Sentencia C-331 de marzo 22 de 2000 

SALA PLENA 

REVISIÓN DE LA PENSIÓN

POR REINCORPORACIÓN AL SERVICIO PÚBLICO

EXTRACTOS: «A continuación se transcribe el texto del artículo acusado, destacando con negrilla lo acusado conforme a la publicación en el Diario Oficial Nº 30.709 del 31 de enero de 1962.

“LEY 171 DE 1961

Por la cual se reforma la Ley 77 de 1959 y se dictan otras disposiciones sobre pensiones.

ART. 4º—Al pensionado por servicios a una o más entidades de derecho público, que haya sido o sea reincorporado a cargos oficiales y haya permanecido o permanezca en ellos por tres o más años, continuos o discontinuos, le será revisada su pensión a partir de la fecha en que quede nuevamente fuera del servicio, con base en el sueldo promedio de los tres últimos años de servicio”.

(...).

1. El problema jurídico planteado.

Conforme a los cargos de la demanda, la intervención del Ministerio del Trabajo y Seguridad Social y al concepto emitido por el Procurador General de la Nación le corresponde a la Corte determinar lo siguiente: i) si el artículo 4º de la Ley 171 de 1961 se encuentra vigente o si fue derogado tácitamente, en virtud de las normas que establecieron el nuevo sistema de seguridad social integral contenidas en la Ley 100 de 1993; ii) si igualmente, el artículo 9º de la Ley 71 de 1988 se encuentra vigente, o si fue derogado también por las referidas normas; iii) si el segmento normativo acusado desconoce las normas constitucionales invocadas por el demandante, por establecer un tratamiento distinto en cuanto a la revisión de la pensión por reincorporación al servicio público, a aquél que está establecido a favor de la persona que pensionada o con derecho a pensión, continúa en dicho servicio.

2. La solución al problema planteado.

2.1. A juicio de la Corte, el artículo 4º de la Ley 171 de 1961 se encuentra vigente, por las siguientes razones:

Como ha quedado explicado antes, la norma en comento regula la situación excepcional de la persona que se ha pensionado y reingresa al servicio público, a ocupar algunos de los cargos relacionados en el artículo 29 del decreto, o cargos de elección popular, según el artículo 1º del Decreto 583 de 1995, dictado en desarrollo de la Ley 4ª de 1992. Dichos cargos corresponden a los de Presidente de la República, ministros del despacho, jefe departamento administrativo, superintendente, viceministro, secretario general de ministerio o departamento administrativo, presidente, gerente o director de establecimientos públicos o empresas industriales y comerciales del Estado, miembros de misiones diplomáticas no comprendidas en la respectiva carrera y secretarios privados de los despachos de los anteriores funcionarios.

El artículo 289 de la Ley 100 de 1993 “deroga todas las disposiciones que le sean contrarias, en especial el artículo 2º de la Ley 4ª de 1996, el artículo 5º de la Ley 33 de 1985, el parágrafo del artículo 7º de la Ley 71 de 1988, los artículos 260, 268, 269, 270, 271 y 272 del Código Sustantivo del Trabajo y demás normas que los modifiquen o adicionen”.

Como se infiere de su contenido dicha norma no derogó expresamente el artículo 4º de la Ley 171 de 1961. Tampoco la Ley 100 de 1993 derogó tácitamente esta disposición, porque los mandatos allí contenidos no resultan incompatibles con ella, dado que lo relativo a la reincoporación del pensionado al servicio público y al derecho a la revisión de la pensión no fue objeto de regulación en aquélla.

Es más, el nuevo régimen de pensiones en nada se opone a las previsiones legales que regulan dicha reincorporación y el aludido derecho, en razón de que la reincorporación al servicio de un pensionado, aun cuando de alguna manera atañe a la cuestión relativa a la seguridad social, tiene una incidencia directa en lo que concierne a la función pública, en cuanto a la posibilidad de un nuevo acceso al servicio público de quienes antes estuvieron incorporados a éste y se retiraron para gozar de una pensión. De ahí, seguramente la razón por la cual la Ley 100 de 1993 omitió referirse a la mencionada situación.

