Sentencia C-320 de abril 24 de 2006 

CORTE CONSTITUCIONAL

SALA PLENA

Sentencia C-320 de 2006 

Ref.: expediente D-5983

Magistrado Ponente:

Dr. Humberto Antonio Sierra Porto

Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 1º, 2º, 3º, 4º y 6º (parciales) de la Ley 963 de 2005 “Por la cual se instaura una ley de estabilidad jurídica para los inversionistas en Colombia”.

Demandante: Héctor Hernán Mondragón Báez.

Bogotá, D.C., veinticuatro de abril de dos mil seis.

EXTRACTOS:«I. Texto de las normas acusadas

A continuación se transcribe el texto de las disposiciones objeto de la presente demanda, tal y como aparecen publicadas en el Diario Oficial 45.963 de 08 de julio de 2005.

LEY 963 DE 2005 

(julio 8)

Por la cual se instaura una ley de estabilidad jurídica para los inversionistas en Colombia

EL CONGRESO DE COLOMBIA,

DECRETA:

ART. 1º—Contratos de estabilidad jurídica. Se establecen los contratos de estabilidad jurídica con la finalidad de promover inversiones nuevas y de ampliar las existentes en el territorio nacional.

Mediante estos contratos, el Estado garantiza a los inversionistas que los suscriban, que si durante su vigencia se modifica en forma adversa a estos alguna de las normas que haya sido identificada en los contratos como determinante de la inversión, los inversionistas tendrán derecho a que se les continúen aplicando dichas normas por el término de duración del contrato respectivo.

Para todos los efectos, por modificación se entiende cualquier cambio en el texto de la norma efectuado por el legislador si se trata de una ley, por el ejecutivo o la entidad autónoma respectiva si se trata de un acto administrativo del orden nacional, o un cambio en la interpretación vinculante de la misma realizada por autoridad administrativa competente.

ART. 2º—Inversionistas nacionales y extranjeros. Podrán ser parte en los contratos de estabilidad jurídica los inversionistas nacionales y extranjeros, sean ellos personas naturales o jurídicas, así como los consorcios, que realicen inversiones nuevas o amplíen las existentes en el territorio nacional, por un monto igual o superior a la suma de siete mil quinientos salarios mínimos legales mensuales vigentes (7.500 SMLMV), para desarrollar las siguientes actividades: turísticas, industriales, agrícolas, de exportación agroforestales, mineras, de zonas procesadoras de exportación; zonas libres comerciales y de petróleo, telecomunicaciones, construcciones, desarrollos portuarios y férreos, de generación de energía eléctrica, proyectos de irrigación y uso eficiente de recursos hídricos y toda actividad que apruebe el comité de que trata el artículo 4º literal b). Se excluyen las inversiones extranjeras de portafolio.

ART. 3º—Normas e interpretaciones objeto de los contratos de estabilidad jurídica. En los contratos de estabilidad jurídica deberán indicarse de manera expresa y taxativa las normas y sus interpretaciones vinculantes realizadas por vía administrativa, que sean consideradas determinantes de la inversión.

Podrán ser objeto de los contratos de estabilidad jurídica los artículos, incisos, ordinales, numerales, literales y parágrafos específicos de leyes, decretos o actos administrativos de carácter general, concretamente determinados, así como las interpretaciones administrativas vinculantes efectuadas por los organismos y entidades de los sectores central y descentralizado por servicios que integran la rama ejecutiva del poder público en el orden nacional, a los que se refiere el artículo 38 de la Ley 489 de 1998, las comisiones de regulación y los organismos estatales sujetos a regímenes especiales contemplados en el artículo 40 de la misma ley, exceptuando al Banco de la República.

PAR.—Para los efectos de esta ley se entienden como inversiones nuevas, aquellas que se hagan en proyectos que entren en operación con posterioridad a la vigencia de la presente ley.

ART. 4º—Requisitos esenciales de los contratos de estabilidad jurídica. Los contratos de estabilidad jurídica deberán cumplir con la totalidad de los siguientes requisitos:

a) El inversionista presentará una solicitud de contrato que deberá cumplir con los requisitos contenidos en los literales c), d) y e) de este artículo, y deberá acompañarse de un estudio en el que se demuestre el origen de los recursos con los cuales se pretenden realizar las nuevas inversiones o la ampliación de las existentes, al igual que una descripción detallada y precisa de la actividad, acompañada de los estudios de factibilidad, planos y estudios técnicos que el proyecto requiera o amerite y el número de empleos que se proyecta generar;

b) La solicitud de contrato será evaluada por un comité que aprobará o improbará la suscripción del contrato conforme a lo establecido en el plan nacional de desarrollo y al documento Conpes que para tal efecto se expida. Este comité estará conformado por:

— El Ministro de Hacienda y Crédito Público, o su delegado.

— El Ministro de Comercio, Industria y Turismo, o su delegado.

— El ministro del ramo en el que se efectúe la inversión, o su delegado.

— El Director del Departamento Nacional de Planeación, o su delegado.

— El director de la entidad autónoma, o su delegado, cuando se trate de normas expedidas por dichas entidades.

c) En los contratos se establecerá expresamente la obligación del inversionista de realizar una inversión nueva o una de ampliación, conforme al artículo 2º de la presente ley, se señalará el plazo máximo para efectuar la inversión y se indicará el término de duración del contrato;

d) En las cláusulas contractuales deberán transcribirse los artículos, incisos, ordinales, numerales, literales y parágrafos de las normas emitidas por los organismos y entidades determinados en esta ley, así como las interpretaciones administrativas vinculantes, sobre los cuales se asegurará la estabilidad, y se expondrán las razones por las que tales normas e interpretaciones son esenciales en la decisión de invertir;

e) En los contratos de estabilidad jurídica se deberá establecer el monto de la prima a que se refiere el artículo 5º, la forma de pago y demás características de la misma;

f) Los contratos deberán suscribirse por el ministro del ramo en el que se efectúe la inversión, según lo disponga el comité. Esta firma no podrá ser delegada. El ministerio tendrá cuatro (4) meses, a partir de la solicitud del inversionista, para suscribir el contrato o para señalar las razones por las cuales la solicitud no reúne los requisitos señalados en esta ley;

g) En caso de presentarse subrogación o cesión en la titularidad de la inversión, el nuevo titular deberá contar con la aprobación del comité, para efecto de mantener los derechos y obligaciones adquiridos en los contratos de estabilidad jurídica.

PAR.—Además de los requisitos contemplados en los literales c), d) y e), el inversionista que pretenda acogerse a los beneficios que la presente ley establece, estará obligado a:

a) Cumplir de manera estricta las disposiciones legales y reglamentarias que regulen la actividad vinculada con el tipo de actividad de que se trate y pagar puntualmente los impuestos, tasas y contribuciones y demás cargos sociales y laborales a que está sujeta la empresa;

b) Cumplir fielmente con el conjunto de normas establecidas o que establezca el Estado para orientar, condicionar y determinar la conservación, uso, manejo y aprovechamiento del ambiente y los recursos naturales;

c) Cumplir con todas las obligaciones legales y reglamentarias de orden tributario y laboral adquiridas de conformidad con lo dispuesto en la presente ley.

ART. 6º—Duración de los contratos de estabilidad jurídica. Los contratos de estabilidad jurídica empezarán a regir desde su firma y permanecerán vigentes durante el término de duración establecido en el contrato, el cual no podrá ser inferior a tres (3) años, ni superior a veinte (20) años.

(...).

V. Fundamentos de la decisión

1. Competencia de la Corte.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 241, numeral 4º de la Constitución Política, la Corte Constitucional es competente para conocer y decidir definitivamente sobre la demanda de inconstitucionalidad de la referencia, pues las disposiciones acusadas forman parte de una ley de la República, en este caso, de la Ley 963 de 2005.

2. Problemas jurídicos.

2.1. Normas acusadas.

El ciudadano Héctor Hernán Mondragón Báez sostiene que los artículos 1º, 2º, 3º, 4º y 6º (parciales) de la Ley 963 de 2005 vulneran los artículos 1º, 3º, 13, 95, 132, 150.1, 189 numeral 11 y 190 constitucionales.

A juicio del demandante, las normas acusadas, al disponer que mediante contratos de estabilidad jurídica, el Estado se compromete con los inversionistas que los suscriban a que si durante la vigencia de aquéllos se modifican de forma adversa las normas jurídicas que fueron consideradas determinantes para la inversión, los inversionistas tendrán derecho a que les sigan aplicando, por el término del contrato, las disposiciones que determinaron la inversión, conlleva a vulnerar las facultades del Congreso de la República para interpretar, reformar y derogar las leyes, al igual que la potestad reglamentaria del Presidente de la República, vulnerándose además de esta forma los principios democrático y de soberanía popular.

De igual manera, asegura que las normas acusadas conllevan a una vulneración del principio de igualdad, por cuanto determinadas personas poseedoras de grandes capitales, durante un período que oscila entre tres (3) y veinte (20) años tengan amparadas meras expectativas de lucro, violándose además el artículo 95 Superior, según el cual “Toda persona está obligada a cumplir la Constitución y las leyes”.

Así mismo sostiene que las normas acusadas vulneran los principios democrático (C.P., art. 1º) y de soberanía popular (C.P., art. 3º) al igual que los artículos 132 y 190 superiores, por cuanto, a su juicio un contrato no puede vulnerar la potestad soberana que tiene el pueblo de “cambiar a sus congresistas y las mayorías que aprueban o cambian las leyes que rigen el país”.

Las diversas autoridades públicas que intervinieron en el proceso de la referencia, consideran que los cargos de inconstitucionalidad no están llamados a prosperar por cuanto la autolimitación que se impuso el Congreso de la República no contraría el ejercicio de sus competencias para crear, interpretar y modificar las leyes, ni tampoco afectan el ejercicio de la potestad reglamentaria del Presidente de la República. Aseguran así mismo que el trato diferente que se acuerda entre los inversionistas, responde al interés por incentivar el ingreso de capitales extranjeros al país.

De igual manera, los particulares que presentaron sus respectivas intervenciones, salvo la Universidad del Rosario, sostienen que los contratos de estabilidad económica no vulneran las competencias del Congreso ni del Presidente de la República, y que se trata de un figura que igualmente se encuentra en el derecho comparado, en tanto que mecanismo para hacer más competitivos a los Estados.

En igual sentido se pronuncia el Procurador General de la Nación (e), quien considera que no le asiste razón al demandante por cuanto la ley persigue como objetivo central incentivar la inversión en Colombia, y para ello, estructura unos contratos de estabilidad jurídica, amparados en el principio de la confianza legítima, según el cual, los asociados tienen una expectativa legítima del mantenimiento de unas condiciones legales favorables existentes al momento de invertir.

