de la Constitución; y iii) la protección y el respeto de los derechos subjetivos de los servidores del Estado relacionados con el principio de estabilidad en el empleo, con los derechos referidos al ascenso, la capacitación profesional y el retiro de la carrera y con los demás beneficios derivados de la condición de escalafonados (43) . La jurisprudencia de esta corporación también ha establecido que los concursos para proveer cargos públicos deben ser abiertos (44) .

La organización y estructura de la Fiscalía General de la Nación se rigen por la Ley 938 de 2004, “por la cual se expide el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación”, y por las leyes 1024 de 2006 y 975 de 2005 que modifican y adicionan la primera en ciertos aspectos. En lo relativo a los principios que rigen la administración de personal de la entidad, la Ley 938 de 2004 reitera aquellos principios que rigen la administración pública, a saber, los principios de excelencia, igualdad, eficiencia, celeridad, publicidad, mérito, especialización, especialidad, calidad y relación laboral y estabilidad. A su vez, el artículo 59 de la ley clasifica los tipos de empleos en la Fiscalía General de la Nación como de carrera o de libre nombramiento y remoción (45) . En cuanto al régimen especial de carrera (46) de la Fiscalía el artículo 60 dispone:

“ART. 60.—Estructura institucional del régimen de carrera. La Fiscalía General de la Nación tiene su propio régimen de carrera el cual es administrado y reglamentado en forma autónoma, sujeta a los principios del concurso de méritos y calificación del desempeño.

“Su administración y reglamentación corresponde a la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación que se integra de la siguiente manera: el Fiscal General o el Vicefiscal General quien la presidirá, el secretario general, el director nacional administrativo y financiero, dos (2) representantes de los funcionarios y empleados elegidos por estos según el procedimiento de elección que fije el Fiscal General de la Nación. El jefe de la oficina de personal actuará como secretario de la comisión con voz pero sin voto. La comisión expedirá su propio reglamento”.

Por lo tanto, la provisión, permanencia y retiro de los cargos de la Fiscalía General de la Nación se rige por las normas especiales que establecen la estructura y funcionamiento de esa entidad. La regla general es que los cargos sean provistos en propiedad y que el acceso a los mismos se dé mediante concurso de méritos. La obtención de un resultado satisfactorio en el concurso le permite al aspirante acceder a un cargo y, si supera el período de prueba, a la carrera especial de la Fiscalía, situación de la que se derivan ciertos derechos. No obstante, y de manera excepcional, existe la posibilidad de proveer cargos en provisionalidad sin concurso de méritos (47) , caso en el cual no se generan para los servidores los derechos que se derivan de la carrera.

Ahora bien, la Sentencia T-131 de 2005 se pronunció sobre la aplicación real del régimen especial de carrera de la Fiscalía ya que, como se anotó, aun cuando las normas que rigen la entidad establecen como regla general la provisión de los cargos mediante concurso de méritos, esa regla no se estaba cumpliendo y los cargos se estaban proveyendo en provisionalidad en la mayoría de las situaciones. Por eso, es pertinente recordar lo que se estableció en dicha oportunidad.

3.1. La Sentencia T-131 de 2005 y la orden de la Corte de implementar el régimen de carrera en la Fiscalía General de la Nación.

En la Sentencia T-131 de 2005 la Corte conoció de un caso en el que el actor pretendía exigir mediante tutela “que se ejecutara una sentencia de cumplimiento dictada por el Consejo de Estado, en la cual se ordenó al Fiscal General de la Nación poner en práctica las normas del Decreto 261 de 2000 relacionadas con el régimen de carrera dentro de la institución”. La Corte determinó que en ese caso la acción de tutela no era procedente para exigir la efectividad de la sentencia de cumplimiento, toda vez que “el Tribunal sí agotó todos los medios a su alcance para lograr la ejecución de la sentencia y, además, la Fiscalía General de la Nación demostró haber realizado todas las labores a su alcance para poder cumplir con la sentencia”. No obstante, consideró que la tutela sí era procedente para amparar el derecho fundamental invocado —“el derecho de todos los ciudadanos de “[a]cceder al desempeño de funciones y cargos públicos (...)”, contemplado en el numeral 7º del artículo 40 de la Constitución, a través de un concurso público, en el que se garanticen condiciones de igualdad (C.P., art. 13)”—, dado que la sentencia de cumplimiento no pudo ejecutarse en su totalidad y que el demandante había demostrado que tenía un interés legítimo para instaurar la acción.

La Corte determinó que el acceso, la permanencia y el retiro de los servidores públicos de la Fiscalía General de la Nación se regían por las normas especiales de carrera de la entidad. No obstante, advirtió que el sistema de carrera todavía no operaba en la institución, situación que era justificada por la Fiscalía con los argumentos de que ni le habían sido asignados los recursos necesarios para llevar a cabo el concurso, ni conocía cuál iba a ser su estructura final de cargos dado el cambio al sistema penal acusatorio establecido por el Acto Legislativo 3 de 2002 (48) .

En la Sentencia T-131 de 2005, la Corte constató que dichos obstáculos ya habían sido superados con la expedición de la Ley 938 de 2004, razón por la cual concluyó que era necesario “asegurar que, finalmente, después de tantos años desde la expedición de la Constitución de 1991, el ingreso, ascenso, permanencia y retiro de los servidores públicos de la Fiscalía General de la Nación se rija por las normas contenidas en los artículos 125 y 253 de la Constitución. Evidentemente, la situación actual es inaceptable a la luz de la Constitución, de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia y de los distintos Estatutos Orgánicos que han regido la Fiscalía”. Por eso, procedió a dictar una orden compleja para que la institución tomara medidas concretas, efectivas y conducentes para realizar los concursos dentro de un término razonable y, de esta manera, poner en práctica el régimen de carrera, dado que la no realización del concurso vulneraba el derecho fundamental del tutelante al acceso a cargos públicos en condiciones de igualdad. En el numeral tercero de la parte resolutiva de la sentencia se dispuso:

“3. ORDENAR al Fiscal General de la Nación, dentro del respeto a la autonomía de la institución, que (i) disponga lo necesario para que se diseñe un plan de implementación del régimen de carrera en la Fiscalía General, con un cronograma de ejecución del mismo y con los indicadores de resultados pertinentes que permitan medir el avance en la ejecución del plan. En dicho plan se indicarán específicamente cada uno de los obstáculos por afrontar y la manera como serán superados, así como si la carrera será implementada por etapas. (ii) El plan, junto con el cronograma y los indicadores de medición de resultados, debe ser remitido a la Corte Constitucional dentro de los tres (3) meses siguientes a la notificación de esta sentencia. (iii) La ejecución del cronograma diseñado por la Fiscalía deberá haber concluido para el 1º de julio de 2006, sin perjuicio de que se avance por etapas, según lo determine el plan y de acuerdo con el cronograma de ejecución. Si tres meses antes de que concluya este plazo se encuentra que puede no ser suficiente, la Fiscalía podrá solicitar una ampliación del término, petición que debe estar fundamentada en razones sólidas que muestren un avance significativo y sostenido en la implementación de la carrera. (iv) La Fiscalía, de acuerdo con las instrucciones que imparta el Fiscal General de la Nación, deberá enviar informes bimestrales a la Procuraduría General de la Nación y a la Defensoría del Pueblo acerca de las acciones adelantadas y del avance del plan”.