2.2. Para la Corte el artículo 9º de la Ley 71 de 1988 no se encuentra vigente por haber sido subrogado tácitamente por el artículo 150 de la Ley 100 de 1993. En efecto, dispone la primera de las normas citadas:

“Las personas pensionadas o con derecho a la pensión del sector público en todos sus niveles que no se hayan retirado del servicio de la entidad, tendrán derecho a la reliquidación de la pensión, tomando como base el promedio del último año de salarios y sobre los cuales haya aportado al ente de previsión social”.

Por su parte, el artículo 150 de la Ley 100 de 1993 establece:

“Reliquidación del monto de la pensión para funcionarios y empleados públicos. Los funcionarios y empleados públicos que hubiesen sido notificados de la resolución de jubilación y que no se hayan retirado del cargo, tendrán derecho que se les reliquide el ingreso base para calcular la pensión, incluyendo los sueldos devengados con posterioridad a la fecha de notificación de la resolución.

PAR.—No podrá obligarse a ningún funcionario o empleado público a retirarse del cargo por el sólo hecho de haberse expedido a su favor la resolución de jubilación, si no ha llegado a la edad de retiro forzoso”.

Las dos disposiciones presentan como elemento común, que ambas se refieren a la materia de la reliquidación de las pensiones de los funcionarios y empleados públicos, que no se han retirado del servicio. La diferencia entre ellas consiste en que el artículo 9º en cuestión alude no solamente a las personas pensionadas sino a aquéllas que tienen derecho a la pensión; en cambio el artículo 150 se refiere únicamente a quienes formalmente han adquirido el derecho a ésta, por haber “sido notificados de la resolución de jubilación”.

En ambas normas subyace la idea sustancial de que quien se ha pensionado o tiene derecho a la pensión no está obligado a retirarse del cargo, y que lo relevante es tener materialmente el status de pensionado.

Por lo anterior en concepto de la Corte, aun cuando no se trata de dos normas literalmente iguales, la materia atinente a la reliquidación de la pensión para funcionarios y empleados públicos que permanecen en el servicio fue regulada nuevamente, en lo sustancial, por el artículo 150 de la Ley 100 de 1993. Por lo tanto, no le asiste razón al señor procurador cuando da a entender que el artículo 9º de la Ley 71 de 1988 sólo fue modificado en lo referente a los factores salariales que hay que tener en cuenta para reliquidar la pensión, cuando lo cierto es que esta disposición fue realmente subrogada por el mencionado artículo 150.

2.3. Dado que el artículo 9º de la Ley 71 de 1988 no se encuentra vigente los cargos del demandante por presunta violación del principio de igualdad y del artículo 53 de la Constitución, que se sustentan en la comparación de esta disposición con la norma acusada, se encuentran mal estructurados. Pese a ello, la Corte considera que es procedente analizar los cargos de la demanda, pero frente al artículo 150 de la Ley 100 de 1993, que es la nueva disposición que regula la materia atinente a la reliquidación del monto de la pensión para funcionarios y empleados públicos que continúan en el servicio.

2.4. La Corte considera que la situación fáctica y jurídica regulada en el artículo 4º de la Ley 171 de 1961 y en el artículo 150 de la Ley 100 de 1993 no es la misma, por las siguientes razones:

a) La primera de las normas citadas, como ya se advirtió, alude a un aspecto de la función pública como es la reincorporación excepcional al servicio del servidor público a quien se le ha otorgado una pensión, aunque ésta circunstancia genere derecho a la revisión de la pensión.

b) La segunda de dichas normas se refiere primordialmente a la permanencia en el servicio público de quien ha obtenido el derecho a la pensión, por no estar obligado a retirarse de éste.

c) La posibilidad de la reincorporación o derecho a acceder de nuevo a determinados cargos públicos, es bastante limitado por la circunstancia de que dicha reincorporación sólo es viable a un escaso número de cargos, que son de libre nombramiento y remoción. Por lo tanto, la probabilidad de acceder a ellos es bastante incierta pues la designación en uno de esos cargos depende de la libertad discrecional del nominador. En cambio, el derecho a permanecer en el cargo, no obstante haber obtenido el servidor el derecho a la pensión, no comporta la incertidumbre ni las restricciones antes mencionadas.

La regla jurídica que gobierna la reincorporación al servicio de un pensionado en forma excepcional, obedece primordialmente a la política de empleo del Estado y a la necesidad de ofrecer oportunidades a todas las personas de ejercer y gozar el derecho político de acceso al desempeño de funciones y cargos públicos (C.P., art. 40-7), en la medida en que como los pensionados ya han tenido oportunidad de un empleo en el sector público, las posibilidades de reintegro al servicio deben ser muy restringidas para asegurar a las demás personas el mencionado derecho.

