Sentencia C-292 de marzo 16 de 2001 

CORTE CONSTITUCIONAL 

SALA PLENA

CARRERA DIPLOMÁTICA Y CONSULAR

INEXEQUIBILIDAD DE ALGUNOS APARTES DEL DECRETO 274 DE 2000.

EXTRACTOS: «A continuación se transcribe, subrayando lo demandado, el texto de la disposición objeto de proceso:

“DECRETO NÚMERO 274 DE 2000

(Febrero 22)

Por el cual se regula el servicio exterior de la República y la carrera diplomática y consular.

EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA

en ejercicio de las facultades extraordinarias que le confiere el artículo 1º numeral 6º, de la Ley 573 de 2000.

(...).

ART. 6º—Cargos de libre nombramiento y remoción. Son cargos de libre nombramiento y remoción los siguientes:

a. Viceministro.

b Secretario general.

c. Directores: técnico, operativo y administrativo y financiero.

d. Director de la academia diplomática.

e. Director del protocolo.

f. Subsecretarios.

g. Jefes de oficina asesora.

h. Empleos de cualquier nivel jerárquico adscritos al despacho del ministro o de los viceministros, cuyo ejercicio implique confianza, y que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, asistenciales o de apoyo.

i. Agregado comercial.

j. Empleos de apoyo en el exterior adscritos a los despachos de los jefes de misión, de conformidad con la definición contenida en el artículo 7º de este decreto.

k. Aquellos empleos que posteriormente sean creados y señalados en la nomenclatura con una denominación distinta a las antes mencionadas, pero que pertenezcan al ámbito de dirección o conducción institucional, o manejo y confianza.

PAR. 1º—El cargo de embajador será, así mismo de libre nombramiento y remoción del Presidente de la República.

En consecuencia, para ser embajador ante un gobierno o representante permanente ante un organismo internacional, no será requisito pertenecer a la carrera diplomática y consular.

El cargo de cónsul general central, que también es de libre nombramiento y remoción, se asimila para los efectos de este decreto al cargo de embajador.

Sin embargo, se mantendrá en la planta externa un 20% del total de cargos de embajador con el fin de designar en dichos cargos a funcionarios de la carrera diplomática y consular, a medida que se presenten las vacantes.

(...).

ART. 12.—(...).

PAR.—Por virtud de los principios de eficiencia y especialidad y en desarrollo de la alternación prevista en los artículos 35 a 40 de este decreto, es deber de los funcionarios de la carrera diplomática y consular desempeñar los cargos en planta interna, para los cuales fueren designados.

Los funcionarios escalafonados en la categoría de embajador únicamente podrán ser designados en planta interna en el cargo equivalente a su categoría o en losequivalentes a la categoría del escalafón inmediatamente inferior.

Para los efectos de la remuneración del funcionario se mantendrá el nivel de asignación que le correspondiere en la categoría del escalafón, con excepción de la categoría de embajador, en cuyo caso se tomará la asignación básica correspondiente al cargo de secretario general.

(...).

ART. 22.—

PAR. 2º—Conformación de la lista de elegibles. Con base en los resultados de los concursos, el consejo académico de la academia diplomática conformará una lista de elegibles para el ingreso en período de prueba a la categoría de tercer secretario.

La lista de elegibles para el ingreso deberá utilizarse en estricto orden descendente, según el puntaje obtenido.

La lista de elegibles estará vigente hasta que se abra el nuevo concurso, sin perjuicio de que los incluidos en la anterior lista de elegibles puedan participar nuevamente en el concurso.

(...).

ART. 27.—Tiempo de servicio. Para ascender de categoría, el funcionario de carrera deberá reunir en cada categoría el siguiente tiempo:

Tercer secretario: Tres años, después de aprobado el período de prueba.

Segundo secretario: Cuatro años.

Primer secretario: Cuatro años.

Consejero: Cuatro años.

Ministro consejero: Cuatro años.

Ministro penitenciario: Cinco años.

(...).

ART. 28.—Cursos de capacitación. El consejo académico de la academia diplomática programará y desarrollará anualmente, en jornada no hábil, durante el primer semestre del año, para cada categoría o grupo de categorías, cursos previos al examen de idoneidad, sobre las materias seleccionadas y sobre aquellos temas que el ministerio estime de importancia para complementar la formación del funcionario, en la modalidad presencial, semipresencial o a distancia, a las que hubiere lugar según las circunstancias.

Estos programas podrán ser ofrecidos por una institución de educación superior oficialmente reconocida.

(...).

ART. 29.—Examen de idoneidad profesional. Para el diseño y aplicación del examen de idoneidad se tendrán en cuenta los siguientes puntos:

(...).

d. Los temas, la clase de prueba o pruebas, la metodología, el procedimiento, la práctica y la calificación serán los que se determinen mediante resolución ministerial, con base en la propuesta del consejo académico de la academia diplomática. Para este efecto dicho consejo podrá solicitar la colaboración y asesoría de la Universidad Nacional de Colombia, del Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior, Icfes, o de cualquier otra entidad de educación superior oficialmente reconocida.

ART. 30.—Puntaje mínimo. El puntaje mínimo para considerar aprobado el examen y, por lo tanto, acreditar cumplido este requisito para el ascenso, será el equivalente al 70% del puntaje máximo, incluidas la totalidad de las pruebas que se hubieren establecido.

El funcionario que no obtenga el puntaje requerido, tendrá la oportunidad de presentar un nuevo examen dentro de los 6 meses siguientes a aquél en el cual presentó el examen no aprobado. Si presentado el segundo examen no obtiene el puntaje exigido, el funcionario será retirado de la carrera diplomática y consular y, por lo tanto, del servicio.

El funcionario podrá solicitar la revisión del puntaje obtenido ante el consejo académico de la academia diplomática.

ART. 31.—Ascenso a embajador. El ascenso a la categoría de embajador se regulará por las siguientes disposiciones de carácter especial:

1. Entiéndese por cupo el número de funcionarios que pueden estar escalafonados en la categoría de embajador.

2. El cupo para la categoría de embajador será de 25 funcionarios.

3. El ascenso a la categoría de embajador sólo procederá cuando, cumplidos los requisitos, hubiere disponibilidad dentro del cupo asignado a la categoría de embajador a la cual se aspira.

4. Una vez existiere la disponibilidad dentro del cupo respectivo, el funcionario aspirante al ascenso será promovido a la categoría de embajador en el orden en que hubiere cumplido el tiempo de servicio establecido para la categoría de ministro plenipotenciario.

ART. 32.—Evaluación y calificación del desempeño. Para el diseño y aplicación del sistema e instrumentos para la evaluación y calificación del desempeño de los funcionarios de la carrera diplomática y consular se tendrán en cuenta los siguientes aspectos: (...).

b. Mediante resolución ministerial y con base en la propuesta que hiciere la comisión de personal de la carrera diplomática y consular, se establecerán la metodología y el procedimiento para evaluar el desempeño de los funcionarios, así como los factores y puntajes que faciliten la calificación medible, cuantificable y verificable del desempeño de los funcionarios. Estos factores deberán permitir la determinación objetiva del resultado final, indicándose el nivel mínimo de dicho puntaje que se considera satisfactorio, en forma tal que dicho resultado tenga una adecuada justificación técnica.

f. Si durante el tiempo de servicio en cualquiera de las categorías del escalafón de la carrera diplomática y consular, el funcionario obtuviere dos calificaciones definitivas insatisfactorias, será retirado de la carrera y, por lo tanto, del servicio. (...).

Comisión para desempeñar cargos de libre nombramiento y remoción

ART. 51.—Alcances. Los funcionarios de la carrera diplomática y consular podrán ser comisionados para desempeñar cargos de libre nombramiento y remoción en el Ministerio de Relaciones Exteriores o en otras dependencias de la administración pública.

PAR.—En el caso mencionado en este artículo, cuando el funcionario fuere designado para desempeñar un cargo de libre nombramiento y remoción, que por virtud de la equivalencia señalada en el artículo 12 de este estatuto, correspondiere a una categoría superior a aquélla en la cual se encontrare escalafonado, tendrá derecho a que se le reconozca la diferencia que haya entre la asignación propia de su categoría y la del cargo que desempeñe en comisión.

Si fuere comisionado a un cargo que correspondiere a una categoría inferior en el escalafón, tendrá derecho a conservar el nivel de asignación básica de la categoría a la cual perteneciere.

(...).

Comisión para situaciones especiales

ART. 53.—Procedencia y fines. Los funcionarios pertenecientes a la carrera diplomática y consular podrán ser autorizados o designados para desempeñar comisión para situaciones especiales, en los siguientes casos:

a. Para desempeñar en planta externa o en planta interna cargos de la carrera diplomática y consular, correspondientes a categorías superiores o inferiores a aquélla a la cual perteneciere el funcionario dentro del escalafón de la carrera contenido en el artículo 10 de este decreto.(...).

f. Para facilitar el desplazamiento con el fin de presentar los exámenes de idoneidad de que trata el artículo 29 de este decreto, caso en el cual no habrá lugar al pago de viáticos ni de pasajes.

PAR. 1º—En el caso mencionado en el literal a de este artículo, si el funcionario es comisionado para desempeñar un cargo de superior categoría a la que le corresponde en el escalafón de la carrera diplomática y consular, tendrá derecho a que se le reconozca la diferencia que haya entre la asignación propia de su categoría y la del cargo que desempeñe en comisión, solamente durante el tiempo que desempeñe la comisión.

Si fuere comisionado a un cargo de inferior categoría en el escalafón o en su equivalente en planta interna, tendrá derecho a conservar el nivel de asignación básica correspondiente a la categoría a la cual perteneciere.

(...).

ART. 55.—Condiciones. El procedimiento y las demás condiciones para el otorgamiento y el ejercicio de las comisiones consagradas en los artículos 46 a 54 de este estatuto, se regularán mediante decreto del Gobierno Nacional. (...).

ART. 57.—Tiempo de servicio en comisión. El tiempo de servicio en comisión se entenderá como de servicio activo para todos los efectos, tales como, frecuencia de los lapsos de alternación, tiempo de permanencia en la categoría del escalafón de la carrera y liquidación de prestaciones sociales. No obstante, para el caso específico de la liquidación de prestaciones sociales no se tendrá en cuenta el tiempo servido durante el desempeño de la comisión de que trata el literal c del artículo 53 de este decreto.

PAR. 1º—Para los efectos relacionados con la frecuencia de los lapsos de alternación, el tiempo en comisión se aplicará inicialmente al lapso de alternación en el cual se encontrare el funcionario en el momento de otorgarse la comisión, hasta completar el correspondiente período máximo de frecuencia a que se refiere el artículo 37 de este decreto. Si el tiempo de la comisión fuere superior a dichos períodos máximos de frecuencia, el excedente se imputará al nuevo lapso de alternación a que hubiere lugar.

PAR. 2º—El tiempo de comisión de estudios superior a tres meses, no se computará como de servicio activo para el lapso de frecuencia de alternación en planta interna.

(...).

ART. 59.—Nombramiento en comisión como jefes de misión diplomática. El funcionario de la carrera diplomática y consular no podrá ser comisionado como jefe de una misión diplomática, si no estuviere escalafonado al menos como ministro consejero.

Provicionalidad

ART. 60.—Naturaleza. Por virtud del principio de especialidad, podrá designarse en cargos de carrera diplomática y consular, a personas que no pertenezcan a ella cuando por aplicación de la ley vigente sobre la materia, no sea posible designar funcionarios de carrera diplomática y consular para proveer dichos cargos.

Igualmente en desarrollo del mismo principio, estos funcionarios podrán ser removidos en cualquier tiempo.

ART. 61.—Condiciones básicas. La provisionalidad se regulará por las siguientes reglas:

a. Para ser designado en provisionalidad, se deberán cumplir los siguientes requisitos:

1. Ser nacional colombiano.

2. Poseer título universitario oficialmente reconocido, expedido por establecimiento de educación superior, o acreditar experiencia según exija el reglamento.

3. Hablar y escribir, además del español, el idioma inglés o cualquier otro de los idiomas oficiales de Naciones Unidas. No obstante el requisito de estos idiomas, podrá ser reemplazado por el conocimiento del idioma oficial del país de destino.

b. El servicio en el exterior de un funcionario nombrado en provisionalidad no excederá de cuatro años, salvo circunstancia de especial naturaleza calificada en cada caso por la comisión de personal de la carrera diplomática y consular.

c. En lo pertinente aplicarán a los funcionarios en provisionalidad los beneficios laborales por traslado contenidos en el artículo 62 y las condiciones de seguridad social y de liquidación de pagos laborales a las que aluden los artículos 63 a 68 de este estatuto.

d. Cuando el funcionario en provisionalidad sea desvinculado del servicio por insubsistencia, tendrá derecho a dos meses de plazo para hacer dejación del cargo y regresar al país.

PAR.—Las condiciones básicas contenidas en este artículo se sustentan en la especialidad del servicio exterior. Por lo tanto, no confieren derechos de carrera.

Condiciones laborales especiales

ART. 62.—Beneficios especiales. Los funcionarios pertenecientes a la carrera diplomática y consular que, en ejercicio de sus funciones y por virtud de la alternación o del cumplimiento de comisiones para situaciones especiales a que se refieren los literales a y b del artículo 53 de este decreto o para desempeñar cargos de libre nombramiento y remoción, requieran desplazarse al exterior o de un país extranjero a otro o entre ciudades distintas del mismo país, tendrán derecho a los siguientes beneficios en los términos y condiciones que a continuación se formulan: (...).

e. Vivienda para embajadores.

Cuando un funcionario escalafonado en la categoría de embajador fuere designado cónsul general o en comisión para situaciones especiales en un cargo correspondiente a una categoría inmediatamente inferior en el escalafón de la carrera, se le reconocerá como beneficio adicional para vivienda en el exterior una suma de dinero equivalente al treinta por ciento (30%) de la asignación básica mensual del cargo de destino en el exterior.