La Corte ha constatado que si bien se ha avanzado en el proceso de implantación de la carrera en la Fiscalía General de la Nación, todavía falta mucho para terminar de cumplir con lo ordenado en la Sentencia T-131 de 2005. Ello, a pesar de que ya han sido superados los obstáculos a que hacía referencia la Fiscalía para justificar la ausencia de implementación del sistema de carrera en la entidad (49) .

De otra parte, el artículo 5º del Acto Legislativo 3 de 2002 dispone que “el nuevo sistema [penal acusatorio] deberá entrar en plena vigencia a más tardar el 31 de diciembre del 2008”. Así, para el 31 de diciembre de 2008 la estructura de la Fiscalía General de la Nación se deberá haber ajustado completamente a los requerimientos del sistema penal acusatorio. La implementación definitiva del nuevo sistema penal acusatorio, en cumplimiento de esta disposición constitucional, requiere que la provisión de los cargos de carrera de la Fiscalía General de la Nación se realice mediante concurso de méritos. De tal forma que el propio constituyente ha fijado un plazo máximo para que el nuevo sistema entre en pleno funcionamiento. Dicho plazo ofrece a la corte un parámetro específico, claro y pertinente para definir la fecha para la cual habrá de haber culminado el proceso de implementación de la carrera que ya está en curso en la Fiscalía, en virtud de lo previamente ordenado en la sentencia de tutela citada.

4. La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha ordenado que deben motivarse los actos administrativos de la Fiscalía General de la Nación que desvinculan servidores nombrados en provisionalidad.

En múltiples oportunidades (50) , la Corte ha conocido de solicitudes de tutela en las que los actores han manifestado que se desempeñaban en provisionalidad en un cargo de carrera en la Fiscalía General de la Nación y que habían sido desvinculados de la entidad mediante un acto administrativo sin motivación, sustentado en la discrecionalidad del nominador. En todas las ocasiones la Corte ha amparado el derecho al debido proceso y a la igualdad de los solicitantes, cuando ha verificado la existencia del nombramiento en provisionalidad y de la declaración de insubsistencia sin motivación alguna (51) . Los fundamentos de las anteriores decisiones se pueden resumir de la siguiente manera:

— El derecho al debido proceso es aplicable a todas las decisiones administrativas, a pesar de las reglas específicas que rigen dichas actuaciones. En la Sentencia T-653 de 2006 (52) se definió este derecho como: “(i) el conjunto complejo de condiciones que le impone la ley a la administración, materializado en el cumplimiento de una secuencia de actos por parte de la autoridad administrativa (ii) que guardan relación directa o indirecta entre sí, y (iii) cuyo fin está previamente determinado de manera constitucional y legal (53) . El objeto de esta garantía superior es (i) procurar el ordenado funcionamiento de la administración, (ii) la validez de sus actuaciones, y (iii) salvaguardar el derecho a la seguridad jurídica y a la defensa de los administrados” (54) .

— La motivación de los actos administrativos responde a la garantía de los principios de legalidad y de publicidad y al respeto al derecho al debido proceso, toda vez que dicha motivación permite el ejercicio del derecho a la defensa, lo cual evita la arbitrariedad por parte de las autoridades administrativas. Por lo tanto, la motivación de los actos administrativos asegura la garantía constitucional al derecho fundamental al debido proceso (55) .

— En consonancia con lo anterior, a partir de la Sentencia SU-250 de 1998 la Corte estableció que cuando un servidor público ocupaba un cargo de carrera en provisionalidad el acto de desvinculación debía ser motivado, “pues solo razones de interés general pueden conducir a la desvinculación” (56) . La Corte también ha distinguido entre la desvinculación de los servidores de libre nombramiento y remoción y la de los servidores de carrera, y resaltó que respecto de los primeros no existe el deber de motivación, en razón de la naturaleza del cargo, mientras que para los segundos sí es necesaria dicha motivación (57) . Así, desde la Sentencia T-800 de 1998 se estableció que “la estabilidad laboral de un funcionario que ocupa un cargo de carrera administrativa no se reduce por el hecho de que lo haga en provisionalidad; en otros términos, el nombramiento en provisionalidad de servidores públicos para cargos de carrera administrativa, como es el caso, no convierte el cargo en uno de libre nombramiento y remoción. Por ello, el nominador no puede desvincular al empleado con la misma discrecionalidad con que puede hacerlo sobre uno de libre nombramiento y remoción, a menos que exista justa causa para ello” (58) .

— Dada la restricción establecida para la discrecionalidad del nominador en lo relacionado con los nombramientos en provisionalidad, la Corte ha entendido que los servidores en condiciones de provisionalidad gozan de una cierta estabilidad que la jurisprudencia ha denominado como intermedia. Así, el funcionario que ocupa cargos en provisionalidad no goza de la estabilidad laboral que ostenta un funcionario de carrera, pero tampoco puede ser desvinculado como si su nombramiento se tratara de uno de libre nombramiento y remoción (59) . Por lo tanto, la estabilidad de un funcionario nombrado en provisionalidad se concreta en que al ser desvinculado se le indiquen específicamente las razones de su declaración de insubsistencia.

