SENTENCIA C-316 DE ABRIL 9 DE 2008

 

Sentencia C-316 de abril 9 de 2008 

CORTE CONSTITUCIONAL

SALA PLENA

Sentencia C-316 de 2008 

Ref.: Expediente D-6927

Magistrado Ponente:

Dr. Jaime Córdoba Triviño

Acción pública de inconstitucionalidad en contra del literal j) del artículo 14 de la Ley 1122 de 2007 por medio de la cual se hacen algunas modificaciones en el sistema general de seguridad social en salud.

Actor: Francisco Javier Gil Gómez

Bogotá, D.C., nueve de abril de dos mil ocho.

EXTRACTOS: «“LEY 1122 DE 2007

(Enero 9)

“Por la cual se hacen algunas modificaciones en el sistema general de seguridad social en salud y se dictan otras disposiciones”

El Congreso de Colombia

DECRETA

[...] ART. 14.—Organización del aseguramiento. Para efectos de esta ley entiéndase por aseguramiento en salud, la administración del riesgo financiero, la gestión del riesgo en salud, la articulación de los servicios que garantice el acceso efectivo, la garantía de la calidad en la prestación de los servicios de salud y la representación del afiliado ante el prestador y los demás actores sin perjuicio de la autonomía del usuario. Lo anterior exige que el asegurador asuma el riesgo transferido por el usuario y cumpla con las obligaciones establecidas en los planes obligatorios de salud.

Las entidades promotoras de salud en cada régimen son las responsables de cumplir con las funciones indelegables del aseguramiento. Las entidades que a la vigencia de la presente ley administran el régimen subsidiado se denominarán en adelante entidades promotoras de salud del régimen subsidiado (EPS). Cumplirán con los requisitos de habilitación y demás que señala el reglamento.

A partir de la vigencia de la presente ley el sistema tendrá las siguientes reglas adicionales para su operación: [...].

j) En aquellos casos de enfermedad de alto costo en los que se soliciten medicamentos no incluidos en el plan de beneficios del régimen contributivo, las EPS llevarán a consideración del comité técnico-científico dichos requerimientos. Si la EPS no estudia oportunamente tales solicitudes ni las tramita ante el respectivo comité y se obliga a la prestación de los mismos mediante acción de tutela, los costos serán cubiertos por partes iguales entre las EPS y el Fosyga. El Ministerio de la Protección Social reglamentará el presente artículo, dentro de los seis (6) meses posteriores a la entrada en vigencia de la presente ley. En todo caso, cuando el Fosyga haga reconocimiento, el pago se hará sobre la base de las tarifas mínimas definidas por la Comisión de Regulación en Salud; (...)” (se resalta la parte demandada).

(...).

VI. Consideraciones y fundamentos

Competencia

1. De conformidad con lo dispuesto en el numeral 4º del artículo 241 de la Constitución, corresponde a esta corporación conocer de la presente demanda, por dirigirse contra un aparte de una disposición que forma parte de una ley.

Problema jurídico

2. Corresponde a la Corte determinar si lo dispuesto en el literal j) del artículo 14 de la Ley 1122 de 2007, vulnera el derecho al debido proceso de las empresas promotoras de salud, así como los artículos 49, 150-21, 334 y 365 de la Constitución, en los términos que más adelante se detallan.

3. Antes de resolver los problemas planteados resulta necesario identificar el verdadero alcance de la demanda de constitucionalidad estudiada y adoptar las decisiones que corresponda a las distintas solicitudes de inhibición que, como se señala en los antecedentes de esta decisión, son solicitadas por los distintos intervinientes.

Consideraciones preliminares sobre el alcance de la demanda presentada. Ineptitud sustantiva parcial de la demanda

4. El demandante dice impugnar, en su totalidad, el literal j) del artículo 14 de la Ley 1122 de 2007. Esta disposición consagra varias normas estrechamente relacionadas pero con contenido jurídico autónomo e individualizable. En primer lugar señala que en aquellos casos de enfermedad de alto costo en los que se soliciten medicamentos no incluidos en el POS, las EPS deberán llevar a consideración del comité técnico-científico dichos requerimientos. En segundo término, indica que si la EPS no estudia oportunamente tales solicitudes ni las tramita ante el respectivo comité y se obliga a la prestación de los mismos mediante acción de tutela, los costos serán cubiertos por partes iguales entre las EPS y el Fosyga. En tercer lugar, establece que el Ministerio de la Protección Social reglamentará dicho artículo, dentro de los seis (6) meses posteriores a la entrada en vigencia de la ley. En cuarto y último lugar, indica que, en todo caso, cuando el Fosyga haga el reconocimiento, el pago se hará sobre la base de las tarifas mínimas definidas por la Comisión de Regulación en Salud.

5. Pese a que la demanda dice impugnar en su totalidad el literal j) mencionado, lo cierto es que solo ofrece cargos de constitucionalidad contra dos apartes del citado literal. En primer lugar considera que dicha disposición “establece una sanción que constituye una responsabilidad objetiva”, cargo que se orienta exclusivamente contra el aparte de la disposición mencionada según el cual “si la EPS no estudia oportunamente tales solicitudes ni las tramita ante el respectivo comité y se obliga a la prestación de los mismos mediante acción de tutela, los costos serán cubiertos por partes iguales entre las EPS y el Fosyga”. En segundo término, el demandante considera que “consagra una remisión a un régimen tarifario definido por la comisión de regulación, cuando dicho régimen es una reserva legal”. Este cargo se refiere exclusivamente al aparte final del literal demandado según el cual “cuando el Fosyga haga el reconocimiento, el pago se hará sobre la base de las tarifas mínimas definidas por la Comisión de Regulación en Salud”. Contra el contenido restante del literal j) del artículo 14 de la Ley 1122 de 2007 no existe cargo alguno en la demanda.

6. En consecuencia, a pesar de que el actor indica en su demanda que la misma se orienta contra todo el literal j) del artículo 14 de la Ley 1122 de 2007, lo cierto es que al existir cargos exclusivamente contra los dos apartes arriba trascritos, la Corte se declarará inhibida para conocer del resto de la disposición demandada.

7. Ahora bien, las intervenciones del Ministerio de Protección Social, de la Superintendencia de Salud y de la Universidad Nacional solicitan a la Corte declararse inhibida respecto de los cargos contra el último inciso del literal j) del artículo 14 de la Ley 1122 de 2007, según el cual “cuando el Fosyga haga el reconocimiento, el pago se hará sobre la base de las tarifas mínimas definidas por la Comisión de Regulación en Salud”, por ineptitud sustantiva de la demanda. Pasa la Corte a estudiar este asunto.

8. La Ley 1122 de 2007 asignó a la Comisión de Regulación en Salud, CRES, algunas de las funciones de regulación que la Ley 100 de 1993 había asignado al Consejo de Seguridad Social en Salud y le atribuyó nuevas funciones acordes con las reformas que la misma Ley 1122 introdujo al sistema. Tales funciones se encuentran, especialmente, en el artículo 7º de la mencionada ley. Adicionalmente, literal j) del artículo 14 de la Ley 1122 de 2007, parcialmente demandado, indica que en todo caso, cuando el Fosyga haga el reconocimiento, el pago se hará sobre la base de las tarifas mínimas definidas por la Comisión de Regulación en Salud.

Para el demandante esta expresión es inconstitucional en tanto vulnera lo dispuesto en los artículos 49, 150-21, 334 y 365 de la Constitución. Para fundamentar su acusación sostiene, en primer lugar, que las “tarifas mínimas” mencionadas en el literal impugnado vulneran el artículo 49 de la Carta, dado que constituyen una violación “a la efectividad del derecho a la salud”. A su juicio, “no existe razón alguna para que una EPS asuma una prestación no POS, la pague a su proveedor a precios de mercado y el Estado responsable de la prestación la pague con base en unas tarifas mínimas que el mismo elabora”.

En segundo término, considera que dicho aparte vulnera el artículo 150-21 de la Constitución Nacional dado que se trata de “una típica norma de intervención económica”, que fue expedida sin que existiera una “ley previa que defina los fines, alcances y límites a la libertad económica que en dicho régimen tarifario puede imponer la Comisión de Regulación en Salud”.

Adicionalmente, encuentra vulnerado el artículo 334 de la Constitución, pues “la medida contenida en la norma demandada no tiene relación alguna con los fines que constitucionalmente se determinan para ejercer la competencia de intervención económica (mejoramiento calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo, y la preservación de un ambiente sano), ni los específicos del inciso segundo de dicho artículo”.

Finalmente, considera que se vulnera el artículo 365 de la Constitución, dado que según la citada norma constitucional “la ley es la que debe fijar el régimen jurídico al que se someten los servicios públicos, y un sistema de tarifas hace parte de dicho régimen y por lo tanto no puede ser delegado en una autoridad administrativa, pues ello implica un desconocimiento de la reserva legal que existe en la materia, y que se consagra en el artículo 365 de la Constitución”.

El representante de Acemi, en su intervención, reitera los cargos resumidos. Adicionalmente señala que el pago a las EPS del medicamento suministrado puede ser muy inferior al pago del precio al cual las empresas debieron adquirirlo y, en consecuencia, existe una expropiación de sus recursos. Finalmente el procurador señala que la disposición parcialmente demandada no vulnera los artículos 150, 334 y 365 de la Constitución, pero si el artículo 2º de la Carta en la medida en que “no es justo” que a las empresas el Estado les reembolse por los medicamentos un valor menor al que han tenido que pagar en el mercado.

9. Tanto el Ministerio de Protección Social como la Superintendencia de Salud y el profesor Arenas de la Universidad Nacional, en sus respectivas intervenciones, solicitan la inhibición de la Corte frente a este cargo, por ineptitud sustantiva de la demanda.

En primer lugar los intervinientes señalan que las facultades de la Comisión de Regulación en Salud, CRES, para definir las tarifas de que trata la disposición parcialmente demandada, los criterios que han de seguir para tales efectos, los recursos que pueden existir para impugnar estas decisiones, la conformación de la propia comisión y los restantes criterios de actuación y controles a los que se encuentra sometida, directamente relacionados con la facultad de definir las tarifas, se encuentran consagrados en normas distintas a la norma demandada. En este sentido, por ejemplo, señalan que nada en las disposiciones demandadas permite suponer que las tarifas que se van a fijar son inferiores a los precios del mercado.

En consecuencia, encuentran que era necesario, para poder hacer el control de constitucionalidad que el actor demanda, que se integrara la correspondiente unidad normativa con las disposiciones que confieren a la comisión las facultades mencionadas. Como en el presente caso dicha integración no se hizo, la Corte debe proceder a declararse inhibida para fallar.

En este sentido la intervención del profesor Arenas de la Universidad Nacional, señala que la demanda se orienta realmente contra la constitucionalidad de la norma que faculta a la Comisión de Regulación en Salud para fijar tarifas de reembolsos, pero dicha norma no fue demandada en esta acción. A su juicio, la demanda debió formularse contra la norma que regula las funciones de dicha comisión.