Ahora bien, un examen de la demanda de inconstitucionalidad presentada por el señor Héctor Hernán Mondragón Báez, evidencia que, en relación con las supuestas vulneraciones de los artículos 132 y 190 constitucionales, el demandante realmente no estructuró cargo de inconstitucionalidad alguno, ya que se trata de simples afirmaciones que no constituyen un ataque directo y concreto contra las normas legales acusadas.

Así las cosas, en esta oportunidad corresponde a la Corte resolver los siguientes problemas jurídicos:

1. Si, en relación con el cargo de igualdad procede hacer un pronunciamiento de fondo, dado el contenido de la Sentencia C-242 de 2006.

2. ¿Puede el legislador, sin que aquello constituya una vulneración de los artículos 1º, 3º, 95, 150.1, 189.11 constitucionales, autorizar al Estado para que suscriba contratos de estabilidad con unos determinados inversionistas nacionales y extranjeros, según los cuales durante el tiempo de vigencia del contrato (entre 3 y 20 años), se les mantendrán vigentes las leyes, decretos, actos administrativos de carácter general, así como las interpretaciones administrativas vinculantes efectuadas por los organismos y entidades de los sectores central y descentralizado por servicios, que resultaron determinantes para realizar la inversión, ante modificaciones adversas?

Para tales efectos, la Corte (i) analizará si en relación con el cargo de igualdad ha operado o no el fenómeno de la cosa juzgada constitucional, teniendo en cuenta lo resuelto en Sentencia C-242 de 2006; (ii) analizará los fines de la Ley 963 de 2005, tomando como base los antecedentes de la misma; (iii) examinará el tema de los contratos de estabilidad jurídica en el derecho comparado; (iv) analizará si realmente con la expedición de las normas acusadas de la Ley 963 de 2005 el Congreso está limitando su competencia para legislar, al igual que el ejercicio de la potestad reglamentaria del Presidente de la República, e igualmente, si la habilitación legislativa para suscribir contratos de estabilidad jurídica vulnera o no el deber constitucional que tiene toda persona de cumplir la Constitución y la ley vigentes.

2.2. Operancia del fenómeno de la cosa juzgada constitucional en relación con el cargo por violación del derecho a la igualdad.

La cosa juzgada constitucional, en términos generales, hace referencia a los efectos de las sentencias de la Corte Constitucional, su carácter inmutable y a la imposibilidad de presentar recursos en contra de las decisiones en ellas consagradas. De allí que, el efecto general de la cosa juzgada constitucional se traduce en la imposibilidad jurídica de reabrir el juicio de constitucionalidad sobre la norma que ya ha sido objeto de examen por la Corte.

De igual manera, la Corte ha considerado que cuando en un determinado fallo no se otorga a la decisión efectos de cosa juzgada relativa a los cargos analizados en la sentencia, ni “ésta puede deducirse claramente de la parte motiva de la misma” (1) , en virtud de la presunción de control integral, y salvo la existencia de cosa juzgada aparente por carencia de análisis o motivación del fallo, se considera que la decisión tiene carácter de cosa juzgada absoluta.

Ahora bien, en el caso concreto, la Corte debe examinar si, en relación con los segmentos normativos de la Ley 963 de 2005 acusados por el demandante, referentes a (i) el monto de la inversión, (ii) las normas e interpretaciones objeto de los contratos de estabilidad jurídica, (iii) el contenido de la solicitud de suscripción de los mismos, (iv) la conformación del comité competente para darle curso a las mismas, (v) así como la duración de los mencionados contratos, contenidos en los artículos 1º, 2º, 3º, 4º y 6º de la Ley 963 de 2005, ha operado o no el fenómeno de la cosa juzgada constitucional absoluta, teniendo en cuenta lo decidido en Sentencia C-242 de 2006.

Así pues, en Sentencia C-242 de 2006, la Corte examinó la constitucionalidad de diversas expresiones de la Ley 963 de 2005, en relación con un cargo de igualdad según el cual el legislador habría acordado un trato diferente no justificado, violatorio del artículo 13 Superior, por cuanto (i) habría privilegiado a un grupo de grandes inversionistas nacionales y extranjeros sobre todos aquellos que realizan pequeñas inversiones; y (ii) seleccionó tan sólo algunos sectores productivos en relación con los cuales se pueden suscribir contratos de estabilidad jurídica, dejando de lado otros sin justificación alguna. En tal sentido, declaró exequibles, únicamente respecto de los cargos formulados y analizados en relación con el derecho a la igualdad, “el Estado garantiza a los inversionistas que los suscriban, que si durante su vigencia se modifica en forma adversa a estos alguna de las normas que haya sido identificada en los contratos como determinante de la inversión, los inversionistas tendrán derecho a que se les continúen aplicando dichas normas por el término de duración del contrato respectivo” del artículo 1º, el artículo 2º y el inciso segundo del artículo 3º de la Ley 963 de 2005. En efecto, para la Corte la diferenciación prevista en la ley para ciertos inversionistas se encuentra justificada constitucionalmente y no vulnera el derecho a la igualdad, en cuanto a las actividades económicas que cobija y los destinatarios de esas medidas de estabilidad jurídica.

En el presente caso, de igual manera, el ciudadano plantea, en relación con los artículos 1º y 2º de la Ley 963 de 2005 un cargo de inconstitucionalidad por violación del derecho a la igualdad, estructurado en el sentido de que el legislador privilegió, sin razón constitucionalmente válida, a un grupo de grandes inversionistas sobre los demás, es decir, plantea idéntica acusación a la ya examinada por la Corte en Sentencia C-246 de 2006, razón por la cual ha operado el fenómeno de la cosa juzgada constitucional, en tanto que en lo que concierne a las expresiones acusadas de los artículos 4º y 6º de la misma normatividad realmente no estructuró un cargo de inconstitucionalidad por vulneración del derecho a la igualdad, motivo por el cual no procede la Corte a adelantar un examen de fondo al respecto.

En este orden de ideas, la Corte declarará estarse a lo resuelto en la Sentencia C-242 de 2006, mediante la cual se declararon exequibles, únicamente en relación con el derecho a la igualdad, las expresiones “el Estado garantiza a los inversionistas que los suscriban, que si durante su vigencia se modifica en forma adversa a estos alguna de las normas que haya sido identificada en los contratos como determinante de la inversión, los inversionistas tendrán derecho a que se les continúen aplicando dichas normas por el término de duración del contrato respectivo” del artículo 1º, el artículo 2º y el inciso segundo del artículo 3º de la Ley 963 de 2005.

3. Competencia del legislador para regular la inversión en Colombia.

En virtud de la intervención del Estado en la economía, el legislador dispone de un amplio margen de configuración normativa en materia de regulación de la inversión extranjera en Colombia. En efecto, el capital extranjero en nuestro país interviene activamente en vastos sectores de su economía (finanzas, industria, comercio, hidrocarburos y servicios, entre otros), lo cual, sin lugar a equívocos, trae grandes beneficios para el país y, particularmente, para las empresas nacionales, en cuanto colabora decididamente con su crecimiento, desarrollo y expansión. Tal como lo ha sostenido la Corte en Sentencia C-089 de 1999, “Es un hecho notorio que los grandes proyectos de infraestructura, de los cuales depende en gran medida el crecimiento económico del país, no serían posibles sin la contribución del capital y la tecnología extranjeros”. En tal sentido, ya la Ley 223 de 1995, en su artículo 169 (2) , posteriormente derogado mediante Ley 633 de 2000, había creado un régimen de estabilidad jurídica, por medio del cual las empresas, nacionales o extranjeras, podían contar con seguridad jurídica en sus cargas tributarias, por un período hasta de 10 años, a cambio de aceptar una tarifa superior en dos puntos porcentuales en el impuesto sobre la renta, previo contrato celebrado con la DIAN. En tal sentido, de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado (3) en la materia, dicho régimen de estabilidad tributaria se caracteriza por (i) aplicarse exclusivamente a contribuyentes personas jurídicas que manifestaran acogerse al mismo; (ii) una vez el interesado ingresaba al régimen, la tarifa del impuesto de renta y complementarios se aumentaba en el 2% de la general vigente al momento de suscribirse el contrato o de operar el silencio administrativo positivo; (iii) la duración era hasta por 10 años; (iv) no se le aplicaba al contribuyente cualquier tributo o contribución del orden nacional que se estableciera con posterioridad al momento de ingresar al régimen o durante su vigencia, ni las tarifas superiores en el impuesto de renta y complementarios diferentes de las pactadas que fuesen decretadas durante el mismo plazo; (v) si se disminuía la tarifa del impuesto de renta y complementarios, la aplicable era la nueva tarifa aumentada en el 2%; y (vi) se permitía la renuncia al régimen.

Sobre el particular, cabe señalar que con la introducción en la reforma tributaria de 1995 de dicho régimen de estabilidad jurídica se buscaba otorgar tranquilidad a los inversionistas, especialmente extranjeros (4) , en relación con los tributos a los cuales se encuentran sometidos, en especial, en lo atinente a la tarifa máxima aplicable en el impuesto sobre la renta y complementarios, medida que se estimó en su momento necesaria y útil en atención a las constantes reformas tributarias a que se encuentran sujetos los contribuyentes, las cuales impiden tener certeza sobre su situación fiscal a corto y a mediano plazo.

De igual manera, en los últimos años, el Estado colombiano ha suscrito diversos tratados internacionales (5) encaminados a reconocerle al inversionista extranjero unos determinados derechos de carácter sustantivo, derivados de cláusulas convencionales tales como aquella de la nación más favorecida, del trato nacional y garantías de repatriación de capitales, al igual que protección judicial de sus inversiones y mecanismos de solución de controversias (6) .

En tal sentido, bien sea mediante una ley o un tratado internacional, el Estado colombiano regula el régimen de la inversión extranjera, estableciendo requisitos para el ingreso de la misma, controles, mecanismos de protección, obligaciones, entre otras. La finalidad de dichas regulaciones es esencialmente la misma: crear un contexto jurídico favorable para el ingreso y la permanencia de grandes capitales, así como promover la transferencia de nuevas tecnologías, indispensables para el desarrollo económico y social del país.