— Igualmente, la Corte ha sido enfática en determinar que los actos en que se decide la desvinculación de los servidores en provisionalidad deben contener las razones del servicio por las cuales se separa del cargo al funcionario. Si bien el nominador cuenta con un cierto grado de discrecionalidad, esta no puede convertirse en arbitrariedad. Por eso, los motivos de interés público que fundamentan la desvinculación deben ser explicitados para garantizar el derecho al debido proceso de la persona desvinculada (60) . Así, la discrecionalidad del nominador solo puede atender a razones de interés general atinentes al servicio prestado por el funcionario habida cuenta de sus responsabilidades en la entidad, dentro de las cuales la Corte ha mencionado las razones disciplinarias, la calificación insatisfactoria u otra razón específica atinente al servicio que está prestando y debería prestar el funcionario concreto. Por supuesto, la razón principal consiste en que el cargo va a ser ocupado por un funcionario que ha participado en un concurso de méritos y ocupado un lugar en dicho concurso que lo hace merecedor del cargo (61) .

— Finalmente, sobre la diferencia de posiciones entre lo sostenido por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, en la Sentencia T-884 de 2002 la Corte resaltó que “la tesis según la cual los actos de desvinculación de funcionarios que ejercen en provisionalidad cargos de carrera deben ser motivados no resulta incompatible con la del Consejo de Estado, que no exige tal motivación, pues mientras la Corte analiza la falta de motivación desde la perspectiva de la defensa de los derechos fundamentales, el Consejo de Estado lo hace desde la perspectiva de la protección de la legalidad, lo cual permite asegurar que no obstante las apreciaciones del máximo tribunal de lo contencioso administrativo, desde el punto de vista de los derechos fundamentales la motivación del acto resulta indispensable” (62) . La anterior posición se ha consolidado en la jurisprudencia de la Corte para establecer que en estos casos la acción de tutela se entiende como un mecanismo autónomo respecto de la acción contenciosa, dado que no existe un mecanismo diferente para lograr que la administración motive el acto (63) . De acuerdo a lo anterior, en los eventos en que la Corte ha encontrado fundada la solicitud de tutela, ha procedido a concederla, ordenando la motivación del acto para que el desvinculado la pueda controvertir en la jurisdicción contencioso administrativa (64) .

Es preciso destacar que la jurisprudencia de la Corte también ha sido enfática al advertir que si bien los actos administrativos que declaran la insubsistencia de un funcionario público nombrado en provisionalidad requieren de su respectiva motivación para garantizar el derecho al debido proceso, esto no significa que los funcionarios nombrados en provisionalidad ostentan los derechos que se derivan de la carrera, y en particular el derecho a la estabilidad laboral que nace de haber accedido por concurso de méritos a la carrera y al cargo correspondiente.

A la luz de las anteriores consideraciones, pasa la Sala a estudiar la constitucionalidad de las disposiciones demandadas.

5. La constitucionalidad condicionada de las disposiciones acusadas.

En el presente caso le corresponde a la Corte determinar (i) si el artículo 70 de la Ley 938 de 2004 vulnera las normas constitucionales que establecen que los empleos en las instituciones del Estado y, por consiguiente en la Fiscalía General de la Nación, son de carrera, así como los derechos fundamentales protegidos a través del régimen de carrera; y (ii) si el segundo inciso del artículo 76 de la Ley 938 de 2004 vulnera el derecho al debido proceso de los servidores de la Fiscalía que ocupan en provisionalidad cargos de carrera.

El artículo 70 de la Ley 938 de 2004 regula la provisión de los cargos de carrera en la Fiscalía General de la Nación. En su primer inciso la disposición establece que, como regla general, los nombramientos en la entidad se deben realizar en propiedad, después de superado el período de prueba. También determina que si esto no fuera posible el nombramiento se hará mediante encargo. El inciso está en armonía tanto con las disposiciones constitucionales que establecen la estructura de la Fiscalía General de la Nación, como con el artículo 125 de la Constitución que dispone que los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. La norma determina el acceso a los cargos de la Fiscalía mediante un concurso de méritos, con lo cual se ajusta a los principios que rigen la administración pública.

El acceso a los cargos mediante concurso de méritos cumple una doble función. Por una parte, garantiza tanto la protección del derecho de acceso al desempeño de funciones públicas en condiciones de igualdad, como el derecho a la estabilidad laboral. Por la otra, vela por el óptimo funcionamiento del servicio público, principio que debe ser garantizado por la Fiscalía General de la Nación como parte de la rama judicial.

De otro lado, el segundo inciso del artículo 70 de la Ley 938 de 2004 establece una excepción a la regla general sobre la provisión de cargos mediante concurso, al permitir el nombramiento de funcionarios en provisionalidad cuando el nombramiento en propiedad no fuere posible. No obstante, hace la salvedad de que ese nombramiento en ningún caso genera derechos de carrera.

A su vez, el artículo 76 regula el retiro de los funcionarios, y su inciso segundo, demandado en esta oportunidad, establece que para los cargos distintos a los de carrera el retiro es “objeto de la facultad discrecional del nominador”.

La Corte advierte que tanto del inciso segundo del artículo 70 como del inciso segundo del artículo 76 se han derivado interpretaciones y situaciones cuya inconstitucionalidad salta a la vista. Ciertamente, el segundo inciso del artículo 70 de la Ley 938 de 2004 se ha convertido en la regla general en la Fiscalía General de la Nación para lo que tiene que ver con los nombramientos de sus servidores, ya que aún no se han realizado los concursos de méritos para la provisión de los cargos de carrera. De la misma manera, el segundo inciso del artículo 76 se ha interpretado en la práctica en el sentido de que la facultad discrecional del nominador solamente excluye de su ámbito de aplicación a los funcionarios que se encuentran inscritos en carrera, circunstancia que ha motivado que, en forma habitual, los servidores de la Fiscalía nombrados en provisionalidad sean retirados discrecionalmente por el nominador, sin acto motivado que especifique las razones del servicio que justifican la desvinculación.

En la Sentencia T-131 de 2005, a la que se hace alusión en el acápite 3 de esta providencia, se constató que aun cuando la regla general sobre la provisión de cargos en la Fiscalía General de la Nación establece que los nombramientos deben ser en propiedad, dicha entidad no ha realizado todavía los concursos de mérito respectivos para proveer sus cargos. Por lo tanto, la mayoría de los cargos en la Fiscalía General de la Nación se encuentran ocupados en provisionalidad. Así, la excepción a la norma contemplada en el segundo inciso del artículo 70 de la Ley 938 de 2004 —“excepcionalmente, cuando no fuere posible proveer dicho cargo en la forma anteriormente descrita, se procederá al nombramiento en provisionalidad, el cual en ningún caso generará derechos de carrera”—, se ha convertido en la regla general, lo que genera una vulneración directa a los derechos fundamentales de las personas que desean acceder a la carrera de la Fiscalía General de la Nación en condiciones de igualdad. De la misma manera, dicha situación vulnera los artículos 125 y 253 de la Constitución, al ir en contravía de los principios que orientan el ejercicio de la función pública en la Fiscalía General de la Nación.

