Sentencia C-319 de mayo 3 de 2007 

CORTE CONSTITUCIONAL

SALA PLENA

Sentencia C-319 de 2007 

Referencia: D-6558

Magistrado Ponente:

Dr. Jaime Araújo Rentería

Demanda de inconstitucionalidad contra el literal b) (parcial) del numeral 1º del artículo 3º y contra el numeral 2º (parcial) del mismo artículo de la Ley 909 de 2004.

Demandante: Antonio Barrera Carbonell.

Bogotá, D.C., tres de mayo de dos mil siete.

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y trámite establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente

Sentencia

EXTRACTOS: «II. Norma demandada

A continuación se transcribe el texto de la disposición demandada, acorde con su publicación en el Diario Oficial 45.680, de veintitrés de septiembre de 2004, y se resaltan los apartes acusados:

“LEY 909 DE 2004

(Septiembre 23)

“Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones”.

El Congreso de Colombia

DECRETA:

(…)

ART. 3º—Campo de aplicación de la presente ley.

1. Las disposiciones contenidas en la presente ley serán aplicables en su integridad a los siguientes servidores públicos:

(…)

b) A quienes prestan sus servicios en empleos de carrera en las siguientes entidades:

— En las corporaciones autónomas regionales.

— En las personerías.

— En la Comisión Nacional del Servicio Civil.

— En la Comisión Nacional de Televisión.

— En la Auditoría General de la República.

— En la Contaduría General de la Nación;

2. Las disposiciones contenidas en esta ley se aplicarán, igualmente, con carácter supletorio, en caso de presentarse vacíos en la normatividad que los rige, a los servidores públicos de las carreras especiales tales como:

— Rama Judicial del Poder Público.

— Procuraduría General de la Nación y Defensoría del Pueblo.

Contraloría General de la República y Contralorías Territoriales.

— Fiscalía General de la Nación.

— Entes Universitarios autónomos.

— Personal regido por la carrera diplomática y consular.

— El que regula el personal docente.

— El que regula el personal de carrera del Congreso de la República.

(...)”.

VI. Consideraciones y fundamentos de la Corte

Competencia

Esta corporación es competente para decidir sobre la constitucionalidad de la norma acusada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 241, numeral 4º, de la Constitución, por estar contenida en una ley.

Cosa juzgada constitucional

En primer lugar, la Corte constata que mediante Sentencia C-315 de 2005 se declaró exequible la expresión “En la Auditoría General de la República” contenida en el literal b) del numeral 1º del artículo 3º de la Ley 909 de 2004 “por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, la gerencia pública y se dictan otras disposiciones”.

Esta corporación consideró, en dicha sentencia, lo siguiente:

“... la autonomía que la Constitución le reconoce a determinados órganos y entidades del Estado no es incompatible con la inclusión de los cargos que conforman su planta de personal dentro del régimen general de carrera administrativa. Lo anterior por cuanto no es constitucionalmente válido sostener que la aplicación de la carrera administrativa constituya un obstáculo para el ejercicio de la autonomía de determinados organismos estatales que tiene esa prerrogativa. Por el contrario, este sistema garantiza la transparencia e igualdad de oportunidades en el acceso y permanencia en los empleos del Estado, a la vez que se muestra como un instrumento adecuado para garantizar la eficacia de los principios que gobiernan la función pública. De ahí, que la implantación del sistema general de carrera administrativa sea un mecanismo no solo compatible sino conveniente como garantía de la autonomía, en tanto provee una modalidad objetiva de vinculación al servicio público, circunstancia que a todas luces favorece el cumplimiento de los objetivos y funciones de la entidad, en un entorno alejado de intervenciones e injerencias indebidas...” Más adelante se señaló: “... el artículo 274 de la Constitución Política no establece disposición alguna referida a la aplicación de un régimen especial de carrera administrativa. Por lo tanto, no puede colegirse la existencia de un sistema especial de carrera de origen constitucional asimilable al que se prevé para la Contraloría General. En consecuencia, la decisión del legislador de incluir los empleos de carrera de esa entidad al régimen común de carrera administrativa responde a la cláusula general de competencia del Congreso precedida de un fundamento constitucional suficiente, habida cuenta de la relación intrínseca entre la carrera administrativa y el ejercicio de la función pública en un Estado social y democrático de derecho”.

