Sentencia C-310 de mayo 3 de 2007 

CORTE CONSTITUCIONAL

SALA PLENA

Sentencia C-310 de 2007 

Ref.: expediente D-6512

Magistrado Ponente:

Dr. Nilson Pinilla Pinilla

Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 252 (parcial) del Código Sustantivo del Trabajo.

Demandante: Claudia Milena Díaz Ulloa

Bogotá, D.C., tres de mayo de dos mil siete.

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y legales y de los requisitos y trámite establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente

EXTRACTOS: «Sentencia

I. Antecedentes

En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad consagrada en los artículos 40-6 y 242-1 de la Constitución Política, la ciudadana Claudia Milena Díaz Ulloa presentó demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 252 (parcial) del Código Sustantivo del Trabajo.

Cumplidos los trámites constitucionales y legales propios de los procesos de constitucionalidad, la Corte Constitucional procede a decidir acerca de la demanda de la referencia.

II. Texto de la norma demandada

A continuación se transcribe el texto acusado del artículo 252 del Código Sustantivo del Trabajo:

“ART. 252.—Cesantía restringida.

(...).

2. Para la liquidación del auxilio de cesantía de los trabajadores del servicio doméstico solo se computará el salario que reciban en dinero”.

(...).

VI. Consideraciones de la Corte Constitucional

1. Competencia.

En virtud de lo dispuesto por el artículo 241-4 de la Constitución Política, la Corte Constitucional es competente para conocer de la presente acción de inconstitucionalidad.

2. Planteamiento del problema jurídico.

Corresponde a la Corte determinar si la disposición consagrada en el numeral 2º del artículo 252 del Código Sustantivo del Trabajo, de liquidar el auxilio de cesantía de los trabajadores del servicio doméstico solamente con base en la parte del salario que reciben en dinero, vulnera los artículos 13, 25 y 53 de la Constitución Política, que se señala como infringidos en el escrito de demanda.

Con tal fin, previamente efectuará algunas consideraciones sobre el salario y su protección constitucional e indicará en qué consiste el auxilio de cesantía y cual es su finalidad; analizará la situación particular de los trabajadores del servicio doméstico y recordará las subreglas jurisprudenciales en materia de igualdad laboral, para así finalmente establecer si la restricción prevista en la norma acusada se ajusta o no a los dictados del ordenamiento superior.

3. El salario y su protección constitucional. El salario en especie.

El salario constituye uno de los aspectos inmanentes del contrato de trabajo y, por ser nuclear en el derecho laboral, goza de la protección especial prevista en el artículo 25 de la Constitución, por el requerimiento de las “condiciones dignas y justas” en las que debe ser ejecutada toda labor subordinada.

Además, ostenta la condición de principio mínimo fundamental en materia laboral, según las voces del artículo 53 de la Carta, que se refiere a la “remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo”.

La definición de lo que es factor salarial corresponde a la forma como se desarrolla el vínculo laboral y no a la existencia de un texto legal o convencional que lo consagre o excluya como tal, pues todo aquello que recibe el trabajador como contraprestación directa de su servicio, sin importar su denominación, es salario (1) .

En esta materia, la realidad prima sobre las formalidades pactadas por los sujetos que intervienen en la relación laboral. “Por tanto, si determinado pago no es considerado salario, a pesar de que por sus características es retribución directa del servicio prestado, el juez laboral, una vez analizadas las circunstancias propias del caso, hará la declaración correspondiente” (2) .

Según la jurisprudencia (3) , la noción de salario comprende ámbitos adicionales al jurídico, “toda vez que la misma atañe a aspectos socioeconómicos y políticos, ya que se considera que la remuneración que recibe el trabajador no está comprendida, exclusivamente, por la retribución del servicio prestado al patrono (sic), sino también por ‘todos los beneficios, o contraprestaciones necesarios para atender sus necesidades personales y familiares y para asegurar una especial calidad de vida que le aseguren una existencia acorde con su dignidad humana’” (4) .

En este sentido, el salario “es un derecho que no se agota en la satisfacción de las necesidades de mera subsistencia biológica del individuo, pues debe permitir el ejercicio y realización de los valores y propósitos de vida individuales y su falta compromete el logro de las aspiraciones legítimas del grupo familiar que depende económicamente del trabajador” (5) .

También la Corte ha precisado que el salario y las prestaciones sociales son derechos subjetivos patrimoniales, “no solo porque son derechos adquiridos sino porque la Nueva Constitución se expidió precisamente con el fin de asegurar el trabajo dentro de un marco económico y social justo, caracterizándose al Estado como social de derecho, fundado entre otras cosas en el respeto al trabajo, teniendo como uno de sus fines esenciales la efectividad de los derechos dentro de los cuales está la remuneración y el pago oportuno. El salario y las prestaciones son remuneraciones protegidas constitucionalmente” (6) .

Por tal razón, el salario es irrenunciable “y no se puede ceder en todo en parte, a título gratuito ni oneroso pero sí puede servir de garantía hasta el límite y en los casos que determina la ley” (CST, art. 142).

En el ámbito del control concreto de constitucionalidad la jurisprudencia (7) ha manifestado que la retribución salarial está directamente relacionada con la satisfacción del derecho fundamental de las personas a la subsistencia, “reconocido por la Corte Constitucional como emanación de las garantías a la vida, a la salud, al trabajo, y a la seguridad social”. De ahí que la Corte en incontables providencias haya reivindicado el derecho al pago oportuno e íntegro del salario.

También la Corte ha reconocido la atribución del legislador, dentro de la libertad que tiene como conformador de la norma jurídica, para determinar los elementos de la retribución directa del servicio dentro de la relación laboral subordinada, esto es, lo que constituye salario, “lo cual le impide desconocer la primacía de la realidad sobre la forma y mudar arbitrariamente la naturaleza de las cosas, como sería quitarle la naturaleza de salario a lo que realmente tiene este carácter” (8) .