Al respecto cabe reiterar que, al momento de proferir la Sentencia T-131 de 2005, la Corte constató que ya habían sido superados los obstáculos que, según la Fiscalía General de la Nación, le impedían realizar los concursos. Igualmente, es importante repetir que el artículo 5 del Acto Legislativo 3 de 2002 dispone que “el nuevo sistema deberá entrar en plena vigencia a más tardar el 31 de diciembre de 2008”. Por lo tanto, la nueva estructura de la Fiscalía General de la Nación debe estar en pleno funcionamiento para ese momento, fecha que constituye también un plazo límite razonable, además de claro, preciso y pertinente, para que el régimen de carrera se encuentre implementado a cabalidad en esa entidad, o sea, para que este haya culminado.

De acuerdo con lo anterior, a la luz de la Constitución es incompatible con la Carta que todavía no se haya implementado el sistema de carrera en la Fiscalía General de la Nación, ya que esto conlleva la vulneración de los derechos a la igualdad y al debido proceso, así como la vulneración de los principios constitucionales que rigen el acceso por mérito a la función pública. Sin embargo, declarar inconstitucional la norma que refiere al concurso lejos de proteger tales derechos y principios, agrava las vulneraciones antes mencionadas. Lo que conduce a que la técnica del fallo adecuada sea la de un condicionamiento que comprenda tanto los aspectos materiales como temporales derivados de la constitución en punto al régimen de la Fiscalía dentro del nuevo sistema penal acusatorio.

Por lo tanto, la Corte procederá a declarar la exequibilidad del primer inciso del artículo 70 de la Ley 938 de 2004, en el entendido de que a más tardar el 31 de diciembre de 2008 la Fiscalía General de la Nación deberá haber culminado la aplicación del sistema de carrera en la entidad, mediante los concursos públicos de mérito correspondientes.

En lo atinente al inciso segundo del artículo 76, en concordancia con el inciso segundo del artículo 70, debe mencionarse que la jurisprudencia de esta corporación ha iterado en forma insistente que, de acuerdo con la Constitución, es vulneratoria del derecho al debido proceso y del principio de igualdad la desvinculación de los servidores de la Fiscalía General de la Nación que se encuentran en provisionalidad mediante un acto administrativo sin motivación. Ello, por cuanto estos actos no les permiten a los funcionarios desvinculados ejercer su derecho a la defensa en orden a controvertir las razones específicas de su retiro, que han de ser atinentes al servicio en el cargo concretamente desempeñado, no a la invocación de una facultad discrecional general.

De acuerdo con la jurisprudencia, la desvinculación de los servidores que se encuentran nombrados en provisionalidad debe respetar el derecho al debido proceso, lo cual se concreta en el derecho de esos servidores de que en el acto que dispone su retiro se indiquen las razones específicas de la declaratoria de su insubsistencia. Además, los motivos invocados para justificar la desvinculación deben referirse al servicio, es decir, como se indicó en el acápite 4 de esta providencia, deben responder al interés público. Todo ello persigue evitar arbitrariedades, tratos discriminatorios o favoritismos.

De acuerdo con lo anterior, para que el inciso segundo del artículo 76 de la Ley 938 se encuentre en armonía con el derecho al debido proceso y con la jurisprudencia de esta Corte en sede de tutela, es necesario precisar que el retiro de un funcionario que ocupa un cargo de carrera en provisionalidad debe ser motivado por razones del servicio atinentes específicamente al funcionario que habrá de ser desvinculado dadas sus responsabilidades dentro de la entidad. Por lo tanto, la Corte declarará la exequibilidad del inciso segundo del artículo 70 así como del artículo 76 de la Ley 938 de 2004, en el entendido de que en el caso de los funcionarios designados en provisionalidad en cargos de carrera el acto de desvinculación deberá ser motivado por razones del servicio específicas, en los términos del apartado 4 de esta sentencia.

VII. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

1. Declarar EXEQUIBLE el inciso primero del artículo 70 de la Ley 938 de 2004 “por la cual se expide el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación”, en el entendido de que a más tardar el 31 de diciembre de 2008, la Fiscalía General de la Nación deberá haber culminado la aplicación del sistema de carrera mediante los concursos públicos de mérito correspondientes.

2. Declarar EXEQUIBLE el inciso segundo del artículo 70 y el inciso segundo del artículo 76 de la Ley 938 de 2004, “por la cual se expide el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación”, en el entendido de que en el caso de los funcionarios designados en provisionalidad en cargos de carrera, el acto de desvinculación deberá ser motivado por razones del servicio específicas, en los términos del apartado 4 de esta sentencia.

Notifíquese, comuníquese, publíquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente».

(38) Folio 62 del expediente.

(39) Folio 79 del expediente.

(40) Folio 80 del expediente.

(41) M.P. Alejandro Martínez Caballero

(42) Constitución Política. “ART. 125.—Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley (...)”.

(43) Sentencia 1079 de 2002, M.P. Rodrigo Escobar Gil: “3.4. Ateniendo pues a su propia naturaleza jurídica y a la filosofía que la inspira, la jurisprudencia constitucional viene considerando que, bajo el actual esquema constitucional, el régimen de carrera encuentra un claro fundamento de principio en tres objetivos básicos; los cuales, amén de encontrarse íntimamente relacionados, se sustentan en valores, principios y derechos plenamente garantizados por la Constitución Política. Así, ha dicho la Corte que mediante el sistema de carrera se persigue:

“(i) El óptimo funcionamiento en el servicio público, de forma tal que el mismo se lleve a cabo bajo condiciones de igualdad, eficiencia, eficacia, imparcialidad y moralidad; siendo condiciones que se alcanzan a través del proceso de selección de los servidores del Estado por concurso de méritos y capacidades (C.P., Preámbulo, arts. 1º, 2º y 209).

“(ii) Garantizar el ejercicio del derecho de acceso al desempeño de funciones y cargos públicos, así como la efectividad del principio de igualdad de trato y oportunidad para quienes aspiran a ingresar al servicio estatal, a permanecer en él, e incluso, a ascender en el escalafón (C.P., arts. 13, 25 y 40).