Ahora bien, la amplia facultad de que dispone el legislador para regular la inversión extranjera o nacional en Colombia, bien sea mediante leyes o instrumentos internacionales, no puede (i) desconocer la Constitución, en especial, los derechos fundamentales, como tampoco los tratados internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad, muy particularmente, aquellos referentes a los derechos de los trabajadores. De igual manera, le está vedado al legislador (ii) establecer mecanismos de protección a la inversión foránea que impliquen el reconocimiento y pago de indemnizaciones pecuniarias irrazonables, desproporcionadas, exorbitantes o infundadas, que atenten contra la salvaguarda del interés general; (iii) que despojen a los jueces nacionales de sus competencias constitucionales; y (iv) que impliquen una vulneración del principio de separación de poderes.

Al respecto cabe precisar que, la selección de sectores productivos concretos por el legislador en relación con los cuales se pueden celebrar contratos de estabilidad jurídica con quienes decidan realizar inversiones nuevas o ampliar las existentes, a condición de que el monto invertido sea igual o superior a 7.500 SMLMV (aproximadamente $ 3.000.000.000 de pesos de hoy), no constituye una vulneración alguna del derecho a la igualdad. En efecto, si bien el artículo 13 Superior le establece al Estado el deber de propender por la realización de una igualdad material, en el sentido de adoptar medidas positivas a favor de los grupos discriminados y marginados, el cumplimiento de tal obligación de rango constitucional no se opone a que el legislador pueda otorgarle un tratamiento diferente, y más favorable, a un determinado grupo de inversionistas, quienes (i) asumen elevados riesgos físicos y económicos; (ii) deben suscribir una prima a favor de la Nación (7) ; (iii) aceptan someter sus controversias a la justicia colombiana; y (iv) sobre todo, con la inversión de sus capitales en el país están impulsando el desarrollo económico y social del conjunto de la población, incluyendo, por supuesto, la más desfavorecida.

En este orden de ideas, la ley de “estabilidad jurídica para los inversionistas en Colombia” constituye un instrumento más diseñado por el legislador para fomentar el ingreso de importantes capitales al país, indispensables, como se ha señalado, para lograr el bienestar de la población. En tal sentido, conviene aclarar que la estabilidad jurídica, en los términos de la citada normatividad, resulta ser distinta al concepto de seguridad jurídica. En efecto, la estabilidad jurídica alude a la permanencia provisional, merced a la suscripción de un contrato estatal, de un determinado marco normativo favorable para las grandes inversiones, y por ende, aquellas que implican un mayor riesgo de pérdida. No se trata, por tanto, de inmutabilidad del ordenamiento jurídico, sino de una aplicación de un régimen jurídico, previamente acordado y delimitado en el clausulado del contrato. Por el contrario, la seguridad jurídica es entendida, en una de sus manifestaciones, como un principio en virtud del cual se cuenta con la necesaria certeza, en un momento histórico determinado, de cuáles son las normas que regulan una determinada situación jurídica. En otros términos, la seguridad jurídica es un concepto dinámico por naturaleza.

4. Los fines de la Ley 963 de 2005.

El Gobierno Nacional, por intermedio de los Ministros de Hacienda y Crédito Público y Comercio Industria y Turismo, presentó ante el Senado de la República un proyecto de Ley 15 “por la cual se instaura la ley de estabilidad jurídica para los inversionistas en Colombia”, cuya finalidad era crear confianza entre los inversionistas nacionales y extranjeros, mediante la expedición de una normatividad encaminada a garantizarles que, durante un determinado tiempo y mediando la suscripción de un contrato, se les mantendrían las condiciones iniciales que los motivaron a llevar a cabo la inversión. Así mismo, el proyecto preveía que, el Gobierno Nacional obligaba a indemnizar los perjuicios que se produjeran por causa de los cambios legislativos, por una cuantía “igual al desembolso realmente efectuado” (8) .

Durante el debate que tuvo lugar en el seno de la Comisión Tercera Permanente del Senado, se planteó la necesidad de fijar unos montos de inversión inferiores a los inicialmente propuestos por el Gobierno Nacional, se insistió en la necesidad de adoptar una legislación que le ofreciera a los inversionistas la seguridad jurídica necesaria para traer sus capitales a Colombia, y así mismo, se examinó si la ley debía cobijar sólo nuevas inversiones, o si por el contrario, debía cobijar las existentes. Finalmente, el texto que resultó aprobado por la mencionada comisión, disponía que la estabilidad jurídica versaría sobre normas relativas a la determinación de los impuestos sobre el patrimonio, renta y complementarios (9) .

Posteriormente, durante el debate que tuvo lugar en la Plenaria del Senado, se discutió acerca de (i) el tiempo de vigencia de los contratos de estabilidad jurídica, en especial, la necesidad de ampliarlos para atraer aún más el capital foráneo; (ii) la necesidad de precisar con exactitud en el texto de los contratos las normas jurídicas que permanecerían vigentes para el inversionista; (iii) la posibilidad de que los alcaldes y gobernadores pudiesen suscribirlos, y (iv) la necesidad de incluir cláusulas compromisorias con el propósito de que fuesen resueltas controversias futuras entre las partes, desapareciendo del proyecto, por el contrario, la inicial alusión al reconocimiento y pago de indemnizaciones a favor de los inversionistas.

En el texto de la ponencia para primer debate en la Comisión Tercera de la Cámara de Representantes, se explica que con el proyecto de ley sobre estabilidad jurídica se busca (i) estimular nueva inversión que contribuya al crecimiento del país del orden del 4% anual; (ii) responder a una de las necesidades más apremiantes de los inversionistas, cual es, hacerle frente a los riesgos jurídicos derivados de cambios normativos imprevisibles; y (iii) lograr un equilibrio entre los intereses de los inversionistas y el interés general, en el sentido de que “se mantiene intacta la capacidad legislativa del Congreso y la capacidad regulatoria del ejecutivo, pues mediante los contratos de estabilidad jurídica se congelan temporalmente las normas determinantes en los mismos, pero de ninguna manera se le impide al Congreso continuar legislando o al ejecutivo implementar las normas determinadas en los contratos” (10) .

En este orden de ideas, el propósito principal de la Ley 963 de 2005 consiste en establecer una herramienta jurídica mediante la cual se incentive la inversión extranjera en Colombia, y de esta forma incrementar el crecimiento económico del país, haciéndole frente a uno de los mayores inhibidores de la misma, como son los riesgos jurídicos, los cuales, resultan ser imprevisibles y difícilmente cuantificables, a diferencia de los físicos y económicos.

5. Los contratos de estabilidad jurídica en el derecho comparado.

En derecho internacional es común encontrar Estados que han celebrado contratos de estabilidad jurídica con empresas multinacionales, convenios que tienen por finalidad atraer inversión extranjera hacia determinados sectores económicos estratégicos.

En efecto, junto a las denominadas cláusulas de intangibilidad, es usual encontrar la suscripción de contratos de estabilización, por medio de los cuales un Estado se compromete con un determinado inversionista extranjero a no modificar unilateralmente el régimen jurídico aplicable a un contrato de concesión, en especial, en materia de hidrocarburos. En tal sentido, un tribunal de arbitramento internacional, proferido en 1958, en el asunto Sociedad Aramco contra Arabia Saudí, consideró que nada se opone a que un Estado, en ejercicio de su soberanía, se vinculara, mediante las cláusulas de un contrato de concesión, a no modificar unilateralmente los presupuestos jurídicos que sirvieron de fundamento al mismo (11) .

En derecho comparado latinoamericano, de igual manera, es común hallar leyes de estabilidad jurídica, enfocadas a aspectos tributarios. Así, en Chile, en 1974 se profirió, mediante Decreto-Ley 600, el “estatuto de la inversión extranjera” (12) , según el cual los inversionistas extranjeros tenían derecho a que, “en sus respectivos contratos”, se estableciera que se les mantendrían invariables, por diez años contados a partir de la instalación de la empresa, “una tasa del 42% como carga impositiva efectiva total a la renta, considerando para estos efectos los impuestos de la ley de renta que corresponde aplicar conforme a las normas legales vigentes a la fecha de celebración del contrato”. Dichos contratos eran suscritos por un comité de inversiones extranjeras, quedando facultado el inversionista a renunciar a la invariabilidad, integrándose al régimen impositivo común.

De manera semejante, en Perú, mediante Decreto Supremo 162 de 1992, se aprobó el “reglamento de los regímenes de garantía a la inversión privada”, según el cual se otorgan determinadas garantías de estabilidad jurídica en diversas materias, tales como, régimen tributario, libre disponibilidad de divisas, derecho de libre remesa de utilidades y régimen de contratación. Al respecto, cabe precisar que la estabilidad jurídica en aspectos tributarios implica la suscripción de un convenio cuyo objeto consiste en que “quienes se encuentren amparados por convenios de estabilidad jurídica se les seguirá aplicando la misma legislación que regía al momento de la suscripción del convenio, sin que les afecten las modificaciones que se introduzcan a la misma sobre materias y por el plazo previsto en dicho convenio, incluida la derogatoria de las normas legales, así se trate de disposiciones que resulten menos o más favorables” (13) .

Posteriormente en Ecuador se expidió la Ley 46 del 19 de diciembre de 1997 sobre “Promoción y garantía de inversiones” (14) , la cual en su título VII, dispone que, los titulares de inversiones sean estos nacionales o extranjeros, “tendrán derecho a beneficiarse de la estabilidad tributaria, entendida como el mantenimiento, por un período determinado, de la tarifa aplicable del impuesto a la renta existente al momento de efectuarse la inversión”, estabilidad que se extiende por un período de 10 años. Adicionalmente, la mencionada ley prevé la suscripción de unos contratos de inversión con el Ministerio de Comercio Exterior, Industrialización y Pesca, los cuales son elevados a escritura pública.

Al año siguiente, Panamá expidió una ley de estabilidad jurídica de las inversiones, según la cual “Las personas naturales o jurídicas, que lleven a cabo inversiones en Panamá, gozarán por un plazo de diez años de beneficios de estabilidad jurídica, estabilidad tributaria nacional, estabilidad tributaria municipal así como estabilidad de los regímenes aduaneros, estabilidad en el régimen laboral. Para este fin se crea en el Ministerio de Comercio e Industria, el Consejo Consultivo de Estabilidad Jurídica de las Inversiones, integrado por representantes de los diferentes entes empresariales panameños” (15) , siendo necesario para acogerse a los beneficios de la ley, invertir la suma mínima de dos millones de balboas.

En este orden de ideas, con el correr de los años, los países latinoamericanos han venido adoptando leyes de estabilidad jurídica caracterizadas por (i) buscar atraer capitales extranjeros hacia sectores claves de sus economías; (ii) enfocarse hacia aspectos tributarios; (iii) disponer la suscripción de convenios o contratos entre los inversionistas y el correspondiente Estado, cuyo objeto consiste en que, por determinado tiempo, a los primeros se les continuarán aplicando las leyes vigentes al momento de la celebración de aquéllos mas no las normas posteriores; (iv) en ciertos casos, se ha previsto que el inversionista pueda renunciar al tratamiento tributario más favorable.