Es así como en ejercicio de esa facultad de configuración, el legislador ha fijado el alcance de la noción de salario en el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo modificado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, señalando que constituye salario no solo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, “cualquiera sea la forma o denominación que adopte” (9) . Excluye del concepto de salario, lo que recibe el trabajador “ocasionalmente y por mera liberalidad del empleador” (10) .

Se trata, como ha reconocido la jurisprudencia de esta corporación (11) , de lo que ingresa real y efectivamente al patrimonio del trabajador a título oneroso, como retribución periódica y habitual por la realización una actividad personal y subordinada.

De conformidad con la ley laboral, el empleador y el trabajador pueden convenir libremente el salario en sus diversas modalidades, como por unidad de tiempo, por obra, o a destajo y por tarea, etc., “pero siempre respetando el salario mínimo legal o el fijado en las convenciones colectivas y fallos arbitrales” (CST, art. 132).

El salario puede consistir en la entrega de determinada suma de dinero, acordada por las partes o señalada por la ley o también estar compuesta por una parte en dinero y otra, nunca mayoritaria, de cierta clase de bienes que es a lo que se denomina “salario en especie”, tal como lo dispone el artículo 129 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por la Ley 50 de 1990, artículo 16:

“ART. 129.— Salario en especie:

1. Constituye salario en especie toda aquella parte de la remuneración ordinaria y permanente que reciba el trabajador como contraprestación directa del servicio, tales como la alimentación, habitación o vestuario que el empleador suministra al trabajador o a su familia, salvo la estipulación prevista en el artículo 15 de esta ley (12) .

2. El salario en especie debe valorarse expresamente en todo contrato de trabajo. A falta de estipulación o de acuerdo sobre su valor real se estimará pericialmente, sin que pueda llegar a constituir y conformar más del 50% de la totalidad del salario.

3. No obstante, cuando un trabajador devengue el salario mínimo legal, el valor por concepto de salario en especie no podrá exceder del 30%”.

De modo que para que los pagos en especie al trabajador adquieran la calidad de salario deben tener carácter retributivo, esto es, ser la contraprestación a los servicios personales del trabajador.

En suma, el salario como emanación del derecho al trabajo es una obligación del empleador y un derecho irrenunciable del trabajador, siendo sus notas características su percepción regular y su carácter retributivo, que no se pueden alterar por el legislador al definirlo, ni tampoco por los sujetos de la relación laboral cuando convienen la remuneración.

4. El auxilio de cesantía.

El artículo 249 del Código Sustantivo del Trabajo dispone que todo empleador está obligado a pagar a sus trabajadores al terminar el contrato de trabajo, como auxilio de cesantía, un mes de salario por cada año de servicios y proporcionalmente por fracciones de año. En ningún caso podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente, fijado con arreglo al procedimiento previsto en la ley (13) .

Para la jurisprudencia la cesantía consiste en una prestación que responde a una clara orientación social en el desarrollo de las relaciones entre empleador y trabajador, “estableciéndose un mecanismo que busca, por un lado, contribuir a la mengua de las cargas económicas que deben enfrentar los asalariados ante el cese de la actividad productiva, y por otro —en el caso del pago parcial de cesantías—, permitir al trabajador satisfacer sus necesidades de capacitación y vivienda” (14) .

Como prestación social, la cesantía constituye un derecho irrenunciable del trabajador (CP, art. 53), dado su carácter remuneratorio (15) , por ser retribución a una labor subordinada en desarrollo de un contrato de trabajo.

En Sentencia C-823 de 2006 (oct. 4), M.P. Jaime Córdoba Triviño, la Corte se refirió al auxilio de cesantía analizando su naturaleza jurídica, significado e importancia como prestación social:

“La concepción sobre la naturaleza jurídica de esta prestación ha variado, a través de las diversas legislaciones que han regido la materia. Así, conforme a la Ley 10 de 1934 (16) , que estableció este auxilio para los empleados del sector privado, se le imprimió un carácter indemnizatorio que operaba por despido que no fuere originado en mala conducta o por incumplimiento del contrato, comprobados.

La ley 6ª de 1945, extendió el auxilio de cesantías a los obreros pertenecientes al sector privado, y a todos los trabajadores oficiales de carácter permanente, manteniendo su carácter indemnizatorio.

La Corte Suprema de Justicia así lo entendió, en su momento, al reconocer el correlativo efecto sancionador para el empleador en caso de despido injusto : ‘Su razón de ser —del auxilio de cesantía— era en primer término la de estabilizar al trabajador en su cargo y aparece como una especie de sanción para el patrono que despidiera sin justa razón a su empleado’ (17) .

La Ley 65 de 1946, replanteó el carácter indemnizatorio de la cesantía al establecer que este auxilio debe ser pagado cualquiera que fuese el motivo del retiro. De esta forma se despojó de su carácter sancionatorio para el empleador y correlativamente indemnizatorio para el trabajador, y se convirtió en una prestación social. Este es el carácter que le atribuye el Decreto 2663 de 1950, mediante el cual se sancionó el Código Sustantivo del Trabajo, adoptado por la Ley 141 de 1961, que en el capítulo VII regula el auxilio de cesantía, como un aparte del título VIII, relativo a las “Prestaciones Patronales Comunes”.

Bajo esta concepción el auxilio de cesantía se erige en una de las prestaciones más importantes para los trabajadores y su núcleo familiar, y en uno de los fundamentos más relevantes del bienestar de los mismos, en cuanto se considera el respaldo económico de sus titulares para el acceso a bienes y servicios indispensables para el mejoramiento de la calidad de vida de la población asalariada.

Entendido así, el auxilio de cesantía, como un patrimonio que se va forjando día a día por el asalariado, y que permanece en poder de los empleadores (18) mientras subsista el contrato de trabajo, la ley (L. 52/75, art. 1º) estableció a favor de los trabajadores particulares el reconocimiento de intereses anuales sobre las cesantías de los trabajadores del sector privado.