Pues bien, los cargos presentados en esta demanda respecto de la expresión acusada son los mismos que los analizados en la sentencia ya referida; esto es, si el hecho de que el legislador haya incluido los empleos de carrera de la Auditoria General de la República dentro del régimen general de carrera administrativa, vigilado y administrado por la Comisión Nacional del Servicio civil, viola la Constitución en la medida que afectaría la autonomía funcional de que es titular la auditoría general, habida cuenta de su función de control fiscal de la Contraloría General de la República y de las contralorías territoriales.

En consecuencia, esta corporación habrá de estarse a lo resuelto en la Sentencia C-315 de 2007 respecto de la acusación formulada en este proceso contra la expresión “En la Auditoría General de la República” contenida en el literal b) del numeral 1º del artículo 3º de la Ley 909 de 2004 “por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, la gerencia pública y se dictan otras disposiciones”.

Lo anterior, por configurarse el fenómeno de la cosa juzgada constitucional, en los términos señalados por el artículo 243 de la Constitución Política.

En segundo lugar, verificada la existencia de cosa juzgada constitucional respecto de la expresión “En la Auditoría General de la República “ contenida en el literal b) del numeral 1º del artículo 3º de la Ley 909 de 2004 “por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, la gerencia pública y se dictan otras disposiciones”, le corresponde a la Corte resolver si la no inclusión de la Auditoría General de la República en las carreras especiales a las que se les aplica de manera supletoria esta ley, como la de la Contraloría General de la República y las contralorías territoriales, constituye una omisión legislativa que desconoce la autonomía de dicha entidad, que no debería estar sujeta al régimen general de carrera administrativa.

Para analizar las cuestiones jurídicas de fondo, la Corte pasa a determinar en una primera parte (I) las características de un Estado de derecho y las competencias, en una segunda parte (II) la carrera administrativa a la luz de la Constitución y por último (III) estudiar el caso concreto.

I. El Estado de derecho y las competencias

1. El Estado y el derecho son una misma cosa. Se puede afirmar que existe una equivalencia entre Estado y derecho. El derecho organiza el poder del Estado. Cuando el orden positivo es eficaz podemos hablar que el Estado está siendo eficaz a través de un orden coactivo que se reconoce como derecho.

De ahí, que las acciones de los hombres pueden ser imputadas al Estado. Es decir, la imputación solo puede efectuarse cuando dicha acción está determinada de manera específica por el orden jurídico. Esta acción solo tendrá valor como acto de Estado siempre y cuando sea la ejecución del ordenamiento jurídico.

Así las cosas, decir órgano del Estado es lo mismo que decir órgano del derecho (1) .

2. El Estado de derecho implica entonces, necesariamente, la limitación del poder del Estado por el derecho. Por consiguiente, en un Estado de derecho los actos de éste son realizados en su totalidad de conformidad con el orden jurídico. Por ende, el Estado de derecho constituye un orden coactivo de la conducta humana.

Así entonces, en el Estado de derecho se parte de la base de que quien gobierna es la ley y no los hombres; y lógicamente todos los órganos del Estado así como el gobernante deben estar sometidos al derecho. La ley del Estado de derecho proviene de la manifestación de la voluntad general, por consiguiente exclusivamente la libertad de los hombres puede verse limitada a través de la ley.

En este orden de ideas, el Estado de derecho apareja consigo el encuadramiento jurídico del poder que trae como resultado la eliminación de las arbitrariedades no sólo por parte de los gobernantes sino de los mismos órganos del Estado.

3. Pues bien, el encuadramiento jurídico del poder en un Estado de derecho se ve reflejado en un orden normativo y en la jerarquía de normas, donde la Constitución es la máxima de ellas. Así entonces, el poder debe ser canalizado por el derecho vertido en el orden normativo y jerarquizado. Es a través de este encuadramiento donde se desarrolla la vida del Estado, de sus órganos y de los seres humanos que lo habitan. En otras palabras, el Estado está sometido él mismo al orden normativo (gobernantes, gobernados y órganos del Estado).

4. La canalización del Estado a través de las normas tiene como estructura esencial la superior y principal norma de todas: La Constitución. Es ésta, la norma superior, la que determina y especifica hasta dónde pueden ir los gobernantes, qué no pueden hacer los gobernados, y cuáles son los parámetros de desarrollo de los órganos estatales, entre otros.