Finalmente, respecto de este mismo punto, el Ministerio de Protección Social señala que el origen y la descripción del manual tarifario en materia de salud, se encuentra en varios artículos de la propia Ley 1122 de 2007, así como en la Ley 1151 del mismo año. En este sentido, indica que los criterios, procedimientos, límites y controles en la fijación de las tarifas no es el punto central de la norma parcialmente demandada y, por lo tanto, los alegatos de la demanda no son en realidad un cargo contra la disposición acusada, sino contra las funciones de la CRES, especialmente algunas de las consagradas en el artículo 7º de la Ley 1122 de 2007 y las normas que lo complementan. En suma, encuentra que el demandante acusa al artículo 14, literal j) cuando realmente ha debido demandar el artículo 7º de la misma ley y las normas complementarias, sin que siquiera mencione estas otras disposiciones.

Así mismo, los intervinientes indican que los cargos formulados son de una enorme vaguedad hasta el punto en el cual no satisfacen las exigencias constitucionales para que la Corte pueda pronunciarse de fondo. A este respecto señalan que si bien la acción de control de constitucionalidad, por su origen popular o ciudadano, apareja una cierta flexibilidad en el control de los requisitos de procedibilidad, sin embargo ello no releva al ciudadano de observar ciertas exigencias mínimas que han sido claramente identificadas por la ley y la jurisprudencia (31) . Recuerdan que las razones que se expongan para sustentar un cargo de constitucionalidad deben ser claras, ciertas, específicas, pertinentes y suficientes, según la doctrina constitucional vigente. Sin embargo encuentran que las razones expuestas en la demanda no reúnen tales requisitos pues no son pertinentes ni suficientes.

Para fundamentar la afirmación señalan que la demanda olvida el hecho de que la intervención del Estado en la seguridad social y especialmente en la prestación del servicio público de salud, tiene reglas constitucionales propias de modo que el asunto poco o nada tiene que ver con las normas generales sobre intervención en la actividad económica. Al respecto, indican que la seguridad social deriva su regulación del carácter del servicio público asignado a la misma, de su condición de derecho irrenunciable y de sus principios constitucionales, y no de la libertad económica de los particulares.

Finalmente señalan que no existen argumentos para sostener que la norma demandada no está encaminada al cumplimiento de los fines que el Estado debe perseguir cuando regula un servicio público como el servicio público de salud.

10. La Corte coincide con las intervenciones que acaban de ser reseñadas. Para el demandante el último inciso del literal j) del artículo 14 de la Ley 1122 de 2007 es inconstitucional por una serie de razones que parecen insuficientes o vagas o que no se relacionan con el texto de dicho inciso.

En primer lugar, el demandante encuentra inconstitucional que la comisión pueda fijar las tarifas mínimas de los medicamentos no POS. Sin embargo, no demanda las normas que asignan a la Comisión de Regulación en Salud la función de establecer y actualizar el sistema de tarifas, ni el método y los criterios que debe seguir la comisión para ejercer tales funciones (32) . En consecuencia, no existe en la demanda una adecuada identificación e integración de la unidad normativa.

Ahora bien, en cuanto a los argumentos de fondo, el que parece ser el cargo central de la demanda, compartido por Acemi, consiste en sostener que la disposición demandada autoriza a la comisión a fijar tarifas expropiatorias. Sin embargo, lo cierto es que no hay nada en esta disposición que permita sostener que la ley está autorizando a la c omisión a establecer tarifas de esta naturaleza. Por el contrario, tal y Como la Corte ya ha tenido oportunidad de señalarlo, otras disposiciones legales establecen los criterios de fijación de dichas tarifas sin que ninguno de ellos pueda inducir a una interpretación como la que ha sido formulada en la demanda (33) . En consecuencia, encuentra la Corte que la norma, en si misma, no tiene el contendido que la demanda y el interviniente impugnan.

Ahora, si en ejercicio de sus competencias la comisión vulnera estos principios y produce un daño ilegítimo, las personas o entidades afectadas podrán acudir a los mecanismos de defensa que el ordenamiento jurídico arbitra para tales efectos. Lo que debe quedar claro, como ya se señaló, es que la norma no tiene el contenido normativo que le asigna la demanda.

Las restantes razones contra el inciso final del literal j) antes trascrito no son pertinentes o resultan vagas e imprecisas. Como se señala en las intervenciones reseñadas y en la Sentencia C-955 de 2007 citada, las leyes que regulan la prestación de los servicios públicos y especialmente el servicio público de salud tienen un régimen constitucional especial que el actor olvida por completo (34) . Al respecto, no puede dejar de señalar la Corte que uno sería el juicio de constitucionalidad —y por lo tanto las razones pertinentes para impugnar sus normas— sobre una ley que permite definir tarifas o precios de productos suntuarios del mercado, mientras otro es el juicio que se aplica a la ley que autoriza a una comisión de regulación la definición de tarifas para la prestación de un servicio público (35) . Nada de esto se refleja en los cargos de la demanda, los cuales parecen asimilar la norma demandada a una ley ordinaria de intervención económica olvidando su especial carácter. Por esta razón, buena parte de los argumentos aportados por el demandante resultan, en realidad, poco pertinentes.

Finalmente, existen argumentos vagos e imprecisos como aquel según el cual la norma parcialmente demandada no está orientada a satisfacer “los fines de la intervención del Estado en la economía”. Este argumento, aparte de su enorme vaguedad, pierde de vista las múltiples finalidades de esta intervención, especialmente, cuando se trata de regular la prestación de los servicios públicos en condiciones adecuadas. Nada de esto se explica en la demanda, cuyas afirmaciones difusas y poco claras no alcanzan a configurar un verdadero cargo de constitucionalidad contra la norma demandada.

Por estas razones, la Corte se declarará inhibida para conocer de los cargos contra el último inciso del literal j) del artículo 14 de la Ley 1122 de 2007.

11. En virtud de lo anterior, la Corte se limitará a estudiar la expresión “Si la EPS no estudia oportunamente tales solicitudes ni las tramita ante el respectivo comité y se obliga a la prestación de los mismos mediante acción de tutela, los costos serán cubiertos por partes iguales entre las EPS y el Fosyga” contenida en el literal j) del artículo 14 de la Ley 1122 de 2007, dado que solo contra esta expresión existe un cargo de constitucionalidad soportado en razones suficientes, claras y pertinentes.

Finalidad de la disposición parcialmente demandada

12. La Ley 1122 de 2007 fue expedida por el Congreso de la República con la finalidad expresa de mejorar sustancialmente la prestación de los servicios de salud (art. 1º). Uno de los temas de mayor discusión en el trámite de la ley fue el referido a la necesidad de lograr el aseguramiento integral y la prestación eficiente del servicio y, al mismo tiempo, descongestionar el aparato judicial que se ha visto desbordado por los reclamos de los usuarios de este servicio a través de la acción de tutela.

Con este propósito, el artículo 14 de la Ley 1122 de 2007, al cual pertenece el literal j) parcialmente demandado, hace referencia a la “organización del aseguramiento” en salud, y reitera que las entidades promotoras de salud (EPS) “son las responsables de cumplir con las funciones indelegables del aseguramiento”. Para lograr el aseguramiento integral y la prestación eficaz del servicio por parte de las EPS, en el artículo 14 se adoptan una serie de disposiciones destinadas a corregir los problemas más evidentes de funcionamiento del sistema. Una de tales disposiciones es la contenida en el literal j) parcialmente demandado.

Dicho literal, se refiere al trámite que debe darse a la solicitud de un medicamento necesario para una enfermedad de alto costo, cuando no se encuentra en el POS. Siguiendo jurisprudencia reiterada de esta corporación y disposiciones administrativas preexistentes (36) , este literal señala que en aquellos casos de enfermedad de alto costo en los que se soliciten medicamentos no incluidos en el POS, corresponde a las EPS, de manera inmediata y sin más trámite, ponerla a consideración del respectivo comité técnico-científico. Para garantizar el cumplimiento de esta responsabilidad, la misma disposición señala que si la EPS no estudia oportunamente tales solicitudes ni las tramita ante el respectivo comité y se obliga a la prestación correspondiente mediante acción de tutela, los costos serán cubiertos, por partes iguales, entre la EPS responsable del incumplimiento y el Fosyga. Con ello se busca que las mismas empresas adopten procedimientos ágiles y expeditos que sirvan para prevenir la ocurrencia de daños irreparables sobre las personas que sufren enfermedades catastróficas o de alto costo.

Finalmente, con la finalidad de evitar distorsiones, despilfarros o eventuales fraudes, la disposición parcialmente demandada señala que el reconocimiento del pago se hará sobre la base de las tarifas mínimas definidas por la Comisión de Regulación en Salud. No obstante la creación de esta comisión, su integración y funcionamiento y los criterios que debe seguir para la definición de tales tarifas se encuentran en otras disposiciones que no fueron objeto de la presente demanda (37) .

13. En la plenaria del Senado se motivó, como sigue, la expedición de la disposición demandada:

“Palabras de la honorable Senadora Dilian Francisca Toro Torres (...).

El otro tema es, Senador que (...) hay que acudir a una tutela para que le presten el servicio. Qué vamos hacer y hay un artículo muy específico allí, en el proyecto de ley, en donde si una persona viene a una EPS a que le presten un servicio no POS, y la EPS en lugar de atenderlo le dice que vaya a poner una tutela como está sucediendo, pues, si la persona va y pone la tutela, y le aceptan la tutela la EPS tendrá que pagar el 50% de esa atención, pero si la persona va, si la persona va a la EPS. (...) Entonces si la persona llega a la EPS y no le dan la atención inmediata, o sea llega con un problema de alto costo, y resulta que en la EPS no le prestan el servicio, si lo hace por tutela le va a tocar pagar a la EPS el 50%, pero si la EPS, cuando llega la persona con el problema, lo lleva a comité científico-técnico y le da el servicio inmediato para que haya una oportunidad en el servicio, puede recobrar al Fosyga el 100% de atención. Con esto vamos a lograr que la oportunidad de los servicios de salud se dé, y que las EPS puedan darle ese servicio sin necesidad de que se acuda a una tutela (38) .

14. La trascripción anterior demuestra claramente que la disposición parcialmente acusada respondía fundamentalmente a dos necesidades urgentes. La primera, evitar los trámites administrativos y dilaciones injustificadas en el sistema de salud que pudieran afectar los derechos fundamentales de los usuarios. Y la segunda, afrontar la práctica, ya constatada por esta Corte, según la cual algunas aseguradoras exigen a sus asegurados la interposición de acciones de tutela como requisito para acceder a la solicitud de entrega de medicamentos para enfermedades catastróficas o de alto costo, cuando estos no estuvieren en el POS. Ello, pese a que el Estado ya ha reconocido el derecho al recobro de estos medicamentos al Fosyga, cuando los mismos han sido autorizados por el comité técnico-científico.