Con la expedición de la Ley 50 de 1990 se modificó sustancialmente el régimen de cesantía a que tienen derecho los trabajadores del sector privado. De acuerdo con esta nueva regulación, el auxilio de cesantía quedó sometido a tres sistemas de liquidación diferentes: (i) El sistema tradicional contemplado en el código sustantivo del trabajo (arts. 249 y ss), el cual se aplica a todos aquellos trabajadores vinculados por contrato de trabajo antes del 1º de enero de 1991; (ii) el sistema de liquidación definitiva anual, y manejo e inversión a través de los llamados fondos de cesantías, creados por esta ley, el cual se aplica exclusivamente a los trabajadores vinculados por contrato de trabajo a partir del 1º de enero de 1991 y a los trabajadores antiguos que se acojan al nuevos sistema; y (iii) el sistema de salario integral el cual se aplica a todos aquellos trabajadores antiguos y nuevos que devenguen más de 10 salarios mínimos mensuales, y pacten con su empleador el pago de un salario integral que contenga además de la retribución ordinaria de servicios, el pago periódico de otros factores salariales y prestacionales, incluida la cesantía a que tenga derecho el trabajador.

Esta regulación mantiene el carácter de prestación social del auxilio de cesantía, introduciendo un elemento adicional consistente en un sistema de ahorro forzoso de los trabajadores”.

Como puede apreciarse, la jurisprudencia constitucional considera que el auxilio de cesantía es un ahorro forzoso del trabajador, que el empleador está obligado a cancelar a la terminación del vínculo laboral y que al empleado le sirve para subvencionar sus necesidades mientras permanece cesante o para atender otros requerimientos importantes en materia de vivienda y educación (19) .

No se trata estrictamente de un seguro de desempleo, pues su monto es independiente de si el trabajador queda o no desempleado o de la eventual duración de la desocupación; además el trabajador puede realizar retiros parciales antes de culminar su vínculo laboral con el empleador.

Esa discusión en torno a la naturaleza jurídica de tal prestación debe tenerse por superada, pues como se expresó anteriormente la cesantía es, ante todo, un derecho irrenunciable de todos los trabajadores y también parte integrante de la remuneración, que además está llamada a cumplir una importante función social ante la eventualidad del desempleo o para satisfacer otras necesidades vitales.

5. El servicio doméstico y su situación de vulnerabilidad. Necesidad de reconocimiento y protección del Estado.

Tradicionalmente al servicio doméstico se le ha restado importancia jurídica, económica y social, al estar destinado a reemplazar o complementar la labor del ama de casa que, como tal, es considerada económicamente inactiva. Se trata, como lo han hecho ver estudios especializados (20) , de una actividad “invisible” para el resto de la sociedad.

Contribuyen a esta percepción los análisis estadísticos que asimilan el grupo familiar a mera unidad de consumo, ignorando que las labores desarrolladas en su seno también contribuyen a la producción y a la reproducción social. Además, gravita la creencia equivocada según la cual quienes desempeñan labores domésticas por cuenta ajena no son trabajadores, pues solo lo son quienes poseen un empleo convencional que les demanda dedicación de tiempo, por el cual perciben un ingreso.

Las pautas culturales también aportan a esta visión, pues como antiguamente el trabajo doméstico correspondía a criados o siervos, aún se sigue pensando que esas personas pueden ser explotadas, máxime cuando ejercen una labor que supuestamente no exige instrucción para desempeñarla.

Así mismo, pese a la influencia que en los últimos tiempos han tenido las políticas de género, aún hay quienes creen, sin razón, que basta con “ser mujer” para ejercer tareas del hogar socialmente poco valoradas, prejuicio que quizás explica porqué históricamente la participación femenina en este tipo de labor es muy significativa.

Las condiciones laborales de los trabajadores del servicio doméstico son en la mayoría de los casos desfavorables, pues se los explota en circunstancias que equivalen a las de esclavitud y el trabajo forzoso (21) .

Ciertamente, a menudo la jornada del personal del servicio doméstico es larga o incluso excesiva, sin días de descanso ni compensación por las horas extraordinarias y su salario suele ser muy bajo y tienen una cobertura insuficiente en lo que atañe al seguro médico, lo anterior dado que, en no pocas ocasiones, los empleadores prefieren mantener el vínculo laboral en la informalidad para así ahorrar costos (22) .

Teniendo en cuenta que esa actividad se desarrolla en un espacio reservado como es el hogar, los trabajadores domésticos también están expuestos a que se les someta a acoso físico o sexual, violencia y abusos y, en algunos casos, se les impide salir de la casa del empleador recurriendo a amenazas o a la violencia, a la retención del pago de los salarios o de sus documentos de identidad (23) .

Por tal razón, la Organización Internacional del Trabajo OIT, a través del programa de condiciones de trabajo y empleo, ha considerado que los trabajadores domésticos están en situación de vulnerabilidad y demandan, por tanto, la protección del Estado:

“La vulnerabilidad de esta categoría de trabajador proviene, primero que todo, de la relación de sumisión y de su aislamiento. Las tareas se realizan dentro de la esfera del hogar, en la residencia de los empleadores. Esta característica es la piedra angular del trabajo doméstico. Este factor y sus implicaciones son claves para entender el funcionamiento de esa relación.

(...).

Los trabajadores domésticos son trabajadores vulnerables y se exponen a muchos abusos. Los cambios arbitrarios de los contratos del trabajo, las reducciones salariales o aun el no pago de sueldos son propiciados por la naturaleza irregular de la relación laboral. La carencia de un contrato de trabajo obligatorio hace difícil que los trabajadores despedidos obtengan la paga de separación y otros beneficios complementarios obligatorios. Esta situación es agravada por el hecho de que, con frecuencia, el contrato de trabajo es de naturaleza oral, con la dificultad adicional para el trabajador de tener que probar la existencia de una relación contractual en caso de que surja controversia” (24) .

Lo anterior ha llevado a que en el seno de dicha organización se clame por la “generalización y la estandardización de los términos y de las condiciones del trabajo” de quienes prestan el servicio doméstico.

