Sentencia C-285 de junio 28 de 1996 

CORTE CONSTITUCIONAL 

SALA PLENA

RETENCIONES EN LA FUENTE NO CONSIGNADAS

INEXEQUIBLE LA SANCIÓN PENAL

EXTRACTOS: «Ejerciendo la acción pública de inconstitucionalidad, el ciudadano Hugo Palacios Mejía presenta demanda contra “el artículo 1º del Decreto 624 de 1989, en cuanto dio fuerza de ley al artículo 665 del estatuto tributario”, y este último, por considerar que dichas disposiciones vulneran los artículos 118-8 y 120-21 de la Constitución de 1886 y 1º, 6º, 28 y 29 de la actual Constitución.

Cumplidos los trámites señalados en la Constitución y la ley y oído el concepto del Ministerio Público, procede la Corte a decidir.

II. Norma acusada. A continuación se transcriben los artículos 1º y 665 del estatuto tributario.

“DECRETO NÚMERO 0624 DE 1989

Por el cual se expide el estatuto tributario de los impuestos administrados por la Dirección General de Impuestos Nacionales.

El Presidente de la República de Colombia, en ejercicio de las facultades extraordinarias que le confieren los artículos 90, numeral 5º, de la Ley 75 de 1986 y 41 de la Ley 43 de 1987, y oída la Comisión Asesora de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado,

DECRETA:

ART. 1º—El estatuto tributario de los impuestos administrados por la Dirección General de Impuestos Nacionales, es el siguiente: (...).

ART. 665.—Responsabilidad penal por no consignar las retenciones. Los retenedores que no consignen las sumas retenidas, quedan sometidos a las mismas sanciones previstas en la ley penal para los empleados públicos que incurran en apropiación indebida de fondos del tesoro público.

Tratándose de sociedades u otras entidades, quedan sometidas a esas mismas sanciones las personas naturales encargadas en cada entidad del cumplimiento de las obligaciones. Para tal efecto, las empresas deberán informar a la respectiva administración o recaudación la identidad de la persona que tiene la autonomía suficiente para realizar tal encargo. De no hacerlo, las sanciones recaerán sobre el representante legal de la entidad. En la información debe constar la aceptación del empleado señalado”.

Según el actor, el Presidente de la República al expedir el artículo 665 del Decreto 624 de 1989, excedió el límite material fijado en la ley de investidura, por cuanto procedió a codificar el artículo 10 de la Ley 38 de 1969, el cual no se encontraba vigente por haber sido derogado implícitamente por el Decreto 2503 de 1987.

Para resolver el cargo es necesario revisar los antecedentes del artículo 665 del estatuto tributario:

El artículo 10 de la Ley 38 de 1969 señaló la responsabilidad penal a que se hacían acreedores los retenedores que no consignaran las sumas retenidas, en los siguientes términos.

”ART. 10.—Los retenedores que no consignen las sumas retenidas dentro del plazo establecido en el artículo 4º de esta ley, quedan sometidos a las mismas sanciones previstas en la ley penal para los empleados públicos que incurren en apropiación indebida de fondos del tesoro público (subraya fuera del texto).

Los retenedores que declaren lo retenido por suma inferior a la real o expidan certificados por sumas distintas a las efectivamente retenidas, así como los contribuyentes que alteren el certificado expedido por el retenedor, quedan sometidos a las mismas sanciones previstas en la ley penal para el delito de falsedad.

Tratándose de sociedades u otras entidades, quedan sometidas a esas mismas sanciones las personas naturales encargadas en cada entidad del cumplimiento de las obligaciones que se establecen en esta ley. Para tal efecto, las empresas deberán informar a la respectiva administración o recaudación la identidad de la persona que tiene la autonomía suficiente para realizar tal encargo. De no hacerlo las sanciones recaerán sobre el representante legal de la entidad. En la información debe constar la aceptación del empleado señalado”.

El artículo 4º a que hace remisión la norma, establece:

”ART. 4º—Las personas o entidades obligadas a hacer la retención de que tratan los artículos anteriores deberán consignar el valor de lo retenido en la respectiva administración o recaudación de Impuestos Nacionales o en los bancos autorizados, dentro de los primeros quince (15) días calendario del mes siguiente a aquél en que se haya hecho el correspondiente pago o abono en cuenta (destaca la Corte).

Dicha consignación se hará constar en recibos especiales que al efecto elaborará el Gobierno Nacional”.