“Y, finalmente, (iii) proteger y respetar los derechos subjetivos de los trabajadores al servicio del Estado, originados en el principio de estabilidad en el empleo, en los derechos de ascenso, capacitación profesional, retiro de la carrera y en los demás beneficios derivados de la condición de escalafonados (C.P., arts. 53, 54 y 125).

“3.5. De este modo, ha sido unívoco el criterio de la Corte en considerar el sistema de carrera también como un principio de orden superior que, al margen de constituirse en base principal de la estructura organizacional del Estado, se erige en una herramienta eficaz e imprescindible —siguiendo lo ya expuesto— para la realización y consecución de otros principios como la igualdad, eficacia, prevalencia del interés general e imparcialidad, y de ciertos derechos fundamentales como el trabajo, el acceso al desempeño de funciones y cargos públicos y aquellos derivados de las garantías laborales reconocidas expresamente por el artículo 53 de la actual Carta Política —igualdad de oportunidades, estabilidad laboral, reconocimiento e irrenunciabilidad de beneficios mínimos—”. Reiterado en Sentencia T-131 de 2005, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

(44) Sentencia T-131 de 2005, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa: “De otra parte, la Corte Constitucional ha manifestado que todos los concursos para proveer cargos públicos deben ser abiertos, con el fin de garantizar el derecho de todos los ciudadanos de acceder a ellos en igualdad de condiciones (...)”.

(45) Ley 938 de 2004: “ART. 59.—Clasificación de los empleos. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 130 de la Ley 270 de 1996, los empleos de la Fiscalía se clasifican según su naturaleza y forma como deben ser provistos en:

“a) De libre nombramiento y remoción;

“b) De carrera.

“Son de libre nombramiento y remoción:

“— El Vicefiscal General de la Nación.

“— El secretario general.

“— Los directores nacionales y sus asesores.

“— Los directores seccionales.

“— Los empleados del despacho del Fiscal General, Vicefiscal General y secretaría general.

“— Los fiscales delegados ante la Corte Suprema de Justicia y sus fiscales auxiliares, estos últimos tendrán los mismos derechos y garantías que los magistrados auxiliares de la Corte Suprema de Justicia.

“— El jefe de oficina jurídica, de informática, de personal, de planeación, de control disciplinario interno, de control interno, de divulgación y prensa, de protección y asistencia, así como el director de asuntos internacionales a nivel nacional.

“— El jefe de la división criminalística y el jefe de la división de investigaciones de la dirección nacional del Cuerpo Técnico de Investigación. Igualmente, son de libre nombramiento y remoción los empleos cuyo ejercicio implique el manejo financiero y contable de bienes, dinero o valores de la entidad.

“PAR.—También se consideran de libre nombramiento y remoción aquellos empleos que sean creados por esta ley y señalados en la nomenclatura con una denominación distinta, siempre y cuando pertenezcan al ámbito de dirección institucional.

“Los demás cargos son de carrera y deberán proveerse mediante el sistema de selección por concurso”.

(46) Sobre los regímenes especiales de carrera ver entre otras las sentencias C-391 de 1993, M.P. José Gregorio Hernández; C-356 de 1994, M.P. Fabio Morón Díaz; C-037 de 1996, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa; C-746 de 1999, M.P. Alfredo Beltrán Sierra; C-517 de 2002, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

(47) Ley 938 de 2004, ART. 70—“La provisión de un cargo de carrera se efectuará mediante nombramiento en propiedad, una vez superado el período de prueba. Cuando ello no fuere posible, se procederá al nombramiento mediante la figura de encargo, atendiendo al lleno de los requisitos y al perfil del cargo respectivo.

“Excepcionalmente, cuando no fuere posible proveer dicho cargo en la forma anteriormente descrita, se procederá al nombramiento en provisionalidad, el cual en ningún caso generará derechos de carrera”.

(48) Sentencia T-131 de 2004, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. “En sus respuestas al incidente de desacato promovido por el actor y a la misma acción de tutela, la Fiscalía expresó que había cumplido con la orden impartida por el Consejo de Estado, puesto que ya había expedido el reglamento para el proceso de selección de sus servidores a través de concurso de mérito y, además, había convocado un concurso para el nombramiento de los fiscales delegados ante el tribunal. Expresó también que no pudo continuar con el proceso debido a que no le fueron asignados los recursos necesarios para la realización de las oposiciones. Por otra parte, manifestó que la introducción del sistema acusatorio en el país, realizada a través del Acto Legislativo 3 de 2002, implicaba cambios en la estructura de cargos de la Fiscalía, razón por la cual habría de esperarse hasta que se conociera la integración final de los despachos para proceder a celebrar los concursos respectivos”.

(49) Mediante oficio del 19 de febrero de 2007, remitido por el presidente de comisión nacional de administración de la carrera a la Sala Tercera de Revisión, en el contexto del cumplimiento de las órdenes dictadas en la Sentencia T-131 de 2005, se informó:

“Como se le ha informado oportunamente a la honorable corporación, la entidad gestionó y obtuvo el apoyo económico de la Unión Europea en el marco del proyecto de fortalecimiento del sector justicia para la reducción de la impunidad en Colombia, en el cual se asignaron recursos del orden de un millón treinta y tres mil euros (1.033.000.000), para la financiación del proceso de selección y concurso de méritos correspondiente a los cargos que integran el área de fiscalías. En la actualidad este proyecto se encuentra pendiente de suscribir el respectivo contrato con la Universidad Nacional de Colombia, entidad seleccionada para desarrollar dicha implementación, toda vez que el manejo de los recursos se encuentra supeditado a los términos y condiciones establecidos por la Unión Europea en la reglamentación para la cooperación internacional.

“(...).

“La ley general de presupuesto para la vigencia fiscal de 2007 asignó a la Fiscalía General de la Nación una partida de siete mil millones de pesos ($ 7.000.000.000) para el régimen de carrera, asegurándose de esta manera el inicio de su implementación efectiva. En consecuencia, la comisión nacional de administración de la carrera en sesión del 15 de enero de este año impartió las instrucciones necesarias para la elaboración de un proyecto de plan de acción que incluyera los indicadores de resultados en las tres áreas misionales, la cual luego de ser analizado y discutido dejo a su consideración.

“Este cronograma de actividades de implementación incluye los indicadores de resultados en cada una de las dependencias que conforman la Fiscalía General de la Nación, acorde la reglamentación que para los procesos de selección y concurso de méritos ha proferido la comisión nacional de administración de la carrera.