Desde otro ángulo de análisis, es preciso reconocer la existencia de un “sector doméstico” en la vida económica, cuya importancia, según estudios especializados, no se puede desestimar. Solo en Bogotá, en 2004 estuvieron vinculadas a esa actividad aproximadamente 213.300 mujeres. Entre 1996 y 2004 la población empleada en el sector de servicio doméstico en la capital aumentó significativamente, especialmente después de la crisis económica de fin del siglo XX. En el período de análisis, la participación del servicio doméstico en el total del empleo femenino en el Distrito Capital aumentó anualmente, a una tasa promedio de 2.3%. De hecho, en 2004 el 14.6% de las mujeres ocupadas en Bogotá eran empleadas de servicio doméstico (25) .

No queda duda de que la labor de los empleados de hogar debe ser considerada, como cualquiera otra, merecedora de la protección del Estado, la cual será especial en razón de las condiciones económicas y de otra naturaleza que conlleven situación de debilidad manifiesta (Const., art. 13 inc. final).

Al efecto, la ley ha definido al trabajador doméstico como “la persona natural que a cambio de una remuneración presta su servicio personal en forma directa de manera habitual, bajo continuada subordinación o dependencia, residiendo o no en el lugar de trabajo, a una o varias personas naturales, en la ejecución de tareas de aseo, cocina, lavado, planchado, vigilancia de niños, y demás labores inherentes al hogar”. Así mismo, denomina “internos” los trabajadores domésticos que residan en el lugar o sitio de trabajo y a los demás “por días” (26) .

Dos son pues los elementos definitorios del trabajo doméstico: el concepto de hogar como ámbito de los servicios y la naturaleza de las funciones desarrolladas, que deben ser aquellas inherentes a la vivienda, como el aseo, cocina, lavado, planchado, cuidado de niños, etc.

La ley laboral regula el trabajo doméstico como forma del contrato, que puede ser verbal o escrito (CST, arts. 37, 45 y 61); la remuneración, que no puede ser inferior al salario mínimo legal vigente, sea solo en dinero o parte en especie (arts. 127 y ss. ib.); periodo de prueba (art. 77-2 ib.); jornada de trabajo (art. 158 y ss. ib.) y prestaciones sociales tales como vacaciones, calzado y vestido de labor, cesantía, intereses de cesantía, maternidad y seguridad social (arts. 186, 230, 236 y 252 ib., al igual que en diversas normas de la L. 100/93).

Al analizar esas disposiciones, desde un primer pronunciamiento la Corte Constitucional precisó que el hogar o la familia “no es una empresa y no genera utilidades” (27) , y por consiguiente, no tiene las características de un empleador corriente o regular, “pues es evidente que la economía doméstica y la labor desempeñada en la misma poseen unos rasgos particulares que implican una disponibilidad de tiempo diferente y adecuada a actividades familiares, que no son asimilables a las desplegadas en otros ámbitos del quehacer doméstico y económico o social” (28) .

No obstante, sin hacer a un lado esas circunstancias especiales, esta corporación ha estimado necesario conciliar la protección efectiva del núcleo familiar, con las condiciones dignas y justas de quienes allí trabajen, precisando así el alcance de ciertas obligaciones laborales.

En aquel primer fallo, la Corte decidió reconocerles a plenitud el auxilio de cesantía, que el numeral 1º del artículo 252 del Código Sustantivo del Trabajo restringía a “quince (15) días de salario por cada año de servicios y proporcionalmente por fracciones de año”, por considerar, entre otras razones, que quienes disfrutan del servicio doméstico “deben pagarlo en forma semejante a como se remunera a todos los trabajadores” y que “la limitación del auxilio de cesantía se opone a la elevación del nivel de vida de los servidores domésticos, elevación impuesta por la solidaridad social”.

También la Corte se ha pronunciado sobre la jornada laboral de dichos trabajadores, señalando que los que residen en la casa del empleador no podrán tener una jornada superior a 10 horas diarias. Al declarar exequible con ese condicionamiento el literal b) del artículo 162 del Código Sustantivo del Trabajo, en Sentencia C-372 de 1998 (jul. 21), M.P. Fabio Morón Díaz, esta corporación expresó al respecto: “Una jornada laboral excesiva contradice los principios de la dignidad humana y las condiciones justas en que han de cumplirse las tareas domésticas, tornándose indispensable fijar un límite al período de trabajo que exceda de la jornada máxima ordinaria, límite por fuera del cual se quebrantarían las garantías mínimas del trabajador”.

La jurisprudencia también ha hecho prevalecer la especial situación de los trabajadores domésticos tratándose de prestaciones asistenciales, pues conforme a lo decidido en Sentencia C-1004 de 2005 (oct. 3), M.P. Jaime Araújo Rentería, que declaró inexequibles las expresiones “y al pago íntegro de su salario en caso de incapacidad para desempeñar sus labores a consecuencia de enfermedad, todo hasta por un (1) mes”, contenidas en el literal d) del artículo 229 del Código Sustantivo del Trabajo, quienes desempeñan esa labor tienen derecho al auxilio monetario por enfermedad profesional en los mismos términos que los demás trabajadores. En este fallo se pronunció así la Corte:

“Con base en la confrontación integral del valor del auxilio en ambas situaciones, tomando en cuenta los dos aspectos indicados, se puede determinar que el otorgado en forma general a los trabajadores es más favorable que el dispensado a los trabajadores de servicio doméstico, teniendo en cuenta que estos últimos devengan generalmente el salario mínimo o un salario ligeramente superior a este, de suerte que la diferencia se traduce en que los mismos pueden recibir hasta un salario mínimo legal mensual y, en cambio, los primeros pueden recibir hasta 6/3 de un salario mensual superior, en grado ampliamente variable, al mínimo legal en los primeros 90 días, o sea, 2 salarios mensuales, y hasta 3/2 de dicho salario en los siguientes 90 días, lo cual arroja en total 3 ½ salarios mensuales.

Puede considerarse que lógicamente el fin de este trato diferente y desfavorable para los trabajadores de servicio doméstico era favorecer la economía familiar de sus empleadores, en cuanto el reconocimiento y pago del auxilio monetario estaba a cargo del patrono (sic), conforme a lo previsto expresamente en el artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo.