Al respecto, el Ministerio de Protección Social citando un importante informe de la Defensoría del Pueblo señala que el elevado número de tutelas en materia de salud se debe a dos fenómenos: la eficacia de la acción y “la negativa continuada de los aseguradores, principalmente, en garantizar el acceso a los servicios de salud generando un desequilibrio evidente en la relación de salud (asegurador-asegurado) y el desespero ciudadano en recibir una pronta solución a un padecimiento. En este mismo sentido recuerda cómo según el mismo informe de la Defensoría del Pueblo, una de las principales causas de las acciones de tutela en materia de salud es la solicitud de medicamentos de alto costo:

“El hecho mismo de tener que acudir a una acción de tutela y que sea en virtud de una decisión judicial que se suministre un medicamento o procedimiento y que, además, comprometa a cerca de 70 mil ciudadanos al año, conduce a pensar que existe una anomalía en el sistema y que, a pesar de las disposiciones que se han adoptado, es necesario expedir medidas con un mayor grado de coercibilidad y plantear soluciones expeditas al interior mismo del sistema. Es más, si bien los accionantes por vía de tutela han encontrado solución a sus padecimientos, existe un cúmulo de ciudadanos que, por desconocimiento u otra causa, no han acudido a dicho trámite y, en cierta medida, se encuentran en situación de desigualdad frente a quienes la han interpuesto. Hay un rasgo de selectividad que impide que, a pesar del precedente judicial (desconocido por las EPS), se adopte una solución general. De otra parte, y al interior mismo de la administración de justicia, se observa que este esfuerzo por enderezar las amenazas a los derechos fundamentales retrase las otras áreas en las que este se manifiesta y genera una congestión judicial”.

Y más adelante señala:

“Resulta irracional, desde todo punto de vista, exponer la vida de un ciudadano dentro de un sistema con pretensiones de ser garantista. Someterlo a trámites estériles y exigirle que acuda a un mecanismo excepcional para que, luego de algunos meses y por vía judicial, le sea finalmente amparado su derecho. Por el contrario, cuando la persona es el centro de la preocupación y para ello se requiere que la EPS obre de determinada manera con el fin de solucionar la situación en la que se encuentra y producto del diagnóstico dado por un médico de la red de prestadores de la misma, es apenas acertado exigir una conducta acorde con el padecimiento y dar una respuesta en el menor tiempo posible. Esto es no solo lo racional sino lo que se ajusta a un sistema de seguridad social en salud como el que nos debe regir. Es vergonzoso para las EPS que sean los jueces y la Corte Constitucional quienes les digan diariamente lo que deben hacer y, no obstante ello y después de casi diez años en esa tónica, quieran continuar con ese esquema perverso que si bien ha logrado remediar la situación de miles de ciudadanos, no constituye el mecanismo endógeno para dar esa respuesta. La acción de tutela es una alternativa de carácter excepcional”.

15. En suma, la disposición parcialmente demandada tenía la doble finalidad de promover el acceso integral y oportuno a los medicamentos no POS necesarios para tratar enfermedades catastróficas, incentivando a las mismas empresas a que adoptaran procedimientos ágiles y expeditos que sirvieran para prevenir la ocurrencia de sufrimientos insoportables o de daños irreparables sobre las personas que sufren estas enfermedades, y descongestionar al sistema judicial.

Realizadas las consideraciones anteriores procede la Corte a resolver la demanda de la referencia.

Problemas jurídicos y breve referencia a la doctrina de la Corte sobre el derecho al debido proceso administrativo

16. El demandante, el representante de Acemi y el profesor Rueda Serrano, de la Universidad del Rosario, encuentran que la norma demandada vulnera el derecho al debido proceso. Tal vulneración se produce en la medida en que la norma establece una sanción por una causa que no le es imputable a la EPS sino al comité técnico-científico (CTC), a pesar de que la entidad promotora de salud no determina la conformación de todo el comité, ni tiene el control del mismo. Al respecto el demandante indica: “No es posible que exista debido proceso cuando se establece una sanción por un hecho no imputable al sancionado (EPS) sino al comité técnico-científico, en el cual la EPS solo tiene uno de tres de sus integrantes, y cuando la sanción opera de plano, pues no existe regulación legal de causas de exoneración, y las mismas no pueden ser objeto de potestad reglamentaria, porque estaríamos excediendo la ley objeto de reglamentación”.

Adicionalmente, consideran que la norma demandada vulnera el principio de legalidad. A su juicio la hipótesis de hecho de la disposición admite, al menos, dos interpretaciones, pues la responsabilidad de la empresa puede surgir bien por que ha dejado de surtir un trámite interno, ora porque el comité técnico-científico ha sido negligente. A esta segunda hipótesis se refiere el cargo mencionado en el párrafo anterior. Sin embargo, incluso si se establece que la responsabilidad de la EPS no se deriva de la actuación del comité sino de su propia actuación, no resulta claro en qué momento se configura dicha responsabilidad. A este respecto, señalan que se vulnera el principio de legalidad porque el incumplimiento queda sometido, finalmente, al incumplimiento de un trámite interno que no está definido por la ley sino por una autoridad administrativa.

En tercer lugar, el representante de Acemi considera que el derecho a la presunción de inocencia se viola por cuanto la aplicación de la sanción de plano, sin la existencia de un proceso previo, impide que se demuestre si realmente existió la culpa generadora de responsabilidad a cargo de la entidad promotora de salud, y que las entidades promotoras de salud, EPS puedan ejercer su derecho de defensa. Señala que por esta razón se viola el derecho de defensa y de contradicción garantizado en el artículo 29 de la Carta.

Finalmente, tanto el actor como algunos de los intervinientes encuentran que la disposición demandada establece una sanción desproporcionada pues, a su juicio, la demora en “un simple trámite administrativo” puede dar lugar a enormes costos financieros que causan un notable perjuicio a las empresas aseguradoras.

17. En virtud de los cargos mencionados la Corte deberá resolver cuatro cuestiones distintas. En primer lugar deberá establecer si la norma vulnera el principio de legalidad por establecer —a juicio del demandante— un supuesto de hecho vago e impreciso cuya definición dependerá, finalmente, de un acto reglamentario posterior. En segundo término, deberá la Corte indicar si es cierto que la norma consagra la imposición de una sanción por responsabilidad objetiva, es decir, a causa de un acto que no es imputable a quien resulta finalmente sancionado. En tercer término debe la Corte establecer si la norma vulnera el derecho de defensa y contradicción de las EPS o impone una sanción de plano violatoria del debido proceso. Finalmente deberá la Corte definir si la medida de que trata la norma parcialmente demandada es desproporcionada. Previa la respuesta a las preguntas planteadas procede la Corte a recordar brevemente su doctrina sobre la aplicación del derecho constitucional fundamental del debido proceso al procedimiento administrativo.

18. El artículo 29 de la Constitución consagra lo que se ha denominado “el debido proceso constitucional”, es decir, el contenido constitucional mínimo del derecho fundamental al debido proceso. Según dicha norma, las garantías del debido proceso constitucional se aplican a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas (39) . Así las cosas, la Constitución extiende las garantías propias del derecho penal a ámbitos sancionatorios tales como el derecho contravencional, el derecho disciplinario, el derecho correccional, el control de las profesiones, entre otros (40) . Sin embargo, como la Corte lo ha señalado, lo anterior no significa que todas las garantías del debido proceso constitucional deben aplicarse con idéntico rigor a todos los ámbitos judiciales o administrativos, pues ello desconocería las particularidades o diferencias que se atribuyen a cada uno de los ámbitos del ejercicio del poder público.

En efecto, las garantías procesales mencionadas en el artículo 29 deben ser aplicadas a todos los procesos pero con importantes matices (41) , introducidos en atención a diferencias relevantes. Las diferencias que según la doctrina constitucional vigente ameritan un tratamiento diferenciado son, en principio, las siguientes (42) : (i) la entidad de los bienes jurídicos afectados con la sanción; (ii) la afectación más o menos intensa que supone, para esos bienes jurídicos, la sanción respectiva; y, (iii) el carácter general de las normas, comparadas con las penales, esto es, el universo de los sujetos a que está destinado el mandato cuyo incumplimiento acarrea la imposición de la sanción (43) .

Al justificar el trato diferenciado en virtud de estos criterios ha dicho la corporación:

“[E]ntre el derecho penal y los otros derechos sancionadores existen diferencias importantes. Así, el derecho penal no solo afecta un derecho tan fundamental como la libertad sino que además sus mandatos se dirigen a todas las personas, por lo cual es natural que en ese campo se apliquen con máximo rigor las garantías del debido proceso. En cambio, otros derechos sancionadores no solo no afectan la libertad física u otros valores de tal entidad, sino que además sus normas operan en ámbitos específicos, actividades o profesiones que tienen determinados deberes especiales (...). De conformidad con lo expuesto anteriormente, la potestad sancionadora administrativa se diferencia cualitativamente y por sus fines de la potestad punitiva penal” (44) .

19. En virtud de los razonamientos anteriores, la Corte ha entendido que los estándares aplicables a los procedimientos administrativos pueden ser menos exigentes que los aplicables al proceso penal. Por esta razón, la Corte ha encontrado ajustado a la Carta que algunas de las medidas administrativas —como multas u otras medidas correctivas— impuestas por la autoridad administrativa tengan lugar después de un procedimiento que es menos exigente que el proceso penal.

Así ocurrió, por ejemplo, en la Sentencia C-046 de 2001, en la cual se consideró suficiente para entender satisfecho el derecho a un debido proceso, la garantía de las siguientes condiciones: el principio de legalidad; el derecho a un recurso efectivo contra la decisión; el derecho a presentar descargos, a aducir pruebas y a contar con una resolución escrita y motivada.

Una vez realizadas las consideraciones anteriores procede la Corte a estudiar los cargos de la demanda.

Presunta violación del principio de legalidad por imprecisión y vaguedad del texto de la norma demandada

20. El principio de legalidad indica, como se sabe, que una persona —natural o jurídica— solo puede ser sancionada con ocasión de la aplicación de una ley previa que determine de manera clara las causales que dan lugar a la sanción, los procedimientos que deben seguirse para ese fin y la autoridad competente para adoptar (y/o ejecutar) tal decisión.

Algunos de los intervinientes sostienen que la norma parcialmente demandada según la cual “Si la EPS no estudia oportunamente tales solicitudes —las de medicamentos no POS necesarios para tratar enfermedades de alto costo— ni las tramita ante el respectivo comité y se obliga a la prestación de los mismos mediante acción de tutela, los costos serán cubiertos por partes iguales entre las EPS y el Fosyga”, vulnera el principio de legalidad. A su juicio, no establece un supuesto de hecho claro. Procede la Corte a estudiar este asunto para lo cual deberá establecer si tal norma tiene un sentido claro y determinado.