(...).

ART. 63.—Seguridad social. Teniendo en cuenta los principios generales de eficiencia, solidaridad y universalidad en materia de seguridad social, así como los de moralidad y especialidad, orientadores del servicio exterior y la carrera diplomática y consular, los funcionarios pertenecientes a la carrera diplomática y consular deben ser afiliados al sistema integral de seguridad social en los sistemas de pensiones, salud y riesgos profesionales, de acuerdo con lo previsto en el sistema integral de seguridad social creado por la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios, así como en las normas que los modifiquen, adicionen o deroguen, salvo las particularidades contempladas en este decreto.

En consecuencia, todo lo relacionado con selección de entes administradores, afiliación, cotizaciones, prestaciones asistenciales y económicas, regímenes de transición y demás disposiciones del sistema integral de seguridad social, aplican a los funcionarios pertenecientes a la carrera diplomática y consular.

PAR. 1º—Salvo lo dispuesto en el artículo 64, literal c, no habrá lugar a suspender la protección que ofrece el sistema de seguridad social a los funcionarios de la carrera diplomática y consular, cuando éstos por virtud de la alternación o de la especial naturaleza de su función, prestaren su servicio fuera del territorio de la República de Colombia.

Se exceptúan aquellos casos en los que el sistema de pensiones creado por la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios o cualquier disposición que los modificare, adicionare o derogare, establecieren la posibilidad de afiliación voluntaria al sistema, por acreditar el nacional colombiano residente en el extranjero, estar protegido fuera del territorio de la República de Colombia por un sistema que sustituya la respectiva protección.

PAR. 2º—En consecuencia, toda entidad administradora del sistema de seguridad social en pensiones y en salud, seleccionada por los funcionarios, o del sistema de riesgos profesionales, seleccionada por el ministerio, estará obligada a recibir la afiliación del funcionario de la carrera diplomática y consular, a suministrar las prestaciones asistenciales y económicas a que hubiere lugar y a dar cumplimiento a las condiciones especiales de que trata el artículo siguiente.

PAR. 3º—Cuando hubiere funcionarios en el servicio exterior no pertenecientes a la planta del Ministerio de Relaciones Exteriores, las relaciones con las entidades administradoras de la seguridad social estarán a cargo de la entidad u oficina que sufragare los gastos del funcionario.

PAR. 4º—En concordancia con el régimen de transición contenido en el artÍculo 36 de la Ley 100 de 1993, los funcionarios escalafonados como embajadores que fueren beneficiarios de la transición contenida en dicho artículo y sus reglamentarios, tendrán derecho a que para los efectos relacionados con el monto de la pensión de jubilación, se tenga en cuenta el beneficio que consagraba el régimen anterior en el artículo 55 del Decreto 10 de 1992; beneficio que deberá ser asumido por la entidad administradora del régimen de prima media a la cual estuviere afiliado el funcionario, sin que en ningún caso se afecten las normas generales sobre los límites máximos del monto de las mesadas pensionales y mientras no se pierda el beneficio de la transición.

ART. 64.—Prestaciones asistenciales en el exterior. El suministro de las prestaciones asistenciales de los sistemas de salud y riesgos profesionales de los funcionarios pertenecientes a la carrera diplomática y consular, que estuvieren en el exterior por virtud de la alternación o en cumplimiento de las comisiones a que se refieren los literales a y b del artículo 53 de este decreto, se regulará así:

a. El Ministerio de Relaciones Exteriores contratará la prestación de servicios de salud en el exterior a través de entidades aseguradoras, de tal manera que los funcionarios y su grupo familiar en el exterior, queden amparados con unas condiciones de cobertura asistencial y familiar que ofrezcan como mínimo y de acuerdo con las posibilidades del mercado internacional, condiciones similares a las que señale para el efecto el sistema de seguridad social en salud colombiano.

b. La contratación a que se refiere el literal anterior se podrá hacer de manera directa y se denominará “póliza de salud para servidores públicos en el exterior”.

c. Por virtud de la cobertura en salud antes mencionada se suspenderá la obligación del ministerio y del funcionario de cotizar al sistema de salud, sin que ello constituya un rompimiento de la continuidad o pérdida de la antigüedad del funcionario en la respectiva EPS o en el sistema de salud en general. De esta manera el tiempo de suspensión de la cotización no constituirá mora, será reportado como servicio en el exterior y se imputará a semanas de cotización para todo lo relacionado con períodos de fidelidad al sistema, mínimos de cotización respecto de enfermedades de alto costo y movilidad dentro del sistema para efecto de los traslados de entidad promotora de salud, EPS.

El ministerio, dentro del mes siguiente al regreso del funcionario al país, reanudará el pago del aporte correspondiente, en los términos previstos por el sistema de seguridad social en salud.

En todo caso el funcionario, durante el tiempo que estuviere fuera del país, deberá aportar el punto de solidaridad de que trata el artículo 204 de la Ley 100 de 1993, el cual se liquidará tomando como base el ingreso a que se refiere el literal a, artículo 65 de este estatuto.

d. Los aportes para el pago de “la póliza especial de salud para servidores públicos en el exterior”, serán equivalentes al porcentaje que se determine mediante resolución ministerial, de conformidad con los lineamientos del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, sin que en ningún caso exceda del porcentaje máximo establecido por el sistema de seguridad social en salud. Dicho porcentaje se aplicará sobre la asignación básica mensual devengada por el funcionario en moneda extranjera y se distribuirá así: dos terceras partes, a cargo del ministerio y una tercera parte, a cargo del funcionario.

e. Cuando alguna de las personas que integran el grupo familiar del funcionario resida en Colombia y requiera del sistema de seguridad social en salud, deberá ser atendida por la EPS a la cual se encontrare afiliado el funcionario. En este caso dicho funcionario deberá realizar un aporte equivalente a la unidad de pago por capitación que correspondiere. El pago se realizará por el Ministerio de Relaciones Exteriores, descontándose por nómina de la asignación básica del funcionario. La determinación de las personas que integran el grupo familiar se realizará de conformidad con lo establecido para el efecto por las normas que regulan el sistema general de seguridad social en salud.

PAR. 1º—Fiducoldex o la entidad que hiciere sus veces contratará y pagará la póliza de seguros de que trata este artículo, correspondiente a los funcionarios remunerados por Fiducoldex que laboran en el exterior.

PAR. 2º—Los funcionarios que estuvieren en planta interna y que desempeñaren en el exterior una comisión de estudios o de servicios, estarán amparados por una “póliza especial de salud”, durante el tiempo de la comisión. Para lo relacionado con la contratación de esta póliza especial, se aplicará lo previsto en el literal b de este artículo.

ART. 65.—Ingreso base de cotización. El ingreso base de cotización a los sistemas de pensiones, salud y riesgos profesionales del sistema de seguridad social integral, de los funcionarios de la carrera diplomática y consular, se regulará así:

a. Cuando por virtud de la alternación o de comisiones, excepto la de servicios, el funcionario se encontrare en el exterior, el ingreso base de cotización será la asignación básica mensual que le correspondiere al funcionario en planta interna, salvo lo previsto en el literal d del artículo 64 de este estatuto.

b. Cuando por virtud de la alternación o de comisiones, excepto la de servicios, el funcionario se encontrare en el país, el ingreso base de cotización será el determinado por el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994 o por las normas que lo modifiquen, adicionen o deroguen.

ART. 66.—Liquidación de prestaciones sociales. Las prestaciones sociales de los funcionarios pertenecientes a la carrera diplomática y consular se liquidarán y se pagarán con base en la asignación básica mensual y en los conceptos laborales legalmente reconocidos como factores de salario, que le correspondieren en planta interna.

ART. 67.—Determinación de promedios. En aquellos casos tales como prima de navidad y vacaciones en los que, de acuerdo con lo establecido en las normas aplicables sobre la materia, fuere necesario determinar un promedio para realizar un pago laboral a funcionarios que, por virtud de la alternación, hubieren devengado en moneda extranjera durante parte del período a considerar y, en moneda nacional, durante otra parte, se realizarán las liquidaciones separadas pagándose lo correspondiente a cada una de dichas fracciones en la moneda respectiva.

PAR. —La determinación de las monedas extranjeras para pagos laborales, cuando a ella hubiere lugar, se realizará mediante resolución ministerial, a propuesta de la dirección administrativa y financiera o de la oficina que hiciere sus veces, de acuerdo con las circunstancias variables del mercado cambiario, previo visto bueno del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

(...).

ART. 81.—Prohibiciones especiales. Además de las prohibiciones establecidas para los empleados públicos del orden nacional, a los funcionarios pertenecientes a la carrera diplomática y consular y, en general, los funcionarios del servicio exterior, les está prohibido expresamente: (...).

g. Adelantar estudios regulares o de perfeccionamiento en el país donde estuvieren destinados, salvo que las clases no coincidan con la jornada normal de trabajo.

(...).

ART. 95.—Régimen. Para la transición de las normas reguladoras del servicio exterior de la República de Colombia y de la carrera diplomática y consular, se tendrá en cuenta lo siguiente: (...).

d. A los funcionarios pertenecientes a la carrera diplomática y consular, que a la fecha de publicación de este decreto, hubieren cumplido en planta interna un período de tiempo equivalente a las dos terceras partes del último tiempo servido en el exterior, contado a partir de la fecha de la posesión, se les aplicará, por una sola vez, un lapso de alternación en planta interna de 18 meses.

Quienes a la fecha de publicación de este decreto hubieren permanecido en planta externa dos años o más, contados a partir de la fecha de la posesión, podrán ser designados en planta interna.

(...)

V. Consideraciones de la Corte Constitucional y fundamentos de la decisión

1. Sujeción del Presidente a la ley de facultades extraordinarias.

Como lo tiene establecido la Corte, en los eventos en que se demandan disposiciones de un decreto expedido con fundamento en facultades extraordinarias, es deber de la corporación determinar la competencia del Gobierno Nacional para expedirlas, esto es, si existía o no una ley que lo habilitara para ejercer temporalmente funciones del legislador ordinario.

En el presente caso, el Congreso de la República, mediante el artículo 1º de la Ley 573 de 2000 dispuso:

“ART. 1º—Facultades extraordinarias. De conformidad con lo dispuesto en el numeral 10 del artículo 150 de la Constitución Política, revístese al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias para que, en el término de quince (15) días contados a partir de la publicación de la presente ley, expida normas con fuerza de ley para: (...).

6. Dictar las normas que regulen el servicio exterior de la República, su personal de apoyo, la carrera diplomática y consular, así como establecer todas las características y disposiciones que sean competencia de la ley referentes a su régimen de personal”.

Con base en estas facultades el Congreso de la República expidió el Decreto 274 de 2000 por medio del cual reguló el servicio exterior de la República y la carrera diplomática y consular.

La Corte debe establecer entonces si las normas demandadas se ajustaron a los límites establecidos en la ley de habilitación legislativa. En ese sentido hay que recordar que una de las demandas se dirige contra la totalidad del Decreto 274 de 2000, “por el cual se regula el servicio exterior de la República y la carrera diplomática y consular” pues el actor estima que hubo exceso en el uso de las facultades extraordinarias conferidas al Presidente de la República por el artículo 1º, numeral 6º, de la Ley 573 de 2000.

Al examen del Decreto 274 de 2000 la Corte encuentra que el Gobierno Nacional reguló el servicio exterior de la República y la carrera diplomática y consular, determinando el ámbito de aplicación de la normatividad expedida y estableciendo lo que para los efectos allí indicados se consideraba como servicio exterior. En esa dirección emitió una serie de disposiciones generales, reguló la carrera diplomática y consular en sus diferentes etapas, estableció los órganos de la carrera y emitió unas disposiciones especiales relacionadas fundamentalmente con el régimen de transición y disciplinario. La Corte no advierte que con esos desarrollos el Gobierno Nacional haya desbordado las facultades que le fueron conferidas por el legislador pues aquél se limitó a expedir la normatividad para la cual las había solicitado.

En ese sentido, entonces, no hay lugar a declarar la inexequibilidad de la totalidad del Decreto 274 de 2000 pues existe una clara relación de correspondencia entre las facultades concedidas por la instancia legislativa y aquéllas ejercidas por el ejecutivo y ello es así al punto que los distintos ámbitos que fueron regulados en ese decreto constituyen ejercicio legítimo de las facultades otorgadas.

No obstante esa genérica correspondencia, la Corte considera que la autorización conferida al ejecutivo para dictar normas que regulen el régimen de personal de quienes atienden el servicio exterior de la República o le prestan apoyo o hacen parte de la carrera diplomática y consular, no contempla la posibilidad de regular el régimen salarial y prestacional que es materia distinta, reservada por la Carta al Congreso de la República (art. 150, num. 19, lit. e y propia de una ley marco).

Desde este punto de vista queda claro que el Gobierno Nacional, como legislador extraordinario, se excedió en las facultades precisas otorgadas por el Congreso de la República al amparo de lo previsto en el numeral 10 del artículo 150 de la Constitución y por ello deviene inconstitucional la expresión “salvo las particularidades contempladas en este decreto” contenida en el artículo 63. Esto es así porque al establecer que los funcionarios pertenecientes a la carrera diplomática y consular deben ser afiliados al sistema integral de seguridad social creado por la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios y normas modificatorias y que ello procede “con las salvedades introducidas en ese decreto”, se crea una excepción y se abre la posibilidad de un régimen especial en materia del sistema de seguridad social aplicable a los funcionarios pertenecientes a la carrera diplomática y consular.