Este fin ya no existe, ya que en virtud de las disposiciones de la Ley 100 de 1993 el reconocimiento y pago de dicho auxilio está a cargo del sistema general de seguridad social en salud, con base en la afiliación correspondiente del trabajador, de carácter obligatorio para todo empleador, como se anotó. Por tanto, no procede analizar su posible legitimidad o ilegitimidad constitucional, por carencia de objeto.

Esta circunstancia releva lógicamente a la Sala de considerar si el medio escogido por el legislador reúne o no los requisitos anteriormente señalados.

Por consiguiente, el trato desigual establecido en la expresión analizada carece de una justificación objetiva y razonable y configura por ello una discriminación de los mencionados trabajadores.

Por estas razones la Corte declarará la inexequibilidad del segmento materia de examen contenido en el artículo 229, literal d), del Código Sustantivo del Trabajo”.

Cabe anotar que para efectos del derecho a la pensión mínima, la Corte también ha tomado en cuenta la condición de los trabajadores domésticos para exigir un esfuerzo adicional de cotización a quienes trabajan en esa actividad por días.

Al declarar exequible las expresiones “En ningún caso el ingreso base de cotización podrá ser inferior a un salario mínimo legal mensual vigente”, contenida en el artículo 5º de la Ley 797 de 2003, que modificó el inciso 4º y el parágrafo del artículo 18 de la Ley 100 de 1993, esta corporación en Sentencia C-967 de 2003 (oct. 21), M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, sostuvo que para el caso de los empleados domésticos dicha cotización mínima encuentra justificación en la necesidad de dar viabilidad financiera al derecho de los trabajadores independientes a obtener en el futuro por lo menos la pensión mínima, y de hacer, por este aspecto, que se equiparen a los demás trabajadores, que sí obtienen el salario mínimo mensual legal vigente y hacen factible la igualdad en ese aspecto.

No sobra mencionar que en el ámbito del control concreto, la Corte en múltiples oportunidades ha amparado los derechos fundamentales de trabajadoras domésticas ante situaciones de maltrato o discriminación por causa de embarazo (29) .

En suma: el trabajo doméstico, por sus especiales características y la situación de vulnerabilidad de quienes lo ejecutan, demanda la protección del Estado a fin de que sea reconocido legal y socialmente como una actividad laboral, merecedora equitativamente de los derechos respectivos.

6. Igualdad en materia laboral. Parámetros jurisprudenciales.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 25 de la Carta, el trabajo, como objeto de especial protección estatal, se debe realizar en condiciones “dignas y justas”, entre las cuales sobresale la remuneración que, según lo establece el artículo 53 ibídem, debe ser “proporcional a la cantidad y calidad de trabajo”, principio que se expresa en la máxima universal “a trabajo igual salario igual”, que así prevé en la legislación interna el artículo 143 del Código Sustantivo del Trabajo:

“ART. 143.—A trabajo igual, salario igual. 1. A trabajo igual desempeñado en puesto, jornada y condiciones de eficiencia también iguales, debe corresponder salario igual, comprendiendo en este todos los elementos a que se refiere el artículo 127.

2. No pueden establecerse diferencias en el salario por razones de edad, sexo, nacionalidad, raza, religión, opinión política o actividades sindicales”.

Aun cuando la ley permite que el salario se convenga libremente en sus diversas modalidades (30) , el empleador “no puede fijar de manera arbitraria los salarios de sus empleados” (31) , pues según se ha visto, debe observar la citada regla universal, la cual obviamente también compromete al legislador al momento de configurar las instituciones jurídicas en el campo de las relaciones laborales.

Al analizar el significado de ese principio, esta corporación expresó: (32)

“… en materia salarial, si dos o más trabajadores ejecutan la misma labor, tienen la misma categoría, igual preparación, los mismos horarios e idénticas responsabilidades, deben ser remunerados en la misma forma y cuantía, sin que la predilección o animadversión del patrono (sic) hacia uno o varios de ellos pueda interferir el ejercicio del derecho al equilibrio en el salario, garantizado por la Carta Política en relación con la cantidad y calidad de trabajo”.

Pero no toda desigualdad o diferencia de trato constituye una vulneración de la Constitución, que solo se convierte en discriminatoria cuando no obedece a causas objetivas y razonables que la justifiquen. Al respecto, la Corte ha manifestado que habrá discriminación “cuando ante situaciones iguales se da un trato jurídico diferente, por eso se proclama el principio a trabajo igual salario igual” (33) . En el mismo sentido ha precisado que “no puede prodigarse un trato discriminatorio entre trabajadores, que desarrollando una misma labor, bajo condiciones similares, sean remunerados distintamente. Solo podría concederse un trato diferente, cuando como consecuencia de la utilización de criterios razonables y objetivos, pueda justificarse dicha situación” (34) .

Esos criterios objetivos y razonables que autorizan un trato remuneratorio diferente entre los trabajadores, se pueden hallar en el artículo 1º del Convenio 111 de la OIT (35) , según el cual “las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en las calificaciones exigidas para un empleo determinado no serán consideradas como discriminación”. Así mismo, la Constitución Política colombiana, en su artículo 53, al instituir la igualdad de oportunidades para los trabajadores, recuerda otra perspectiva de la proporcionalidad que debe existir entre la remuneración y la cantidad y calidad del trabajo desempeñado.

La jurisprudencia constitucional (36) ha señalado igualmente que la diferencia de remuneración debe basarse en el tiempo y el esfuerzo que el trabajador dedica a la actividad, a la preparación, conocimientos, experiencia, responsabilidades asignadas, entre otros, y ha considerado que no es un factor justificado de distinción salarial el hecho de que los trabajadores sean sindicalizados (37) , como tampoco la decisión de acogerse a un régimen determinado de cesantías (38) .

Particularmente, ha hecho hincapié en que la condición o circunstancias del empleador no pueden ser consideradas factores relevantes para discriminar a los trabajadores:

“En tratándose del trabajo, el artículo 53 se refiere a una de las aplicaciones concretas del artículo 13: la igualdad de oportunidades para los trabajadores. Esta igualdad implica que el trabajador, en lo relativo a su retribución, depende de sus habilidades y de la labor que desempeña, y no de las condiciones o circunstancias de su patrono. Este es el fundamento de una de las máximas del derecho laboral: a trabajo igual, salario igual.