Alcance y contenido de la norma parcialmente demandada y la presunta vulneración del principio de legalidad

21. La disposición parcialmente demandada establece la obligación, a cargo de las aseguradoras, de dar trámite inmediato a las solicitudes de medicamentos no POS necesarios para tratar enfermedades de alto costo. De lo anterior se deriva la obligación de establecer procedimientos ágiles y expeditos para el estudio de las correspondientes solicitudes. Adicionalmente, indica que si la EPS no pone en marcha el respectivo procedimiento y no eleva la solicitud al comité técnico-científico y resulta obligada a la entrega del respectivo medicamento por vía de la acción de tutela, solo tendrá derecho al cobro del cincuenta por ciento del valor del respectivo medicamento.

Se persigue, como ya se ha señalado, que el trámite interno de las aseguradoras, al menos cuando se trata de dar curso a una solicitud de medicamentos para enfermedades catastróficas o de alto costo, se reglamente de manera tal que se inicie sin necesidad de que la persona enferma tenga que acudir a la acción de tutela y que el procedimiento tenga una duración inferior al término de la mencionada acción. Esta pretensión no parece desproporcionada si se tiene en cuenta (1) que se trata de personas gravemente enfermas; (2) que la tutela solo puede interponerse ante la falta de respuesta de la aseguradora y (3) que la decisión del juez sólo se profiere luego de los 10 días hábiles de que trata la Constitución. Adicionalmente, en todo caso, en el proceso de tutela, el juez está obligado a vincular a la respectiva aseguradora quien podrá informarle sobre el procedimiento adelantado y la decisión adoptada por el comité o aportar las razones que justifican la ausencia de una decisión. Si el trámite ha sido expedito y oportuno y la decisión se adecua a las exigencias legales y constitucionales, la tutela no procederá. Sin embargo, si la EPS no ha puesto en marcha el procedimiento; si el comité no ha dado una respuesta oportuna y la EPS no ha suplido esta ineficiencia; o si la respuesta no se ajusta a los requerimientos constitucionales y legales, la tutela procederá.

En este punto es muy revelante señalar que el trámite ante el comité técnico-científico no se puede convertir en una barrera de acceso de las personas al servicio de salud. En este sentido, el tramite ante el comité es efectivamente un paso obligatorio para poder solicitar el recobro del medicamento no POS al Fosyga. Sin embargo, no es un procedimiento necesario para poder acceder a los servicios de salud. Lo anterior, incluso, si se está frente a la solicitud de medicamentos o servicios que se encuentren por fuera del POS. Así por ejemplo, cuando se trata de un caso urgente, la EPS no puede limitarse a sostener que el suministro a la persona gravemente enferma del medicamento no POS tiene como condición indispensable el dictamen del comité.

En otras palabras, si el comité técnico-científico es diligente, este trámite puede ser previo al suministro de dicho medicamento. Sin embargo, si los comités no actúan de manera diligente, la EPS debe adoptar todos los correctivos para que esta falta de diligencia no interfiera con la prestación del servicio en las condiciones de oportunidad, calidad e integralidad que la ley exige. En este sentido si la aseguradora advierte que existen razones para suministrar un medicamento no POS y el comité deja de actuar, la empresa debe salir en defensa del derecho del usuario. En estas condiciones puede o impulsar una actuación más diligente del comité o suministrar directamente el medicamento al que el usuario tiene derecho y esperar la autorización para poder recobrar al Fosyga. Si no fuera así, quedaría en manos de un comité tripartita, que es realmente un órgano administrativo y que no está bajo la dirección y control de las empresas, la entrega de un medicamento del cual puede depender la vida de una persona que tiene derecho al tratamiento integral contra su enfermedad.

En virtud de lo anterior puede sostenerse que para que proceda la medida de que trata la disposición demandada se requiere que se cumplan dos condiciones: (1) que la empresa no hubiere dado trámite oportuno a la solicitud y (2) que resulte obligada a la prestación mediante acción de tutela. Naturalmente, se entiende que el trámite oportuno debe estar consagrado en un reglamento que ordene el estudio expedito de las solicitudes. Si se cumple una de las dos condiciones y no la otra, no habrá lugar a la imposición de la medida consagrada en la norma. En estos casos, si por error se impone dicha medida, la empresa podrá reclamar el pago del restante 50% bien por vía administrativa o, residualmente, por vía judicial. Para que este derecho pueda ejercerse de manera plena, deberá existir, naturalmente, un acto administrativo impugnable en el que quede confirmada la ocurrencia de las dos circunstancias que dan lugar a la aplicación de la mencionada medida.

22. Ahora bien, la norma demandada se aplica a medicamentos no POS, pues las EPS están obligadas a dar trámite inmediato a las solicitudes de medicamentos incluidos en el POS. En consecuencia, si existe un error en la aplicación de la medida y se aplica en un caso en el cual se solicitaban medicamentos incluidos en el POS la empresa podrá reclamar el cobro del 50% del valor del medicamento que no ha sido pagado (45) .

A este respecto cabe indicar que la norma tuvo en consideración la principal causa de interposición de las acciones de tutela en materia de salud (para 2005 y que se mantiene para 2007), es decir, la solicitud de medicamentos no incluidos en el plan obligatorio de salud. Con ello se observa una total coherencia entre la medida estudiada y las causas que originan, según el informe de la Defensoría del Pueblo tantas veces mencionado, el mayor número de acciones de tutela.

Según Acemi la aplicación de la medida a los medicamentos no POS conduce a vulnerar el principio de legalidad dado que no resulta claro qué medicamentos tienen esta condición y cuáles no los tienen(sic). Sin embargo, la Corte encuentra que tanto la Ley 100 de 1993 como la presente ley ordenan a las autoridades competentes definir los medicamentos que se encuentran dentro del plan de beneficios (CNSSS, Acu. 228/2002). En consecuencia, la eventual discusión sobre la interpretación de las respectivas normas reglamentarias no constituye una razón suficiente para argumentar que la disposición parcialmente demandada vulnera el principio de legalidad por ausencia de claridad de la conducta debida (46) .

23. Adicionalmente, debe quedar claro que la medida estudiada está concebida para enfermedades de alto costo, es decir, tiene en cuenta padecimientos altamente sensibles y asociados a enfermedades ruinosas o catastróficas. Estas enfermedades se encuentran definidas en la Resolución 5261 de 1994 (47) .

24. El comité al que se refiere la norma es el comité técnico-científico de la correspondiente EPS. Estos comités fueron creados por el artículo 188 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 121 del Decreto 2150 de 1995 con el fin de atender reclamos de los usuarios del servicio cuando consideren que ocurran hechos de naturaleza asistencial que los afecten (48) . Su funcionamiento ha sido regulado por las resoluciones 5061 de 1997 del entonces Ministerio de Salud y 2948 de 2003, 3797 de 2004 y 2933 de 2006, las tres últimas del Ministerio de la Protección Social. En las resoluciones mencionadas, pero especialmente en la última de ellas, se destacan las características de los comités, su conformación, el trámite que deben dar a las solicitudes que le son formuladas y el eventual recobro al Fosyga cuando ordenan un procedimiento o medicamento que no se encuentra incluido dentro del plan de beneficios.

25. Los comités están conformados por las entidades promotoras de salud, de manera tripartita así: un representante de la EPS, uno de la IPS y uno del afiliado. Sin embargo, deben someterse al trámite y procedimientos definidos por la EPS (49) .

De conformidad con lo señalado en el artículo 4º de la Resolución 2933 de 2006, son funciones del comité técnico-científico las siguientes:

“ART. 4º—Funciones. El comité técnico-científico tendrá las siguientes funciones:

1. Analizar para su autorización las solicitudes presentadas por los médicos tratantes de los afiliados, el suministro de medicamentos por fuera del listado de medicamentos del plan obligatorio de salud, POS, adoptado por el Acuerdo 228 del CNSSS y demás normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan.

2. Justificar técnicamente las decisiones adoptadas, para lo cual se elaborarán y suscribirán las respectivas actas.

3. Realizar evaluaciones trimestrales de los casos autorizados y el seguimiento sobre el resultado de la salud de los pacientes a quienes se les autorizaron dichos tratamientos.

4. Presentar al Ministerio de la Protección Social y a las autoridades competentes cuando estas los soliciten, los informes relacionados con su objeto y funciones.

PAR.—Para los efectos de lo dispuesto en la presente resolución se entenderán por hechos de naturaleza asistencial, los relacionados con la atención en salud en las etapas de prevención de la enfermedad, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación para todas las patologías, según la intensidad de uso y los niveles de atención y grado de complejidad que se definan.

Tal y como lo establece la norma trascrita, corresponde al comité técnico-científico autorizar los medicamentos fuera del POS, debiendo justificar la decisión adoptada. La autorización tiene dos efectos: la entrega del medicamento y la autorización para el recobro al Fosyga. Como ya se mencionó, la primera función es importante pero no es necesaria, es decir, las EPS pueden entregar medicamentos no POS cuando por otra vía han encontrado que el suministro es urgente y el comité no ha sido suficientemente diligente en el trámite de la solicitud. Sin embargo, según las normas vigentes, la segunda función se convierte en un paso obligado para solicitar el recobro.

26. En este punto resulta relevante recordar la jurisprudencia de esta corporación sobre la naturaleza y funciones de los comités y sobre las razones que deben aportar para que resulte legítima la decisión de no autorizar un medicamento urgente que ha sido recetado por el médico tratante cuando este no se encuentra en el POS.

En primer lugar, la Corte ha indicado que se trata de una instancia administrativa que tiene la función principal de garantizar la prestación de los servicios de salud en condiciones de calidad (50) . En este sentido, como ya se ha reiterado, el paso por el comité no puede convertirse en una barrera burocrática de acceso al servicio de salud. Por esta razón la Corte ha indicado que la decisión del comité, especialmente en casos urgentes, puede ser un paso previo pero de ninguna manera obligatorio para que el paciente pueda acceder a los servicios requeridos. Por lo anterior, en casos de urgencia no se puede oponer la ausencia de este trámite para no suministrar un medicamento o tratamiento (51) .

En este sentido, como ya se mencionó, ante la negligencia del comité, la EPS tiene la responsabilidad de atender oportunamente al usuario y entregarle el medicamento no POS que requiera cuando exista la obligación constitucional, legal o reglamentaria de hacerlo. Cosa distinta es que sólo pueda cobrar dicho medicamento al Fosyga cuando el comité lo hubiere autorizado. Al respecto ha dicho la corporación:

“[L]a función principal del comité técnico-científico, debe ser la de garantizar la atención en salud y no puede concebirse como una instancia más, entre los usuarios y la EPS, pues en la mayoría de los casos, la cantidad de trámites que imponen las empresas promotoras de salud, sin consideración a la gravedad o la necesidad de los tratamientos médicos solicitados, hacen que el paciente se agrave o fallezca en espera de un resultado” (52) .