En consecuencia, el Estado es regulado por la Constitución. Es la Constitución Política la que establece y determina la aptitud constitucional de un órgano estatal para ejercer unas específicas, concretas y delimitadas atribuciones y competencias.

5. Una Constitución tiene una parte dogmática y una parte orgánica. La dogmática contiene los valores y derechos en el Estado y la orgánica es la que fija las competencias de los órganos del Estado y las competencias de los titulares de éstos órganos, así como su escogencia.

Así las cosas, el concepto competencia responde a la pregunta de ¿Qué puede hacer una persona?, ¿Qué puede hacer un órgano del Estado? o ¿Qué puede hacer el titular de ese órgano?, en el Estado. En el derecho privado se entiende que lo que puede hacer una persona responde al concepto de capacidad. En el derecho público lo que un órgano del Estado o un titular de éste puede hacer, se denomina competencia.

Por consiguiente, es el constituyente quien a través de la Constitución señala las competencias a los distintos órganos del Estado. Así entonces, por regla general es la Constitución la que indica las diferentes atribuciones, funciones y competencias de los entes estatales, todo lo anterior como resultado del Estado de derecho. En su defecto, corresponde al legislador asignar y distribuir las mencionadas competencias, siempre sujetas a lo dicho en la Constitución, siguiendo los mismos lineamientos del Estado de derecho.

6. No obstante, las atribuciones y competencias de los órganos estatales en un Estado de derecho no solo deben ser constitucionales o legales sino igualmente deben ser preexistentes y explícitas. Estas características son las que reafirman el sometimiento del Estado al derecho y por ende evita de manera tajante el abuso y el desafuero de los órganos estatales respecto de sus facultades constitucionales o legales.

En este mismo orden de ideas, en un Estado de derecho no pueden existir competencias implícitas, por analogía o por extensión, porque ello permitiría que la autoridad pública se atribuya competencias según su voluntad y capricho, trazándose los límites de su propia actividad, invadiendo la órbita de actuación de las otras autoridades, abusando del poder y cercenando los derechos y libertades públicas. Situaciones éstas en contravía del Estado de derecho como principio constitucional.

La exigencia de que en un Estado de derecho las competencias tengan que ser expresas se fundamenta en la necesidad de establecer reglas de juego claras entre las autoridades y los gobernados, con el fin de salvaguardar y proteger las libertades y demás derechos y bienes de las personas y, en últimas, evitar la arbitrariedad de los gobernantes y de los órganos estatales.

II. La carrera administrativa, principio y regla general, de la Constitución Política

7. El servicio público tiene como razón esencial para acceder a éste el mérito. Así entonces, el artículo 125 constitucional dispone que “Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley” (negrilla fuera del texto).

En este orden de ideas, la Constitución Política señala como principio y regla general que los empleos en todos los órganos y entidades del Estado deben proveerse mediante el sistema de carrera.

Ahora bien, la misma disposición jurídica indicada expresa la excepción al principio esbozado. Esta consiste, en exceptuar de la carrera administrativa los empleos de “de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley”.

Sin embargo, el mismo contenido normativo constitucional le concede al Congreso la posibilidad de establecer qué otros empleos, además de los señalados en el mismo artículo 125 constitucional, se rigen por un sistema distinto al de carrera administrativa.

Al respecto se ha afirmado por parte de ésta corporación:

“Sobre dicha facultad, la hermenéutica constitucional ha dejado sentado que la misma es de interpretación restrictiva, en cuanto no es posible que por esa vía se desnaturalice la regla general de que los empleos en los órganos y entidades del Estado deben proveerse por el sistema de carrera. Para la Corte, la competencia otorgada al legislador en ese campo no puede entrar en contradicción con la esencia misma del sistema de carrera, ni tampoco generar un efecto contrario al querido por el constituyente del 91: que la carrera sea la excepción y los demás mecanismos de provisión de cargos la regla general (2) .

Así, aun cuando al tenor de la Constitución se pueden desarrollar excepciones al principio general de la carrera administrativa, por disposición del mismo texto Superior debe mantenerse como una prioridad dicho régimen, por ser éste el que mejor interpreta el principio del merecimiento como determinante del ingreso, permanencia, promoción y retiro de los cargos públicos. En este sentido, la cobertura del sistema de carrera se extiende de tal forma que en caso de existir empleos cuyo sistema de provisión no haya sido establecido por la Carta o definido por la ley en forma razonable y justificada, es necesario acudir a la regla general, es decir, al concurso público de méritos para la provisión de cargos en el servicio estatal (3)(4) .