6. Examen de constitucionalidad de las normas acusadas a la luz de los artículos 1º, 3º, 95, 150.1 y 189.11 constitucionales.

El ciudadano demandante plantea un cargo de inconstitucionalidad de carácter global contra determinados apartes de los artículos 1º, 2º, 3º, 4º y 6º de la Ley 963 de 2005, por cuanto, a su juicio, al legislador le está vedado disponer que el Estado pueda suscribir unos contratos de estabilidad jurídica con unos determinados inversionistas nacionales y extranjeros, según los cuales durante el tiempo de vigencia del contrato (entre 3 y 20 años), se les continuarán aplicando determinadas leyes, decretos, actos administrativos de carácter general, así como las interpretaciones administrativas vinculantes efectuadas por los organismos y entidades de los sectores central y descentralizado por servicios, que resultaron determinantes para realizar la inversión, por cuanto el Congreso de la República no puede, bajo pena de vulnerar el principio democrático y aquel de la soberanía popular, autolimitar su competencia constitucional para legislar, ni tampoco puede hacer lo propio con la potestad reglamentaria del Presidente de la República, ni mucho menos determinar que ciertos inversionistas nacionales o extranjeros que suscriban los contratos de estabilidad jurídica terminen “escapando a la aplicación de las nuevas leyes por un período de 3 a 20 años”, vulnerándose de esta manera el deber ciudadano de cumplir la Constitución y las leyes. En otras palabras, el ciudadano plantea un cargo de inconstitucionalidad de carácter global contra diversas expresiones de la Ley 963 de 2005, por vulnerar los artículos 1º, 3º, 95, 150.1 y 189.11 constitucionales.

Pues bien, dado que los segmentos normativos acusados del artículo 1º de la Ley 963 de 2005 carecen de sentido autónomo, la Corte considera necesario examinar la constitucionalidad de toda la norma de la cual aquéllos hacen parte, disposición ésta que, al ser cardinal puesto que en ella se define el concepto de contrato de estabilidad jurídica, será estudiada aisladamente, para luego decidir, de manera conjunta, sobre la exequibilidad de las demás normas legales acusadas, las cuales constituyen desarrollos lógicos de aquélla.

6.1. Análisis del artículo 1º de la Ley 963 de 2005. Exequibilidad condicionada de la norma acusada.

El artículo 1º de la Ley 963 de 2005 define los contratos de estabilidad jurídica en los siguientes términos:

“ART. 1º—Contratos de estabilidad jurídica. Se establecen los contratos de estabilidad jurídica con la finalidad de promover inversiones nuevas y de ampliar las existentes en el territorio nacional.

Mediante estos contratos, el Estado garantiza a los inversionistas que los suscriban, que si durante su vigencia se modifica en forma adversa a estos alguna de las normas que haya sido identificada en los contratos como determinante de la inversión, los inversionistas tendrán derecho a que se les continúen aplicando dichas normas por el término de duración del contrato respectivo.

Para todos los efectos, por modificación se entiende cualquier cambio en el texto de la norma efectuado por el legislador si se trata de una ley, por el ejecutivo o la entidad autónoma respectiva si se trata de un acto administrativo del orden nacional, o un cambio en la interpretación vinculante de la misma realizada por autoridad administrativa competente

Pues bien, tal y como lo sostiene el demandante, la norma acusada podría ser entendida en el sentido de que el Congreso de la República, mediante la expedición de aquélla, vulneró los artículos 1º (principio democrático) y 3 constitucionales (principio de soberanía popular), puesto que estaría autolimitando su competencia constitucional para legislar; que otro tanto sucedería con la potestad reglamentaria del Presidente de la República, y que igualmente la aplicación de la norma legal conduciría a que determinados inversionistas nacionales o extranjeros que suscriban los contratos de estabilidad jurídica terminen “escapando a la aplicación de las nuevas leyes por un período de 3 a 20 años”, vulnerándose de esta manera el deber ciudadano de cumplir la Constitución y las leyes (art. 95 constitucional). La anterior interpretación de la norma acusada vulneraría efectivamente los artículos 1º, 3º, 150.1 y 189.11 Superiores. Una segunda interpretación, por el contrario, apuntaría a que la disposición demandada es conforme con la Constitución si se entiende que los órganos del Estado conservan plenamente sus competencias normativas, incluso sobre las normas identificadas como determinantes de la inversión, sin perjuicio de las acciones judiciales a que tengan derecho los inversionistas, hermenéutica que es acogida por la Corte, por las razones que pasan a explicarse.

Los contratos de estabilidad jurídica son de carácter administrativo, con objeto lícito, sinalagmáticos, suscrito entre el Estado y un determinado inversionista nacional o extranjero, mediante el cual, de conformidad con diversos artículos de la Ley 963 de 2005, el primero se compromete a garantizarle al segundo que, durante un determinado tiempo (entre 3 y 20 años), se le continuarán aplicando unas determinadas normas jurídicas expresas y precisas estipuladas en el texto del contrato, y sus correspondientes interpretaciones, las cuales fueron consideradas determinantes para realizar la inversión; a cambio, el inversionista se compromete a (i) llevar a cabo una nueva inversión o a ampliar una existente; (ii) presentar un estudio en el que se demuestre el origen de los recursos con los cuales se pretenden realizar las nuevas inversiones o la ampliación de las existentes, al igual que una descripción detallada y precisa de la actividad, acompañada de los estudios de factibilidad, planos y estudios técnicos que el proyecto requiera o amerite y el número de empleos que se proyecta generar; (iii), en caso de presentarse subrogación o cesión en la titularidad de la inversión, el nuevo titular deberá contar con la aprobación de un comité creado por la ley, para efecto de mantener los derechos y obligaciones adquiridos en los contratos de estabilidad jurídica; (iv) cumplir de manera estricta las disposiciones legales y reglamentarias que regulen la actividad vinculada con el tipo de actividad de que se trate y pagar puntualmente los impuestos, tasas y contribuciones y demás cargos sociales y laborales a que está sujeta la empresa; (v) acatar fielmente con el conjunto de normas establecidas o que establezca el Estado para orientar, condicionar y determinar la conservación, uso, manejo y aprovechamiento del ambiente y los recursos naturales; y (vi) cumplir “con todas las obligaciones legales y reglamentarias de orden tributario y laboral adquiridas de conformidad con lo dispuesto en la presente ley”.

Ahora bien, de conformidad con el artículo 1º Superior, Colombia es un Estado Social de Derecho organizado democráticamente, en tanto que el artículo 3º Superior dispone que la soberanía reside en el pueblo, el cual la ejerce directamente o mediante sus representantes. Al respecto, cabe señalar que la Corte, en numerosas ocasiones se ha referido a los contenidos de los mencionados principios constitucionales (16) . En tal sentido, existe una clara línea jurisprudencial en cuanto a que una de las características esenciales del nuevo modelo político inaugurado por la Constitución de 1991, consiste en reconocer que todo ciudadano tiene derecho no sólo a conformar el poder, como sucede en la democracia representativa, sino también a ejercerlo y controlarlo, tal y como fue estipulado en el artículo 40 constitucional. A la par con lo anterior, en nuestro actual régimen político sigue conservándose la figura de la representación, la cual debe ser interpretada con los principios de la democracia participativa. En virtud de lo anterior, las decisiones adoptadas en el seno de los órganos colegiados deben basarse en el principio de las mayorías, respetando por supuesto los derechos de las minorías políticas. De allí que la ley sea la manifestación de la voluntad soberana del pueblo, expresada en el Congreso de la República mediante sus representantes, con sujeción estricta a la Constitución y al reglamento interior del mismo, con pleno respeto por los derechos de los grupos minoritarios. Sobre el particular, la Corte en Sentencia C-816 de 2004, al referirse a los vicios de procedimiento en la formación de la voluntad del Congreso de la República, estimó que “la soberanía popular hoy se expresa, en gran medida, a través de deliberaciones y decisiones sometidas a reglas procedimentales, que buscan asegurar la formación de una voluntad democrática de las asambleas representantivas, que exprese obviamente la decisión mayoritaria, pero de tal manera que esas decisiones colectivas, que vinculan a toda la sociedad, sea un producto de una discusión pública, que haya permitido además la participación de las minorías”. De tal suerte que desconocería los principios democrático y de soberanía popular, una ley que le impidiese a los representantes del pueblo expresar, con sometimiento al principio de las mayorías, la voluntad de aquél en un momento histórico determinado.

Ahora bien, como desarrollo de los principios democrático y de soberanía popular, el artículo 150.1 Superior, establece que el Congreso de la República tiene competencia, en cualquier tiempo, para interpretar, reformar y modificar las leyes, margen de discrecionalidad que se restringe en la medida en que exista una mayor regulación constitucional del asunto de que se trate. De igual manera, desde el punto de vista material, la ley ordinaria, como categoría normativa que es, puede regular cualquier aspecto del ordenamiento jurídico, siempre y cuando respete la Constitución, y en concreto, no regule aquellos temas expresamente reservados por la Constitución a una variedad especial de ley con fuerza pasiva reforzada, como es el caso de las leyes orgánicas y estatutarias. Quiere ello decir que, mediante la expedición de una ley ordinaria, no se puede garantizar que en el futuro el Congreso de la República se abstenga de ejercer sus competencias constitucionales para interpretar, reformar o modificar textos normativos de idéntica jerarquía, y mucho menos, cualesquiera superior a ella. De tal suerte que cualquier interpretación que permita el desconocimiento de la fuerza activa de las leyes sería una negación del concepto mismo de ley, y por tanto, inconstitucional en los términos del artículo 1º Superior. En efecto, el principio democrático es el fundamento del principio de temporalidad de la ley. En tal sentido, la regla de solución de antinomias según la cual “lex posteriori derogat priori”, constituye una manifestación del principio democrático, en el sentido de que la voluntad posterior del pueblo prevalece sobre la anterior.