Igual consideración debe hacerse en relación con los parágrafos 2º, 3º y 4º del mismo artículo y con los artículos 64, 65, 66 y 67 por cuanto todos ellos regulan materias propias del régimen prestacional y salarial que, por definición, están excluidas de los ámbitos que son susceptibles de regulación extraordinaria por parte del Gobierno Nacional con base en leyes de facultades. En efecto, cuando se hacen regulaciones específicas relacionadas con el régimen de seguridad social de esos funcionarios, cuando se establecen las condiciones en que debe operar la prestación asistencial en el exterior, cuando se determinan bases de cotización y de liquidación de prestaciones sociales y cuando se determinan promedios para la realización de pagos a funcionarios, el Gobierno Nacional está ejerciendo una facultad que no le fue concedida y que el Congreso no podía delegarle en cuanto se trata de un espacio que está supeditado al despliegue de su propia capacidad legislativa.

Pero aparte de las disposiciones referidas, a juicio de la Corte, las demás normas acusadas no hicieron nada distinto que consagrar reglas pertinentes al servicio exterior de la República y a la carrera diplomática y consular. Por ello, estas disposiciones constituyen un claro desarrollo de las facultades extraordinarias conferidas al Presidente de la República y se enmarcan dentro de una de las autorizaciones extraordinariamente otorgadas: “Dictar las normas que regulen el servicio exterior de la República (...), la carrera diplomática y consular...”, entre otras materias.

Entonces, en relación con estas normas, carece de fundamento la afirmación que hace uno de los demandantes en el sentido que el Gobierno Nacional excedió el límite material fijado en la ley de facultades, aspecto por el cual la normatividad enjuiciada, con las excepciones ya indicadas, será declarada exequible. Esto sin perjuicio de advertir que la exequibilidad es relativa al cargo global formulado y que nada obsta para que en el futuro la Corte encuentre y declare que alguno de los artículos en particular, considerado su contenido, excede el ámbito material definido en la Constitución.

2. Carrera diplomática y consular y cargos de libre nombramiento y remoción.

El artículo 5º del Decreto 274 de 2000 establece que los cargos en el Ministerio de Relaciones Exteriores serán de libre nombramiento y remoción, de carrera diplomática y consular y de carrera administrativa. Como un desarrollo de esa clasificación, el artículo 6º determina cuáles son los cargos de libre nombramiento y remoción y entre ellos incluye a los subsecretarios, a aquellos cargos que posteriormente sean creados con una nomenclatura distinta a la allí indicada y los cargos de embajador y cónsul general central.

Contra los apartes de ese artículo que excluyen del régimen de carrera a los empleos referidos, se han presentado cargos por violación del artículo 125 de la Carta. Así, los demandantes consideran que los literales f y k y el parágrafo primero del artículo 6º desconocen la norma constitucional según la cual los empleos en las entidades del Estado son de carrera. Afirman que el libre nombramiento y remoción, que en relación con esos cargos predomina sobre la designación de personal de carrera, invierte la regla general toda vez que la carrera diplomática y consular queda convertida en excepción y los medios exceptivos en regla. De ese modo, como el Gobierno Nacional ha desconocido una regla general constitucionalmente impuesta, debe declararse la inexequibilidad de tales normas.

La carrera administrativa como regla general.

El artículo 125, inciso primero, de la Constitución, establece como regla general el sistema de carrera, al señalar: “Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de los trabajadores oficiales y los demás que determine la ley”.

Teniendo en cuenta la existencia de cargos de dirección, que por su naturaleza implican un régimen distinto al de carrera, el constituyente prescribió cuatro excepciones: a) los empleos de elección popular; b) los de libre nombramiento y remoción; c) los trabajadores oficiales, y d) los demás que determine la ley.

Con respecto a este último punto, la norma constitucional indica que pueden excluirse, además de los ya exceptuados expresamente por la propia Constitución, aquellos empleos que el legislador determine. Sobre este particular se ha pronunciado ya esta corporación en la sentencia C-391 del 16 de septiembre de 1993, indicando:

“De acuerdo con el artículo 125 de la Carta, compete a la ley la definición de las normas que consagren excepciones al principio general de pertenencia a la carrera...; las que determinen el sistema de nombramiento cuando considere que no debe procederse mediante concurso público; las que fijen los requisitos y condiciones para establecer los méritos y calidades de los aspirantes; las que señalen causas de retiro adicionales a las previstas por la Carta”.

De otro lado, la Corte Constitucional ha establecido que la competencia legislativa para la definición de cargos de libre nombramiento y remoción no supone una facultad absoluta que pueda desvirtuar la propia regla general de la carrera administrativa. Así, en atención a los límites a los que debe someterse el legislador cuando hace uso de la facultad otorgada por la Constitución, la Corte ha expuesto que está “facultado constitucionalmente para determinar las excepciones a la carrera administrativa, siempre y cuando no altere la naturaleza de las cosas, es decir, mientras no invierta el orden constitucional que establece como regla general la carrera administrativa, ni afecte tampoco la filosofía que inspira este sistema” (1) .

(1) Corte Constitucional, sentencia C-195 de 1994, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.

Por ello la Corte ha precisado la naturaleza de los cargos públicos de libre nombramiento y remoción:

“Estos cargos, de libre nombramiento y remoción, no pueden ser otros que los creados de manera específica, según el catálogo de funciones del organismo correspondiente, para cumplir un papel directivo, de manejo, de conducción u orientación institucional, en cuyo ejercicio se adaptan políticas o directrices fundamentales, o los que implican la necesaria confianza de quien tiene a su cargo dicho tipo de responsabilidades. En este último caso no se habla de la confianza inherente al cumplimiento de toda función pública, que constituye precisamente uno de los objetivos de la carrera pues el trabajador que es nombrado o ascendido por méritos va aquilatando el grado de fe institucional en su gestión, sino de la confianza inherente al manejo de asuntos pertenecientes al exclusivo ámbito de la reserva y el cuidado que requieren cierto tipo de funciones, en especial aquellas en cuya virtud se toman las decisiones de mayor trascendencia para el ente de que se trata. Piénsese, por ejemplo, en el secretario privado del Presidente de la República o en un ministro del despacho” (2) .

(2) Corte Constitucional, sentencia C-514 de 1994, M.P. José Gregorio Hernández Galindo.

De ese modo, la facultad del legislador para desarrollar la excepción a la regla general de carrera administrativa e incluir un cargo en la categoría de libre nombramiento y remoción debe estar orientada por principios que racionalicen la excepción a la regla general establecida en la Constitución. Por ello, en sentencia C-195 de 1994 la Corte reconoció los siguientes criterios de evaluación para determinar cuándo un empleo puede ser de libre nombramiento y remoción:

“En primer término que tenga fundamento legal, pero además, dicha facultad del legislador no puede contradecir la esencia misma del sistema de carrera, es decir, la ley no está legitimada para producir el efecto de que la regla general se convierta en excepción. En segundo lugar, debe haber un principio de razón suficiente que justifique al legislador para establecer excepciones a la carrera administrativa, de manera que la facultad concedida al nominador no obedezca a una potestad infundada. Y, por último, no hay que olvidar que por su misma naturaleza, los empleos que son de libre nombramiento y remoción son aquellos que la Constitución establece y aquellos que determine la ley (art. 125), siempre y cuando la función misma, en su desarrollo esencial, exija una confianza plena y total, o implique una decisión política. En estos casos el cabal desempeño de la labor asignada debe responder a las exigencias discrecionales del nominador y estar sometida a su permanente vigilancia y evaluación.

Entonces, si el legislador no puede desvirtuar la esencia de la gestión de los servidores del Estado, no es admisible que incluya empleos públicos en la categoría de libre nombramiento y remoción sin tener en cuenta la vigencia de la regla general, el principio de razón suficiente y la naturaleza de la función asignada. Y ello es así porque la instancia legislativa no ejerce una capacidad omnímoda pues el ejercicio de la facultad que le ha sido conferida se encuentra limitado por las situaciones que la Carta ha tenido en cuenta para la fijación del régimen de carrera y por los criterios jurisprudenciales desarrollados por esta corporación.

De allí porque el legislador se encuentre en la obligación de ejercer esa facultad de manera detallada, esto es, indicando las circunstancias en las cuales puede haber lugar a designaciones como excepción al régimen de carrera pues

“Estos cargos, de libre nombramiento y remoción, no pueden ser otros que los creados de manera específica, según el catálogo de funciones del organismo correspondiente, para cumplir un papel directivo, de manejo, de conducción u orientación institucional, en cuyo ejercicio se adoptan políticas o directrices fundamentales, o los que implican la necesaria confianza de quien tiene a su cargo dicho tipo de responsabilidades” (3) .

(3) Corte Constitucional, sentencia C-514 de 1994, M.P. José Gregorio Hernández Galindo.

Cargos de subsecretario.

Orientándose por estos parámetros, la Corte considera el cargo de inexequibilidad formulado contra el literal f del artículo 6º del Decreto 274 de 2000, literal que incluye a los subsecretarios entre los cargos de libre nombramiento y remoción.

En torno a este punto es de advertir que los subsecretarios no sólo pertenecen al ámbito de dirección, sino que además desarrollan directamente las políticas del Ministerio de Relaciones Exteriores y que por ello tales cargos son coherentes con la naturaleza de aquellos que excepcionalmente pueden excluirse del régimen de carrera pues se les han asignado funciones de dirección y conducción institucional. Nótese que se trata de cargos que en razón de sus funciones se encuentran estrechamente ligados al secretario general, de cuyo nivel directivo nadie duda, encontrándose por ello vinculados a las políticas de dirección del ministerio.

Por ello, en tanto que las funciones que desempeñan los subsecretarios se enmarcan en ese ámbito, la norma no presenta motivo de inconstitucionalidad alguno pues la exclusión del régimen de carrera se explica por la naturaleza del cargo. Además, como lo tiene establecido la jurisprudencia de la Corte, los cargos de libre nombramiento y remoción, como excepción al régimen de carrera, pueden ser definidos por el legislador extraordinario en cuando cumplan un papel de manejo o de orientación institucional y en cuyo ejercicio se adopten políticas o directrices fundamentales y es evidente que esta exigencia se cumple en el caso de los subsecretarios.

Por estas razones se declarará exequible el literal demandado.

Cargos posteriormente creados.

El literal k del artículo 6º del Decreto 274 de 2000 incluye entre los cargos de libre nombramiento y remoción “Aquellos empleos que posteriormente sean creados y señalados en la nomenclatura con una denominación distinta a las antes mencionadas, pero que pertenezcan al ámbito de dirección o conducción institucional, o manejo y confianza”.

En este punto la Corte debe manifestar que el literal demandado se enmarca en un contexto en el que se determinan las excepciones a una regla general pues de lo que se trata es de excluir cargos de la carrera diplomática y consular mediante la determinación de los cargos de libre nombramiento y remoción. Si ello es así, no debe perderse de vista que por tratarse de excepciones a una regla general, los cargos deben ser creados de manera específica pues sólo de esa manera es posible establecer una conexión entre la naturaleza de las funciones a ejercer y su índole de cargo de libre nombramiento y remoción y, en consecuencia, inferir que se trata de un cargo que bien puede ser excluido del régimen de carrera.

De esta manera, como en el literal k del artículo 6º no se especifican los cargos que se someten al régimen de libre nombramiento y remoción sino que se hace una vaga referencia a empleos que serán creados posteriormente, es claro que se está configurando una excepción imprecisa y abstracta que no se aviene con la especificidad de toda excepción. De ese modo, nada se opone a que esa laxitud se aproveche luego para que cargos que hoy hacen parte de la carrera diplomática y consular a futuro puedan terminar como de libre nombramiento y remoción.

La acusada generalidad del literal demandado desconoce los criterios de fundamentación legal al convertir lo excepcional en regla, falta al principio de razón suficiente con el propósito de revestir infundadamente al ejecutivo de facultades nominadoras indiscriminadas y es ajena a las condiciones de confianza plena y total o de decisión política que se precisan para asignarle a un empleo la naturaleza de libre nombramiento y remoción. Y, en relación con esta última situación, el que la norma haga uso de los términos referenciales de dirección, conducción institucional, manejo o confianza, no significa que con ello ya se respete la regla general de la carrera diplomática y consular pues en lugar de definir de manera clara, inequívoca y precisa los cargos de libre nombramiento y remoción se hace una referencia abstracta que contradice la necesidad de precisar, por su particular naturaleza, los cargos que se sustraen del régimen general de carrera.

Pero además, esa generalidad de los términos empleados en el literal k del artículo 6º del decreto demandado reviste al ejecutivo de facultades permanentes para que bajo el amparo del uso nominativo del ámbito de dirección, confianza y manejo cree indiscriminadamente cargos, sin cumplir la regla general de carrera administrativa impuesta por la Constitución y en contra de la amplia jurisprudencia que sobre el punto ha producido esta corporación (4) .

(4) Corte Constitucional, sentencia C-514 de 1994, M.P. José Gregorio Hernández Galindo. Ya son múltiples las sentencias dictadas por esta corporación en relación con la materia de la carrera administrativa. Entre ellas se pueden mencionar las providencias C-391 de 1992, M.P. José Gregorio Hernández Galindo; C-479 de 1992, M.P. José Gregorio Hernández Galindo y Alejandro Martínez Caballero; C-175 de 1993, M.P. Carlos Gaviria Díaz; C-129 y C-195 de 1994, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa; C-356 de 1994, M.P. Fabio Morón Díaz; C-514 de 1994, M.P. José Gregorio Hernández Galindo; C-041 de 1995, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; C-108 de 1995, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa; C-306 de 1995, M.P. Hernando Herrera Vergara; C-525 de 1995, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa; C-096 y C-387 de 1996, M.P. Hernando Herrera Vergara; C-030 y C-063 de 1997, M.P. Alejandro Martínez Caballero; C-408 de 1997, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa; C-570 de 1997, M.P. Carlos Gaviria Díaz y C-112 de 1999, M.P. Carlos Gaviria Díaz.

Por estas razones, se declarará la inconstitucionalidad del literal k del artículo 6º ya citado.