8. Pues bien, la Corte Constitucional ha señalado como regímenes especiales de origen constitucional, “el de los servidores públicos pertenecientes a las siguientes entidades estatales: (i) las Fuerzas Militares y la Policía Nacional (C.P., arts. 217 y 218); (ii) la Fiscalía General de la Nación (C.P., art. 253); (iii) la Rama Judicial del poder público (C.P., art. 256-1º); (iv) la Contraloría General de la República (C.P., art. 268-10); la Procuraduría General de la Nación (C.P., art. 279) y las universidades del Estado (C.P., art. 69)” (5)

Aquellos regímenes especiales de origen legal han sido denominados por el legislador “sistemas específicos de carrera administrativa” (6) . Estos sistemas deben ser guiados, no obstante, por los principios estructurales que orientan la carrera administrativa general de origen constitucional.

Al respecto esta corporación ha indicado que los “sistemas específicos son en realidad una derivación del régimen general de carrera en cuanto que, debiendo seguir sus principios y postulados básicos, sólo se apartan de éste en aquellos aspectos puntuales que pugnan o chocan con la especialidad funcional reconocida a ciertas entidades, justificándose en esos casos la expedición de una regulación complementaria más flexible, que permita armonizar y hacer compatible el sistema de carrera ordinario con las atribuciones que le hayan sido asignadas a tales entidades” (7) .

9. De un lado, debe afirmarse entonces, que la regla general establecida en la Constitución para la provisión, permanencia y retiro de los servidores públicos del Estado, es el régimen común de carrera administrativa.

Que existen dos regímenes excepcionales a dicha regla general, uno proveniente de la propia constitución (regímenes especiales de origen constitucional) y otro proveniente de la ley (regímenes especiales de origen legal).

Estos últimos, los regímenes especiales de origen legal, deben guiarse por los principios que sustentan el régimen de la carrera administrativa general.

10. De otro lado, el artículo 130 constitucional determina que la Comisión Nacional del Servicio Civil es responsable de la administración y vigilancia de las carreras de los servidores públicos (sistema de carrera administrativa general). De dicha responsabilidad se excluye expresamente las carreras de carácter especial de origen constitucional.

No obstante, en relación con la competencia de la Comisión Nacional del Servicio Civil para administrar y vigilar los sistemas especiales de origen legal, denominados por el legislador sistemas específicos de carrera, ésta corporación en Sentencia C-1230 de 2005 (8) , concluyo que “...acorde con los artículos 125 y 130 de la Carta, la interpretación que se ajusta al espíritu de dichas normas, es aquella según la cual, es a la Comisión Nacional del Servicio Civil a quien corresponde administrar y vigilar las carreras de los servidores públicos, con excepción de aquellas carreras especiales que tengan origen constitucional. Ello significa que se constituye en un imperativo constitucional, que se le asigne a dicha comisión tanto la administración como la vigilancia de la carrera general y de las carreras especiales de origen legal, estas últimas, denominadas por el legislador carreras específicas”.

III. El caso concreto

11. El demandante señala que estando establecido, en su sentir, que la Auditoría General de la República es un órgano autónomo similar a la Contraloría General de la República, es indudable que al señor Auditor General de la Nación le es propia la atribución que al Contralor General de la República le asigna la Constitución en el artículo 268 numeral 10.

Afirma el demandante, en otras palabras, que el Auditor General de la Nación tiene la misma atribución y competencia constitucional del Contralor General de la República respecto a proveer mediante concurso público los empleos de su dependencia que haya creado la ley.

12. Corresponde a esta corporación determinar: ¿Si la no inclusión de la Auditoría General de la República en las carreras especiales a las que se les aplica de manera supletoria esta ley, como la de la Contraloría General de la República y las contralorías territoriales, constituye una omisión legislativa que desconoce la autonomía de dicha entidad, que no debería estar sujeta al régimen general de carrera administrativa?