Sobre el particular la Corte, en Sentencia C-341 de 1998 consideró que “El legislador no puede prohibirse a sí mismo el futuro ejercicio de una facultad que la propia Constitución le confiere. Pues si la atribución correspondiente está contemplada por el Constituyente, a menos que éste supedite su ejercicio a la previa existencia de una disposición legal —como acontece con la sujeción de las funciones legislativas a las leyes orgánicas—, las restricciones al mismo consagradas en un estatuto de jerarquía legal implican reforma de la Constitución y por lo tanto exigen el pleno cumplimiento de los requisitos correspondientes” (17) . Así mismo, en fallo C-1071 de 2003 esta corporación, citando la anterior sentencia, respondió negativamente a la pregunta según la cual ¿Puede el legislador mediante una ley ordinaria autolimitar su propia potestad impositiva general?, afirmando que “Si se arribara a la conclusión de que el legislador podría prohibirse así mismo el ejercicio de su potestad legislativa, se afectaría, por una parte, la estabilidad financiera de la Nación, en perjuicio del interés colectivo y, por otra, no existiría un margen de control constitucional sobre la razonabilidad y proporcionalidad de las medidas impositivas adoptadas por el legislador frente al conjunto sistemático de la Carta Fundamental”.

En este orden de ideas, la Corte considera que el artículo legal demandado debe ser entendido en el sentido de que mediante los contratos de estabilidad jurídica no se les garantiza a los inversionistas la inmodificabilidad de la ley, sino que se les asegura la permanencia, dentro los términos del acuerdo celebrado con el Estado, las mismas condiciones legales existentes al momento de la celebración de aquél, de tal manera que en caso de modificación de dicha normatividad, y el surgimiento de alguna controversia sobre este aspecto, se prevé la posibilidad de acudir a mecanismos resarcitorios dirigidos a evitar que se afecte el equilibrio económico que originalmente se pactó o en últimas a una decisión judicial. Es decir, es posible que se presente la eventual modificación del régimen de inversiones tenido en cuenta en un contrato de estabilidad jurídica. Pero su ocurrencia, si bien no impide su eficacia, trae como consecuencia que los inversionistas puedan acudir a las acciones judiciales que estimen convenientes. De tal suerte que la incorporación de unas normas legales en un contrato estatal no impide la posterior modificación de las mismas por la autoridad competente.

Ahora, esa incorporación de la ley al contrato, no sólo es un principio general de la regulación de los contratos, sino que también es perfectamente conveniente, tanto en los contratos particulares como estatales. Por lo tanto, la verdadera fuente de la garantía de estabilidad jurídica del inversionista, no surge directa e inmediatamente de la ley acusada de inconstitucional, sino del contrato de estabilidad jurídica que por autorización de la misma ley la incorpora como regla interna reguladora de dicho contrato, convirtiéndose así en un derecho contractual a la estabilidad jurídica de la inversión. Luego en el fondo, de acuerdo con el artículo 58 constitucional, no se garantiza de esta manera meras expectativas, sino el derecho de los inversionistas que se adquieren por este contrato de estabilidad jurídica, el cual consiste en que los derechos que surjan de las inversiones se rijan por las normas vigentes al momento de la celebración del contrato de estabilidad jurídica y no por las leyes posteriores que eventualmente las modifiquen.

Por las anteriores razones, la norma acusada prescribe que frente a los inversionistas nacionales o extranjeros que celebren los contratos de estabilidad jurídica, el Estado entra a garantizarles que, si durante la vigencia de estos últimos, es decir, entre 3 y 20 años, se les modifica alguna de las normas que hayan sido identificadas en los contratos como determinantes para llevar a cabo la inversión, los inversionistas tendrán derecho a que se les continúen aplicando “dichas normas por el término de duración del contrato respectivo”, normas jurídicas que, a su vez, comprenden determinados artículos, incisos, ordinales, numerales, literales y parágrafos específicos de leyes, decretos o actos administrativos de carácter general, así como las interpretaciones administrativas vinculantes efectuadas por los organismos y entidades de los sectores central y descentralizado por servicios que integran la rama ejecutiva del poder público en el orden nacional a los que se refiere el artículo 38 de la Ley 489 de 1998, las comisiones de regulación y los organismos estatales sujetos a regímenes especiales contemplados en el artículo 4º de la misma ley, exceptuando el Banco de la República.

De igual manera, cabe indicar que la ley excluye expresamente del objeto de los contratos de estabilidad jurídica (i) el régimen de seguridad social; (ii) la obligación de declarar y pagar tributos los tributos que el Gobierno Nacional decrete bajo estados de excepción; (iii) los impuestos indirectos; (iv) la regulación prudencial del sector financiero; y (v) el régimen tarifario de los servicios públicos. Tampoco podrá recaer sobre normas declaradas inconstitucionales o ilegales por los tribunales colombianos durante el término de duración de los contratos de estabilidad.

Al respecto, la Corte considera necesario aclarar que el ámbito de regulación de la ley está determinado por la Constitución, en tanto que la disposición transcrita parecería indicar que el Congreso podía entrar a fijar los alcances de los fallos de constitucionalidad, labor que, de conformidad con la Carta Política, le corresponde adelantar exclusivamente a la Corte Constitucional.

Ahora bien, tal y como quedó dicho, si esta garantía de estabilidad jurídica descansa, de una parte, en el interés general de asegurar la inversión en pro del desarrollo económico del país, y de otro, en interés particular de los inversionistas que reciben dicha garantía del contrato de estabilidad jurídica, se concluye que se ajusta a las normas constitucionales antes indicadas. Por eso en el presente caso, y a diferencia de lo sostenido por los diversos intervinientes y la vista fiscal, no sólo se está ante un problema de confianza legítima, que alude a la protección de determinadas expectativas de los ciudadanos frente a los cambios intempestivos en el comportamiento de las autoridades públicas, incluido el legislador, sino más aún, ante la protección de los derechos que se adquieren con el contrato de estabilidad jurídica del inversor. Al respecto, la Corte en Sentencia C-1031(sic) de 2004 consideró lo siguiente:

“Así pues, en esencia, la confianza legítima consiste en que el ciudadano debe poder evolucionar en un medio jurídico estable y previsible, en cual pueda confiar. Para Müller (18) , este vocablo significa, en términos muy generales, que ciertas expectativas, que son suscitadas por un sujeto de derecho en razón de un determinado comportamiento en relación con otro, o ante la comunidad jurídica en su conjunto, y que producen determinados efectos jurídicos; y si se trata de autoridades públicas, consiste en que la obligación para las mismas de preservar un comportamiento consecuente, no contradictorio frente a los particulares, surgido en un acto o acciones anteriores, incluso ilegales, salvo interés público imperioso contrario.

Se trata, por tanto, que el particular debe ser protegido frente a cambios bruscos e inesperados efectuados por las autoridades públicas. En tal sentido, no se trata de amparar situaciones en las cuales el administrado sea titular de un derecho adquirido, ya que su posición jurídica es susceptible de ser modificada por la administración, es decir, se trata de una mera expectativa en que una determinada situación de hecho o regulación jurídica no serán modificadas intempestivamente. De allí que el Estado se encuentre, en estos casos, ante la obligación de proporcionarle al afectado un plazo razonable, así como los medios, para adaptarse a la nueva situación.

(...).

De igual manera, la Corte ha insistido en que el garantía de la confianza legítima, de forma alguna se opone a que el Congreso de la República modifique las leyes existentes, lo cual iría en contra del principio democrático. No se trata, por tanto, de petrificar el sistema jurídico. De tal suerte que, en el ámbito tributario, esta corporación ha considerado que únicamente es viable predicar la vigencia del citado principio cuando quiera que existan realmente razones objetivas para confiar en la durabilidad de la regulación, como por ejemplo, cuando la norma en cuestión ha estado vigente por un largo período, no ha estado sujeta a modificaciones ni se ha propuesto su reforma, su existencia es obligatoria “es decir, no es discrecional para las autoridades responsables suprimir el beneficio” y ha generado “efectos previsibles significativos”, esto es, que los particulares han acomodado su comportamiento a lo prescrito por la norma.

En el presente caso, por el contrario, no se discute que los inversionistas nacionales o extranjeros cuenten con una expectativa válida de permanencia de una determinada regulación, sino que son titulares de un derecho subjetivo que tiene como fuente un contrato de estabilidad jurídica suscrito con el Estado, el cual, en caso de presentarse un incumplimiento podrá ser demandado el mismo ante las instancias judiciales.

Siendo ello así, a fortiori, no se desconoce la potestad reglamentaria del Presidente de la República, por cuanto, se insiste, el artículo 1º de la Ley 963 de 2005 no le impide desarrollar el texto de ley ordinaria alguna. Lo que sucede es que, al igual que con el legislador, la responsabilidad del Estado se puede ver comprometida por la aplicación de reglamentos posteriores a los inversionistas que habían suscrito contratos de estabilidad jurídica comprensivos de aquéllos, en virtud de los cuales, se les mantendrían por un determinado tiempo un régimen jurídico que consideran adecuado para realizar la inversión.

De igual manera, el artículo 1º de la Ley 963 de 2005, no conduce a que los inversionistas nacionales o extranjeros que suscriban los contratos de estabilidad jurídica terminarían “escapando a la aplicación de las nuevas leyes por un período de 3 a 20 años”, vulnerándose de esta manera el deber ciudadano de cumplir la Constitución y las leyes (art. 95 constitucional). En efecto, en diversas ocasiones la Corte se ha pronunciado en relación con el contenido y el alcance del deber constitucional de obedecer la Constitución y la ley. Así, en Sentencia C-651 de 1997 estimó que “La obediencia al derecho no puede dejarse a merced de la voluntad de cada uno, pues si así ocurriera, al mínimo de orden que es presupuesto de la convivencia comunitaria, se sustituiría la anarquía que la imposibilita”. Luego, en Sentencia SU-747 de 1998 esta corporación consideró que “En distintas sentencias la Corte se ha referido a los deberes constitucionales, a los cuales define como aquellas conductas o comportamientos de carácter público, exigibles por la ley a la persona o al ciudadano, que imponen prestaciones físicas o económicas y que afectan, en consecuencia, la esfera de su libertad personal.

Posteriormente, en Sentencia SU-259 de 1999, la Corte Constitucional se refirió a los límites a los deberes en un Estado social y democrático de derecho. En tal oportunidad, reiteró que los deberes constitucionales que vinculan a los ciudadanos no pueden hacerse tan rigurosos e invasivos, que dejen sin efectos sus derechos fundamentales. En aplicación del principio general de derecho, según el cual “ad imposibilita nemo tanetur”, el cumplimiento de una obligación prescrita en la Carta Fundamental no puede llevarse hasta los límites irrazonables de la amenaza y vulneración de la propia integridad y seguridad.

Más recientemente, esta corporación en Sentencia C-249 de 202 consideró que en estricto sentido, la única obligación constitucional es la que prescribe el cumplimiento de la carta y de las leyes (C.N., art. 95). Los deberes, en cambio, serían patrones de configuración legislativa, a los cuales debe darse una interpretación restrictiva, de tal manera que no tengan como consecuencia la afectación del núcleo básico de los derechos fundamentales.