Cargos de embajador y cónsul, general central.

Considera ahora la Corte la demanda instaurada contra el parágrafo primero del artículo 6º del Decreto 274 de 2000. Esta norma determina que los cargos de embajador y cónsul general central son de libre nombramiento y remoción y establece que en la planta externa se mantendrá “un 20% del total de cargos de embajador con el fin de designar en dichos cargos a funcionarios de la carrera diplomática y consular, a medida que se presenten las vacantes”.

La Corte debe abordar, en el estudio de constitucionalidad de las normas transcritas, el aparente conflicto que surge entre la regla general de provisión de cargos del Estado a través de la carrera administrativa, con las excepciones allí contempladas (art. 125 de la Carta), y la facultad que tiene el Presidente de la República, como Jefe del Estado, para “dirigir las relaciones internacionales” y “nombrar los agentes diplomáticos y consulares” (art. 189, num. 2º). Ante esta aparente contradicción, surge un cuestionamiento: ¿Cómo puede el Presidente de la República ejercer las facultades de Jefe de Estado nombrando agentes diplomáticos y consulares si, por otra parte, tal designación debe hacerla en armonía con la regla general de la carrera administrativa?

La respuesta al problema jurídico planteado se inicia con la identificación de los contornos de la regla general y las posibilidades de uso de la excepción constituida por los nombramientos de libre nombramiento en una carrera especial como la diplomática y consular y con la alterna valoración de la facultad del Presidente de la República de dirigir las relaciones internacionales y nombrar a los agentes diplomáticos y consulares.

En ese orden, por una parte, debe entenderse que la ratio juris de una carrera no es otra que racionalizar el ejercicio de la administración por medio de una normatividad que regule el mérito para el ingreso, permanencia, ascenso y retiro del servicio pues ella busca objetivar el manejo del personal del Estado y sustraerlo del uso de factores subjetivos y aleatorios.

Pero, por otra parte, en la particularidad de nuestro sistema jurídico, si bien los embajadores representan al Estado y al Presidente de la República como Jefe de Estado, no puede desconocerse que el criterio de esa representación no se deriva necesariamente de que dichos funcionarios pertenezcan al sistema de carrera sino también de la legitimidad democrática que para estos efectos el propio presidente transmite a sus agentes diplomáticos y consulares.

El artículo 189.2 de la Constitución le confía como misión especialísima al Presidente de la República la de dirigir las relaciones internacionales y es precisamente para ello que se le reviste de la facultad de nombrar a los agentes diplomáticos y consulares. Ello tiene sentido en la medida en que cuando el Presidente de la República actúa como Jefe de Estado y dirige las relaciones internacionales, está en juego la política de esas relaciones exteriores bajo los principios que precisa el artículo 9º de la Constitución. Eso explica la autonomía de que debe disponer el Jefe del Estado en este aspecto, autonomía que en todo caso está sometida a controles estrictos, no técnicos sino políticos, como el que ejerce el Congreso de la República.

Así, las condiciones de dirección y confianza que caracterizan a los cargos de embajador y cónsul general central resultan incuestionables pues se trata de servidores que se desempeñan como agentes directos del Jefe de Estado en el servicio exterior. Ante ello, tiene sentido que el Gobierno Nacional cuente con una fundada discrecionalidad para su designación y que ella se explique como una excepción racional al régimen de carrera. En tal sentido la Corte se pronunció en la sentencia C-129 de 1994 al estudiar la constitucionalidad de libre nombramiento y remoción de los jefes de misión diplomática:

“Los jefes de misiones diplomáticas tienen el carácter de agentes directos del Presidente de la República en una función en la que éste actúa como Jefe de Estado, cual es la de dirigir las relaciones internacionales (a. 89-2, C.P.); por ello los agentes del presidente en tan delicada función, deben ser de su absoluta confianza; es así como, por la condición misma de agentes del presidente, deben, en consecuencia, ser de su libre nombramiento y remoción.

La razón de lo anterior es obvia: los agentes directos del Presidente de la República —sobre todo los que le colaboran en sus funciones como Jefe de Estado— son funcionarios políticos, en el sentido de representar la vocería del Jefe de Estado, bajo la inmediata dirección del Gobierno Nacional —en este caso del Presidente de la República y de su Ministro de Relaciones Exteriores—, en asuntos de particular trascendencia política, es decir, de decisión estatal que conlleva una determinación general y doctrinaria como manifestación directa o indirecta de la soberanía del Estado con relación a otros Estados.

Lo anterior no significa que la carrera diplomática y consular esté en contradicción con el sistema de libre nombramiento y remoción; lejos de excluirse, ambos sistemas deben armonizarse. Nada impide pues el que los funcionarios de carrera diplomática puedan ocupar el cargo de jefes de misión. Más aún, lo deseable es que puedan acceder a él como una natural culminación de su carrera. Pero aun en esta eventualidad, su nombramiento y permanencia en el cargo depende de la discrecionalidad del Presidente de la República o de su Ministro de Relaciones Exteriores. Por ello encuentra la Corte que, en el caso del nombramiento para el cargo señalado de personas que no pertenezcan a dicha carrera, no se está violando el derecho fundamental a la igualdad, consagrado en el artículo 13 de la Carta Política.

Lo que sí constituye un contrasentido es pretender que sólo los vinculados a la carrera diplomática sean los llamados a ser jefes de misión, porque de ser ello así, se estaría desconociendo la discrecionalidad, razonable y necesaria, que le corresponde al Presidente de la República como Jefe de Estado para designar a sus agentes en el exterior. Sería absurdo que un Jefe de Estado no pudiera escoger a sus colaboradores más directos en el desempeño de su función como director de las relaciones internacionales, es decir, de los ejecutores de su política en este campo. Sería tanto como limitarle los medios aptos para la consecución del fin que la Constitución le señala en esta materia. Esta es la razón por la cual a todos los jefes de Estado, en el concierto internacional, se les otorga una discrecionalidad razonable para la selección del personal de jefes de misión diplomática.

Entonces, la discrecionalidad razonable y necesaria que debe tener el Presidente de la República para dirigir las relaciones exteriores, no riñe con el imperativo constitucional de la carrera administrativa, pues la previsión de acceso de funcionarios de la carrera diplomática y consular a los cargos de embajador y cónsul general central es una clara muestra de la armonización entre el poder discrecional y la provisión de cargos por medio de la carrera diplomática.

En ese sentido, el parágrafo del artículo 6º no invierte la regla general de la carrera, pues corresponde al principio de razón suficiente el mantener la discrecionalidad del Jefe del Estado en la dirección de las relaciones exteriores y el reconocer la relación de plena confianza y dirección que desempeñan los embajadores en representación directa del Jefe del Estado en el servicio exterior.

Entonces, como se trata de construir una regla que armonice el sistema de carrera y esas facultades del presidente, es necesario conciliar estos dos aspectos y es por ello que, con buen criterio, la parte final del parágrafo demandado establece un porcentaje en la planta externa con el fin de designar en dichos cargos a funcionarios de carrera.

En ese sentido, el estimativo del 20% consulta el criterio de razonabilidad en tanto se entienda que no constituye un límite máximo sino un límite mínimo. Esto es, no se trata de que sólo el 20% de los cargos de embajador y cónsul general central deban proveerse con personal escalafonado en la carrera diplomática y consular, sino de que por lo menos el 20% de esos cargos deben ser ejercidos por funcionarios de carrera. Con la primera interpretación se estaría creando una discriminación injustificada entre el porcentaje de tales cargos que serían de libre nombramiento y remoción y el porcentaje de cargos destinados a proveerse con personal de carrera, postura con la que se daría preeminencia a la discrecionalidad del Presidente de la República sobre la carrera como regla general para la provisión de cargos estatales. Con la segunda, en cambio, se establece una relación de equilibrio entre esa discrecionalidad y esta regla general.

Con esta interpretación no se viola el principio de igualdad porque no se está ante fenómeno alguno de discriminación. Tampoco se está frente a la amenaza de un derecho porque no se puede ser titular del derecho a ser embajador, ni se trata tampoco de personas indefensas a las cuales habría que darles un tratamiento especial. Aquí el criterio de razonabilidad se entiende mejor en la determinación del fin, no sólo permitido sino también legítimo, que se busca con la determinación del porcentaje, que es, de una parte, estimular la carrera, es decir, abrir la posibilidad para que estos funcionarios la culminen en el cargo de embajador, pero también la de explorar qué tanto peso tiene la carrera en el éxito del manejo de la política exterior del Estado.

Ahora, los criterios de proporcionalidad y razón suficiente también apuntan a tener en cuenta la adecuación de medio a fin y por ello, si se analizan las funciones que cumplen los embajadores en el exterior, en tanto que se vinculan a funciones políticas pero también administrativas, entonces, el estimativo del 20%, interpretado como un límite mínimo y no como un límite máximo, sí resulta adecuado a esos fines.

Otra sería la situación si el legislador hubiese limitado ese porcentaje a una proporción insignificante porque eso implicaría que muy pocos de los funcionarios de la carrera diplomática y consular pudieran ser designados embajadores. Diferente sería también la situación si el Gobierno Nacional hubiese señalado un porcentaje desproporcionadamente mayor porque en este caso se limitaría la potestad y la autonomía del Presidente de la República. Entonces, resulta razonable que se excluyan esos dos extremos y se configure así una relación adecuada y razonable.

Lo que sí resulta inconstitucional en criterio de la Corte, es la expresión “a medida que se presenten las vacantes” porque este aspecto hace nugatoria la norma misma. En efecto, carece de sentido afirmar una relación de equilibrio entre la discrecionalidad del Presidente de la República para nombrar a los agentes diplomáticos y consulares y el respeto del régimen de carrera en la provisión de los cargos de embajador y cónsul general central mediante la implementación de un porcentaje que, entendido como mínimo, apunta a garantizar el derecho de los funcionarios de la carrera diplomática y consular a acceder a esos cargos sin desconocer la discrecionalidad presidencial y, al tiempo, afirmar que la consolidación de este derecho, en esa proporción, queda supeditada a la eventualidad de que se presenten cargos vacantes. Por el contrario, la relación de equilibrio que resalta la Corte entre esa discrecionalidad presidencial y el régimen de carrera para la provisión de cargos estatales impone que el respeto de ese porcentaje mínimo no se someta a una condición suspensiva como esa.

En este punto, la Corte debe considerar el cargo de inexequibilidad presentado contra el artículo 31 del Decreto 274, en el cual se regulan las condiciones para el ascenso a la categoría de embajador pues ellas tienen directa relación con el tema que se viene desarrollando. En relación con esta norma, la Corte advierte que ni la definición que se hace del cupo en el numeral primero, ni el condicionamiento del ascenso a la disponibilidad de cargos dispuesta en el numeral tercero, ni la supeditación del ascenso al orden de cumplimiento del tiempo de servicio prevista en el numeral cuarto resultan contrarios a la Carta Política pues con esas disposiciones lo que el Gobierno Nacional ha hecho es desarrollar, en puntos específicos, el ámbito al que se circunscriben las facultades extraordinarias conferidas por el Congreso de la República.

No ocurre lo mismo con el numeral 2º pues la asignación de un cupo de 25 funcionarios pertenecientes a la carrera diplomática y consular para que sólo ellos puedan acceder al cargo de embajador no guarda correspondencia alguna con el porcentaje mínimo a que se ha hecho referencia. Si el porcentaje de funcionarios de carrera que pueden acceder a ese cargo, porcentaje que el Gobierno Nacional ha establecido como legislador extraordinario en el parágrafo del artículo 6º, no debe entenderse como un límite máximo sino como un límite mínimo, el numeral segundo del artículo 31 resulta contrario a esa interpretación y en consecuencia a la Carta.

Ello es así porque el cupo fijado, 25 funcionarios de carrera, contraría el alcance y la naturaleza del porcentaje mínimo pues equivale a fijar un porcentaje máximo que implicaría el desconocimiento del derecho que tienen otros funcionarios de carrera, incluso por encima de ese número, acceder a los cargos de embajador y cónsul general central. Es decir, la limitación del cupo para los funcionarios que en el sistema de carrera puedan ascender a la categoría de embajador, en proporción tan limitada, impide el efectivo reconocimiento de su derecho a ascender.

Así, el numeral 2º del artículo 31 no consulta los criterios de armonización, ya expresados, entre la regla general del artículo 125 y la potestad del Presidente de la República prevista en el artículo 189.2 y particularmente porque este cupo limitadísimo no consulta los criterios de razón suficiente y proporcionalidad, permitiendo aquí sí la inversión de la relación entre regla general y excepción.

Entonces, con base en las consideraciones expuestas, la Corte declarará exequible el parágrafo primero del artículo 6º del Decreto 274 de 2000, declarará la constitucionalidad condicionada del inciso final de ese parágrafo, declarará inexequible la expresión “a medida que se presenten las vacantes” contenida en ese inciso final. De otro lado se declarará exequible el artículo 31, a excepción del inciso segundo que se declarará inexequible.

3. Retiro del servicio por pérdida del examen para ascenso y por dos calificaciones insatisfactorias.

Las normas que establecen algunas de las formas como se puede retirar del servicio a las personas pertenecientes a la carrera diplomática y consular son consideradas por los actores como inconstitucionales, en un caso por no establecer diferencia entre los requisitos para el ascenso y los requisitos para la permanencia, situación catalogada como irrazonable e injusta, y en otro porque las calificaciones dependen de circunstancias variables y constituye una medida exagerada y desestimulante permitir el retiro del servicio por dos calificaciones insatisfactorias.

En ese sentido hay que indicar que el capítulo II del Decreto 274 de 2000 regula la carrera diplomática y consular considerando sucesivamente normas generales, ingreso a la carrera, ascenso, evaluación y calificación del desempeño, permanencia, alternación, disponibilidad, comisiones, provisionalidad, condiciones laborales especiales y retiro del servicio.