13. Con base en los principios teóricos expuestos con anterioridad , se puede afirmar que el Estado de derecho es un principio fundamental de la Constitución Política de Colombia (art. 1º). Por consiguiente, éste sirve de estructura esencial a toda la Constitución y a las demás normas del ordenamiento jurídico colombiano. Así entonces, Colombia optó por que su Estado fuera uno de aquellos que está sometido al derecho y en consecuencia tanto los gobernantes, los gobernados como los órganos del Estado están subordinados al orden normativo en cabeza de la Constitución Política.

Siendo pues el Estado de derecho uno de los pilares primordiales de la estructura del Estado colombiano, es indispensable acudir a la Constitución para establecer cuál es el encuadramiento que el mismo derecho ha señalado para los órganos del Estado, para la auditoría general de la República, para los servidores públicos y específicamente para el Auditor General de la República.

14. En este orden de ideas, la Constitución Política (9) (art. 6º) señala que los servidores públicos, como lo es el Auditor General de la República , son responsables por infringir la Constitución y la ley, y además por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones. También éste principio esencial de la Constitución Política ratifica el Estado de derecho, al someter a todos sus servidores públicos al acatamiento absoluto de las atribuciones, competencias y funciones marcadas por la propia Constitución y las leyes.

En desarrollo de los anteriores principios fundamentales de origen constitucional la norma superior ha determinado (10) (art. 121), como soporte de la organización y estructura del Estado colombiano, que ninguna autoridad del Estado —como lo es el Auditor General de la República— pueda ejercer funciones o competencias diferentes de aquellas que la Constitución y la ley le han atribuido.

En el mismo sentido, la Constitución (11) (art. 122) ha manifestado que no puede existir un empleo público que no tenga sus competencias y atribuciones puntualizadas en la ley. En otras palabras, como corolario del Estado de derecho la Constitución Política (12) (art. 123) es radical en afirmar que los servidores están obligados a ejercer sus funciones y competencias de la manera como la Constitución y la ley lo advierten.

15. En este orden de ideas, la Constitución Política (13) (art. 274) señala que la vigilancia de la gestión fiscal de la Contraloría General de la República se ejercerá por un auditor. La misma norma constitucional le otorga a la ley la determinación de la manera como se efectuará dicha vigilancia a nivel departamental, distrital y municipal.

Por consiguiente, la Constitución Política respecto a las funciones y competencias del Auditor General de la República señaló que éste se encargará de la vigilancia de la gestión fiscal de la Contraloría General de la República. No obstante, y como se expresó en los fundamentos teóricos de esta sentencia (14) , puede el legislador asignar y distribuir competencias, siempre y cuando estén sujetas a lo dicho en la Constitución, siguiendo los mismos lineamientos del Estado de derecho.

16. Así las cosas, evidencia esta corporación que si el Auditor General de la República y la Auditoria General de la República deben estar sometidas a la Constitución Política ésta no le otorga al Auditor General de la República y menos aún a la Auditoría General de la República, atribución como la señalada en el artículo 268 constitucional numeral 10 en cabeza del Contralor General de la República, a saber: la posibilidad de proveer mediante concurso público los empleos de su dependencia que haya creado la ley.

En consecuencia, siendo la Auditoria General de la República un órgano del Estado y el Auditor General de la República un servidor público de éste, se encuentran sometidos y subordinados a lo que el Estado de derecho especifique como competencias y atribuciones suyas, tal y como lo determinan los artículos 6º, 121, 122 y 123 de la Constitución Política (num. 10 de esta providencia). Por ende, constitucionalmente no le está asignada al Auditor General de la República y a la Auditoría General de la República, la posibilidad de proveer mediante concurso público los empleos de su dependencia que haya creado la ley.

17. De esta manera, y como equivocadamente lo entiende el demandante, mal puede en un Estado de derecho hacerse valer atribuciones, funciones o competencias que no estén expresamente y de manera previa señaladas en la Constitución o la ley. Cualquier ejercicio —por parte de un órgano del Estado o de un servidor público de éste— de atribuciones, funciones o competencias que no estén expresa y previamente indicadas en la Constitución o la ley, es un acto arbitrario y despótico y por ende abiertamente inconstitucional.

Por consiguiente, no puede prosperar el argumento del demandante cuando afirma que el legislador al expedir la norma referida omitió considerar que la Aditoría General de la República, constitucionalmente es un órgano autónomo y que en tal virtud, a sus servidores se les debe aplicar el régimen propio de la carrera especial que corresponde a un órgano autónomo de control fiscal.