Adicionalmente la Corte ha señalado que el comité no desplaza al médico tratante, pero puede cuestionar excepcionalmente las decisiones de aquel y negar la autorización del medicamento o procedimiento excluido del plan obligatorio. Sin embargo, esta decisión solo será constitucionalmente legítima cuando tenga fundamento médico suficiente en los términos que adelante se explican. En todo caso, la Corte ha sido enfática al señalar que cualquiera sea la decisión del comité, esta no releva de responsabilidad a la EPS frente a su afiliado (53) .

Para que la decisión del comité consistente en negar un medicamento o tratamiento no POS solicitado por el médico tratante, resulte legítima se requiere que satisfaga, cuando menos, los siguientes requisitos: (i) que se funde en conceptos médicos de especialistas en el campo en cuestión, y (ii) que surja de un conocimiento completo y suficiente del caso específico bajo discusión (54) . En el mismo sentido, la Corte ha señalado:

“En reiteradas ocasiones se ha afirmado que la opinión del médico tratante debe prevalecer sobre la de cualquier otro miembro de la EPS debido a que aquel es: el especialista en la materia que mejor conoce el caso. Sin embargo, el comité técnico-científico está constitucionalmente autorizado para negar un medicamento, tratamiento o prueba de diagnóstico, prescrito por el médico tratante si cumple con los siguientes requisitos mínimos: consultar la opinión científica de expertos en la respectiva especialidad y, la historia clínica del paciente, esto es, los efectos que concretamente tendría el tratamiento solicitado en el accionante. Así por ejemplo, no puede en ningún caso fundamentar su decisión exclusivamente en que el medicamento, tratamiento o prueba de diagnóstico, no se encuentra incluido en el POS, o en que no se han probado todas las alternativas que ofrece el POS o en que no se vulnera la vida del paciente de manera inminente o en que le falta información para decidir” (55) .

En suma, la Corte ha sido clara en el sentido de indicar que el comité técnico-científico, debe respetar, en principio y salvo las razones antes mencionadas, la decisión del médico tratante. Adicionalmente, la EPS debe asumir sus obligaciones constitucionales al margen de la decisión del comité, es decir que no puede negar un medicamento con la única justificación de que el comité no lo ha autorizado o que se trata de medicamento no POS cuando sea evidente que existe la obligación legal o constitucional de suministrarlo.

27. En virtud de la doctrina que ha sido resumida en el fundamento anterior de esta decisión, la Corte ha indicado que la EPS debe (i) someter con prontitud y diligencia las solicitudes de medicamentos no POS que le sean formuladas, al comité técnico-científico; (ii) definir un procedimiento que obligue a este órgano a satisfacer el mandato de oportunidad que impone la prestación del servicio de salud; (iii) detectar con rapidez la falta de diligencia del Comité a la hora de resolver casos urgentes —como los que corresponden a las enfermedades catastróficas— y, en estos casos, (iv) omitir el trámite administrativo negligente y atender a la persona enferma con prontitud adoptando los correctivos del caso. Se trata, en suma, de una serie de deberes de diligencia de las EPS como entidades administradoras del servicio público de seguridad social en salud (C.N., art. 48).

De todo lo anterior, para efectos del presente proceso, resulta relevante reiterar que las entidades promotoras de salud están facultadas para autorizar medicamentos no incluidos en el plan obligatorio de salud con la finalidad de satisfacer la atención integral y de calidad en salud a sus afiliados. El trámite ante el comité técnico-científico, si bien es deseable no es un paso obligatorio para suministrar el medicamento aunque sí lo es para solicitar el recobro al Fosyga (56) . Solo de esta manera se evita que el comité técnico-científico se convierta en una barrera de acceso a los servicios de salud en condiciones de calidad, integralidad y oportunidad.

28. En virtud de todas las consideraciones anteriores no puede menos la Corte que señalar que el supuesto de la norma parcialmente demandada es suficientemente claro.

En efecto, según la disposición demandada, “Si la EPS no estudia oportunamente tales solicitudes ni las tramita ante el respectivo comité y se obliga a la prestación de los mismos mediante acción de tutela, los costos serán cubiertos por partes iguales entre las EPS y el Fosyga”. Lo anterior, según una exégesis simple como la que la Corte ha adelantado en los fundamentos anteriores de esta decisión, significa que la EPS tiene la obligación de tramitar la solicitud de medicamentos no POS para enfermedades catastróficas, de manera diligente y oportuna. Puede para ello esperar a la decisión del comité, pero no tiene la obligación de hacerlo. Su obligación legal es la de atender en condiciones de calidad, oportunidad e integralidad a quienes sufran de este tipo de enfermedades. Si la empresa no es diligente y resulta condenada a la prestación a través de una acción de tutela, será acreedora de la medida de que trata la norma parcialmente demandada. Esto, exactamente, es lo que significa la expresión “estudiar oportunamente tales solicitudes”, contenida en la disposición bajo análisis.

Ciertamente, como se afirma en algunas intervenciones, la diligencia con la cual la EPS trámite la solicitud, debe derivarse del diseño y cumplimiento de un procedimiento breve y sumario establecido en un acto reglamentario especialmente diseñado para tales efectos. Si bien pueden existir normas reglamentarias generales destinadas a agilizar la prestación del servicio de salud, lo cierto es que cada EPS podrá tener su propio procedimiento y el ministerio podrá establecer condiciones mínimas de calidad y eficiencia. Pero nada de esto compromete la claridad y suficiencia de la norma parcialmente demandada ni su sujeción al principio de legalidad.

29. Solo en el caso en el cual la empresa hubiere tramitado diligentemente la solicitud y sin embargo, el medicamento se entregue en virtud de una orden del juez de tutela, la empresa podrá exonerarse de responsabilidad y cobrar la totalidad del valor del medicamento suministrado. La diligencia, como ya se dijo dependerá de la sujeción de la empresa a un procedimiento que satisfaga los criterios de oportunidad, transparencia y calidad, diseñado justamente para evitar que las personas tengan que acudir a la acción de tutela. La inexistencia del procedimiento, su diseño insatisfactorio o su incumplimiento, dará lugar a la medida estudiada. En todo caso, la oportunidad para demostrar la diligencia es justamente el proceso de tutela y, subsidiariamente, la vía gubernativa o contenciosa contra la decisión de reconocer, exclusivamente, el 50% del valor del medicamento. En todo caso, esta decisión deberá ser motivada para que contra ella puedan ejercerse los recursos del caso. Este tema será tratado más adelante en esta decisión.

La presunta existencia de responsabilidad objetiva como presupuesto de la disposición parcialmente demandada

30. Pasa la Corte a estudiar el cargo, referido a la existencia de una sanción a las EPS por un acto no imputable a estas. Según el demandante, la norma establece la responsabilidad de las aseguradoras cuando el comité técnico-científico no da trámite oportuno a la solicitud de entrega de medicamentos. Como el comité no está integrado por miembros de la EPS ni se encuentra bajo control de la empresa, la imposición de responsabilidad de esta por un acto de aquel vulnera el artículo 29 de la Carta.

31. Como ya ha sido explicado en un fundamento anterior de esta decisión, la medida de que trata la norma parcialmente estudiada procederá cuando la EPS no actúe de manera oportuna frente a una solicitud de medicamentos no Pos para enfermedades de alto costo. Como ya se dijo, en casos urgentes, como los que se presentan cuando se está frente a enfermedades catastróficas, el concepto del comité técnico-científico no puede ser entendido como un paso obligatorio para el suministro del medicamento. Cuando las EPS detectan que el comité está faltando a su deber de diligencia o que se requiere un suministro urgente para salvar la vida de una persona o evitarle sufrimientos insoportables, y tiene el conocimiento de que el comité no actuará de manera suficientemente oportuna para evitar estas lesiones, debe proceder al suministro. En efecto, como ya lo ha dicho la Corte, en estos casos, las empresas deben adoptar medidas urgentes para satisfacer el derecho del usuario al servicio de salud en condiciones de calidad, oportunidad e integralidad. Por tal razón, lo que a la norma le interesa es el incumplimiento de la entrega de medicamentos por la omisión de la EPS que, por ejemplo, dejó de adoptar correctivos para evitar o suplir la negligencia del comité. En este sentido la razón por la cual se impone a las EPS la medida no es por una falla de un comité que no controlan ni dirigen, sino por dejar de adoptar los correctivos para que a la persona, con independencia de la actitud negligente del comité, le sea suministrado el medicamento que requiere de manera urgente.

A este respecto la Sentencia T-1192 de 2004, citando lo dispuesto en la Sentencia T-053 de 2004, señaló:

“El comité técnico-científico, pese a su nombre, no es en estricto sentido un órgano de carácter técnico. No se trata, por ejemplo, de un grupo de médicos que tienen como función someter a revisión científica las autorizaciones de medicamentos o tratamientos excluidos del POS. La exigencia de que tan solo uno de los miembros del comité sea médico, muestra que no se trata de un tribunal profesional interno de la EPS en el que se someten a consideración las decisiones de carácter médico, sino de un órgano administrativo que debe asegurar que las actuaciones de la entidad y sus procedimientos, se adecuen a las formas preestablecidas, así como también garantizar el goce efectivo de un adecuado servicio de salud” (se resalta).

En estos términos, la función de dicho comité es meramente administrativa y no puede ponerse en sus manos la decisión de si se protege o no el derecho a la vida de las personas, razón por la que, la Sala no comparte el criterio expuesto por el ad quem (...).

Entonces, la función principal del comité técnico-científico, debe ser la de garantizar la atención en salud y no puede concebirse como una instancia más, entre los usuarios y la EPS, pues en la mayoría de los casos, la cantidad de trámites que imponen las empresas promotoras de salud, sin consideración a la gravedad o la necesidad de los tratamientos médicos solicitados, hacen que el paciente se agrave o fallezca en espera de un resultado” (57) .

Más recientemente, en la Sentencia T-1063 de 2005, la Corte dijo:

“Así, cuando un médico tratante de una EPS formula a uno de sus pacientes un medicamento no previsto en el POS, de conformidad con el artículo 8º del Acuerdo 228 de 2002 del CNSSS “Por medio del cual se actualiza el Manual de medicamentos del plan obligatorio de salud y se dictan otras disposiciones”, la EPS podrá autorizarlo previa aprobación por su comité técnico-científico.

Con fundamento en la naturaleza administrativa de estos comités, y dada su composición —puesto que no todos sus miembros son médicos— y relación de dependencia respecto de las EPS, esta corporación ha precisado que (i) que su concepto no es indispensable para que el medicamento requerido por un usuario le sea otorgado, y que, en consecuencia, (ii) no pueden considerarse como una instancia más entre los usuarios y las EPS (58) .

De lo anterior se infiere que los jueces de tutela no pueden exigir a los tutelantes que reclaman la provisión de un medicamento excluido del POS, haber acudido previamente a los comités técnico-científicos de las EPS, como requisito para la procedencia del amparo constitucional.

Sobra aclarar que estos comités solo emiten conceptos en relación con la provisión de medicamentos no incluidos en el POS, y no sobre otros servicios también excluidos” (subrayas y negrillas fuera de texto) (59) .