El ascenso en la carrera diplomática y consular está regulado entre los artículos 25 y 31, en los que se ha previsto la naturaleza del ascenso, los requisitos que lo condicionan, el tiempo exigido para ascender de categoría, los cursos de capacitación que deben realizarse, el examen de idoneidad profesional, el puntaje mínimo requerido para ascender y el ascenso a embajador.

Pues bien, en ese contexto debe ubicarse el cargo por inexequibilidad formulado contra el aparte del artículo 30 que permite retirar del servicio al funcionario de la carrera diplomática que por segunda vez pierda el examen de idoneidad profesional para ascender.

El marco en el cual la Corte debe establecer la fundamentación del cargo formulado está determinado por el artículo 125 de la Constitución. De éste se desprende que la carrera administrativa se desarrolla en tres momentos diferentes: el ingreso, el ascenso y el retiro. El ingreso y el ascenso ocurren “previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes” y “el retiro se hará por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación al régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución y la ley”.

Como puede advertirse, la Carta, al regular el retiro como una etapa de la carrera administrativa establece expresamente dos de las causales por las que procede, por una parte la calificación insatisfactoria en el desempeño del empleo y por otra la violación del régimen disciplinario. Pero por fuera de ellas le concede al legislador la facultad de determinar en qué otros casos procede el retiro del servicio. Entonces, lo que debe establecerse es si el Gobierno Nacional, como legislador extraordinario, violó o no la Carta al configurar como causal de retiro del servicio de la carrera diplomática y consular la no obtención, por segunda vez, del puntaje exigido para ascender.

Para absolver ese punto, hay que tener en cuenta que si bien el artículo 125 de la Constitución confiere al legislador la facultad de diseñar causales y procedimientos específicos de retiro, tal facultad no es absoluta pues ella se encuentra limitada por la regulación constitucional de los empleos en los órganos y entidades del Estado y por los principios rectores de la carrera administrativa.

En torno a esto, es importante recordar que la carrera administrativa, tema que ha sido ampliamente tratado por la Corte (5) , comprende tres aspectos fundamentales interrelacionados: en primer lugar la eficiencia y eficacia en el servicio público, principio por el cual la administración debe seleccionar a sus trabajadores exclusivamente por el mérito y su capacidad profesional. En segundo lugar, la protección de la igualdad de oportunidades, pues todos los ciudadanos tienen igual derecho a acceder al desempeño de cargos y funciones públicas (art. 40 de la Carta). Y, finalmente, la protección de los derechos subjetivos derivados de los artículos constitucionales 53 y 125 tales como el principio de estabilidad en el empleo, el sistema para el retiro de la carrera y los beneficios propios de la condición de escalafonado, pues esta corporación ha señalado que las personas vinculadas a la carrera son titulares de unos derechos subjetivos adquiridos, que deben ser protegidos y respetados por el Estado (6) .

(5) Al respecto pueden verse, entre otras las sentencias C-479 de 1992, M.P. José Gregorio Hernández Galindo y Alejandro Martínez Caballero, C-391 de 1993, M.P. Hernando Herrera Vergara, C-527 de 1994, M.P. Alejandro Martínez Caballero; C-040 del 9 de febrero de 1995, M.P. Carlos Gaviria Díaz.

(6) Ver entre otras, las sentencias T-419/92 y C-479/92. 

Entonces, cuando el legislador reglamenta el ingreso, ascenso y retiro de la carrera su ámbito de apreciación está limitado por la configuración constitucional de la carrera, por sus fines y principios que la rigen y por los derechos que protege. De ello se sigue que si la Carta establece diferencias entre los conceptos de ingreso, ascenso y retiro de la carrera administrativa, con esa distinción configura un límite para el poder de regulación del legislador pues éste no puede desconocer las situaciones jurídicas de los empleados estatales de tal manera que pueda atribuir a una de ellas los efectos que corresponden a otras y, por esa vía, vulnerar sus derechos adquiridos.

De esta manera se advierte que si bien el texto fundamental habilita al legislador para determinar causales de retiro de la carrera administrativa, el ejercicio de esa facultad se encuentra limitado y si ello es así, la Corte debe pronunciarse sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad de una norma que al regular uno de los momentos de la carrera, el ascenso, le asigna los efectos de otro, evaluación y calificación del desempeño.

En este sentido, el efecto jurídico que prevé el artículo 30 del Decreto 274 de 2000 al permitir el retiro de la carrera diplomática y consular del funcionario que no aprobó el segundo examen para un ascenso, choca con los derechos por él adquiridos pues la no aprobación de tales exámenes debe tener como consecuencia la frustración de su expectativa de ascender pero no el desconocimiento de los derechos consolidados con anterioridad al concurso.

De este modo, el régimen previsto en la norma acusada para los empleados de carrera que deciden concursar para un ascenso y que pueden ser desvinculados del servicio por no haber aprobado los exámenes a que fueron sometidos, constituye una violación de sus derechos adquiridos y se separa del principio de mérito como criterio de evaluación. Obsérvese que el no obtener, por segunda vez, el puntaje requerido en un concurso para un ascenso, revela que el aspirante no está preparado para desempeñarse en el cargo al cual aspira pero la valoración del desempeño en el cargo en el que está inscrito es una situación diferente y por lo tanto debe hacerse de acuerdo a lo prescrito para la calificación de sus servicios. Si la Constitución establece, con sus diferencias, como momentos de la carrera el ingreso, el ascenso y el retiro, el legislador debe tener en cuenta la naturaleza de esas etapas al tiempo de regular situaciones jurídicas de derecho laboral administrativo, esto es, debe advertir los condicionamientos propios de la actividad a reglamentar.

Estas consideraciones permiten advertir que el aparte demandando del artículo 30 del Decreto 274 de 2000 es contrario a la Carta pues, de acuerdo con él, la no obtención del puntaje requerido en el examen de idoneidad profesional rendido para ascender implica el retiro del servicio. Este efecto jurídico es contrario a los criterios de eficiencia, eficacia y mérito que regulan la carrera pues la finalidad del ascenso es acceder a un cargo de mejor nivel en la escala institucional y por ello las expectativas que se generan en quienes procuran ascender se circunscriben a la obtención o no de ese ascenso pero en ningún momento ellas se extienden a la posibilidad de ser desvinculados del servicio.

Ante este panorama, no le queda a la Corte alternativa diferente que la de declarar la inconstitucionalidad de la frase “Si presentado el segundo examen no obtiene el puntaje exigido, el funcionario será retirado de la carrera diplomática y consular y, por lo tanto, del servicio”.

Ahora, en relación con el literal f del artículo 32, norma que establece la concurrencia de dos calificaciones definitivas insatisfactorias durante el tiempo de servicio en cualquiera de las categorías del escalafón de la carrera diplomática y consular como causa de retiro del servicio, no se observa un exceso por parte del legislador extraordinario que comprometa el principio de estabilidad y el principio de mérito que fundamentan la carrera administrativa.

El artículo 125 de la Norma Superior consagra expresamente como causal de retiro del servicio la “calificación no satisfactoria el desempeño del empleo” y si en el caso que se estudia lo que el legislador ha hecho es supeditar el retiro del servicio a la concurrencia de dos calificaciones insatisfactorias, no se advierte una relación de contradicción entre la disposición constitucional y el desarrollo que el legislador ha hecho de ella en el ámbito de la carrera diplomática y consular.

Adviértase que cuando la Constitución refiere la procedencia del retiro del servicio por calificación insatisfactoria del desempeño en el empleo, no alude el número de oportunidades en que el funcionario ha de ser evaluado para que se produzca ese efecto jurídico. Entonces, si el constituyente no se ha pronunciado sobre ese punto sino que se ha limitado a referir la circunstancia que debe concurrir y su consecuencia, la reglamentación de esa materia hace parte de la órbita del legislador. Es éste el que, al desplegar su capacidad configuradora por vía de la expedición de la ley, está llamado a precisar esas circunstancias.

Ante ello, si el legislador ha supeditado el retiro a la concurrencia de dos calificaciones insatisfactorias, de ninguna manera ha incurrido en vulneración de precepto constitucional alguno y ello aun en el evento que tales calificaciones se produzcan en relación con el desempeño en cualquiera de las categorías del escalafón de la carrera.

Adviértase que el retiro del servicio es una de las etapas de la carrera diplomática y consular y el Gobierno Nacional se encontraba facultado para regularla de la misma manera en que lo estaba para hacerlo en relación con todas las demás etapas de aquélla.

De acuerdo con esto, se declarará la exequibilidad del literal f del artículo 32 del Decreto 274 de 2000.

4. Nombramientos en provisionalidad.

Los artículos 60 y 61 del Decreto 274 de 2000 regulan los nombramientos en provisionalidad al interior de la carrera administrativa y consular. El primero de ellos establece la naturaleza de la provisionalidad y el segundo determina las condiciones básicas que la regulan y tanto aquél como éste han sido demandados.

Los demandantes advierten que con esa regulación se desconoce la carrera diplomática y consular como regla general pues se propicia que personas ajenas a ella accedan con tan solo acreditar la experiencia requerida para el ejercicio del cargo en tanto que los funcionarios de carrera deben hacerlo por concurso de méritos.

La Corte advierte que en el artículo 60 la invocación del principio de especialidad se hace para permitir el nombramiento en cargos de la carrera diplomática y consular de personas que no pertenecen a ella y que a ello se remite la naturaleza de los nombramientos en provisionalidad. En cuanto a esto hay que indicar que la provisionalidad es una situación jurídica especial que hace parte de cualquier carrera administrativa pues en muchas ocasiones la urgencia en la prestación del servicio impone la realización de nombramientos de carácter transitorio hasta tanto se surten los procedimientos necesarios para realizar los nombramientos en período de prueba o en propiedad. Si ello es así, no se advierten motivos para declarar inexequible una norma que se ha limitado a permitir tales nombramientos previendo una solución precisamente para ese tipo de situaciones.

En el artículo 60 no se advierte contrariedad con norma alguna de la Carta Política pues la determinación de la naturaleza de los nombramientos en provisionalidad se liga a la imposibilidad de realizar nombramientos por aplicación de leyes vigentes. De ello se sigue que los cuestionamientos de constitucionalidad contra tal norma son infundados en tanto remiten al legislador la determinación de las circunstancias en las cuales se realizarán los nombramientos en provisionalidad. Por manera que los juicios de constitucionalidad procederán, en su momento, contra las normas que detallen los supuestos de hecho que permitan ese tipo de nominaciones.

De otro lado, el artículo 61 del Decreto 274 de 2000 desarrolla las condiciones básicas para la realización de nombramientos en propiedad, indicando qué requisitos se deben cumplir, la duración del servicio en el exterior de los funcionarios nombrados en provisionalidad, la aplicación a ellos de beneficios laborales por traslado y de las condiciones de seguridad social referidas en los artículos 63 a 68 de ese decreto y el derecho a dos meses de plazo para hacer dejación del cargo cuando sean los funcionarios así nombrados sean desvinculados del servicio.

Ante ello, la Corte advierte que ni con los requisitos implementados en el literal a, ni con la fijación del plazo para hacer dejación del cargo se está desconociendo la Carta Política pues nada más natural que el legislador extraordinario, en ejercicio de facultades legítimamente concedidas, especifique los requisitos necesarios para realizar nombramientos en esa situación administrativa excepcional que es la provisionalidad y que regule el plazo para que quienes han sido nombrados en esas condiciones hagan dejación del cargo pues se trata de cargos que se ejercen en el exterior.

No obstante, la Corte advierte que el literal b del decreto demandado impone varias consideraciones. En efecto, en relación con la extensión hasta por cuatro años del servicio en el exterior de un funcionario nombrado en provisionalidad, la Corte considera que con la sola fijación del término allí referido no se incurre en desconocimiento del articulado de la Carta Política. Sin embargo, la citada norma es coherente con la Constitución si se considera que el lapso en ella establecido es máximo pues debe entenderse que él está determinado por el tiempo requerido para la realización de un nombramiento ateniéndose a las reglas de la carrera diplomática y consular.

De este modo, el ejercicio en el servicio exterior de un cargo en provisionalidad debe prolongarse por el tiempo necesario para que, de acuerdo con ese régimen de carrera, éste sea desempeñado por una persona que se ha sometido a todo el proceso de selección previo al ingreso o por un funcionario de libre nombramiento y remoción, si el cargo es de esa naturaleza. Pero ese lapso será de cuatro años sólo en situaciones excepcionales que hayan dilatado el proceso de selección o la designación en un cargo de libre nombramiento y remoción y que hayan propiciado que esa situación de interinidad en el servicio exterior se prolongue de esa manera. Esto es así por cuanto los altos intereses públicos implícitos en el servicio exterior imponen que la designación del personal que lo preste se haga respetando la regla general de la carrera establecida en el artículo 125 constitucional y el régimen establecido, de acuerdo con ella, por el Decreto 274 de 2000.

Con esta interpretación se racionaliza la duración de los nombramientos en provisionalidad pues se les impone un límite que impide que gracias a ello se desconozca el régimen de carrera y se instaure la excepción como regla general. Además, se evita que la norma cree una situación indefinida no reglada específicamente y genere una discrecionalidad que permita el desconocimiento del régimen de carrera. Cuando se trata de nombramientos en provisionalidad, el legislador no puede desconocer la naturaleza de los cargos de carrera de tal manera que por vía de ese tipo de designaciones se habilite la extensión de cargos de libre nombramiento hasta límites contrarios a su naturaleza.

Ahora, en relación con la parte final del literal b del artículo 61, la Corte advierte que en ella se está generando una situación de incertidumbre pues se está introduciendo una circunstancia no precisada, no definida, cuya ambigüedad y generalidad podría dar lugar a que se extienda a un término indefinido e intolerable la provisionalidad con lo cual se terminaría desconociendo el régimen de carrera. Se genera así una facultad excesiva que es la de prolongar indefinidamente una situación de provisionalidad.