En momento alguno se puede aceptar como argumento constitucional, que el Auditor General de la República y la Auditoría General de la República son similares al Contralor General de la República y a la Contraloría General de la República . Ni siquiera lo son desde el punto de vista del lenguaje. El Auditor General de la República y por ende la auditoría, tienen como competencia constitucional la vigilancia de la gestión fiscal de la Contraloría General de la República, muy distinta competencia se le asigna constitucionalmente al contralor y por ende a la Contraloría General de la República.

Ahora bien, la competencia del Contralor General de la República respecto de proveer mediante concurso público los empleos de su dependencia que haya creado la ley, no le es asignada constitucionalmente al Auditor General de la República. Por tal razón, no cuenta con dicha competencia.

En otras palabras, no puede prosperar el argumento del demandante por cuanto lo que pretende es la aplicación de una competencia por analogía, en este caso para administrar la carrera administrativa, debido a la naturaleza jurídica de la Auditoría General de la República y su relación con la naturaleza jurídica de la Contraloría General de la República y por ende la relación entre las atribuciones del Contralor General de la República (art. 268 num. 10 Constitucional) y las competencias del Auditor General de la República.

Por lo anterior, es deber de este alto tribunal reiterar —como se expuso en el num. 6º de esta sentencia— que en un Estado de derecho no pueden existir competencias implícitas, por analogía o por extensión, porque ello permitiría que los órganos del Estado o sus servidores públicos se atribuyan competencias, funciones o atribuciones según su voluntad y capricho, trazándose los límites de su propia actividad, invadiendo la órbita de actuación de las otras autoridades, abusando del poder y cercenando los derechos y libertades públicas. Situaciones éstas en contravía del Estado de derecho que como principio fundamental establece la Constitución Política de Colombia.

18. En este orden de ideas, de la misma manera no pueden ser de recibo para esta corporación, las consecuencias que el demandante pretende hacer valer de la norma demandada, circunscritas a que el legislador al expedir la norma referida omitió considerar que la auditoria general de la República, constitucionalmente es un órgano autónomo y que en tal virtud, a sus servidores se les debe aplicar el régimen propio de la carrera especial que corresponde a un órgano autónomo de control fiscal.

Acorde con los presupuestos constitucionales esbozados (15) , el principio general de la carrera administrativa establecido en la Constitución, es aplicable a la Auditoría General de la República, por cuanto de manera expresa la Constitución no señaló un régimen especial para ella. En consecuencia, y a la luz del artículo 130 constitucional, la Comisión Nacional del Servicio Civil cuenta con la responsabilidad de la administración y vigilancia de la carrera de los servidores públicos que allí laboren.

En consecuencia, el legislador estando en uso de su libertad de configuración legislativa sí podía establecer a través de la Ley 909 de 2004 “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones”, que la aplicación de dicha ley recaía sobre una serie de servidores públicos que prestan sus servicios en empleos de carrera en unos determinados órganos del Estado, entre los que se encuentra la Auditoría General de la República. Lo anterior, por cuanto la posibilidad de proveer mediante concurso público los empleos de la Auditoría General de la República que haya creado la ley; no es una competencia, función o atribución en cabeza del Auditor General de la República y que estuviere señalada expresamente y de manera previa en la Constitución y la ley. Por ende, en uso de su libertad de configuración legislativa y acorde con el Estado de derecho, el Congreso de la República estaba facultado para establecer que las normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa y la gerencia pública (L. 909/2004) son aplicables a los servidores públicos que prestan sus servicios en empleos de carrera en la Auditoría General de la República.

Establecido entonces lo anterior, no cabe la menor duda que conforme con la Constitución Política, el legislador hace uso de una facultad constitucional al determinar en qué entidades del Estado debe aplicarse el régimen de carrera administrativa común, régimen éste que es la regla general señalada por la Constitución Política.

En consecuencia, mal puede afirmarse por parte del demandante, que el mismo legislador incurrió en una omisión legislativa relativa al no incluir a la Auditoría General de la Nación dentro de las prerrogativas señaladas por el numeral 2º del artículo 3º de la Ley 909 de 2004, por cuanto dicho órgano estatal está incluido donde debía.