De conformidad con estos preceptos el rete-nedor debía consignar el valor de lo retenido, dentro de los primeros quince días calendario del mes en que se hubiera hecho la retención, de lo contrario se hacía acreedor a la sanción a que alude la misma norma.

En el lapso comprendido entre la expedición de la ley de facultades (75 de 1986) y el estatuto tributario (Decreto 624 de 1989), el Presidente de la República profirió el Decreto 2503 de 1987 —con fundamento en las atribuciones conferidas en el artículo 90 numeral 1º de la citada ley—, y en el artículo 144 derogó expresamente el artículo 4º de la Ley 38 de 1969. Como consecuencia de esa determinación, se abolió del artículo 10 de la Ley 38 de 1969 uno de sus elementos esenciales, cual era el plazo dentro del cual debían consignarse los valores retenidos. Sin embargo, es importante resaltar que en el artículo 16 de ese mismo ordenamiento, el legislador extraordinario dispuso:

“La presentación de las declaraciones tributarias y el pago de los impuestos, anticipos y retenciones, deberá efectuarse en los lugares y dentro de los plazos que para tal efecto señale el Gobierno Nacional”.

Al expedir el estatuto tributario, el Presidente de la República procedió a codificar el inciso primero del artículo 10 de la Ley 38 de 1969 bajo el número 665, eliminando de su texto la referencia que éste hacía al artículo 4º, por haber sido derogado, quedando la disposición citada así:

”ART. 665.—Responsabilidad penal por no consignar las retenciones. Los retenedores que no consignen las sumas retenidas, quedan sometidos a las mismas sanciones previstas en la ley penal para los empleados públicos que incurran en apropiación indebida de fondos del tesoro público”.

Para el actor, la derogación expresa del artículo 4º de la ley 38 de 1969 implicó la derogación tácita del artículo 10 ibídem, por la supresión de uno de los elementos indispensables para tipificar la conducta penal, lo cual, en su sentir, configura un exceso por parte del Presidente de la República en el uso de las facultades extraordinarias concedidas, que lo obligaban a excluir del estatuto tributario las normas no vigentes.

De acuerdo con el criterio de algunos de los intervinientes (el apoderado del Ministro de Hacienda y Crédito Público, el ciudadano Bernardo Carreño Varela, el director del Instituto Colombiano de Derecho Tributario) y el del Procurador General de la Nación, el artículo 16 del Decreto 2503 de 1987 sustituyó lo dispuesto en el artículo 4º de la Ley 38 de 1969 y, por tanto, del artículo 10 ibídem no se suprimió ningún elemento fundamental.

Procede entonces la Corte a decidir, aclarando en primer lugar que el Decreto 2503 de 1987 mediante el cual se derogó el plazo fijado en la Ley 38 de 1969 para consignar el valor de las retenciones recaudadas, fue expedido por el Presidente de República con fundamento en el numeral 1º del artículo 90 de la Ley 75 de 1986, que lo facultaba para “dictar las normas que sean necesarias para el efectivo control, recaudo, cobro, determinación y discusión de los impuestos que administra la Dirección General de Impuestos Nacionales” y, que en materia punitiva sólo se le permitía dictar normas sancio-natorias, que en ningún caso podían ser privativas de la libertad.

El artículo 10 de la Ley 38 de 1969 constaba de los siguientes elementos: sujeto activo: el retenedor; conducta: no consignar las sumas retenidas; elemento temporal: en el plazo establecido en el artículo 4º de la misma ley (dentro de los primeros quince días calendario del mes siguiente a aquél en que se haya hecho el correspondiente pago o abono en cuenta); sanción: la misma prevista en la ley penal para los empleados públicos que incurren en apropiación indebida de fondos del tesoro público, esto es, “prisión de seis (6) a quince (15) años, multa equivalente al valor de lo apropiado e interdicción de derechos y funciones públicas de seis (6) a quince (15) años. Si lo apropiado no supera un valor de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, dicha pena se disminuirá de la mitad (1/2) a las tres cuartas (3/4) partes. Si lo apropiado supera un valor de doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, dicha pena se aumentará hasta en la mitad (1/2)” (art. 133 del Código Penal, modificado por el art. 19 de la Ley 190 de 1995).