Con esta facultad se puede llegar a desconocer la naturaleza de los nombramientos en provisionalidad pues la referencia que se hace al hecho de que tales nombramientos puedan hacerse hasta por cuatro años, más la posibilidad de su prolongación según calificación de la comisión de personal de la carrera diplomática y consular, permitiría que en la práctica cargos de carrera se regulen por la lógica de los cargos de libre nombramiento y remoción.

La Corte declarará exequibles los artículos 60 y 61 del Decreto 274 de 2000, excepción hecha de la expresión “salvo circunstancia de especial naturaleza calificada en cada caso por la comisión de personal de la carrera diplomática y consular” contenida en el literal b del artículo 61. La exequibilidad de la primera parte de este literal se sujetará a que el plazo de cuatro años allí indicado se entienda como máximo.

Finalmente, el literal c del artículo 61 indica que a los funcionarios nombrados en provisionalidad se les aplicarán los beneficios laborales por traslado contemplados en el artículo 62 y las condiciones de seguridad social y de liquidación de pagos laborales a que aluden los artículos 63 a 68 de ese decreto. En cuanto a esto hay que tener en cuenta que la aplicación de estas últimas condiciones a tales funcionarios no será posible debido a la inexequibilidad que se declarará en relación con los artículos 63 a 67, de acuerdo con lo expuesto en precedencia. De ese modo, este pronunciamiento hará inaplicable esa previsión del Gobierno Nacional en razón de los efectos de la declaratoria de inconstitucionalidad por la que se optará en relación con tales normas.

5. Nombramiento o comisión en cargos de categoría inferior de funcionarios escalafonados en cargos de categoría superior.

En este punto considera la Corte los cargos de inexequibilidad formulados contra el aparte del parágrafo del artículo 12; el aparte final del parágrafo del artículo 51; los apartes del literal a, literal f y del parágrafo del artículo 53 y el literal e del artículo 62. Manifiestan los demandantes que los apartes cuestionados desconocen los derechos laborales de los servidores públicos en cuanto permiten que los funcionarios laboren en condiciones inferiores a las adquiridas con base en sus méritos y experiencia.

En relación con el aparte demandado del parágrafo del artículo 12 hay que indicar que él hace parte de una norma en la que se establecen equivalencias entre los cargos en el servicio exterior de la carrera diplomática y consular y los cargos en planta interna y en la que se estipula que quienes se hallen escalafonados en la categoría de embajador sólo podrán ser designados en planta interna en un cargo equivalente a su categoría o en otro inmediatamente inferior. Por otra parte, el literal e artículo 62 consagra un beneficio de vivienda para los embajadores que fueren designados cónsules o en comisión para situaciones especiales en un cargo inmediatamente inferior en el escalafón de la carrera.

La primera disposición debe entenderse en el contexto de la alternación entre el servicio en planta interna y el servicio en planta externa, alternación que se explica como un desarrollo de los principios de eficiencia y especialidad. Ante ello, el aparte demandado lo que hace es impedir que quien se halle escalafonado en planta externa en el cargo de embajador sea designado en planta interna en un cargo ajeno a la investidura que ostenta y por ello se estipula que sólo puede haber lugar a una designación en un cargo de su equivalente o inmediatamente inferior.

De este modo, la necesidad de dar cumplimiento a los lapsos de alternación es lo que explica que se realicen designaciones de esa naturaleza, pero de todas maneras quien se encuentre escalafonado como embajador cuenta con la garantía de que en caso de no poder ser designado en planta interna en el mismo cargo, por necesidades del servicio y en razón de la alternación referida, sólo podrá ser designado en el cargo inmediatamente inferior y no en otro. Puede advertirse, entonces, que es la necesidad de dar cumplimiento a la alternación como institución inherente a la carrera diplomática y consular la que explica que en ocasiones se hagan designaciones de personal de planta externa en planta interna en un cargo inmediatamente inferior a aquel en que se encuentra escalafonado. Si ello es así, la Corte no advierte que resulten contrarios a la Carta ni el parágrafo del artículo 12, ni el literal e del artículo 62.

En relación con el aparte demandado del parágrafo del artículo 51, la Corte encuentra que de acuerdo con él, en los casos de designación de funcionarios de la carrera diplomática y consular en cargos de libre nombramiento y remoción en cargos en el Ministerio de Relaciones Exteriores o en otras dependencias de la administración pública correspondiente a una categoría inferior en el escalafón, aquéllos conservarán el nivel de asignación básica del nivel al que pertenecen.

En este caso se advierte que el funcionario conserva sus derechos de carrera y su nivel de asignación y que como quiera que la designación que se le hace es en un cargo de libre nombramiento y remoción, se encuentra en la facultad de aceptarla o rechazarla, luego de realizar su propia evaluación sobre las bondades y limitaciones de la designación. Además, se entiende que la comisión para desempeñar cargos de libre nombramiento y remoción inferiores a aquellos en que se está escalafonado en la carrera diplomática y consular será de naturaleza excepcional y se limitará a aquellos casos en que por motivos extraordinarios tales designaciones no pueden recaer en funcionarios de cargos inferiores o incluso en personas ajenas a la carrera. Si ello es así tampoco se advierte contrariedad alguna con la Carta Política pues no se está propiciando la vulneración de los derechos adquiridos como servidores públicos.

En relación con los apartes demandados del artículo 53 del Decreto 274 de 2000, es de anotar que esta norma regula la procedencia y los fines de la comisión para situaciones especiales en la carrera diplomática y consular y que los apartes demandados tienen que ver con la comisión en cargos inferiores, el no reconocimiento de viáticos y pasajes cuando se otorgue comisión para presentación de exámenes de idoneidad para ascenso y con la conservación del nivel de asignación básica correspondiente al cargo de planta externa de quien ha sido comisionado en un cargo inferior en planta interna.

En relación con el aparte del literal a y con el inciso final del parágrafo primero, la Corte se remite a lo expuesto en precedencia: la comisión en planta interna de funcionarios que se encuentran en planta externa se explica en razón de la alternación como institución inherente al servicio exterior y ello explica que sea posible designar en un cargo inferior a quien en planta externa ocupa un cargo superior. De allí porque la facultad de designación, en esas condiciones, en un cargo inferior no tenga por qué reputarse inconstitucional.

Ahora, en cuanto al hecho de que no se le reconozcan ni viáticos ni pasajes a los funcionarios escalafonados en la carrera diplomática y consular a los que se les otorga comisión para presentar los exámenes de idoneidad profesional para ascender, hay que advertir que ello se explica en razón del carácter personal de la gestión a adelantar por parte del funcionario, situación que no tiene por qué generar cargas para la administración. Es claro que a ningún servidor público se le puede negar la oportunidad de participar en un concurso para lograr un ascenso y, en consecuencia, un mejoramiento de sus condiciones laborales, pero el reconocimiento de esa oportunidad no puede llevar a que el Estado deba hacerse cargo de los costos implícitos en la participación en un concurso para ascenso pues éstos deben ser cubiertos por quien alienta esa expectativa de un mejoramiento laboral.

Entonces, de acuerdo con lo expuesto, la Corte declarará la exequibilidad del aparte demandado del parágrafo del artículo 12, del literal e del artículo 62, del aparte demandado del parágrafo del artículo 51 y de los apartes demandados de los literales a y f del parágrafo primero del artículo 53.

6. Otras disposiciones demandadas.

El aparte demandado del parágrafo segundo del artículo 22 dispone que la lista de elegibles estará vigente hasta el nuevo concurso y que quienes se encontraban en ella podrán participar en éste. En relación con esa norma se afirma que se discrimina al someter a nuevo concurso a quienes hacían parte de la anterior lista de elegibles.

Esta percepción es equivocada pues en todo concurso la lista de elegibles tiene un determinado período de vigencia y quienes de ella hacen parte tienen derecho a ser nombrados en los cargos que queden vacantes durante ese lapso. Pero si el período de vigencia de la lista de elegibles se vence, se impone convocar un nuevo concurso para cubrir las vacantes que luego se presenten y en relación con él todos los aspirantes se encuentran en condiciones de igualdad. Por ello la norma apunta a destacar que nada se opone a que vuelvan a participar en un nuevo concurso aquellas personas que habiendo hecho parte de la lista de elegibles no fueron nombradas hasta la convocatoria de aquél. No hay motivos, entonces, para afirmar su inexequibilidad.

El artículo 27, en los apartes demandados, exige que para ascender de categoría el secretario debe reunir tres años después de aprobado el período de prueba, el ministro consejero cuatro años y el ministro plenipotenciario cinco años. Frente a ello se dice que el legislador no puede a su arbitrio aumentar el tiempo de servicio para ascender en la carrera y propiciar nombramientos en provisionalidad.

Al respecto, la Corte considera que si el Gobierno Nacional, procediendo como legislador extraordinario, se encontraba habilitado para regular el servicio exterior y la carrera diplomática y consular, también lo estaba para introducir modificaciones a las exigencias relacionadas con la experiencia requerida para acceder a determinados cargos. Que haya aumentado o disminuido los años de experiencia requeridos para ese efecto en relación con la anterior normatividad que regulaba la materia no constituye, en manera alguna, argumento suficiente para afirmar su inconstitucionalidad.

El artículo 28, en el aparte demandado, establece que los cursos de capacitación serán programados y realizados por el consejo académico de la academia diplomática en jornadas no hábiles. En el mismo sentido, el literal g el artículo 81 prohíbe a los funcionarios del servicio exterior adelantar estudios en el país donde estuvieren destinados excepto si las clases no coinciden con la jornada laboral de trabajo. Con respecto a la primera norma se dice que en otros regímenes sí se permite adelantar estudios en horas hábiles y que, en consecuencia, se está ante una exigencia improcedente. Y en relación con la segunda se afirma que se coarta el derecho a capacitarse que tienen los funcionarios de la carrera diplomática y consular.

Frente a ello la Corte debe decir: la Constitución le ha dado una especial importancia al servicio exterior y de allí la necesidad de fortalecerlo y profesionalizarlo. Además, la especificidad técnica y la particular naturaleza de ese servicio explican muchas de las diferencias que puedan advertirse entre la carrera diplomática y consular y otros regímenes de carrera administrativa. En ese marco debe entenderse la postura que se asume en el Decreto 274 de 2000 cuando, por una parte, implementa mecanismos encaminados a capacitar a sus servidores —piénsese, por ejemplo, en las tareas encomendadas al consejo académico de la academia diplomática— pero, por otra, implementa un régimen más exigente al establecer que los cursos de capacitación programados y realizados por ese consejo se cumplan en horas no hábiles y como al prohibir que los funcionarios adelanten en horas hábiles estudios en el país donde estuvieren destinados.

Nótese que las citadas normas no desconocen el derecho a capacitarse a los funcionarios de la carrera diplomática y consular y ello no ocurre ni en relación con aquellos que están adscritos a la planta interna ni tampoco con los vinculados a la planta externa. Todo lo contrario, el Decreto 274 fomenta ese tipo de estudios y una muestra de ello es la implementación de un órgano que, como el consejo académico, tiene una órbita funcional directamente relacionada con la excelencia docente e investigativa de la academia diplomática. Lo que ocurre es que se impone un sano equilibrio entre el fomento de esa excelencia docente e investigativa y la adecuada prestación del servicio exterior y una de las expresiones de ello es precisamente la promoción de estudios de formación y capacitación, tanto interna como externamente, pero por fuera de las horas laborales para no entorpecer la prestación del servicio. Si esto es así, no se advierten motivos para afirmar la inexequibilidad del artículo 28 y del literal g del artículo 81.

El aparte demandado del literal d del artículo 29 dispone que los temas, clase de prueba, metodología, procedimiento, práctica y calificación del examen de idoneidad profesional para ascenso se determinarán mediante resolución ministerial. Y el literal b del artículo 32 establece que la metodología y el procedimiento para realizar el desempeño de los funcionarios se establecerá mediante resolución ministerial con base en la propuesta que le hiciere la comisión de personal. En relación con esas normas se afirma que son inconstitucionales por cuanto esos espacios de regulación son privativos de la ley y no puede abordarlos el Gobierno Nacional gracias a una ley de facultades y por medio de un decreto extraordinario como el 274 de 2000.

Ante ello hay que decir que es cierto que el artículo 125 de la Carta hace previsiones expresas sobre el ascenso como una de las etapas de la carrera administrativa indicando que “El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidad de los aspirantes”. Sin embargo, para la Corte es claro que de esa disposición no se sigue que la ley sea la única habilitada para regular absolutamente todo lo relacionado con el concurso para ascenso. El Gobierno Nacional, obrando como legislador extraordinario, al regular el servicio exterior y la carrera diplomática y consular, emitió disposiciones generales, desarrolló las diversas etapas de la carrera y expidió disposiciones finales y sobre régimen disciplinario. Pero situaciones tan puntuales como las referidas en el artículo 29 y relacionadas con un ámbito tan particular y específico como el servicio exterior no tienen por qué ser privativas del legislador pues nada se opone a que ellas sean establecidas mediante una resolución ministerial. Ante ello, no puede decirse que ha existido violación de la reserva legal que en materia de carrera administrativa consagra la Carta. Por el contrario, los ámbitos que se relegan al ámbito de las resoluciones ministeriales son completamente congruentes con su naturaleza. De acuerdo con esto, se declarará la exequibilidad de los apartes demandados de los artículos 29 y 32.

De otro lado, el artículo 55 dispone que las condiciones para el otorgamiento de las comisiones referidas en el Decreto 274 de 2000 se regularán mediante otro decreto expedido por el Gobierno Nacional, disposición ante la que se afirma su inconstitucionalidad bajo el argumento de que las comisiones ya están reguladas y que con ella se abre posibilidad de disposiciones innecesarias. El cargo planteado carece de fundamento pues que el actor estime innecesaria la reglamentación de las comisiones desarrolladas en un decreto extraordinario, postura por demás equívoca, constituye más el planteamiento de un criterio fruto de la personal valoración de la disposición acusada que consecuencia de una efectiva contrariedad entre ese artículo y la Carta Política.