En conclusión, la Constitución no autoriza el que la condición o las circunstancias particulares del patrono (sic) se conviertan en factores de tratos desiguales, en perjuicio de los trabajadores.

(...).

Lo que no tiene justificación a la luz de la Constitución, es conceder ventajas a algunos patronos (sic) en desmedro de ciertos trabajadores. Estos no tienen por qué pagar los favores que el Estado otorgue a sus patronos (sic). Pues, se repite, la retribución que el trabajador reciba, debe corresponder a sus aptitudes y a la labor que desempeña” (39) (Lo resaltado en negrilla está así en el texto original).

7. Análisis constitucional de la norma acusada.

Hechas las anteriores precisiones, procede la Corte a estudiar la constitucionalidad del numeral segundo del artículo 252 del Código Sustantivo del Trabajo, que se demanda, según el cual para la liquidación del auxilio de cesantía de los trabajadores del servicio doméstico “solo se computará el salario que reciban en dinero”.

Según la accionante la norma acusada es inconstitucional, pues en su opinión la restricción allí contenida desconoce la protección que la Carta da al salario en sus distintas modalidades, discriminando de paso a los trabajadores domésticos, quienes al quedar desempleados reciben como cesantía una suma inferior a la que tienen derecho los demás trabajadores.

El Ministerio de la Protección Social y el Colegio de Abogados del Trabajo plantean la exequibilidad del precepto impugnado, porque en su criterio quienes realizan labores de servicio doméstico no están en la misma situación fáctica de los demás trabajadores, ya que el hogar no es una empresa que produzca utilidades; además, consideran que el cálculo de las cesantías de los trabajadores domésticos, con base en lo devengado solo en dinero, se justifica ante la imposibilidad de cuantificar el salario en especie y por lo oneroso que resultaría contratar a ese personal en otras condiciones.

Para la Universidad Nacional el precepto demandado debe ser declarado inexequible, ya que en su sentir no se aviene con la Carta que el empleador se beneficie con el servicio doméstico y no pague los derechos prestacionales propios de toda relación laboral.

Aun cuando propone una exequibilidad condicionada, en el entendido de que el auxilio de cesantía de esos empleados “no podrá ser inferior al salario mínimo legal vigente”, el Procurador General también observa que el hecho de que la remuneración del trabajador doméstico pueda estar constituida por una parte en especie, no es un motivo razonable para excluir esa porción de la base de liquidación del auxilio de cesantía, puesto que la remuneración en especie de todas formas es salario.

Frente a todo lo anterior y para resolver los cargos de la demanda, la Corte considera necesario realizar las siguientes reflexiones:

A la luz de lo dispuesto en el numeral segundo del artículo 252 del Código Sustantivo del Trabajo, la exclusión del salario en especie de la base de liquidación de la cesantía solo opera para los trabajadores que prestan servicio doméstico, es decir, no tiene carácter general.

De esta forma, es evidente que la norma acusada establece un tratamiento distinto para esa clase de trabajadores, pues sus cesantías se liquidan solamente con el salario que reciben en dinero, a diferencia de las otras personas que devengan parcialmente salario en especie, respecto de quienes no aplica tal restricción.

En una aproximación al sentido y finalidad del trato diferente que instituye la norma bajo examen, la Corte en Sentencia C-051 de 1995 (feb. 16), M.P. Jorge Arango Mejía, donde fueron declaradas inexequibles, entre otras disposiciones, algunas expresiones del inciso primero del artículo 252 del Código Sustantivo del Trabajo, realizó las siguientes apreciaciones marginales:

“En cuanto al numeral 2º, que establece que el auxilio de cesantía de los trabajadores del servicio doméstico solo se liquidará sobre el salario que reciban en dinero, la Corte estima que es una limitación razonable que no es contraria a la Constitución. A esta conclusión se llega si se analizan las condiciones en que se presta esta clase de servicios, y en especial la dificultad práctica de dar un tratamiento uniforme a lo que se recibe como salario en especie. Además, podría llegarse al resultado no querido de desmejorar las condiciones de vida de los mismos trabajadores del servicio doméstico, ante el temor por la cuantificación de todo lo que integra el salario en especie”.

Estas consideraciones, que valga precisarlo, no incluyen decisión constitucional sobre el precepto ahora enjuiciado, por tratarse de obiter dictum dentro de la citada sentencia, constituirían justificantes del régimen diferencial de liquidación de cesantías de los trabajadores domésticos, por (i)“las condiciones en que se presta esta clase de servicios”; (ii)“la dificultad práctica de dar un tratamiento uniforme a lo que se recibe como salario en especie” y (iii) la desmejora de las condiciones de vida de dichos empleados, “ante el temor por la cuantificación de todo lo que integra el salario en especie”.

Corresponde determinar si tales enfoques justifican objetiva y razonablemente que se establezca un trato distinto hacia los empleados domésticos en materia de liquidación de cesantías, o si son disquisiciones que carecen de entidad constitucional y, por lo tanto, deben ser descartadas por el juez de la Carta.

En cuanto hace al argumento sobre las condiciones en que se desarrolla el trabajo doméstico, ellas no constituyen realmente un criterio relevante que justifique el trato distinto previsto en el aparte impugnado, pues como se analizó en precedencia, la labor de los empleados de hogar es un trabajo como cualquier otro, que por tanto, merece la protección del Estado, incluso especial.

El hecho de que la labor contratada consista en realizar tareas “de aseo, cocina, lavado, planchado, vigilancia de niños, y demás labores inherentes al hogar” (40) , no le resta respetabilidad ni valor jurídico, pues como lo corrobora la ley laboral constituye trabajo, entendido este como “toda actividad humana libre, ya sea material o intelectual, permanente o transitoria, que una persona natural ejecuta conscientemente al servicio de otra, y cualquiera que sea su finalidad, siempre que se efectúe en ejecución de un contrato de trabajo” (CST, art. 6º).