“La planificación de la implementación del régimen de carrera destaca las actividades preliminares que serán llevadas a cabo por la Fiscalía, como paso previo a la contratación de la entidad que realizará el proceso de selección y concurso de méritos, que en el área de fiscalías corresponde a la definición de situaciones de los participantes del concurso de 1994, y, en la administrativa y el CTI al análisis de perfiles.

“Una vez realizadas estas tareas, se emprende la contratación del ente externo y de manera paralela se definen los aspectos preparatorios de la convocatoria. Legalizado el contrato se dará inicio a la etapa de selección, previo diseño y elaboración de pruebas, para culminar con el concurso de méritos que dará como resultado la lista de elegibles.

“Finalmente, en cumplimiento a lo solicitado, se ha elaborado un cronograma que detalla cada una de las etapas de implementación del régimen de carrera en las áreas que conforman la Fiscalía General de la Nación, el cual se anexa a la presente comunicación”.

En el cronograma que se adjunta se advierte que la implementación total se prevé culminada para mayo de 2009.

(50) Ver, entre otras, las sentencias T-1206 de 2004, M.P. Jaime Araújo Rentería; T-031 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño; T-161 de 2005, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; T-222 de 2005, M.P. Clara Inés Vargas Hernández; T-267 de 2005, M.P. Jaime Araújo Rentería; T-392 de 2005, M.P. Alfredo Beltrán Sierra; T-648 de 2005, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; T-660 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño; T-804 de 2005, M.P. Alfredo Beltrán Sierra; T-1159 de 2005, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; T-1162 de 2005, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; T-1310 de 2005, M.P. Álvaro Tafur Galvis; T-1316 de 2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil; T-1323 de 2005, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; T-081 de 2006, M.P. Alfredo Beltrán Sierra; T-156 de 2006, M.P. Alfredo Beltrán Sierra; T-653 de 2006, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.

(51) Sobre la procedencia de la acción de tutela estableció que esta cabía como mecanismo definitivo ya que no existe un mecanismo de defensa alternativo para la protección de los derechos fundamentales vulnerados con la falta de motivación del acto administrativo. Lo anterior, ya que si bien es procedente la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, esta tiene como objeto controvertir la legalidad del acto y no su adecuación a la Constitución, fin para el cual la acción de tutela se encuentra encaminada.

(52) M.P. Humberto Sierra Porto.

(53) Ver Sentencia T-522 de 1992. En esta providencia se indicó también que “El proceso administrativo, denominado antes procedimiento administrativo, para diferenciarlo del proceso judicial, en tanto, este último, tenía por finalidad la cosa juzgada; comprende el conjunto de requisitos o formalidades anteriores, concomitantes o posteriores, que establece el legislador para el cumplimiento de la actuación administrativa, y los procedimientos, o pasos que debe cumplir la administración para instrumentar los modos de sus actuaciones en general”.

(54) Ver Sentencia T-522 de 1992. En esta providencia se indicó también que “El proceso administrativo, denominado antes procedimiento administrativo, para diferenciarlo del proceso judicial, en tanto, este último, tenía por finalidad la cosa juzgada; comprende el conjunto de requisitos o formalidades anteriores, concomitantes o posteriores, que establece el legislador para el cumplimiento de la actuación administrativa, y los procedimientos, o pasos que debe cumplir la administración para instrumentar los modos de sus actuaciones en general”.

(55) Sentencia SU-250 de 1998, M.P. Alejandro Martínez Caballero. En esta ocasión la Corte concedió el amparo al debido proceso de una persona que ocupaba el cargo de notario, por considerar que si bien había sido nombrada de manera provisional, la resolución por medio de la cual se desvinculaba debió motivarse. Al respecto señaló: “La Constitución de 1991 dispuso al Estado como social de derecho, es decir, que una de sus consecuencias es el sometimiento al derecho, de ahí la importancia de la motivación del acto administrativo puesto que de esta manera se le da una información al juez en el instante que pase a ejercer el control jurídico sobre dicho acto, constatando si se ajusta al orden jurídico y si corresponde a los fines señalados en el mismo. Es la desviación de poder que hoy contempla el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, como causal autónoma de nulidad de los actos administrativos, y que antes se deducía del artículo 66 del anterior código, cuando se hablaba de abuso o desviación en las funciones propias del funcionario público.

“(...).

“El ordenamiento jurídico contemporáneo prevé un control jurisdiccional al acto que afecta intereses protegidos de los administrados, mediante el examen de los hechos antecedentes que hacen posible la aplicación de la norma jurídica que dota a la administración de menor o mayor grado de discrecionalidad”.

(...) “Si el nominador retira a un notario interino y este no es reemplazado por un notario en propiedad, previo concurso, el acto administrativo que contiene la desvinculación debe incluir las razones formales y materiales, normativas y fácticas, que motivaron el retiro, de acuerdo con el parámetro ya señalado de que es por motivos de interés general que afecten el servicio por lo que puede producirse el retiro (...)”.

(56) Sentencia SU-250 de 1998, M.P. Alejandro Martínez Caballero. “Por ello, respecto a todos los notarios interinos, bien sea que hayan sido nombrados antes o después de la Constitución de 1991, el derecho a permanencia se expresa en lo siguiente: como según el artículo 53 de la Constitución Política debe haber estabilidad en el empleo, esta solo se puede afectar por motivos de interés general, luego tales motivos deben estar explicitados en el acto de desvinculación; además, la permanencia de notario parte del presupuesto de que si cumple con sus deberes tiene un grado de confianza que le permite no ser retirado del servicio”. En la Sentencia T-951 de 2004, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra se hizo un recuento de la jurisprudencia sobre el tema y sobre la motivación de los actos de desvinculación en razón al interés público establecido en la Sentencia SU-250 de 1998. Al respecto se dijo: “En la misma providencia, la Corte hizo una aseveración de carácter general que vincula la necesidad de motivar los actos administrativos de desvinculación con el requerimiento de protección del interés público. Ciertamente, la Corte aseguró que (sic) interés general al cual ha venido haciendo mención este fallo, es un principio fundante (C.P., art. 1º) y es también principio de la función pública (C.P., art. 209) por eso, cuando se afecte ese interés general puede haber retiro del interino; y esa afectación del interés general debe expresarse en la motivación del acto administrativo. Este es el alcance de la permanencia para los interinos mientras se hacen los nombramientos en propiedad, previo el concurso ordenado por el artículo 131 C.P.”.