Por otra parte, el parágrafo segundo del artículo 57 dispone que el tiempo de comisión de estudios superior a tres meses no se computará como de servicio activo para el lapso de la frecuencia de alteración en planta interna. Uno de los actores afirma que ese es un tratamiento discriminatorio si se tiene en cuenta que la comisión de estudios puede ser hasta por tres años pero que de ellos sólo se computan tres meses de servicio activo.

Con respecto a este punto la Corte debe advertir que el tratamiento dado por el artículo 57 del Decreto 274 de 2000 a la comisión de estudios tiene un efecto restringido ya que sólo se tienen en cuenta tres meses pero para efectos de la alternación entre los cargos de planta interna y los cargos de planta externa pues la norma no dice que no se ha de computar como servicio activo el tiempo por el que se prolongue la comisión de estudios. Esto se explica por la particular naturaleza de la carrera diplomática y consular pues la prestación del servicio exterior requiere de la existencia de una planta interna y de una planta externa y ello impone la necesidad de alternar al personal que presta su servicio en ellas.

Esa particular naturaleza le da sentido a la disposición cuestionada pues la comisión de estudios, si bien no suspende para ningún efecto la prestación del servicio, sí impone distinciones frente a la alternación entre los cargos de planta interna y externa. Se está, entonces, ante una norma que constituye el ejercicio legítimo del Gobierno Nacional como legislador extraordinario y cuyo alcance se explica en virtud de la específica naturaleza del servicio exterior, situación ante la que no hay lugar a la declaratoria de inexequibilidad que se pretende.

El artículo 59 dispone que para que un funcionario de la carrera diplomática pueda ser comisionado como jefe de una misión diplomática debe estar escalafonado al menos como ministro consejero. El demandante que cuestiona la constitucionalidad de esa norma afirma que ella tiende a desvirtuar el régimen de carrera y que apunta a cubrir con funcionarios de libre nombramiento y remoción la carencia de personal para esas categorías.

En torno a este cargo hay que indicar que los jefes de misiones diplomáticas son agentes directos del Presidente de la República en cuanto Jefe del Estado y concurren a la prestación de una función de elevada importancia cual es la de dirigir las relaciones internacionales. Se trata de funcionarios de una indudable vocación política que se hallan orientados a la afirmación de la soberanía nacional del Estado colombiano en sus relaciones con otros Estados.

Pues bien, ese contexto de dirección política en el concierto internacional impone que quienes oficien como jefes de misiones diplomáticas sean personas de un alto perfil profesional, expertas en el manejo de las relaciones interestatales y de allí por qué el legislador extraordinario se haya preocupado por exigir que en ellos, cuando se trata de funcionarios de la carrera diplomática y consular, concurra una especial cualificación que les haya permitido al menos acceder al cargo de ministro consejero. Esta disposición no apunta, como lo cree el actor, a incrementar el ámbito de los nombramientos en provisionalidad sino a asegurar que los altos intereses estatales que están en juego en el concierto internacional se confíen a personal con la aptitud profesional requerida.

No se trata, entonces, de una exigencia gratuita sino de un legítimo condicionamiento impuesto por la ley para el ejercicio de una alta investidura, razón suficiente para afirmar la constitucionalidad de la norma que la impone.

Finalmente, el literal d del artículo 95 establece que a los funcionarios que hubieren cumplido en planta interna las dos terceras partes del último tiempo servido en el exterior se les aplicará un lapso de alternación en planta interna de 18 meses y que a los que han permanecido en planta externa dos años o más se los podrá designar en planta interna. Frente a esta norma se afirma que aplica un lapso de alternación interna de 18 meses y no de tres años y un lapso de alternación externa de 2 años y no de cuatro y que con ello se incurre en discriminaciones injustificadas.

El artículo 95, del que hace parte el literal demandado, establece un régimen de transición entre el anterior régimen de carrera diplomática y consular y el adoptado por el Decreto 274. En él se hacen previsiones relacionadas tanto con quienes se encontraban en planta interna al tiempo de la entrada en vigencia del nuevo régimen, como con quienes para entonces se encontraban en planta externa. Como se sabe, lo normal de un régimen de transición es que cause inconformismo con quienes se sienten afectados y la actitud asumida por los demandantes es una muestra de ello pues mientras para uno de ellos se ha discriminado a los funcionarios de planta interna, para otro se ha discriminado a los funcionarios de planta externa.

Ante ello hay que decir que hace parte del Gobierno Nacional, como legislador extraordinario, precisar las condiciones en que debe operar el cambio de régimen y las circunstancias que se han de tener en cuenta en puntos como los años de experiencia requeridos para ascender en la carrera o como el tiempo necesario para que opere la alternación entre los funcionarios de planta interna y externa. El manejo técnico de la alternación en el servicio exterior impone que ante un cambio de régimen de carrera como el propiciado por el Decreto 274 se opte por decisiones como la plasmada en el literal d del artículo 95 ya citado y que ella produzca efectos que contraríen a los funcionarios que aspiraban a mantenerse por más tiempo en la planta en que se encontraban o aspiraban a un cambio en un lapso menor al establecido en ese literal. Pero estas situaciones recaen sobre la particular conveniencia o inconveniencia de una disposición y no sobre su relación de disparidad con la Carta, motivo que basta para declarar la constitucionalidad de la disposición demandada.

Decisión

Con fundamento en las consideraciones expuestas, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

1. Declárase EXEQUIBLE el Decreto 274 de 2000 en cuanto no excedió las facultades conferidas al Presidente de la República por el numeral 6º del artículo 1º de la Ley 573 de 2000, con excepción de la frase “salvo las particularidades contempladas en este decreto” contenida en el artículo 63, los parágrafos 2º, 3º y 4º del mismo artículo y los artículos 64, 65, 66 y 67, los que se declaran INEXEQUIBLES.

2. Declárase EXEQUIBLE el literal f del artículo 6º del Decreto 274 de 2000.

3. Declárase INEXEQUIBLE el literal k del artículo 6º del Decreto 274 de 2000.

4. Declárase EXEQUIBLE el parágrafo primero del artículo 6º del Decreto 274 de 2000, con excepción de la expresión “a medida que se presenten las vacantes” que se declara INEXEQUIBLE.

Es EXEQUIBLE la expresión “se mantendrá en la parte externa un 20% del total de cargos de embajador con el fin de designar en dichos cargos a funcionarios de la carrera diplomática y consular” en cuanto se entienda que dicho porcentaje constituye un límite mínimo.

5. Declárase EXEQUIBLE el artículo 31 del Decreto 274 de 2000, con excepción del numeral 2º, el que se declara INEXEQUIBLE.

6. Declárase INEXEQUIBLE la frase “Si presentado el segundo examen no obtuviere el puntaje exigido, el funcionario será retirado de la carrera diplomática y consular y, por lo tanto del servicio” contenida en el artículo 30 del Decreto 274 de 2000.

7. Declárase EXEQUIBLE el literal f del artículo 32 del Decreto 274 de 2000.

8. Declárase EXEQUIBLE el artículo 60 del Decreto 274 de 2000.

9. Declárase EXEQUIBLE el artículo 61 del Decreto 274 de 2000, con excepción de la expresión “salvo circunstancia de especial naturaleza calificada en cada caso por la comisión de personal de la carrera diplomática y consular” contenida en el literal b, la que se declara INEXEQUIBLE.

Es EXEQUIBLE la expresión “no excederá de cuatro años” en cuanto se entienda que se trata de un término máximo y que no exime a la administración de agotar todos los procedimientos necesarios para proveer el cargo de acuerdo con el régimen de la carrera diplomática y consular.

10. Decláranse EXEQUIBLES el aparte demandado del parágrafo del artículo 12, el literal e del artículo 62, el aparte demandado del parágrafo del artículo 51, los apartes demandados de los literales a, f y del parágrafo del artículo 53, el aparte demandado del parágrafo segundo del artículo 22, los apartes demandados del artículo 27, el aparte demandado del artículo 28, el literal g del artículo 81, el aparte demandado del literal d del artículo 29, el literal b del artículo 32, el artículo 55, el parágrafo segundo del artículo 57, el artículo 59 y el literal d del artículo 95.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional, cúmplase y archívese el expediente».

(Sentencia C-292 de marzo 16 de 2001. Magistrado Ponente: Dr. Jaime Córdoba Triviño).

SALVAMENTO DE VOTO

Respetuosamente, nos permitimos salvar el voto respecto de la decisión adoptada por la Corte en la sentencia C-292 de marzo 16 de 2001, con ponencia del magistrado Jaime Córdoba Triviño, en cuanto declaró exequible el parágrafo primero del artículo 6º del Decreto 274 de 2000, por las razones que a continuación exponemos.

1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 125 del Estatuto Supremo:

“Los empleos de los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Los funcionarios cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley serán nombrados por concurso público. El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes”.

Es éste uno de los cambios constitucionales de mayor trascendencia en cuanto se refiere al sistema de elección y nombramiento de los servidores públicos, pues a partir de la Constitución del 91 la regla general es que los empleos de todos los órganos y entidades del Estado son de carrera y la excepción, la constituyen los cargos de libre nombramiento y remoción, los de concurso público y los de elección popular. Así las cosas es el mérito, la capacidad e idoneidad de los aspirantes y sus condiciones morales, las que fundamentan el nombramiento en la carrera.

La carrera administrativa ha sido definida por el legislador, como un sistema técnico de administración de personal que tiene por objeto garantizar la eficiencia de la administración pública y ofrecer a todos los colombianos igualdad de oportunidades para el acceso al servicio público, la capacitación, la estabilidad en sus empleos y la posibilidad de ascender en la carrera, conforme a las disposiciones que establezca la ley.

Por otra parte, en el artículo 189-2 de la Constitución, se consagra:

“Corresponde al Presidente de la República como jefe de Estado, jefe del gobierno y suprema autoridad administrativa.

2. Dirigir las relaciones internacionales. Nombrar a los agentes diplomáticos y consulares, recibir a los agentes respectivos y celebrar con otros Estados y entidades de derecho internacional tratados o convenios que se someterán a la aprobación del Congreso”.

En consecuencia, la designación de los embajadores y cónsules es función privativa del Presidente de la República (C.P., art. 189-2). Sin embargo, el constituyente no señaló la calidad de tales empleos, esto es, si son de carrera o de libre nombramiento y remoción, como sí lo hizo por ejemplo, en relación con los ministros del despacho y los directores de los departamentos administrativos, al facultar al Presidente para nombrarlos y removerlos “libremente” (C.P., art. 189-1); y los agentes del gobierno enunciados, quienes pueden ser nombrados y separados “libremente” por el gobierno (C.P., art. 189-13), que constituyen una excepción a la regla general.

No estando los agentes diplomáticos y consulares expresamente exceptuados de la regla general del artículo 125, forzosamente, hay que incluirlos dentro de la regla general de cargos de cartera. Esta la razón para que consideremos que tales empleos deben formar parte del escalafón de la carrera diplomática y consular, pues es éste el sistema general de nombramiento de los empleos del Estado implantado por el constituyente. La pertenencia a la carrera es entonces, un imperativo constitucional de obligatorio cumplimiento.

No obstante lo anterior, el legislador en el parágrafo primero del artículo 6º del Decreto 274 de 2000, cataloga los empleos de embajador y cónsul general central como de libre nombramiento y remoción, y a renglón seguido dispone: “Sin embargo, se mantendrá en la planta externa un 20% del total de cargos de embajador con el fin de designar dichos cargos a funcionarios de la carrera diplomática y consular, a medida que se presenten las vacantes”.

Quiere esto significar que el cargo de embajador puede ser, a la vez, de libre nombramiento y remoción y de carrera. Nada más violatorio de la Constitución, concretamente de lo dispuesto en los artículos 125 superior, 13, 40-7 que establecen la carrera administrativa, el principio de igualdad, el derecho de acceso a los cargos públicos y los demás principios que rigen la función pública. Veamos:

Los embajadores, como lo expresamos en la Sala son agentes del Estado y actúan en representación del mismo, como sujeto de derecho internacional y no como alguien afirmó que representan al Presidente de la República.

Las funciones que a los embajadores les compete cumplir están consagradas en la Convención de Viena sobre las relaciones diplomáticas (art. 3º num. 1º), aprobada por Colombia mediante la Ley 6ª de 1972, y permiten demostrar que tales funcionarios actúan en nombre y representación del Estado correspondiente y no del Presidente. Veamos:

“a) Representar al Estado acreditante ante el Estado receptor; b) Proteger en el Estado receptor los intereses del Estado acreditante y los de sus nacionales, dentro de los límites permitidos por el derecho internacional; c) Negociar con el gobierno del Estado receptor; d) Enterarse por todos los medios lícitos de las condiciones y de la evolución de los acontecimientos en el Estado receptor e informar sobre ello al gobierno del Estado acreditante; e) Fomentar las relaciones amistosas y desarrollar las relaciones económicas, culturales y científicas entre el Estado acreditante y el Estado receptor”.

Disposición que guarda consonancia con lo dispuesto en el artículo 7º de la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados, en cuyo numeral 2º se establece quiénes representan a un Estado para efectos de la celebración de tratados:

“En virtud de sus funciones, y sin tener que presentar plenos poderes se considerará que representan a su Estado.

a) Los jefes de Estado, los jefes de gobierno y Ministros de Relaciones Exteriores, para la ejecución de todos los actos relativos a la celebración de un tratado;

b) Los jefes de misión diplomática, para la adopción del texto de un tratado entre el Estado acreditante y el Estado ante el cual se encuentran acreditados;

c) (...)”.