Así mismo, la circunstancia de que quien contrate el servicio doméstico sea el morador de una vivienda y no una empresa, tampoco es un elemento relevante de distinción, pues según la jurisprudencia la condición o las circunstancias particulares del empleador no pueden convertirse “en factores de tratos desiguales, en perjuicio de los trabajadores” (41) .

Por lo que hace a la supuesta dificultad práctica de dar tratamiento uniforme a lo que se recibe como salario en especie, para la Corte ello no representa una razón objetiva que justifique excluir ese concepto salarial de la liquidación de las cesantías de los trabajadores domésticos, toda vez que en el artículo 129 del Código Sustantivo del Trabajo se establecen claramente las pautas que deben observar los sujetos de la relación laboral cuando convienen una remuneración mixta.

Ciertamente, en la citada disposición legal, a la cual ya se hizo referencia anteriormente, se consignan a modo de ejemplo los conceptos que integran el salario en especie (alimentación, habitación, vestuario) y se dispone que cuando se pacta esa clase de remuneración “debe valorarse expresamente en todo contrato de trabajo”. También allí se advierte que a falta de estipulación o acuerdo sobre su valor real, “se estimará pericialmente, sin que pueda llegar a constituir y conformar más del 50% de la totalidad del salario”, añadiendo que en los casos en que un trabajador devengue el salario mínimo legal, “el valor por concepto de salario en especie no podrá exceder del 30%”.

No es cierto, entonces, que sea imposible valorar el salario en especie, ya que el legislador ha fijado los parámetros correspondientes. Cosa distinta es que, por ignorancia o descuido, no se realice la valoración de lo que corresponda al salario en especie del empleado doméstico, pero esta circunstancia de ninguna manera es razón válida para privarlo del derecho a recibir en forma íntegra el auxilio de cesantía. Además, está claro que cuando se conviene remunerar en especie, no puede desconocerse arbitrariamente el carácter retributivo de este concepto salarial, negándole al trabajador su derecho irrenunciable a integrarlo, para efectos prestacionales, toda vez que según se explicó, el pago in natura también constituye contraprestación directa del servicio y, por ende, representa salario.

En relación con la hipotética desmejora de las condiciones de vida de dichos trabajadores, ante el temor de cuantificar todo lo que signifique salario en especie, también resultan válidas las anteriores consideraciones, pues de un lado, quien contrata trabajo doméstico no puede remunerarlo solo en especie, sino en el porcentaje autorizado por la ley; y, de otro, al hacerlo debe ser conciente de la obligación legal de realizar el estimativo correspondiente, dejando constancia sobre el carácter retributivo de lo que entrega por concepto de alimentación, habitación, vestuario, etc., sin que la omisión de ese deber legal tenga que afectar al trabajador, ya que a la luz de los mandatos superiores estudiados anteriormente, todo empleado tiene derecho al salario y a que se reconozca este carácter a lo que reciba como retribución a sus servicios, con las implicaciones legales que tal reconocimiento acarree.

Visto lo anterior, se concluye que el tratamiento que prodiga la norma acusada es discriminatorio, lo cual se hace aún más evidente al comparar el caso de los trabajadores domésticos con la situación de los conductores de vehículos de una familia, a quienes la ley laboral ordena aplicar las disposiciones establecidas para los domésticos, pero les reconoce el régimen ordinario de liquidación en materia de cesantía, vacaciones remuneradas y auxilio en caso de enfermedad no profesional (42) CÓDIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO, artículo 103, modificado por D. 617/54 (art. 4º. 1.): “Al contrato de trabajo con los choferes de servicio familiar se le aplican las disposiciones establecidas para trabajadores domésticos, pero la cesantía, las vacaciones remuneradas y el auxilio en caso de enfermedad no profesional se les liquidarán en la forma ordinaria.”

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Para la Corte no es justo que entre personas que tienen como empleador al jefe de hogar y desempeñen tareas para la familia, exista un tratamiento diferencial en lo concerniente a la liquidación de cesantías, por la simple circunstancia de que unas realizan labores “de aseo, cocina, lavado, planchado, vigilancia de niños, y demás labores inherentes al hogar” y otras se encarguen de conducir automotores. Tal distinción, se repite, es abiertamente discriminatoria, por carecer de una justificación objetiva y razonable.

Finalmente, también resulta ostensible la degradación en que incurre la norma acusada al negarle carácter salarial a la remuneración en especie que reciben los trabajadores del servicio doméstico, ya que la exclusión de ese concepto de la base de liquidación de la cesantía de dichos trabajadores implica, como bien advierten la demandante, el Procurador y algunos intervinientes, una sensible reducción de los ingresos de esos empleados hacia la eventualidad del desempleo o las necesidades de vivienda y educación, que corresponden a las finalidades asignadas legalmente a esa prestación social, según se analizó.

En efecto, si conforme con los dictados superiores el salario en especie también es salario, hoy en día no se explica cómo el legislador desconoce su naturaleza retributiva, afectando de paso el ingreso del trabajador doméstico, quien por disposición de la norma acusada se ve privado de contar con la totalidad de su remuneración, como base, a fin de poder satisfacer necesidades esenciales en los aspectos ya referidos.

En este sentido, la norma bajo revisión comporta igualmente una ostensible violación del derecho al trabajo (Const., art. 25), del cual es expresión la remuneración, así como también del “principio de universalidad de las prestaciones sociales” (43) , como quiera que “dentro de las contingencias típicas cubiertas por un sistema contributivo de seguridad social, se encuentra el desempleo” (44) , que es una eventualidad que se busca precaver con la cesantía de los trabajadores.

Por todo lo anterior, la Corte declarará la inexequibilidad de la expresión “solo”, contenida en el numeral 2º del artículo 252 del Código Sustantivo del Trabajo y exequible en lo demás dicho numeral, en el entendido que el auxilio de cesantía siempre se pagará en dinero y en ningún caso será inferior a un salario mínimo legal mensual vigente, por cada año de servicios y proporcionalmente por fracciones de año.

VII. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

1. Declarar INEXEQUIBLE la expresión “solo”, contenida en el numeral 2º del artículo 252 del Código Sustantivo del Trabajo.