Pues bien, en el caso del artículo 1º de la Ley 963 de 2005 el legislador no está eximiendo a un grupo privilegiado de inversionistas nacionales o extranjeros de cumplir la Constitución o las leyes. De hecho, el artículo 11 de la citada normatividad dispone que “Los contratos de estabilidad deben estar en armonía con los derechos, garantías y deberes consagrados en la Constitución Política y respetar los tratados internacionales ratificados por el Estado colombiano”. De allí que, quienes suscriban los contratos de estabilidad jurídica quedan sometidos al imperio de las nuevas leyes que no hayan sido objeto de los mismos, e igualmente, deben acatar todas aquellas disposiciones que hayan sido incluidas en los mencionados contratos. En otras palabras, el artículo 1º de la Ley 963 de 2005 no habilita o faculta a un determinado grupo de personas para que incumplan la Constitución o la ley. De igual manera, el artículo 1º de la Ley 963 de 2005 no desconoce los principios democrático y de soberanía popular, como quiera que no le impide a los representantes del pueblo manifestar la voluntad del mismo en un momento histórico determinado mediante la modificación de las leyes, siempre y cuando se sometan para ello a la Constitución y el reglamento interno del Congreso.

En este orden de ideas, la Corte declarará exequible el artículo 1º de la Ley 963 de 2005, por el cargo analizado en esta sentencia, en el entendido de que los órganos del Estado conservan plenamente sus competencias normativas, incluso sobre las normas identificadas como determinantes de la inversión, sin perjuicio de las acciones judiciales a que tengan derecho los inversionistas.

6.2. Examen de constitucionalidad de otras disposiciones de la Ley 963 de 2005, contenidas en sus artículos 2º, 3º, 4º y 6º, frente al cargo global de inconstitucionalidad planteado.

El demandante considera que determinados segmentos normativos de la Ley 963 de 2005, contenidos en su artículos 2º, 3º, 4º y 6º, referentes a (i) el monto de la inversión, (ii) las normas e interpretaciones objeto de los contratos de estabilidad jurídica, (iii) el contenido de la solicitud de suscripción de los mismos, (iv) la conformación del comité competente para darle curso a las mismas, (v) así como la duración de los mencionados contratos, conducen todas ellas, al igual que el artículo 1º de la Ley 963 de 2005, a desconocer el principio de soberanía popular, así como el ejercicio pleno de las competencias normativas del Congreso de la República y del Presidente de la República, atribuidas en los artículos 150, numeral 1 y 189 numeral 11 constitucionales. No comparte la Corte tales afirmaciones, por las razones que pasan a explicarse.

Tal y como se ha señalado, a diferencia de lo sostenido por el demandante, la Ley 963 de 2005 no le está impidiendo al Congreso de la República ejercer su competencia en el futuro para reformar las leyes ordinarias, incluso el texto mismo de la ley sobre contratos de estabilidad jurídica, o aquellos artículos, incisos, ordinales, numerales o parágrafos específicos de las mismas que sean objeto de un contrato de estabilidad jurídica; lo que sucede es que, dichas modificaciones, llegado el caso, pueden dar origen a controversias con los inversionistas, para cuya solución las partes pueden incluir una cláusula compromisoria mediante la cual se prevé la conformación de un tribunal de arbitramento. En otras palabras, no se está garantizando una inmutabilidad del ordenamiento jurídico colombiano, por cuanto, de llegar a entendida de esa manera, se vulneraría el principio democrático, consagrado en el artículo 1º Superior. De allí que la Ley 963 de 2005 no puede ser entendida como una cesión al ejercicio de la soberanía nacional. Tampoco se está “negociando el ordenamiento jurídico”, como lo sostiene el demandante, ya que el Estado conserva plenamente sus competencias para modificar las leyes existentes. En efecto, el legislador no podría comprometerse a no ejercer, a futuro, sus competencias constitucionales. La ley es una categoría normativa que no puede establecer límites o condiciones para la expedición de normas de igual jerarquía. Lo que sucede, se insiste, es que se está ante un contrato, en virtud del cual el Estado se comprometió a mantener unas condiciones normativas favorables, aplicables únicamente en el contexto de dicho acuerdo particular, equilibrio económico que podría verse alterado por la adopción de una norma aplicable a la inversión realizada, caso en el cual el Estado podría ver comprometida su responsabilidad.

En igual sentido, cabe señalar que, en su artículo 3º, la Ley de 963 de 2005 dispone que en los contratos de estabilidad jurídica deberán indicarse de manera expresa y taxativa las normas e interpretaciones vinculantes realizadas por vía administrativa, que sean consideradas determinantes para la inversión. Al respecto, es necesario precisar que las interpretaciones que adelanta la administración no tienen rango de ley y que no pueden oponerse a la interpretación adelantada por los jueces de la República, cuya independencia está amparada por los artículos 228 y 230 constitucionales. En otras palabras, le está vedado al legislador determinar los efectos que tendrán los fallos proferidos por la Corte Constitucional. De igual manera, es preciso aclarar que aquellas interpretaciones vinculantes realizadas por vía administrativa deben ser conformes con la Constitución y la ley; en caso contrario, se estaría ante un contrato administrativo cuyo objeto sería ilícito.

Así mismo, la ley dispone que en los contratos de estabilidad jurídica se podrá incluir una cláusula compromisoria mediante la cual, en caso de suscitarse una controversia derivada de los mismos, se conformará un tribunal de arbitramento nacional, regido exclusivamente por leyes colombianas, es decir, se prevé un mecanismo de solución de controversias para aquellos casos en que se suscite un conflicto entre las partes que suscribieron el contrato de estabilidad jurídica.

Al respecto, la Corte considera que si bien en el texto del contrato de estabilidad jurídica se puede incluir una cláusula compromisoria, mediante la cual se prevé la conformación de un tribunal de arbitramento para resolver las diferencias que se presenten entre los contratantes, también lo es que se trata tan sólo de una facultad de que disponen las partes, pero que de manera alguna pueden desconocer las competencias constitucionales del Consejo de Estado, y además, en caso de que el correspondiente laudo arbitral incurra en un vía de hecho, procederá la acción de tutela contra el mismo.

Cabe así mismo señalar que el artículo 11 de la Ley 963 de 2005 dispone que “Los contratos de estabilidad deben estar en armonía con los derechos, garantías y deberes consagrados en la Constitución Política y respetar los tratados internacionales ratificados por el Estado colombiano”. A primera vista, se podría pensar que se trata de una previsión legal superflua, dado es que evidente que ningún contrato suscrito por el Estado colombiano puede vulnerar la Constitución o los tratados internacionales ratificados por el mismo, so pena de nulidad absoluta por violación de normas de orden público. Con todo, la Corte considera necesario resaltar que la ley de estabilidad jurídica para los inversionistas en Colombia, no puede conducir a la suscripción de contratos estatales que afecten las condiciones laborales de los trabajadores. De allí que las normas laborales que, con posterioridad a la suscripción del contrato de estabilidad jurídica, conlleven un avance en la materia a favor de los trabajadores, deberán aplicarse inmediatamente a las relaciones que éstos tengan con los inversionistas nacionales o extranjeros. En otras palabras, uno es el ámbito de aplicación de la ley y otro aquel de las obligaciones contractuales asumidas por el Estado.

En este orden de ideas, la Corte declarará exequibles, por el cargo global analizado en la presente sentencia, los apartes normativos acusados de los artículos 2º, 3º, 4º y 6º de la Ley 963 de 2005.

VI. Decisión

Con fundamento en las precedentes motivaciones, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

Primero. ESTARSE A LO RESUELTO en la Sentencia C-242 de 2006, mediante la cual se declararon exequibles, únicamente en relación con el derecho a la igualdad, las expresiones “... el Estado garantiza a los inversionistas que los suscriban, que si durante su vigencia se modifica en forma adversa a estos alguna de las normas que haya sido identificada en los contratos como determinante de la inversión, los inversionistas tendrán derecho a que se les continúen aplicando dichas normas por el término de duración del contrato respectivo” del artículo 1º, el artículo 2º y el inciso segundo del artículo 3º de la Ley 963 de 2005.

Segundo. Declarar EXEQUIBLE el artículo 1º de la Ley 963 de 2005, por el cargo analizado en esta sentencia, en el entendido que los órganos del Estado conservan plenamente sus competencias normativas, incluso sobre las normas identificadas como determinantes de la inversión, sin perjuicio de las acciones judiciales a que tengan derecho los inversionistas.

Tercero. Declarar EXEQUIBLES, por el cargo global analizado en la presente sentencia, los apartes normativos acusados de los artículos 2º, 3º, 4º y 6º de la Ley 963 de 2005.

Cópiese, notifíquese, publíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente».

(1) Sentencia C-709 de 2002 reiterada en fallo C-070 de 2003.

(2) ART. 169.—Régimen especial de estabilidad tributaria. Adiciónase el estatuto tributario con el siguiente artículo:

“ART. 240-1.—Régimen especial de estabilidad tributaria. Créase el régimen especial de estabilidad tributaria aplicable a los contribuyentes personas jurídicas que opten por acogerse a él. La tarifa del impuesto sobre la renta y complementarios del régimen especial de estabilidad, será superior en dos puntos porcentuales (2%), a la tarifa del impuesto de renta y complementarios general vigente al momento de la suscripción del contrato individual respectivo.

La estabilidad tributaria se otorgará en cada caso mediante la suscripción de un contrato con el Estado y durará hasta por el término de diez (10) años. Cualquier tributo o contribución del orden nacional que se estableciera con posterioridad a la suscripción del contrato y durante la vigencia del mismo, o cualquier incremento a las tarifas del impuesto de renta y complementarios, por encima de las tarifas pactadas, que se decretare durante tal lapso, no le será aplicable a los contribuyentes sometidos a este régimen especial.

Cuando en el lapso de duración del contrato se reduzca la tarifa del impuesto de renta y complementarios, la tarifa aplicable al contribuyente sometido al régimen de estabilidad tributaria, será igual la nueva tarifa aumentada en los dos puntos porcentuales.

Los contribuyentes podrán renunciar por una vez al régimen especial de estabilidad antes señalado y acogerse al régimen general, perdiendo la posibilidad de someterse nuevamente al régimen especial.

Las solicitudes que formulen los contribuyentes para acogerse al régimen especial de estabilidad tributaria, deberán presentarse ante el Director de Impuestos y Aduanas Nacionales o su delegado, quien suscribirá el contrato respectivo, dentro de los 2 meses siguientes a la formulación de la solicitud. Si el contrato no se suscribiere en este lapso, la solicitud se entenderá resuelta a favor del contribuyente, el cual quedará cobijado por el régimen especial de estabilidad tributaria.