No es lo mismo, por consiguiente, la reincorporación al servicio público de quien se ha retirado de éste para gozar de pensión, de la situación que se presenta cuando alguien es pensionado y permanece en el servicio, por no estar obligado a retirarse de éste. Ello justifica la diferente regulación y el tratamiento distinto en lo que atañe con la forma de reliquidar la pensión.

2.5. Reiteradamente la Corte (1) ha admitido la posibilidad de establecer diferentes regímenes pensionales, generales y especiales y de decretar distintos reajustes pensionales, bajo la condición de que la medida legislativa se justifique objetivamente en cuanto a la necesidad de otorgar un trato diferente y a que éste sea razonable, racional y proporcional a una finalidad que sea legítima constitucionalmente.

(1) Sentencia C-409 de 1994, M.P. Hernando Herrera Vergara, C-173/96, M.P. Carlos Gaviria Díaz, C-155/97, M.P. Fabio Morón Díaz, C-387/94, M.P. Carlos Gaviria Díaz, C-529/96, M.P. Alejandro Martínez Caballero, C-538/96, M.P. Antonio Barrera Carbonell, C-613/96, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, C-129/98, M.P. José Gregorio Hernández Galindo, C-067/99, M.P. Martha Sáchica de Moncaleano y C-989/99, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.

2.6. En el presente caso la norma acusada se ajusta a la Constitución no sólo porque el trato diferente se encuentra justificado plenamente, sino porque la previsión contenida en la norma acusada es mucho más favorable para el funcionario o empleado público que la establecida en el artículo 150 de la Ley 100 de 1993, que permite reliquidar la pensión incluyendo los sueldos devengados con posterioridad a la fecha de la notificación de la resolución que la reconoce, lo que implica que conforme al artículo 21 de la referida ley se tome como ingreso base para reliquidar la pensión el promedio de los salarios sobre los cuales haya cotizado aquél durante los diez años anteriores al reconocimiento de la reliquidación de la pensión.

En relación con los regímenes especiales que garantizan una protección igual o superior en el régimen pensional general ha dicho la Corte en la sentencia C-173/96 (2) , lo siguiente:

(2) M.P. Carlos Gaviria Díaz.

“Por las razones anteriores la Corte considera que el establecimiento de regímenes especiales, como aquéllos señalados en el artículo 279 de la Ley 100, que garanticen en relación con el régimen pensional un nivel de protección igual o superior, resultan conformes a la Constitución, como quiera que el tratamiento diferenciado lejos de ser discriminatorio, favorece a los trabajadores a los que cobija. Pero si se determina que al permitir la vigencia de regímenes especiales, se perpetúa un tratamiento inequitativo y menos favorable para un grupo determinado de trabajadores, frente al que se otorga a la generalidad del sector, y que el tratamiento dispar no es razonable, se configuraría un trato discriminatorio en abierta contradicción con el artículo 13 de la Carta”.

Frente a la situación de desigualdad que puede presentarse en la aplicación de la norma acusada y la operancia de la disposición del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, dado que ésta permite actualizar anualmente el promedio de los salarios con base en la variación del índice de precios al consumidor, la Corte con el fin de hacer efectivo el principio de igualdad declarará exequible la norma acusada bajo la condición de que se entienda que el sueldo promedio de los tres últimos años de servicio, que sirve de base para la liquidación de la pensión, debe ser actualizado en la forma indicada en el referido artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

3. En conclusión, no considera la Corte que la norma acusada vulnere las disposiciones invocadas por el actor ni ningún otro precepto de la Constitución. Por consiguiente, será declarada exequible con el condicionamiento antes señalado.

V. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución.

RESUELVE:

Declarar EXEQUIBLE la expresión “con base en el sueldo promedio de los últimos tres años de servicios”, contenida en el artículo 4º de la Ley 171 de 1961, bajo la condición de que se entienda que el sueldo promedio de los tres últimos años de servicio, que sirve de base para la liquidación de la pensión, debe ser actualizado en la forma indicada en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

Cópiese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional, cúmplase y archívese el expediente».

(Sentencia C-331 de marzo 22 de 2000. Magistrado Ponente: Dr. Antonio Barrera Carbonell).

_______________________________