2. Declarar EXEQUIBLE, en lo demás, el numeral 2º del artículo 252 del Código Sustantivo del Trabajo, en el en el entendido que el auxilio de cesantía siempre se pagará en dinero y en ningún caso será inferior a un salario mínimo legal mensual vigente, por cada año de servicios y proporcionalmente por fracciones de año.

Notifíquese, comuníquese, publíquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente. Cúmplase».

(1) C-710 de 1996 (dic. 9), M.P. Jorge Arango Mejía.

(2) C-710 de 1996.

(3) C-1218 de 2001 (nov. 21), M.P. Álvaro Tafur Galvis.

(4) C-521 de 1995 (nov. 16), M.P. Antonio Barrera Carbonell.

(5) SU-995 de 1999 (dic. 9), M.P. Carlos Gaviria Díaz.

(6) T-260 de 1994 (jun. 1º), M.P. Alejandro Martínez Caballero.

(7) SU-995 de 1999.

(8) C-521 de 1995.

(9) Código Sustantivo del Trabajo. ART. 127.—Subrogado Ley 50 de 1990, artículo 14. Elementos integrantes. Constituye salario no solo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones.

(10) Código Sustantivo del Trabajo. ART. 128.—Subrogado Ley 50 de 1990, artículo 15. Pagos que no constituyen salario. No constituyen salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participación de utilidades, excedentes de las empresas de economía solidaria y lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes. Tampoco las prestaciones sociales de que tratan los títulos VIII y IX, ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad. (Las expresiones en cursiva fueron declaradas exequibles en Sentencia C-521 de noviembre 16 de 1995, M.P. Antonio Barrera Carbonell.)

(11) C-521 de 1995.

(12) Las expresiones subrayadas fueron declaradas exequibles en sentencia C-521 de 1995 (nov. 16), M.P. Antonio Barrera Carbonell.

(13) Cfr. artículo 147 del Código Sustantivo del Trabajo.

(14) T-661 de 1997 (dic. 3), M.P. Carlos Gaviria Díaz.

(15) T-260 de 1994.

(16) Cita en la cita. “ART. 14.—Los empleados particulares gozarán de las siguientes concesiones y auxilios: (…) c).En caso de despido, que no sea originado por mala conducta ni por incumplimiento del contrato comprobados, tendrán derecho a un auxilio de cesantía equivalente a un mes de sueldo por cada año de servicio que presten o hayan prestado y proporcionalmente por las fracciones de año. Para los efectos de este artículo se tomará el sueldo medio que el empleado hubiere devengado en los tres últimos años de servicio y si hubiere trabajado por un tiempo menor, se tomará el sueldo medio de todo el tiempo de trabajo”.

(17) Cita en la cita. Corte Suprema de Justicia, sentencia de agosto 2 de 1950.

(18) Cita en la cita. Conforme al sistema tradicional establecido en el Código Sustantivo del Trabajo.

(19) C-710 de 1996 (dic. 9), M.P. Jorge Arango Mejía.

(20) Colectivo Ioé. “El servicio doméstico en España. Entre el trabajo invisible y la economía sumergida”. Informe de investigación, editado y financiado por Juventud Obrera Cristiana de España. Madrid, 1990.

(21) OIT. Conferencia Internacional del Trabajo, 92ª reunión, 2004. Informe VI. Página 67.

(22) OIT, ib.

(23) OIT, ib.

(24) Ramírez-Machado, José. “Domestic work, conditions of work and employment: A legal perspective”, publicado en “Conditions of Work and Employment Series”, Nº 7. www.ilo.org/public/english/protection/condtrav/publ/7cwe.htm.

(25) Cárdenas S., Mauricio. Harper R., Arturo. “Determinantes del empleo y de los ingresos del servicio doméstico en Bogotá”. Fedesarrollo. Bogotá, mayo 2 de 2006.

(26) Artículo 1º del Decreto 824 de 1988 (abr. 29).

(27) C-051 de 1995 (feb. 16), M.P. Jorge Arango Mejía.

(28) Sentencia C-372 de 1998 (jul. 21), M.P. Fabio Morón Díaz.

(29) Cfr. sentencias T-1008 de 1999 (dic. 9), M.P. José Gregorio Hernández; T-495 de 1999 (jul. 9), M.P. Carlos Gaviria Díaz y T-868 de 2000 (julio 11), M.P. Alejandro Martínez Caballero, entre muchas otras.

(30) Cfr. Artículo 132 Código Sustantivo del Trabajo.

(31) T-273 de 1997 (mayo 30), M.P. Carlos Gaviria Díaz.

(32) SU-519 de 1997 (oct. 15), M.P. José Gregorio Hernández Galindo.

(33) T-079 de 1995 (feb. 28), M.P. Alejandro Martínez Caballero.

(34) T-601 de 1999 (ago. 18), M.P. Carlos Gaviria Díaz.

(35) Aprobado mediante Ley 22 de 1967.

(36) Ver, entre otras, las sentencias T-245 de 1999, T-081 de 1997, SU-519 de 1997, T-079 de 1995.

(37) Al respecto, ver por ejemplo las sentencias T-230 de 1994 y T-136 de 1995.

(38) Pueden consultarse las sentencias T-276 de 1997, T-390 de 1998 y T-601 de 1998.

(39) C-051 de 1995.

(40) Artículo 1º del Decreto 824 de 1988 (abr. 29).

(41) C-051 de 1995 (feb. 16), M.P. Jorge Arango Mejía.

(42) Código Sustantivo del Trabajo, artículo 103, modificado por Decreto 617 de 1954 (art. 4º. 1.): “Al contrato de trabajo con los choferes de servicio familiar se le aplican las disposiciones establecidas para trabajadores domésticos, pero la cesantía, las vacaciones remuneradas y el auxilio en caso de enfermedad no profesional se les liquidarán en la forma ordinaria”.

(43) Sentencia C-823 de 2006 (oct. 4), M.P. Jaime Córdoba Triviño.

(44) C-823 de 2006.

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