(57) T-951 de 2004, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. “Finalmente, la Corte distinguió entre los actos de desvinculación de personal adscrito a un cargo de libre nombramiento y remoción y los adscritos a un cargo de carrera, para advertir que mientras la falta de motivación de los primeros es la regla, la motivación del acto de desvinculación lo es en los segundos, pues en ellos no es la relación personal la que determina la provisión del cargo sino el carácter técnico del mismo.

“Dentro de los actos administrativos que no necesitan motivación están la nominación y la declaratoria de insubsistencia, en caso de los empleos que tienen el carácter de ser de libre nombramiento y remoción. La declaratoria de insubsistencia (D. 1950/73, art. 107) responde a “la facultad discrecional que tiene el Gobierno de nombrar y remover libremente sus empleados”.

Pues bien, como se trata de algo excepcional, esos empleos de libre nombramiento y libre remoción tiene que señalarlos taxativamente el legislador. Obedecen a una relación subjetiva porque la escogencia del colaborador se hace por motivos personales de confianza o por razones ligadas a plasmar y ejecutar una política (p. ej. ministros del despacho, directores de entidades descentralizadas, etc.) estableciéndose una relación “intuitu personae” entre el nominado y el nominador” (Sent. SU-250/98).

(58) Sentencia T-800 de 1998, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa; Sentencia T-610 de 2003, M.P. Alfredo Beltrán Sierra. “Es claro, entonces, que los actos de desvinculación de funcionarios de libre nombramiento y remoción no necesitan de motivación y ello es así, porque la provisión de dichos empleos supone la escogencia de quien va a ocupar el cargo por motivos personales o de confianza. Por tanto, la no motivación de estos actos es una excepción al principio general de publicidad, sin que ello vulnere derecho fundamental alguno.

3.4. Dentro de este contexto, esta corporación ha manifestado que es necesaria la motivación para el retiro de los empleados que son de carrera o que están en una situación provisional o de interinidad en un empleo que no es de libre nombramiento y remoción”. Lo anterior fue reiterado en la Sentencia T-752 de 2003, M.P. Clara Inés Vargas Hernández: “Así mismo, teniendo en cuenta la calidad de provisionalidad en el cargo de carrera que venía desempeñando, la resolución que declaró la insubsistencia de su nombramiento debió motivarse. Como se indicó en los fundamentos 4 y 5 de esta sentencia, la no motivación de tal acto administrativo constituye una vulneración al debido proceso de la accionante. La Sala considera verdaderamente injusto el hecho de que (sic) la peticionaria no se le hayan indicado las razones de su retiro, pues solo durante el trámite de la presente acción de tutela la entidad planteó los supuestos motivos de su decisión, sin que al momento de la expedición del referido acto administrativo hubiera tenido la oportunidad de conocer o controvertir las razones de su insubsistencia y ejercer su derecho de contradicción y defensa”. A su vez la Sentencia T-1011 de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynett. (sic) “el fuero de estabilidad ampara a quienes han ingresado a la función pública mediante el sistema de concurso de méritos y que las personas nombradas en provisionalidad no cuentan con el mismo grado de protección judicial cuando son removidas del cargo. Sin embargo, quienes son designados en provisionalidad gozan de cierto grado de protección, en la medida en que no podrán ser removidos de su empleo sino dentro de los límites que la Constitución Política y las leyes establecen”. Ver también sentencias T-222 de 2005, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

(59) Ver, entre otras, las sentencias T-800 de 1998, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa; C-734 de 2000, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa; T-884 de 2002, M.P. Clara Inés Vargas Hernández; T-519 de 2003, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; T-610 de 2003, M.P. Alfredo Beltrán Sierra; T-222 de 2005, M.P. Clara Inés Vargas Hernández; T-660 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño: “La jurisprudencia constitucional ha sido consistente en estimar que las garantías de estabilidad laboral propias de los empleos de carrera administrativa también resultan aplicables a quienes ejercen dichos cargos en condición de provisionalidad, puesto que este mecanismo de designación no tiene el efecto de transformar la naturaleza del cargo de carrera a de libre nombramiento y remoción. Por ende, el acto administrativo que retira del servicio a funcionarios de esta categoría no puede fundarse solamente en el ejercicio de la facultad discrecional del nominador, como sucede para el caso de los empleos de libre nombramiento y remoción, sino que tiene que motivarse”. T-116 de 2005, M.P. Humberto Sierra Porto: “Ahora bien, pese a la transitoriedad de estos nombramientos, las personas que ocupan un cargo de carrera administrativa en provisionalidad gozan de cierta estabilidad laboral, ya que su desvinculación no puede estar sujeta a la discrecionalidad del nominador como está permitido en los cargos de libre nombramiento y remoción, sino que debe fundamentarse en una falta disciplinaria o porque se proveyó la vacante, luego de realizar el respectivo concurso”; Sentencia T-1310 de 2005, M.P. Álvaro Tafur Galvis. Sentencia T-1316 de 2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil: “Recientemente, la Corte tuvo la posibilidad de reiterar esta regla en la Sentencia T-1240 de 2004, destacando que el retiro del funcionario con estabilidad intermedia, es decir, quien ocupa un cargo de carrera administrativa de manera provisional, solo puede darse si el empleo se va a proveer por el sistema de méritos o porque exista una razón suficiente desde la perspectiva del servicio para su retiro:

“Encuentra la Sala que no puede equipararse la situación de quien ocupa en provisionalidad un empleo de carrera, con la de quien ha sido designado para desempeñarse en un empleo de libre nombramiento y remoción. Si bien el empleado en provisionalidad no tiene la misma estabilidad de quien ha ingresado en la carrera, en cuanto que no ha ingresado mediante concurso de méritos, ni está sujeto a calificación de servicios, su permanencia en el cargo no depende de una facultad discrecional del nominador. Tal facultad se predica de los empleos de libre nombramiento y remoción y no puede extenderse a los empleos de carrera aun cuando sean ocupados en provisionalidad. En este evento, el retiro del empleado solo puede obedecer a que el cargo se va a proveer por el sistema de méritos, o a la existencia de una razón suficiente desde la perspectiva del servicio” (Sent. T-1240/2004, M.P. Rodrigo Escobar Gil).

En síntesis, aquel funcionario que ocupa un cargo de carrera administrativa de manera provisional tiene una estabilidad laboral intermedia, pues si bien no goza de todas las prerrogativas del funcionario de carrera administrativa, en ningún caso puede recibir el tratamiento del funcionario que se nombra y remueve de manera libre, pues el proceder en este último caso depende de la existencia de una relación de confianza con el nominador, circunstancia que no tiene ocurrencia en los cargos de carrera aun cuando hayan sido provistos en provisionalidad”.