32. En suma, según el derecho vigente, la EPS es responsable directamente del suministro de un medicamento no POS cuando el mismo ha sido solicitado por el médico tratante para contrarrestar una enfermedad catastrófica o de alto costo. El trámite ante el comité debe servir para que la empresa suministre el medicamento de manera más adecuada y oportuna, no para postergar la decisión. Por lo tanto, si dicho trámite va a dilatar el suministro generando con ello un riesgo insoportable en cabeza del afiliado, la EPS debe suministrarlo y adoptar los correctivos del caso. En otras palabras, el trámite ante el comité no es requisito necesario para el mencionado suministro. Por eso la omisión de la EPS no puede adjudicarse al comité aunque este sea, en efecto, poco diligente. En tales circunstancias, no puede señalarse, como lo hace la demanda, que la norma impugnada sanciona a la EPS por causa del comité. La medida que consagra dicha norma se aplica solo cuando la EPS dejó de cumplir, ella misma y no otro órgano, su obligación de diligencia con las personas que sufren enfermedades catastróficas y cuyo derecho no puede depender, como bien lo señala la demanda, de un comité que no está bajo el control de la empresa aseguradora.

Presunta vulneración del derecho de defensa y contradicción

33. Pasa la Corte a estudiar el cargo referido a la presunta violación del derecho de defensa y contradicción. A este respecto no sobra recordar que el desincentivo de que trata la norma solo se impone como consecuencia del incumplimiento del deber de diligencia de la EPS y cuando exista un fallo de tutela que le ordene a la empresa cumplir sus obligaciones. Por consiguiente, en el proceso de tutela, la EPS podrá contar con la oportunidad para ejercer su derecho de defensa y contradicción de manera plenamente satisfactoria. En este sentido, los jueces de tutela tienen la obligación de vincular a la empresa accionada de forma tal que esta tenga la oportunidad de demostrar que ha cumplido con sus obligaciones de manera diligente o que la persona solicitante o no reúne los requisitos para la entrega del medicamento o que se trata de un caso difícil en el cual conceptos médicos expertos aconsejan no suministrarlo o suministrar otro de iguales efectos. Es pues el escenario judicial el primero en el cual la EPS puede hacer valer plenamente su derecho de defensa y contradicción.

Ahora bien, en el caso en el cual una decisión equivocada lleve a la administración a pagar a la empresa solo el cincuenta por ciento (50%) del valor del medicamento, la empresa contará con todos los mecanismos de defensa administrativos e incluso judiciales para cobrar los recursos restantes y hacer valer su derecho. En todo caso debe señalarse que la decisión de aplicar la medida de que trata la norma demandada debe ser una decisión motivada en la que quede claro que se cumple el supuesto de hecho de la norma: la falta de diligencia de la empresa que conduce a la orden de suministro del medicamento por parte del juez de tutela.

Por las razones anteriores, no encuentra la Corte que la adopción de la medida estudiada, como consecuencia de una decisión judicial en la cual la empresa pudo hacer valer su derecho de defensa, vulnere la Constitución. Menos aún cuando la medida debe adoptarse a través de acto motivado contra el cual pueden utilizarse la totalidad de los recursos administrativos y judiciales que el ordenamiento arbitra para tales efectos.

Frente a las restantes afirmaciones de la demanda referidas a la presunta inconveniencia de la medida estudiada, resta recordar que la Corte solo tiene competencia para estudiar si se vulnera la Constitución y no para evaluar las bondades o desventajas que la disposición pueda presentar. Este es un asunto que corresponde al legislador. En consecuencia, frente al cargo que se estudia, basta para el juez constitucional advertir, como se advierte en el presente caso, que las empresas tienen la oportunidad de hacer valer su derecho de defensa y contradicción en el proceso de tutela y que cuentan adicionalmente con la oportunidad de controvertir el acto administrativo a través del cual se ordena el pago del 50% del valor del medicamento ordenado por el juez de tutela.

Presunta vulneración del principio de proporcionalidad

34. Según el demandante y algunos de los intervinientes, el incentivo negativo establecido en la norma parcialmente cuestionada resulta desproporcionado. A su juicio, “por una demora en un trámite administrativo” se obliga a las entidades promotoras de salud, EPS, “al pago de sumas cuantiosas por término indefinido, y que ponen en riesgo su estabilidad financiera”. Se trata de una solicitud de inconstitucionalidad de la pena “por exceso” en los términos de la Sentencia C-591 de 1993. A su juicio, es claramente desproporcionado que por una demora en la oportunidad del trámite de las solicitudes de medicamentos no POS para enfermedades de alto costo, se establezca una sanción de una intensidad tan fuerte, como la de asumir el costo de mitad de la prestación. Tal es el caso, según el demandante, “de los antirretrovirales para el tratamiento del VII-1/SIDA, o los medicamentos para la insuficiencia renal crónica, cuyos costos en la mayoría de los casos superan varios millones de pesos al mes” (énfasis original). Adicionalmente señala que la medida es desproporcionada dado que las EPS no perciben ninguna remuneración por el suministro de prestaciones no incluidas en el plan obligatorio de salud.

35. La norma que se estudia persigue, como ya se mencionó, mejorar la prestación del servicio de salud. Para tales efectos impone una carga financiera importante para las aseguradoras que no cumplan adecuadamente sus obligaciones de diligencia. El extremo enjuiciado en este aparte es el de la proporcionalidad de dicha medida financiera. Para tales efectos la Corte deberá adelantar un juicio de proporcionalidad. Ahora bien, en este caso la exigencia del juicio de proporcionalidad no puede ser leve o débil pues de una parte se trata de una regulación relacionada con la prestación de un servicio público destinado a satisfacer un derecho constitucional y, de otra, la medida estudiada apareja un desincentivo que puede llegar a tener un alto impacto financiero en las empresas a las cuales se aplique (60) . Sin embargo, no procede someter la medida a un juicio estricto de proporcionalidad (61) , dado que en este campo, como ya ha sido reiterado, el legislador cuenta con un amplio marco de configuración legal y la medida no limita ni compromete, en principio, el alcance del derecho social al cual se refiere. Por el contrario, lo que persigue es que el mismo se preste en condiciones de calidad, universalidad y solidaridad. En consecuencia, procede la Corte, como ya lo ha hecho en otras oportunidades a evaluar la proporcionalidad de la medida demandada aplicando un juicio de intensidad intermedia, según el cual basta con que la medida persiga un fin legítimo (o no prohibido por la C.N.) y que resulte realmente conducente para alcanzarlo, para que, en principio, la misma deba ser respetada por el juez constitucional.

36. Como ha sido tantas veces mencionado, la medida estudiada persigue que las empresas promotoras de salud cumplan de forma diligente con la obligación que la ley les impone de entregara quienes sufren enfermedades catastróficas o de alto costo los medicamentos que requieren para frenar su avance o paliar dolores insoportables. En pocas palabras, se trata de evitar la muerte o la indignidad extrema de personas enfermas sometidas a largos, engorrosos e innecesarios trámites administrativos. Adicionalmente, la medida persigue descongestionar el sistema judicial hoy evidentemente recargado por la interposición de cientos de miles de acciones de tutela de personas a quienes solo les suministran el medicamento al cual tienen derecho, previa la correspondiente decisión judicial. La finalidad, en consecuencia, no solo es legítima sino que resulta acorde con los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad consagrados en el artículo 489 de la Constitución y con la protección del derecho a la salud (C.N., art .49).

De otra parte, es razonable concluir que la medida es efectivamente conducente para alcanzar la finalidad perseguida, pues crea un incentivo fuerte para que las aseguradoras diseñen mecanismos y procedimientos ágiles y expeditos que les permitan prestar un servicio oportuno y de calidad a sus usuarios. Adicionalmente, establece una consecuencia muy relevante para las aseguradoras que continúen con la práctica de solicitar a sus usuarios la interposición de una acción de tutela como condición para la entrega de un medicamento al cual tienen derecho. En consecuencia, puede sostenerse que se trata de una medida realmente idónea para alcanzar las finalidades constitucionales perseguidas.

Finalmente, no encuentra la Corte, a diferencia de lo que sostiene el demandante y el representante de las aseguradoras, que se trate de una medida abiertamente desproporcionada. A juicio de la demanda y de Acemi, la norma impone una gravísima sanción por la simple demora en un trámite administrativo. Es cierto, que la imposición de la medida puede llegar a tener consecuencias financieras muy significativas. Sin embargo se trata de salvar vidas humanas; de evitar la indignidad a la que se somete a una persona que se ve afectada par dolores insoportables; y de descongestionar el aparato judicial y permitir así que un recurso escaso como la justicia pueda llegar de mejor manera a más personas en Colombia. No parece entonces que la norma se refiera a una simple e intrascendente omisión administrativa.

En este sentido, la Corte diciente del argumento del demandante y del representante de Acemi. Este “simple trámite administrativo” es nada menos que la aprobación del suministro de medicamentos de enfermedades de alto costo que, como las que se indican en la propia demanda —“antirretrovirales para el tratamiento del VII-1/SIDA, o los medicamentos para la insuficiencia renal crónica”— son urgentes para evitar que muera una persona o que se ocasionen sobre su salud daños irreparables o sufrimientos insoportables. Por lo anterior, resulta cuando menos extraño que tanto el demandante como Acemi afirmen que se trata del incumplimiento de una simple formalidad. En suma, a pesar de que la medida puede aparejar un importante impacto financiero para las empresas que incumplan sus obligaciones, lo cierto es que de lo que se trata es de proteger bienes de una innegable magnitud constitucional (como la vida y la dignidad de personas gravemente enfermas). Por tal razón no parece desproporcionada.

Ahora bien, la discusión sobre si la medida debe ser distinta, si una medida menos costosa puede obtener la misma finalidad o si la misma es inadecuada o inoportuna es una discusión que corresponde exclusivamente al legislador y que escapa, por las razones que han sido mencionadas, al juicio de constitucionalidad.

Presunta vulneración del artículo 49 de la Constitución. Inhibición por inepta demanda

37. Para el demandante la disposición demandada vulnera el derecho a la salud consagrado en el artículo 49 de la Constitución. En criterio del demandante el citado artículo establece a cargo del Estado y no de las EPS la obligación de atender a las personas en todo aquello que no esté cubierto por los planes de salud a cargo de las aseguradoras. Encuentra que la disposición demandada autoriza al Estado a desprenderse de esta obligación y por ello se vulnera el citado artículo 49 constitucional.

Sin embargo, todas las intervenciones recibidas, con excepción del concepto del representante de Acemi, se oponen a la tesis del actor e incluso solicitan la inhibición de la Corte.