19. En conclusión y con base en los interrogantes planteados, esta Corte debe afirmar:

i) No le es propia al Auditor General de la Nación la atribución establecida en el artículo 268 numeral 10 constitucional en cabeza del Contralor General de la República, por cuanto no es una competencia expresa señalada para éste servidor público en la Constitución Política. Característica del Estado de derecho, principio fundante de Estado colombiano.

ii) Con base en lo anterior, debe afirmarse que constitucionalmente el Auditor General de la Nación no tiene como competencia o función proveer mediante concurso público los empleos de su dependencia que haya creado la ley. Y menos aún puede aceptarse tal función en aras de la aplicación de una analogía en materia de competencias, prohibida en un Estado de derecho.

iii) No estando expresamente señalada por la Constitución un régimen especial de carrera para la Auditoría General de la República, esta se encuentra sometida al principio y regla común del sistema general de carrera administrativa. En consecuencia, y a la luz del artículo 130 constitucional, la Comisión Nacional del Servicio Civil cuenta con la responsabilidad de la administración y vigilancia de la carrera de los servidores públicos que allí laboren.

Así pues, el Congreso de la República, con base en su libertad de configuración legislativa, base esencial del Estado de derecho, estaba facultado para incluir a la Auditoría General de la República dentro del sistema general de la carrera administrativa y en consecuencia someter la administración y vigilancia de la carrera de sus servidores a la Comisión Nacional del Servicio Civil.

20. Por consiguiente, y con base en los argumentos expuestos, esta Corte declarará exequible la expresión “Contraloría General de la República y contralorías territoriales” contenida en el numeral 2º del artículo 3º de la misma Ley 909 de 2004, por los cargos analizados.

VII. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

1. Declarar ESTARSE A LO RESUELTO en la Sentencia C-315 de 2007 mediante la cual se declaró exequible la expresión “En la Auditoría General de la República...” contenida en el literal b) del numeral 1º del artículo 3º de la Ley 909 de 2004.

2. Declarar EXEQUIBLE la expresión “Contraloría General de la República y Contralorías Territoriales” contenida en el numeral 2º del artículo 3º de la misma Ley 909 de 2004, por los cargos analizados.

Notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional, cúmplase y archívese el expediente».

(1) Kelsen, Hans. Teoría General del Derecho y del Estado. Edit. Unam, México 1969, págs. 226-229.

(2) Cfr. las sentencias C-195 de 1994 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa), C-356 de 1994 (M.P. Fabio Morón Díaz) y C-306 de 1995 (M.P. Hernando Herrera Vergara), entre otras.

(3) Cfr. Sentencia C-963 de 2003 (M.P. Jaime Araújo Rentería).

(4) Sentencia C-1230 de 2005 M.P. Rodrigo Escobar Gil.

(5) Ibídem

(6) El artículo 4º de la Ley 909 de 2004 determina que son sistemas específicos de carrera los que rigen para el personal que presta sus servicios en las siguientes entidades públicas: (i) el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS); (ii) el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (Inpec); (iii) la Unidad Administrativa Especial de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN); (iv) las superintendencias; (v) el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República; (vi) la Unidad Administrativa Especial de la Aeronáutica Civil; y (vii) el personal científico y tecnológico de las entidades públicas que conforman el Sistema Nacional de Ciencia y Tecnología. Cfr Sentencia C-1230 de 2005

(7) Sentencia C-1230 de 2005.

(8) M.P. Rodrigo Escobar Gil.

(9) Artículo 6º Constitución Política de Colombia. “Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones”.

(10) Artículo 121 C.P. “Ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley” Conc.: Jurisprudencia: C-209 de 2000, C-312 de 2003, C-622 de 2004, entre otras, Corte Constitucional.

(11) Artículo 122 C.P. “No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente (...)”.

(12) Artículo 123 C.P. “(...). Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad, ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento”.

(13) Artículo 274 C.P. “La vigilancia de la gestión fiscal de la Contraloría General de la República se ejercerá por un auditor elegido para períodos de dos años por el Consejo de Estado, de terna enviada por la Corte Suprema de Justicia. La ley determinará la manera de ejercer dicha vigilancia a nivel departamental, distrital y municipal”.

(14) Numeral 5º.

(15) Numerales 7-10 de esta sentencia.

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