(60) En la Sentencia T-081 de 2006, M.P. Alfredo Beltrán Sierra se reiteró la anterior posición y se recordó la jurisprudencia que así lo ha establecido desde tiempo atrás: “Para la Corte, si bien la Constitución otorga esta facultad al Fiscal General de la Nación, no debe desconocerse que dicha potestad no puede ejercerse sino “de conformidad con la ley” y aunque es discrecional no debe interpretarse como arbitraria. Al respecto en Sentencia C-031 de 1995 se dijo:

“No debe confundirse lo arbitrario con lo discrecional. En lo arbitrario se expresa el capricho individual de quien ejerce el poder sin sujeción a la ley. El poder discrecional por el contrario, está sometido a normas inviolables como las reglas de derecho preexistentes en cabeza del órgano o funcionario competente para adoptar la decisión en cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares, a fin de proteger la vida, honra y bienes de los asociados, así como sus derechos y libertades.

Dentro de la facultad discrecional, el poder o la competencia no tiene prefijada su decisión de una manera rígida, sino que en atención a la complejidad y variación de los factores de los asuntos sometidos a su jurisdicción, debe aplicar el precepto más adecuado y justo a la situación concreta, ateniéndose a los objetivos fijados por la Constitución y la ley, ajenos a su libre capricho. Tanto es así, que en los sistemas jurídicos más perfectos se ha introducido el recurso contencioso-administrativo por desviación de poder contra aquellos actos discrecionales de la administración en que el agente de la administración se aparta de la finalidad del buen servicio a la colectividad y a los fines propios del Estado de derecho, que de conformidad con el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, constituye una de las causales de procedencia de la acción de nulidad de los actos administrativos”.

(61) Sentencia T-1310 de 2005, M.P. Álvaro Tafur Galvis: “En efecto, la desvinculación por parte de la administración solo procede por motivos disciplinarios, baja calificación o porque se convoque a concurso para llenar la plaza de manera definitiva, con quien obtuvo el primer lugar”. A su vez la Sentencia T-222 de 2005, M.P. Clara Inés Vargas Hernández dijo: “La Corte ha precisado que un empleado o funcionario de carrera solo puede ser desvinculado por razones disciplinarias, calificación insatisfactoria o por otra causal previamente descrita en la ley. Así, la ley exige que el acto mediante el cual se desvincula a un empleado o funcionario de un cargo de carrera administrativa o judicial debe ser motivado”. Ver, entre otras, sentencias; T-800 de 1998, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa; T-884 de 2002, M.P. Clara Inés Vargas Hernández; T-1206 de 2004, M.P. Jaime Araújo Rentería; y T-392 de 2005, M.P. Alfredo Beltrán Sierra.

(62) Sentencia T-884 de 2002, M.P. Clara Inés Vargas Hernández. “Pues bien. Para esta Sala de Revisión esa jurisprudencia que el Consejo de Estado tiene sentada sobre la materia, resulta a todas luces válida cuandoquiera que frente a una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho y luego de un amplio debate probatorio, se habrá de determinar la legalidad o ilegalidad de un acto administrativo que desvinculó a una persona que ocupaba un cargo de carrera en provisionalidad.

“Y, a juicio de la Sala, esos criterios del máximo organismo de la jurisdicción contencioso administrativa sobre la materia que se debate, para nada se oponen en lo que a la acción de tutela se refiere, comoquiera que si en esta el análisis se endereza a determinar si existió la violación o amenaza de uno o más derechos fundamentales consagrados en la Carta, derivada de la expedición del acto administrativo que declaró insubsistente un nombramiento, el examen del caso no puede reducirse a considerar que como el empleado estaba ocupando un cargo en provisionalidad, la administración podía removerlo sin motivación alguna sobre la base de que se presume la legalidad del acto administrativo correspondiente porque se supone que la medida fue inspirada en el buen servicio, sino que al juez constitucional de tutela le resulta indispensable determinar las circunstancias en que se suscitó esa provisionalidad, el eventual desconocimiento a lo dispuesto por la ley para proveer el cargo de carrera mediante concurso de méritos y si existió o no una justa causa para el retiro, pues solo así habrá de establecer si se quebrantó o no algún derecho fundamental y, es en ese sentido y propósito que deben entenderse las afirmaciones de la Corte Constitucional consignadas en la tantas veces citada Sentencia T-800 de 1998”.

(63) Sentencia T-1326 de 2005, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa: “Más recientemente, esta corporación reiteró que, “cuando la autoridad nominadora procede a desvincular del servicio a un empleado que ocupa en provisionalidad un cargo de carrera, sin que exista para ello una causa justificativa, incurre en desviación de poder, susceptible de control judicial. Sin embargo, no es la tutela, en principio, la vía adecuada para dirimir esa controversia, y la persona afectada debe acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo para desvirtuar la presunción de legalidad del acto y mostrar que con el mismo se incurrió en una desviación de poder”.

En consonancia con lo anterior, esta corporación ha reconocido que no hay mecanismo alternativo de defensa judicial para obtener que la administración produzca la motivación del acto administrativo de desvinculación y, por lo tanto, en esos eventos, la acción de tutela es el mecanismo judicial idóneo para la protección de los derechos”. Ver, entre otras, las sentencias T-1240 de 2004, M.P. Rodrigo Escobar Gil; T-031 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño; T-610 de 2003, M.P. Alfredo Beltrán Sierra.

(64) Sentencia T-1323 de 2005, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa: “En los eventos en que la tutela resulta procedente la Corte ha ordenado que la administración motive el acto administrativo y, de esa forma, se garantiza que el afectado pueda acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo para controvertir las razones de la administración. Si pese a la orden judicial, la administración omite motivar el acto, esta corporación ha señalado que dicha omisión “equivale a la aceptación de que no existe motivo alguno para la misma, distinto del arbitrio del nominador, razón por la cual cabe que en sede de tutela se ordene el reintegro, hasta tanto se produzca el respectivo concurso de méritos o la desvinculación se produzca por razones que la hagan justificada” (C. Const., Sent. T-1240/2004, M.P. Rodrigo Escobar Gil. Ver también las sents. T-031/2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño, T-752/2003, M.P. Clara Inés Vargas Hernández)”.

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