En efecto, de una parte la intervención del profesor Rueda Serrano de la Universidad del Rosario indica:

“[L]a citada disposición (la norma parcialmente demandada) establece una obligación a cargo de las EPS, en los siguientes términos: “En aquellos casos de enfermedad de alto costo en los que se soliciten medicamentos no incluidos en el plan de beneficios del régimen contributivo, las EPS llevarán a consideración del comité técnico-científico dichos requerimientos”. Se trata de una típica obligación de hacer, ordenada por el legislador para lograr que las solicitudes que se presenten ante las EPS sean debidamente tramitadas por dichas entidades. Frente a este punto ningún reproche constitucional se encuentra. Por el contrario, se busca proteger los derechos de los usuarios del sistema de seguridad social en salud frente a posibles abusos que puedan realizar las EPS”.

A su turno, para la Superintendencia de Salud es tan poco clara la demanda en este punto y tan distante su argumento de lo dispuesto por la Carta, que encuentra que no satisface las exigencias materiales mínimas para dar curso al estudio de fondo del cargo planteado (62) .

El Ministerio de Protección Social indica que la tesis del actor según la cual las EPS no son nunca responsables de la atención en salud respecto de lo que no se encuentre en el POS, se funda en una comprensión completamente equivocada del sistema. A su juicio “las obligaciones de las EPS no culminan en el territorio estanco del plan obligatorio de salud. Las mismas asumen una obligación de promoción en salud y, por ende, son un puente entre los afiliados y la prestación de servicios de salud”. Considera que el cargo refleja “la incomprensión de los elementos propios del sistema, su evolución y el drama que actualmente se vive a costa de la judicialización en su devenir, hecho que si bien pasa desapercibido por las EPS no puede inadvertirse por parte del legislador, llamado, en primer lugar y por su especial condición, a adoptar los correctivos para lograr un funcionamiento adecuado del sistema de seguridad social en salud”.

Finalmente, para el profesor Arenas de la Universidad Nacional de Colombia, la norma acusada pretende simplemente responsabilizar a las EPS cuando incurren en conductas omisivas respecto de las solicitudes de suministro de medicamentos no incluidos en el POS, lo que resulta plenamente acorde con el carácter de servicio público de la seguridad social, con las responsabilidades de las entidades privadas del sistema y con el deber constitucional de eficiencia en su gestión.

38. La premisa de la cual parte el actor podría resumirse como sigue: el artículo 49 de la Carta asigna responsabilidades claras al Estado y a las EPS, de forma tal que una ley que redistribuya tales responsabilidades en contra de lo dispuesto por dicha norma violaría la Constitución.

Sin embargo, el artículo 49 de la Carta no tiene el contenido que el demandante le asigna. En efecto, según la citada disposición constitucional la atención de salud es un servicio público a cargo del Estado pero establece que este establecerá “las políticas” para la prestación del mismo cuando esté a cargo de los entes privados. Es entonces la ley y no la Constitución, la que asigna a los agentes del sistema de salud las distintas responsabilidades sin que en ninguna parte se prohíba, como lo hace esta ley, que se asigne a las aseguradoras privadas la atención integral de sus asegurados. En consecuencia, los cargos de la demanda, en punto a la presunta violación del artículo 49 de la Carta, carecen de la claridad, certeza y pertinencia necesaria para dar curso a un juicio de constitucionalidad.

39. Podría sin embargo sostenerse que lo que el actor señala es que la ley está asignando a las empresas privadas la obligación de financiar el suministro de los medicamentos que no se encuentran en el POS cuando se cumplen las circunstancias de hecho en ella descrita. No obstante, esta premisa tampoco resulta cierta ni pertinente. La ley es clara en el sentido de señalar que la financiación de los medicamentos no POS entregados a los asegurados le corresponde al Fosyga. Sin embargo, establece una sanción para aquellas empresas que no cumplan diligentemente su función de intermediación y con ello pongan en riesgo la vida y la dignidad de la persona enferma y congestionen el sistema de administración de justicia. En este sentido debe recordarse que la medida solo se aplica cuando se ordena por el juez constitucional el suministro del medicamento y la EPS había faltado previamente a su deber de diligencia.

40. Finalmente, la Corte no es competente para acceder a las solicitudes especiales formuladas por algunos de los intervinientes y por el Ministerio Público. Algunas de tales solicitudes, como las formuladas por el profesor Arenas de la Universidad Nacional de Colombia (63) , se refieren a cargos que no fueron formulados en la demanda y respecto de los cuales, por consiguiente, no existió una adecuada controversia constitucional. En consecuencia mal puede la Corte pronunciarse al respecto. Otras de tales solicitudes pretenden que la Corte introduzca regulaciones administrativas que según los intervinientes tendrían (sic) a mejorar u optimizar la prestación del servicio. No obstante, tampoco tiene la Corte competencia para pronunciarse sobre estos asuntos en sede de control constitucional.

No sobra, en todo caso, recordar que ya existe una consolidada y reiterada jurisprudencia constitucional en materia de protección del derecho a la salud, especialmente en cuanto se refiere a la protección integral de las personas que sufren enfermedades catastróficas o de alto costo. Como se sabe, tal jurisprudencia debe ser atendida por los distintos agentes del sistema general de seguridad social en salud, para que la prestación del servicio se adecue a los imperativos constitucionales mínimos en la materia.

Por último y en referencia a las solicitudes del señor procurador, cabe señalar que todo lo que acá se ha dicho, debe entenderse sin perjuicio de la responsabilidad de los distintos agentes del sistema respecto del cumplimiento efectivo y diligente de sus deberes legales y constitucionales. En consecuencia, resulta claro que los órganos reguladores no pueden desentenderse de los problemas que puede estar generando una insuficiente o inadecuada regulación de los trámites administrativos en los cuales se soporta la satisfacción adecuada del servicio de salud en condiciones de calidad, universalidad y solidaridad, tal y como lo ordena la Constitución.

VII. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

1. Declarar EXEQUIBLE la expresión “Si la EPS no estudia oportunamente tales solicitudes ni las tramita ante el respectivo comité y se obliga a la prestación de los mismos mediante acción de tutela, los costos serán cubiertos por partes iguales entre las EPS y el Fosyga”, del literal j) del artículo 14 de la Ley 1122 de 2007.

2. INHIBIRSE de fallar respecto del contenido restante del literal j) del artículo 14 de la Ley 1122 de 2007, por ineptitud sustantiva de la demanda.

Notifíquese, comuníquese, publíquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente».

(31) Corte Constitucional Sentencia C-1031 de 2002.

(32) A este respecto resulta relevante indicar que mediante Sentencia C-955 de 2007, la Corte Constitucional declaró la exequibilidad de varias disposiciones relacionadas con el tema que acá se estudia. En primer lugar la Corte declaró la exequibilidad de la expresión “Créase la Comisión de Regulación en Salud (CRES), contenida en el artículo 3º de la Ley 1122 de 2007”, por los cargos examinados. En segundo lugar, la Corte se pronunció sobre el numeral 7º del artículo 7º de la Ley 1122 de 2007, según el cual, Son funciones de la Comisión de Regulación en Salud “Establecer y actualizar un sistema de tarifas que debe contener entre otros componentes, un manual de tarifas mínimas que será revisado cada año, incluyendo los honorarios profesionales. En caso de no revisarse el mismo, será indexado con la inflación causada”. La Corte declaró exequible la norma citada por los cargos estudiados, algunos de los cuales resultan idénticos a los formulados en la presente demanda. Los cargos formulados en la demanda contra el numeral 7º del artículo 7º mencionados, que fueron estudiados, sin éxito, por la Corte, fueron los siguientes: (1) Que la norma legal acusada (L. 1122/2007, art. 7º, num. 7º) consagra una forma de intervención del Estado en la economía de aquellas a que se refiere el artículo 334 superior, y que por lo tanto debía precisar sus fines y alcances así como los límites a la libertad económica que de ella emanan, pues así lo ordenaba el numeral 21 del artículo 150 de la Constitución. (2) Que en cuanto elimina la libre competencia, la norma acusada afecta el núcleo esencial de la libertad económica, sin que ni en la ley aprobada ni en el proyecto correspondiente se hubieran expuesto los motivos adecuados y suficientes que justificaran tal limitación, con todo lo cual se desconocen los artículos 333 y 334 de la Constitución Política; (3) que al autorizar a la Comisión de Regulación en Salud, CRES, para adoptar un manual de tarifas mínimas en el sector salud, se desconoce la composición del gobierno central definida en el artículo 115 superior; (4) que las facultades concedidas a la Comisión de Regulación en Salud, CRES, para adoptar un manual de tarifas mínimas significan un trato desfavorable y discriminatorio para los prestadores privados de servicios de salud, en la medida en que se les niega la posibilidad de estar en condiciones de igualdad con las entidades públicas. La Corte desestimó los cargos antes mencionados pero sin embargo, condicionó la constitucionalidad de la norma demandada a que se entienda que en dicha norma el legislador no autorizó a la Comisión de Regulación en Salud para fijar la tarifa de la tasa por la prestación de los servicios de salud a los usuarios, sino a establecer un sistema tarifado relativo a los pagos que las administradoras del sistema de seguridad social en salud deben hacer a las instituciones que prestan servicios de salud, y relativo a los honorarios de los profesionales de la salud. Finalmente declaró exequible, por los cargos estudiados, la expresión “La Comisión de Regulación en Salud se financiará con recursos del Fosyga incluyendo la remuneración de los comisionados, la secretaría técnica y los costos de los estudios técnicos necesarios”, contenida en el artículo 8º de la Ley 1122 de 2007.

(33) Así por ejemplo, en la Sentencia C-955 de 2007 al estudiar la constitucionalidad del numeral 7º del artículo 7º de la Ley 1122 de 2007, referido a la facultad de la Comisión de fijar las tarifas que acá se discuten, dijo la Corte: “si bien el texto mismo del numeral 7º del artículo 7º no precisa expresamente cuáles son los “fines y alcances y los límites a la libertad económica”, según lo exige el numeral 21 del artículo 150 de la Constitución, lo cierto es que la interpretación histórica y sistemática o contextual de la disposición sí permite establecer cuáles son dichos fines, alcances y límites. Por esta razón, en esta oportunidad la Corte encuentra que el cargo de inconstitucionalidad fundado en que dicho numeral desconoce tal norma superior no está llamado a prosperar, ya que el legislador sí definió durante el trámite legislativo del proyecto correspondiente, y en otras disposiciones de la misma ley, dichos fines, alcances y límites, cosa que no sucedía en el caso del artículo 42 de la Ley 812 de 2003, que se había incluido dentro de la ley aprobatoria del plan nacional de desarrollo 2003-2006 y no dentro de una ley íntegramente destinada a modificar el sistema general de seguridad social en salud, como la que ahora se examina.

(34) Cfr. al respecto la reciente Sentencia C-955 de 2007, en la cual la Corte hace un completo recuento de la doctrina constitucional en esta materia.

(35) Ibídem.

(36) Sentencias SU-480 de 1997, T-041 de 2001, T-878 de 2002, entre otras. Así mismo, en la Resolución 4568 de 2005, se indica con claridad que las EPS están obligadas al aseguramiento integral. Señala que el recobro al Fosyga por el suministro de medicamentos no POS procede previa autorización del comité científico de la EPS o por orden de un juez de tutela.