Los jefes de misión diplomática se dividen en tres clases, y la primera la componen los embajadores o nuncios acreditados ante los jefes de Estado, y otros jefes de misión de rango equivalente, tal como se lee en el artículo 14 Nº 1-a de la Convención de Viena sobre relaciones diplomáticas.

Ahora bien: si de acuerdo con la Constitución Política el sistema ordinario de nombramiento es el que se efectúa mediante la celebración de concurso, para calificar los méritos y calidades de los aspirantes, lo cual no ocurre cuando se trata de cargos de libre nombramiento y remoción, que son excepcionales, cómo aceptar que un mismo empleo tenga las dos calidades a la vez. Es ésta una clara y flagrante violación del principio de igualdad, sobre lo cual la Corte guardó silencio a pesar de ser tan evidente, pues es claro que quien desee ser Embajador por el sistema de carrera debe someterse a unos requisitos y condiciones más gravosos para acceder a él, que los que se exigen para quienes son nombrados por un acto legal y reglamentario, dictado con fundamento en la potestad discrecional del nominador.

Las facultades que se le concedieron al Presidente de la República para regular la carrera diplomática y consular no le permitían lesionar los derechos fundamentales de los aspirantes a ocupar el cargo de embajador, los que resultan desconocidos con la disposición acusada, por cuanto no es posible acceder a tal empleo en circunstancias y condiciones de igualdad.

Que los empleos diplomáticos sean distintos de los demás empleos públicos tan sólo autoriza al legislador para establecer un régimen especial y único de carrera aplicable a ellos, pero no para crear normas discriminatorias entre los empleados públicos, de manera que un mismo cargo para unos sea de carrera y para otros no. Es esta una burla al Estado de derecho que exige que la función pública se desarrolló en interés general y con fundamento en los principios de igualdad, eficacia, eficiencia, transparencia e imparcialidad. En consecuencia, si tales propósitos se desconocen se vulneran fines esenciales del Estado como el de garantizar y hacer efectivos los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución y la vigencia de un orden justo.

Pero aún si se admitiera, lo cual no compartimos, que los embajadores son agentes del gobierno, la Corte lesiona nuevamente el principio de igualdad al declarar exequible que solamente. un mínimo porcentaje, esto es, el 20% del total de los cargos de embajador, pueda ser desempeñado por funcionarios de carrera, pues la distribución equitativa, razonable y justa sería que la mitad de esos cargos fueran de carrera y la otra mitad de libre nombramiento y remoción. Aunque, repetimos, no aceptemos esa doble categoría.

El principio de igualdad, insistimos, se opone a que la ley al regular el mecanismo de ingreso a la función pública, establezca que un mismo cargo pueda ser de carrera y de libre nombramiento y remoción a la vez, y exija condiciones incompatibles y distintas para ocupar el mismo empleo, lo cual impide el ejercicio pleno e igualitario de derechos fundamentales.

2. No es cierto que los embajadores tengan que ser de libre nombramiento y remoción para que puedan cumplir o aplicar las directivas que en materia de política exterior señale el Presidente de la República, ya que la obligación de cumplir las órdenes o instrucciones del superior es idéntica tanto para los diplomáticos de libre nombramiento como para los de carrera, y por este aspecto no existe ninguna diferencia.

En el derecho constitucional moderno existe una tendencia a restringir la facultad omnímoda del monarca de la edad media en materia de relaciones internacionales y tal como lo señala B. Mirkine Guetzevicth, se obligó al monarca a que sus actos de derecho externo fueran ratificados o examinados por el representante del pueblo, por esta razón es que los tratados deben ser aprobados por el Congreso, que representa al pueblo; y por eso mismo, es que en las constituciones modernas, incluidas las constituciones socialistas, y es también el caso de la colombiana, existen capítulos enteros (C.N. cap. 8, tít. VIII), que someten las relaciones internacionales a unas reglas claras a las que no se puede sustraer el Presidente de la República, y que le quita la omnipotencia que tenía en esa materia. No sobra recordar que igual limitación existe en el artículo 9º de la Carta, que hace parte de los principios fundamentales de nuestra organización jurídica.

4. En cuanto a que los embajadores deben ser de libre nombramiento y remoción dado el grado de confianza que debe existir entre éste y el Presidente de la República, consideramos que este criterio no es válido y menos aún en un Estado pluralista. Hablar de confianza es un argumento propio de una concepción monárquica de nuestro Estado en el cual los ministros deben ser de la confianza absoluta del Presidente, como quien encarna la voluntad soberana, concepción que en la actualidad está superada. El depositario del poder es el pueblo y, por tanto, no es la confianza del Presidente la que está en juego sino la confianza de la Nación, pues el Presidente es apenas un órgano del Estado. Que mas confianza se puede exigir a un funcionario público encargado de manejar junto con el jefe del Estado las relaciones internacionales, que la que se deriva de su preparación, idoneidad y experiencia para cumplir sus funciones con eficiencia y eficacia, principios que rigen la función pública.

En un mundo en el que la globalización rige las relaciones internacionales lo más apropiado es que quienes se designen como agentes diplomáticos o consulares sean las personas que estén mejor preparadas intelectualmente y reúnan las demás condiciones necesarias para desempeñar sus funciones con calidad, eficiencia, honestidad y transparencia, pues en el manejo de las relaciones internacionales están comprometidos no solo los intereses del Estado sino también los de la sociedad en general.

Por estas razones, consideramos que la Corte ha debido declarar inexequible el parágrafo primero del artículo 6º del Decreto 274 de 2000.

Jaime Araújo Rentería—Rodrigo Escobar Gil.

SALVAMENTO DE VOTO

Con el debido respeto, presento las razones por las cuales salvo parcialmente el voto en el proceso de la referencia.

1. En concepto de la mayoría, el literal k del artículo 6º del Decreto 274 de 2000, en cuanto dispone que serán de libre nombramiento y remoción “aquellos empleos que posteriormente, sean creados y señalados en la nomenclatura con una denominación distinta a las antes mencionadas, pero que pertenezcan al ámbito de dirección o conducción institucional, o manejo y confianza”, establece condiciones de exclusión del régimen de carrera de manera imprecisa y abstracta, que tiene por efecto “convertir lo excepcional en regla”. Así mismo, consideran que se ha revestido “infundadamente al ejecutivo de facultades nominadoras indiscriminadas”, razón por la cual la disposición falta al principio de razón suficiente. Finalmente, que “nada se opone a que esa laxitud se aproveche luego para que cargos que hoy hacen parte la carrera diplomática y consular en el futuro puedan terminar como de libre nombramiento y remoción”.

2. El último argumento expuesto, parte de la idea de que el ejecutivo podría, apoyándose en la disposición declarada inconstitucional, violar el orden constitucional y legal vigente. Es decir, se parte de la mala fe de la administración. No es, por lo tanto, un argumento de carácter constitucional que pueda servir de fundamento para adoptar una decisión. En un Estado de Derecho, y Colombia lo es, siempre existirá la posibilidad de revisar judicialmente la actuación del ejecutivo. Máxime cuando, como se verá adelante, la norma establecía criterios materiales que permitían revisar la legalidad de la calificación de un cargo como de libre nombramiento y remoción.

3. Los otros dos defectos endilgados a la norma, revisten evidente interés jurídico. La posición de la mayoría tiene como idea básica que los cargos de libre nombramiento y remoción deben estar claramente definidos por el legislador. Ello se reúne bajo el concepto de especificidad.

El principio de especificidad tiene como fundamento que el régimen de carrera administrativa constituye la regla en lo que al manejo de personal estatal respecta. Sobre este aspecto, la jurisprudencia ha reiterado que el régimen de personal debe respetar la existencia de un gran número de cargos sometidos al sistema de carrera administrativa. De ahí que se entienda que los cargos excluidos de dicho régimen deben estar claramente definidos por el legislador.

Ello daría pie para pensar que el legislador goza de una amplia libertad para decidir cuáles son los cargos de carrera. Sin embargo, esta interpretación desconoce la propia posición de la Corte, pues ha reconocido que la exclusión de un cargo del régimen de carrera administrativa responde a la naturaleza del cargo, es decir, se ha acogido un criterio material. En la sentencia C-195 de 1994 (1) , que constituye la base de la jurisprudencia de la Corte en la materia (2) , la Corte sostuvo que:

(1) M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.

(2) Ver sentencias C-475 de 1999, C-506 de 1999, C-530 de 2000 y C-599 de 2000 entre otras.

“...no hay que olvidar que por su misma naturaleza, los empleos que son de libre nombramiento y remoción son aquellos que la Constitución establece y aquellos que determine la ley, (art. 125), siempre y cuando la función misma, en su desarrollo esencial, exija una confianza plena y total, o implique una decisión política. En estos casos el cabal desempeño de la labor asignada debe responder a las exigencias discrecionales del nominador y estar sometida a su permanente vigilancia y evaluación” (negrillas fuera del texto).

Nuestra posición —la existencia de condiciones materiales que definen la naturaleza de un cargo público como de libre nombramiento y remoción— tiene como corolario que el legislador no estaría en libertad para convertir un cargo que por su naturaleza es de libre nombramiento y remoción, en un cargo sometido al régimen de carrera. Quizás los ejemplos mas evidentes, sin que sean los únicos (3) , son los ministros del despacho y los jefes de departamentos administrativos. Por ejemplo: si la naturaleza del cargo de embajador exige una confianza plena, ¿podrá la ley, convertirlos en cargos de carrera? Desde luego que no.

(3) Ver sentencia C-599 de 2000.

4. La mayoría afirma que se está otorgando una “facultad nominadora indiscriminada” al ejecutivo, afectando el principio de razón suficiente. La norma no contempla una facultad de esta naturaleza. Por el contrario, está fijando un parámetro que deberá ser respetado cuando ejerza las facultades previstas en los numerales 14, 15 y 16 del artículo 189 de la Carta.

La creación, supresión o fusión de cargos o entidades, así como la modificación de su estructura, necesariamente supone la posibilidad de modificar la estructura de personal de una entidad estatal. Piénsese, por ejemplo, en la supresión de una entidad y el traslado de ciertas competencias a otra: ¿si la función requiere un cargo de libre nombramiento, pero la estructura de personal originaria no prevé el cargo, no se puede crear? Una respuesta negativa tendrá un impacto de proporciones inimaginables para el correcto funcionamiento de la administración pública. Sin embargo, la tesis de la mayoría conduce a sostener que el ejecutivo, en ejercicio de la facultad constitucional que le permite modificar la estructura de la administración de conformidad con la ley (C.P., art. 189), no puede crear cargos dé libre nombramiento y remoción distintos a los señalados en la disposición demandada.

5. En el ordenamiento jurídico colombiano, corresponde a la Constitución o a la ley, determinar el sistema de nombramiento de los funcionarios públicos (C.P., art. 125, inc. 2º). Con base en esta atribución, el Congreso puede elaborar parámetros que permitan delinear la naturaleza del cargo de libre nombramiento y remoción. En este orden de ideas, no siempre resulta necesario que el legislador establezca de antemano una lista taxativa de cargos excluidos del régimen de carrera.

La norma declarada inconstitucional tenía por finalidad, precisamente, establecer las condiciones materiales que permitieran identificar, dentro de la estructura del servicio exterior y la carrera diplomática y consular, aquellos cargos que reunían características que obligaban a tratarlos como de libre nombramiento y remoción. Las expresiones “que pertenezcan al ámbito de dirección o conducción institucional, o manejo y confianza”, que han sido tomadas de la jurisprudencia de esta corporación (4) , tienen como propósito establecer el ámbito funcional en el cual es necesario que el personal se integre a la administración bajo el esquema de libre nombramiento y remoción.

(4) Sentencia C-514 de 1994, reiterado en sentencia C-506 de 1999.

6. Podría afirmarse, en contra de la tesis sostenida en el salvamento, que si el sistema de nombramiento no ha sido determinado por la Constitución o la ley, el funcionario debe ser designado por concurso público (art. 125, inc. 2º de la Carta). También podría argumentarse que, si el régimen de nombramiento de los servidores públicos corresponde a la ley, el Presidente no puede tomar decisiones sobre la ubicación del empleo.

No obstante, en este caso existe un “sistema de nombramiento” creado legalmente, consistente en señalar criterios materiales para que el ejecutivo los utilice al hacer uso de la facultad de crear cargos. La norma sería inconstitucional, si los parámetros para definir la naturaleza del empleo no son suministrados por una ley (ley en sentido material) sino directamente por el Presidente de la República.

7. La tacha de imprecisión y abstracción que se hace respecto de las expresiones utilizadas carece de fundamento. La pertenencia a los ámbitos definidos en la disposición o la calidad de manejo y confianza pueden ser objeto de estudio, y en caso de que no corresponda a tales condiciones, la calificación podrá ser revisada judicialmente. De otra parte, si se tomaron las expresiones directamente de la jurisprudencia de esta corporación, la tacha deberá imputarse a la propia jurisprudencia. ¿Cómo exigir al legislador —ordinario o extraordinario— un grado de precisión que el intérprete de la Constitución no ofrece?

Si la mayoría considera que tales expresiones son insuficientes (por su propia “laxitud”), ha debido hacer las precisiones correspondientes, fijando criterios claros y puntuales, que orienten la labor del legislador. La actitud contraria, asumida en esta oportunidad, se convierte en factor de inseguridad jurídica, claramente contraria a los postulados de un Estado social de derecho.

Con la interpretación del salvamento se armonizan dos competencias constitucionales en materia de estructura de la administración pública: la del Congreso y el ejecutivo. Con la de la mayoría, se resta eficacia a la función del Presidente en esta materia.

Por las anteriores razones, considero que la Corte ha debido declarar exequible el literal k de artículo 6º del Decreto 274 de 2000.

Eduardo Montealegre Lynett.

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