Los contratos que se celebren en virtud del presente artículo deben referirse a ejercicios gravables completos.

(3) Ver especialmente, Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 24 de agosto de 2001, actor: Rosa Elvira Velandia Mariño, M.P. Germán Ayala Mantilla, y Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 9 de agosto de 2002, Actor: Exporfaro S.A., M.P. María Inés Ortiz Barbosa.

(4) Cámara de Comercio de Bogotá, “Reforma Tributaria de 1995. Comentarios y explicaciones”, p. 259.

(5) Ver entre otras, sentencias C-358 de 1996, C-379 de 1996, C-008 de 1997 y C-294 de 2002.

(6) Por ejemplo, el “Acuerdo entre el Gobierno de la República de Colombia y el Gobierno del Reino Unido de la Gran Bretaña e Irlanda del Norte, por el cual se promueven y protegen las inversiones”, suscrito en Londres el 9 de marzo de 1994; el “Convenio entre el Gobierno de la República de Colombia y el Gobierno de la República de Cuba sobre promoción y protección recíproca de inversiones”, suscrito en Bogotá el 16 de julio de 1994, y el Convenio entre el Gobierno de la República de Colombia y el Gobierno de la República del Perú sobre promoción y protección recíproca de inversiones”, suscrito en lima el 26 de abril de 1994.

(7) Artículo 5º de la Ley 963 de 2005.

(8) Proyecto de Ley 15 “Por la cual se instaura la ley de estabilidad jurídica para los inversionistas en Colombia”, Gaceta 61 del 10 de marzo de 2004.

(9) Texto definitivo al proyecto de Ley 15 de 2003 Senado, Gaceta del Congreso 264 del 10 de junio de 2004.

(10) Ponencia para primer debate al Proyecto de Ley 15 de 2003 Senado “Por la cual se instaura la ley de estabilidad jurídica para los inversionistas en Colombia”, Gaceta del Congreso 283 del 20 de mayo de 2005.

(11) Tribunal Internacional de Arbitramento, asunto Aramco vs. Arabia Saudí, laudo arbitral del 23 de agosto de 1958, citado por Patrick Daillier y Allain Pellet, Droit Internacional Public, París, 2004.

(12) Estatuto de la inversión extranjera, Decreto-Ley 600 de 1974, Sistema de información sobre comercio exterior, 2006.

(13) Decreto Supremo 162 de 1992, “reglamento de los regímenes de garantía a la inversión privada”, Sistema de información sobre comercio exterior, 2006.

(14) Ley 46 del 19 de diciembre de 1997 sobre “promoción y garantía de inversiones”, Sistema de información sobre comercio exterior, 2006.

(15) Ley de Estabilidad Jurídica 54 del 22 de septiembre de 1998, Sistema de información sobre comercio exterior, 2006.

(16) Ver entre otras sentencias T-03, T-439, T-469 y C-607 de 1992, T-383 y C-537 de 1993, C-71, C-89, C-89ª y C-180 de 1994.

(17) En el caso de la Sentencia C-341 de 1998 se trataba de una acción pública de inconstitucionalidad dirigida contra el artículo 37 de la Ley 383 de 1997, disposición mediante la cual se disponía lo siguiente: “La exención prevista en el artículo 6º de la Ley 218 de 1995 no cobija las materias primas agropecuarias o pesqueras, ni las materias primas industriales producidas en la subregión andina. Tampoco es aplicable a los equipos o enseres que no se destinen en forma directa a la producción, tales como los vehículos, muebles y otros elementos destinados a la administración de la empresa y a la comercialización de los productos. Cuando la producción subregional andina sea altamente insuficiente, el Consejo Superior de Comercio Exterior podrá establecer exenciones sobre las mercancías mencionadas en este artículo, caso en el cual dichos beneficios tendrán el tratamiento establecido en el artículo 6º de la Ley 218 de 1995”.

(18) Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, sentencia del 17 de diciembre de 1992, asunto Holtbecker, en J. Boulouis y M. Chevallier, Grands Arrêts de la Cour de Justice des Communautés Européennes, París, Dalloz, 1993, p. 77. En este fallo el tribunal consideró que el principio de la confianza legítima se definía como la situación en la cual se encuentra un ciudadano al cual la administración comunitaria, con su comportamiento, le había creado unas esperanzas fundadas de que una determinada situación jurídica o regulación no sería objeto de modificación alguna.

SALVAMENTO DE VOTO

Con el respeto acostumbrado por las decisiones de la Corte Constitucional, y tal como lo hice en relación con lo resuelto en la Sentencia C-242 de 2006, salvo el voto en esta oportunidad con respecto a lo decidido en la Sentencia C-320 de 25 de abril de 2006, por cuanto desde el punto de vista sustancial las razones de la discrepancia son idénticas. Así:

1. Mediante la Sentencia C-242 de 29 de marzo de 2006, se declara la exequibilidad parcial del artículo 1º de la Ley 963 de 2005, así como también se declaran exequibles el artículo 2º y el inciso 2º del artículo 3º de la misma ley.

2. Ahora, en la Sentencia C-320 de 25 de abril de 2006 se decidió estar a lo resuelto en la Sentencia C-242 de 2006, y, además, declarar la exequibilidad de los artículos 2º, 3º, 4º y 6º de la Ley 963 de 2005 “por el cargo global analizado”, y el artículo 1º de la misma ley “en el entendido que los órganos del Estado conservan plenamente sus competencias normativas, incluso sobre las normas identificadas como determinantes de la inversión, sin perjuicio de las acciones judiciales a que tengan derecho los inversionistas”.

3. A mi juicio, y tal como lo expresé en el salvamento de voto a la Sentencia C-242 de 2006, las normas que ahora se declaran exequibles por la Corte en la sentencia aludida, así como en su integridad ese cuerpo normativo, violan de manera palmaria y grave la Constitución Política.

Como puede observarse, mediante la Ley 963 de 2005 se establecen “los contratos de estabilidad jurídica”, en virtud de los cuales “el Estado garantiza a los inversionistas que los suscriban, que si durante su vigencia se modifica en forma adversa a éstos alguna de las normas que haya sido identificada en los contratos como determinante de la inversión, los inversionistas tendrán derecho a que se les continúen aplicando dichas normas por el término de duración del contrato respectivo” (art. 1º), norma ésta que tiene desarrollo luego en el texto de la ley.

Significa lo anterior que, en virtud de lo dispuesto en la norma acabada de mencionar, se impone al legislador en el futuro una limitación al ejercicio de la potestad legislativa, inadmisible frente a la Constitución Política. El Estado no puede realizar con los particulares un pacto según el cual se abstiene el Congreso de la República de ejercer la función pública de interpretar, reformar y derogar las leyes, que se le atribuye por el artículo 150 de la Constitución. La soberanía, como atributo del Estado según las enseñanzas clásicas de Bodino, de John Locke, de Rousseau y de Montesquieu, es inalienable, no está en el comercio, no puede ser objeto de negociación con los particulares, como aquí se autoriza mediante la Ley 963 de 2005 según el artículo transcrito, el cual guarda relación inescindible con el artículo 3º en el que expresamente se indica que “podrán ser objeto de los contratos de estabilidad jurídica los artículos, incisos, ordinales, numerales, literales y parágrafos específicos de leyes, decretos o actos administrativos de carácter general, concretamente determinados, así como las interpretaciones administrativas vinculantes efectuadas por los organismos y entidades de los sectores central y descentralizado por servicios que integran la rama ejecutiva del poder público en el orden nacional, a los que se refiere el artículo 38 de la Ley 489 de 1998, las comisiones de regulación y los organismos estatales sujetos a regímenes especiales”.

Es claro, entonces, que la legislación puede ser objeto según esa ley de negociación con los inversionistas privados cuando éstos consideren que la petrificación normativa resulta favorable a sus intereses, aún en el caso de que esa modificación legislativa sea favorable al interés general. Ello es así, por cuanto el propio texto del artículo 1º de la Ley 963 de 2005, de manera inequívoca señala que el Estado les garantiza a tales inversionistas que no se modifica la ley cuando le sea “adversa a éstos”, o, dicho de otra manera, se puede ejercer la función de hacer las leyes pero sólo cuando les sea a ellos favorable. Es esa una claudicación inaudita de un Estado soberano frente al capital extranjero, lesiva no sólo de la Constitución sino de la propia dignidad nacional.

Las normas acusadas quebrantan el Preámbulo de la Constitución, y simultáneamente con éste el artículo 3º, pues de allí en adelante ya no es cierto que la soberanía resida exclusivamente en el pueblo y que de éste emane el poder público, pues se traslada como sujeto de la misma a los inversionistas privados y la legitimidad de la ley no surgirá de la Constitución sino de que se ajuste al contrato de estabilidad jurídica celebrado con ellos. Es evidente, que si una norma se incluyó entre aquéllas que puedan ser objeto de ese singular tipo contractual, el Estado queda obligado a no modificarla en forma adversa al contratista, lo que quiere decir que si lo hace incurrirá en responsabilidad por el incumplimiento del contrato. Es decir, se sustituye la soberanía popular por las cláusulas contractuales con inversionistas que, además, sólo admitirán que se legisle cuando las normas no le sean “adversas a estos”. Toda otra legislación resultará ilegítima, aun cuando el Estado invocara para dictarla su condición de soberano, pues ésta habrá desaparecido.

La celebración de los contratos de estabilidad jurídica sepulta entonces la primacía de la Constitución para abrirle paso a la primacía del contrato de estabilidad jurídica. Se sustituye el deber de los nacionales y extranjeros de acatar la Constitución y las leyes de Colombia, por el respeto íntegro al contrato de estabilidad jurídica mediante el cual entra en las leyes del mercado la potestad legislativa del Estado soberano. Ello resulta, por supuesto violatorio del artículo 4º de la Constitución.