(37) Al respecto puede consultarse la Sentencia C-955 de 2007.

(38) Cfr. Acta de Plenaria 31, de 28 de noviembre de 2006, Senado de la República, publicada en la Gaceta del Congreso 39, de 9 de febrero de 2007, págs. 23 y 24.

(39) Sentencias T-438 de 1992; T-492 de 1992; C-796 de 2005; y finalmente la C-124 de 2003, en la que se hace una relación sucinta de varios pronunciamientos jurisprudenciales sobre la materia.

(40) Cfr. Sentencia C-117 de 2006 y C-827 de 2001. En este sentido ha dicho la Corte: “[E]l ejercicio de la potestad sancionadora del Estado (40) (…) se materializa en diversos ámbitos, en los cuales cumple diferentes finalidades de interés general. Algunas de sus expresiones son el derecho penal, el derecho disciplinario, el ejercicio del poder de policía o la intervención y control de las profesiones. Así, esta corporación ha aceptado el criterio sostenido por la Corte Suprema de Justicia, cuando ejercía la guarda de la Constitución, según el cual el derecho sancionador del Estado es una disciplina compleja pues recubre, como género, al menos cinco especies: el derecho penal delictivo, el derecho contravencional, el derecho disciplinario, el derecho correccional y el derecho de punición por indignidad política o “impeachment” (40) (sic).

(41) Sentencia C-796 de 2005.

(42) Sentencias C-597 de 1996 y C-827 de 2001.

(43) “El derecho penal proyecta sus efectos normativos a todo el conglomerado social y no a un grupo específico o determinado”, cfr. Sentencia C-796 de 2005. Sin embargo, respecto de la diferente intensidad en la aplicación de los estándares esta misma sentencia señaló: así, por ejemplo, en lo que atañe al derecho disciplinario, los matices han sido soportados por la Corte acudiendo a tales criterios, como lo recuerda la C-796 de 2004, M.P. Rodrigo Escobar Gil: “En efecto, mientras que las sanciones penales suelen dirigirse a toda la población y se trata de medidas que de ordinario afectan la libertad física del infractor, las sanciones disciplinarias se dirigen únicamente a los servidores públicos y tienen que ver con el incumplimiento de la función que desarrollan, afectando a aquel con llamados de atención, suspensiones, separación de la actividad pública y la imposición de multas; lo cual sin duda marca una diferencia clara en la actividad sancionatoria de uno y otro derecho, que irradia de alguna manera en la aplicación más o menos rígida de las garantías del debido proceso”.

(44) Ídem.

(45) A través del Acuerdo 228 de 2002, el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud actualizó el Manual de medicamentos del plan obligatorio de salud, modificado por el Acuerdo 236 de 2002, publicado en el Diario Oficial 45.039, de 19 de diciembre de 2002. Según este acuerdo (art. 8º) “Para garantizar el derecho a la vida y a la salud a las personas, podrán formularse medicamentos no incluidos en el manual de que trata el presente acuerdo, previa aprobación del comité técnico-científico”.

(46) Ver nota 45 anterior.

(47) La Resolución 5261 de 1994 en su artículo 16 define lo que debe entenderse por enfermedad ruinosa o catastrófica.

(48) El Artículo 1º de la Resolución 2933 de 2006 establece la forma de integración de los comités técnico-científicos así: ART. 1º—Integración de los comités técnico-científicos. Las entidades promotoras de salud, EPS y demás entidades obligadas a compensar, EOC, y las administradoras del régimen subsidiado, ARS, integrarán un comité técnico-científico, CTC, que estará conformado por un (1) representante de la EPS, EOC o ARS, según corresponda, un (1) representante de las instituciones prestadoras de salud, IPS, y un (1) representante de los usuarios, que tendrá las funciones que se señalan en la presente resolución. En las IPS funcionarán los comités de farmacia y terapéutica y un miembro de ellos será el representante de las IPS ante el comité técnico-científico. Según esta norma, los comités técnico-científicos deberán integrarse en cada departamento y distrito donde las EPS hayan sido autorizadas para funcionar por la Superintendencia Nacional de Salud. En todo caso, deberán garantizar la oportunidad y la facilidad de acceso de los afiliados al comité. El representante legal de cada una de las EPS, EOC o ARS, deberá reportar en debida forma a la Superintendencia Nacional de Salud el acta de conformación de los comités, identificando sus integrantes. Así mismo, deberán reportar las sustituciones que se produzcan, identificando de la misma manera a los nuevos integrantes.

(49) Como se mencionó, el artículo 1º de la Resolución 2933 de 2006 establece la forma de integración de los comités técnico-científicos así: ART. 1º—Integración de los comités técnico-científicos. Las entidades promotoras de salud, EPS y demás entidades obligadas a compensar, EOC, y las administradoras del régimen subsidiado, ARS, integrarán un comité técnico-científico, CTC, que estará conformado por un (1) representante de la EPS, EOC o ARS, según corresponda, un (1) representante de las instituciones prestadoras de salud, IPS, y un (1) representante de los usuarios, que tendrá las funciones que se señalan en la presente resolución.

(50) Ver entre otras, las sentencias T-130 de 2007; T-461 de 2007.

(51) Cfr. T-500 de 2007, T-165 de 2007.

(52) Sentencia T-1192 de 2004, en la cual se reitera lo dispuesto en la Sentencia T-053 de 2004.

(53) Cfr. sentencia citada T-523 de 2007.

(54) Cfr. Entre otras, las sentencias T-1192 del 2004; T-053 de 2004; T-344 de 2002.

(55) Adicional a lo señalado, debe tenerse en cuenta con relación al tema, la Sentencia T-301 de 2005.

(56) A través del Acuerdo 228 de 2002, el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud actualizó el manual de medicamentos del plan obligatorio de salud, modificado por el Acuerdo 236 de 2002, publicado en el Diario Oficial 45.039, de 19 de diciembre de 2002. Según este acuerdo (art. 8º) “para garantizar el derecho a la vida y a la salud a las personas, podrán formularse medicamentos no incluidos en el manual de que trata el presente acuerdo, previa aprobación del comité técnico científico”.

(57) Sentencia T-344 de 2002.

(58) Ver sobre esta cuestión las sentencias T-344 de 2002 y T-053 de 2004, entre otras.

(59) Sentencia T-1063 de 2005. En el mismo sentido, entre otras, Cfr. las sentencias T-165 de 2007 y T-461 de 2007. Así mismo, la Sentencia T-523 de 2007, señala “no es un requisito para la procedencia de la acción de tutela que se haya acudido al comité técnico-científico solicitando un medicamento excluido del POS”. En el mismo sentido, en la Sentencia T-500 de 29 de junio de 2007, la Corte señaló que la solicitud del concepto ante el comité para que se apruebe la provisión del medicamento no POS, es una carga de la EPS y en ningún momento del paciente.

(60) Sobre la intensidad leve del juicio de proporcionalidad ha dicho la Corte: “La intensidad leve como punto de partida del test de razonabilidad tiene como fundamento el principio democrático, así como la presunción de constitucionalidad que existe sobre las decisiones legislativas. La aplicación ordinaria de un test leve en el análisis de razonabilidad tiene como finalidad exigir que el legislador no adopte decisiones arbitrarias y caprichosas sino fundadas en un mínimo de racionalidad. Esta carga que pesa sobre el legislador, al igual que sobre cualquier autoridad pública y órgano estatal, surge directamente de la razón de ser misma del constitucionalismo que, desde sus orígenes históricos y su consolidación en el periodo de la ilustración, aspira a lograr que el poder sea ejercido de conformidad con la razón no con la fuerza. De ahí que preguntarse qué se busca con una norma (análisis de la finalidad), cómo se va a lograr lo buscado (análisis del medio) y qué tan propicia es la medida para alcanzar lo buscado (análisis de la relación medio-fin), sean criterios elementales para determinar si la afectación de la igualdad, u otro derecho fundamental, es razonable y, por lo tanto, constitucional o, arbitraria, y, por lo tanto, inconstitucional”. Sentencia C-673 de 2001. Así por ejemplo, en la Sentencia C-539 de 1999 la Corte señaló que la existencia de prerrogativas públicas no se puede justificar sobre la base de argumentos tales como la “peculiar personalidad del Estado” o el “interés público”, sino que es indispensable que se demuestre que con ellas se persigue el cumplimiento de una finalidad constitucionalmente legítima y que sea útil, necesaria y proporcionada a dicha finalidad, para lo cual es necesario realizar un juicio de proporcionalidad. La Corte en esa ocasión señaló que el juicio de proporcionalidad debía ser débil, en razón a la amplia libertad de configuración de que goza el legislador para regular lo relacionado con asuntos tributarios. Igualmente, en la Sentencia C-624 de 1998, la Corte al examinar la constitucionalidad del artículo 75 de la Ley 222 de 1995 —que prohíbe que los empresarios unipersonales contraten con sus empresas y las empresas unipersonales de un mismo titular contraten entre sí—, aplicó un juicio de proporcionalidad débil en virtud del cual las prohibiciones mencionadas resultaban proporcionadas. Así mismo, en la Sentencia C-613 de 1996 la Corte decidió aplicar un test débil de igualdad. En esa ocasión consideró que la definición del contenido de los derechos prestacionales es una tarea que compete al legislador y que es realizada en virtud de consideraciones jurídicas, políticas y presupuestales que, en principio, escapan al control de constitucionalidad. Solo en aquellos casos en los cuales una ley que establezca un derecho prestacional consagre un trato discriminatorio, o vulnere concretos y específicos mandatos constitucionales, puede la Corte formular el correspondiente reproche. En el mismo sentido puede consultarse la Sentencia C-452 de 2005, entre otras.

(61) Como lo ha señalado la Corte, solo deben someterse a un juicio estricto de constitucionalidad aquellas normas respecto de las cuales se invierte la presunción dado que, al menos en principio, parecen contradecir de manera flagrante la Constitución. Se trata, por ejemplo, de normas que utilizan los criterios sospechosos del artículo 13 de la Constitución para establecer diferencias entre las personas o los grupos sociales. Ver referencias nota 60.

(62) Corte Constitucional, Sentencia C-1031 de 2002.

(63) El profesor Arenas de la Universidad Nacional de Colombia solicita a la Corte la declaratoria de exequibilidad de la disposición demandada y, adicionalmente, y en aplicación del principio constitucional de igualdad (art. 13), extender la aplicación de la disposición a los “tratamientos no incluidos en el POS”. A su juicio no parece razonable que la norma se limite a regular exclusivamente la situación de los “medicamentos no incluidos” en el POS, cuando su alcance debe aludir igualmente a los “tratamientos no incluidos”, pues el POS regula los medicamentos y tratamientos y no solamente los primeros. En consecuencia, la norma se queda corta en la regulación de la responsabilidad de las EPS en el suministro de medicamentos, pues debió referirse igualmente a los tratamientos.

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