El Decreto 2503 de 1987 no suprimió la conducta punible, pero al derogar el artículo 4º de la Ley 38 de 1969, que contenía el plazo dentro del cual debía consignarse lo retenido, eliminó uno de sus elementos fundamentales; sin embargo, esta disposición fue sustituida por el artículo 16 del mismo decreto. En consecuencia, a partir de la vigencia del Decreto 2503 de 1987, el tipo penal previsto en el artículo 10 de la Ley 38 de 1969 conservaba todos sus elementos, pero la determinación del momento en que se configuraba el hecho sancionado en la norma, debía hacerse no por remisión al artículo 4º de la misma ley, por haber sido expresamente derogado, sino al artículo 16 del decreto en mención, que sustituyó a aquél.

El legislador extraordinario al expedir el estatuto tributario codificó en el artículo 665 el artículo 10 de la Ley 38 de 1969, pero no incluyó el elemento temporal de la figura típica, modificando así sustancialmente el contenido de la norma. En consecuencia, excedió el límite material fijado en el numeral 5º del artículo 90 de la Ley 75 de 1986, que lo facultaba para modificar el texto de las disposiciones, eliminar las normas repetidas o derogadas, “sin que en ningún caso se altere su contenido”.

Ahora bien: El artículo 665 acusado no puede ser integrado con el artículo 811 del estatuto tributario, que codificó el artículo 16 del Decreto 2503 de 1987, tal como lo sugieren los intervinientes, pues en este caso sería el intérprete quien, a su arbitrio, completaría el tipo penal, añadiéndole un elemento del que carece, con lo cual se violaría el principio de legalidad en materia penal.

En efecto, el principio en mención exige que el legislador y sólo él (incluido el legislador de excepción en las condiciones previstas en los artículos 213 y 214 de la Constitución y 44 de la Ley 137 de 1994) determine las hipótesis de desviación punitiva, con referencias empíricas y fácticas exhaustivas, como garantía de la libertad e igualdad de los ciudadanos, en cuanto existe certeza sobre los presupuestos necesarios para la aplicación de una pena.

Como el tipo penal contenido en el artículo 665 del estatuto tributario no contiene la referencia temporal necesaria para efectos de determinar cuándo se configura el hecho típico, resultaría arbitrario y discrecional que el intérprete procediera a integrar la norma con otra u otras que regulan aspectos semejantes, en este caso de carácter administrativo, pues la elección de esas disposiciones puede ser diversa y, en consecuencia, no sólo se violarían los principios de separación de poderes y de legalidad, sino el derecho de libertad de los ciudadanos por la imposición de penas privativas de la libertad en eventos determinados ex post facto.

Tan evidente es la indeterminación del momento en que se realiza la omisión prohibida en el tipo penal, que el mismo estatuto tributario prevé la posibilidad de pagar la retenciones una vez vencido el plazo señalado para su cancelación, lo que implica la imposición de sanciones pecuniarias a los retenedores, consistentes en el pago de “intereses moratorios, por cada mes o fracción de mes calendario de retardo” (art. 634). En estos términos, el intérprete podrá considerar que mientras la Dirección General de Impuestos Nacionales reciba el pago de las sumas recaudadas no se ha configurado el hecho típico; en tanto que para otro intérprete, el tipo penal se realiza desde el momento mismo del vencimiento del plazo previsto para el pago de las retenciones.

2. Otros cargos. 

La Corte se abstendrá de pronunciarse sobre los demás cargos formulados por el actor en contra del artículo 665 del estatuto tributario, pues la disposición será retirada del ordenamiento por las razones antes expuestas.

3. Importancia de expedir una norma penal que reprima la conducta.

Dado que la omisión de consignar las sumas retenidas ha sido considerada por el legislador, desde 1938, como una conducta que amerita una sanción más drástica que las de carácter administrativo, ya que afecta el patrimonio económico de la Nación, bien jurídico de gran relevancia, estima la Corte conveniente llamar la atención del legislador para que, en caso de encontrarlo necesario, proceda a reemplazar la norma que aquí se retira del ordenamiento jurídico, determinando claramente cada uno de los elementos que configuran el tipo delictivo, pues la ausencia de uno de ellos conduce a la violación de derechos y garantías fundamentales, además de crear inseguridad jurídica.

VIII. Decisión.

Con fundamento en las razones expuestas, la Corte Constitucional administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

Declarar INEXEQUIBLE el artículo 665 del estatuto tributario —Decreto 624 de 1989—, convertido en norma legal por el artículo 1º del mismo ordenamiento.

Cópiese, notifíquese, comuníquese a quien corresponda, publíquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente».

(Sentencia C-285 de junio 28 de 1996. Magistrado Ponente: Dr. Carlos Gaviria Díaz).

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