En virtud del contrato de estabilidad jurídica, no podría en adelante el Congreso de la República expedir normas nuevas para establecer contribuciones parafiscales conforme lo autoriza el artículo 150, numeral 12 de la Constitución, pues el inversionista privado podría enervar la potestad legislativa bajo la alegación de que una nueva contribución de esta especie constituye una modificación legislativa que le resulta “adversa”; si el Congreso le impartiera aprobación a un tratado internacional en ejercicio de la atribución que le asigna el artículo 150, numeral 16 de la Constitución y un inversionista privado llegare a considerar que ese instrumento internacional lesiona sus intereses, podría entonces aducir contra él que se introdujo una modificación “en forma adversa” a sus intereses, con violación del contrato de estabilidad jurídica que lo prohibía; si el Congreso de la República como representante del pueblo decidiera mediante una ley dictar normas para señalar los objetivos y criterios a los cuales deba sujetarse el gobierno para organizar el crédito público, o para regular el comercio exterior o para señalar el régimen de cambios, o para introducir modificaciones a la política comercial a los aranceles, tarifas y demás disposiciones concernientes al régimen de aduanas, o para regular de una manera distinta la actividad financiera, bursátil o aseguradora, o para fijar el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos, se le podría acusar por el inversionista privado de haber introducido modificaciones a la legislación preexistente no compatibles con el contrato de estabilidad jurídica en la medida en que por él se considere que se legisló “en forma adversa” al interés particular del cual es titular; si el Congreso resuelve expedir mediante una ley, normas de intervención económica respecto de la explotación de los recursos naturales, o sobre el uso del suelo, o para regular la producción, distribución, utilización y consumo de los bienes y servicios públicos y privados o para racionalizar la economía para mejorar la calidad de vida de los colombianos, efectuar una distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo o para preservar y hacer efectivo el derecho a un ambiente sano, se le podría formular la objeción de la intangibilidad de la legislación anterior en virtud de la celebración del contrato de estabilidad jurídica, con lo cual se harían nugatorias las atribuciones del Congreso consagradas para este efecto en el artículo 150, numeral 21 y en el artículo 334 de la Carta, pues la dirección general de la economía no quedaría así sujeta a los intereses generales sino a los intereses particulares del inversionista privado; si el Congreso optara por dictar normas especiales en materias económicas y sociales para las zonas de frontera como lo autoriza el artículo 337 de la Constitución, podría aducirse que existe una obligación de no hacer pactada en un contrato de estabilidad jurídica para impedir los efectos generales inmediatos de la ley y aducir su inaplicabilidad al inversionista privado si le resulta “adversa” según su alegación; si se dictara por el Congreso de la República una norma sobre servicios públicos, las compañías privadas podrían aducir la inmodificabilidad de la legislación anterior, si consideran la nueva ley expedida “en forma adversa” a sus intereses particulares; si se les confirieran nuevos derechos a los usuarios de los servicios públicos mediante la expedición de una ley que señalara un régimen nuevo para su protección y las formas de participación en la gestión y fiscalización de las empresas prestadoras de ellos, el inversionista privado podría elevar su reclamo por violación del contrato de estabilidad jurídica.

Los anteriores, son apenas algunos ejemplos, pues es claro que la fértil imaginación de los inversionistas privados podrá extender el campo de aplicación de los contratos de estabilidad jurídica cada vez más, para excluir la aplicación de cualquier norma que, a su juicio, fuere expedida “en forma adversa” a sus muy importantes intereses, que sin embargo, sólo serán intereses privados por encima de los cuales siempre deberá estar el interés general, las normas de derecho público y la soberanía nacional.

4. Si los novedosos contratos de estabilidad jurídica hubieran existido para la época, se conservarían todavía las normas discriminatorias y opresoras que regulaban las instituciones de la mita y la encomienda durante la colonia; de igual manera, persistirían entonces las normas reguladoras de la esclavitud, pues la ley de 21 de mayo de 1851 les resultaba adversa a los propietarios y comerciantes de esclavos; en nombre de la estabilidad jurídica, no podría haberse introducido ninguna norma reguladora de los contratos que para la construcción de ferrocarriles y para el impulso de la navegación se suscribieron a lo largo del siglo XIX; con contrato de estabilidad jurídica, no podrían haberse introducido modificaciones a la legislación que permitió la explotación inmisericorde de los caucheros por la casa arana en los llanos orientales, a la que se refiere José Eustasio Rivera en La Vorágine; conforme a contratos de este linaje, resultaría intangible la legislación para explotar el trabajo y negar la seguridad social a los campesinos de la zona bananera objeto de matanza a mano de las fuerzas oficiales al servicio de la United Fruit Company que denunció en el Congreso de Colombia Jorge Eliécer Gaitán en 1928; con contratos de estabilidad jurídica como los que ahora se regulan por la Ley 963 de 2005, la explotación del petróleo y de los hidrocarburos, no podría haber sido objeto de modificación alguna, pues las compañías extranjeras, como inversionistas privados, podrían invocar a su favor la legislación preexistente frente a la nueva, si ésta les fuere adversa a sus intocables intereses; sometido el Estado a un contrato de estabilidad jurídica, no podría expedir ahora una ley como la de la colombianización de la banca de 1975, ni crear contribuciones parafiscales como la que se creó con destino a la protección de la niñez a través del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ni podría modificar tampoco la legislación que pudiera afectar a las compañías trasnacionales que operan en el cada día más creciente campo de las telecomunicaciones.

5. En la Sentencia C-320 de 2006 a la cual se refiere este salvamento de voto, se afirma en su numeral 3º de la parte resolutiva que la declaración de exequibilidad del artículo 1º de la Ley 963 de 2005 se realiza en forma condicional, pues se entiende que los órganos del Estado “conservan plenamente sus competencias normativas, incluso sobre las normas identificadas como determinantes de la inversión, sin perjuicio de las acciones judiciales a que tengan derecho los inversionistas”. Es decir, se reafirma lo que se había dicho ya en el salvamento de la Sentencia C-242 de 2006 en cuanto a que si el Congreso de la República ejerce la soberanía del Estado para modificar las normas que en opinión de los inversionistas no les sean favorables, podrán ejercer acciones judiciales contra el Estado colombiano. Aquí se despeja cualquier asomo de discusión y, de manera contundente y sin ambages se les dice que si el Congreso de Colombia osa legislar en lo que aparentemente les fuere desfavorable, quedan legitimados para demandar al Estado y obtener las indemnizaciones correspondientes, con lo cual se descorre el velo protector no de los derechos de Colombia sino de los acuciosos contratistas en desmedro de los superiores intereses de la República.

Si anteriormente salvé el voto, ahora lo hago con mucha mayor razón, pues mi discrepancia con la existencia misma de los contratos de estabilidad jurídica que regula la Ley 963 de 2005 es absoluta por razones de dignidad nacional, por la afectación muy grave a la soberanía del Estado y por la violación ostensible de la Constitución.

Fecha ut supra.

Alfredo Beltrán Sierra 

ACLARACIÓN DE VOTO

La presente sentencia declara estarse a lo resuelto en la sentencia C-242 de 2006, mediante la cual se declararon exequibles, en relación con cargos por violación del derecho a la igualdad, algunas expresiones de los artículos 1º, 2º, 3º inciso 2º, de la Ley 963 de 2005. En aquella oportunidad expresé mi disentimiento sobre la exequibilidad del artículo 2º de esta ley. En acatamiento al precedente, suscribo la presente sentencia, pero aclaro mi voto reiterando los argumentos que me llevaron a salvar el voto en aquella oportunidad:

Considero que el artículo 2º de la ley es inconstitucional por violación del principio de igualdad que debe regir la libre competencia. La norma consagra una desigualdad de trato en favor de un sector que interactúa dentro de la economía de mercado, mediante la instauración de un régimen especial de estabilidad jurídica que le reportará beneficio económicos. Los beneficios económicos que se derivan de ese especialísimo régimen jurídico se concentran en un privilegiado grupo conformado por los grandes inversionistas. Los criterios cuantitativos que establece la norma y las limitaciones que paralelamente introduce a determinados sectores de la economía, excluyen renglones de inversión sin que se demuestre una razón suficiente que justifique ese trato diferenciado.

La exclusión de unos beneficios —estabilidad jurídica con repercusiones económicas— respecto de algunos operadores económicos que previamente se encuentran en una situación menos privilegiada que aquellos a quienes ampara el beneficio, estructura un indicio de inequidad en la norma.

La norma acusada afecta así, prima facie, el principio de igualdad en la libre competencia económica establecido en la Carta como fundamento y condición de un sistema económico equitativo, eficiente y productivo. Esa afectación trasciende lo que podría considerarse un efecto normal de una medida de intervención estatal en la economía, hasta el punto que se constituye en un indicio de inequidad que debe ser desvirtuado mediante la identificación de un motivo suficiente para su expedición.

La norma no plantea un trato diferente para sujetos que se encuentren en una situación análoga; contempla un trato discriminatorio a favor de sujetos que se encuentran en una situación privilegiada (los grandes inversionistas). La Corte debió desvirtuar ese indicio de inequidad demostrando que la exclusión de algunos sectores menos favorecidos de la economía, del beneficio de ser cobijados por un régimen normativo de estabilidad jurídica, obedecía a una razón de ser que la hiciera admisible frente a la Constitución. El indicio de inequidad que surge del establecimiento de un trato normativo desigual no fue desvirtuado por la sentencia, lo cual confirma el quebranto al principio de igualdad.

De otra parte, se advierte en la norma un indicio de arbitrariedad, que redunda igualmente en afectación del principio de igualdad, el cual se erige en el más importante límite a la intervención estatal para la regulación de la economía, conforme lo establece el artículo 334 de la Carta, que señala criterios de “racionalización” de la economía y “distribución equitativa de oportunidades”, los cuales vinculan al legislador. No existe ningún criterio razonable que justifique la exclusión de actividades que resultan igualmente productivas a aquellas que se relacionan en la norma. No existe una razón válida aparente para que se excluyan otros competidores, del régimen jurídico especial creado en la norma a favor de unos determinados operadores económicos.

Las leyes de intervención suelen tener efectos variados en la oferta y demanda de bienes y servicios en un mercado de libre competencia. Sin embargo, trasciende este efecto normal, la norma de intervención que dentro de un determinado mercado establece ventajas jurídicas para unos operadores que de hecho y previamente a la medida, ya se encuentran en una situación privilegiada por su mayor capacidad de inversión. El legislador crea así privilegios adicionales para quienes se encuentran en una situación ventajosa, y excluye, sin razón válida, a operadores económicos respecto de los cuales incluso, estaría más legitimada una acción estatal orientada a fines promocionales.

En estos términos, la intervención unilateral que realiza el Estado a través de una norma que excluye de un trato privilegiado otras actividades igualmente productivas, sin que exista para ello un sustento racional o razonable, puede calificarse objetivamente como arbitraria, inaceptable, o no soportable frente al principio de igualdad que debe regir la libre competencia. La norma genera así una ventaja competitiva a favor de unos operadores específicos en el mercado, lo que a su vez introduce una grave e ilegítima distorsión al ejercicio de la libre competencia.

Este el sentido de mi aclaración,

Jaime Córdoba Triviño 

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