Sentencia C-332 de mayo 12 de 2010

CORTE CONSTITUCIONAL

SALA PLENA

Ref.: Expediente R.E-161

Magistrado Ponente:

Dr. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub

Revisión oficiosa del Decreto Legislativo 130 de 2010, “Por medio del cual se dictan disposiciones del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar, en desarrollo del Decreto 4975 del 23 de diciembre de 2009”.

Bogotá, D.C., doce de mayo de dos mil diez.

EXTRACTOS: «2. Texto del decreto.

“DECRETO 130 DE 2010

(Enero 21)

Diario Oficial Nº 47.599 de 21 de enero de 2010

Ministerio de la Protección Social

Por el cual se dictan disposiciones del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar, en desarrollo del Decreto 4975 del 23 de diciembre de 2009.

El Presidente de la República de Colombia,

en ejercicio de las facultades que le confiere el artículo 215 de la Constitución Política, en concordancia con la Ley 137 de 1994 y en desarrollo de lo dispuesto en el Decreto 4975 de diciembre 23 de 2009, y

CONSIDERANDO:

Que con fundamento en el artículo 215 de la Constitución Política, mediante el Decreto 4975 de 2009 se declaró el estado de emergencia social en todo el país, con el propósito de conjurar la grave crisis que afecta la viabilidad del sistema general de seguridad social en salud la cual amenaza de manera inminente, entre otros aspectos, la continuidad en la prestación del servicio público esencial de salud, así como el goce efectivo del derecho fundamental a la salud.

Que en el régimen subsidiado, se evidencia el incremento en la demanda de servicios y medicamentos no incluidos en el plan obligatorio de salud, POS, tal y como lo han reportado los departamentos al Gobierno Nacional, al señalar un incremento significativo del valor estimado del déficit por servicios no incluidos en el POS.

Que los departamentos, los distritos, las empresas promotoras de salud, EPS, y las instituciones prestadoras de servicios de salud, IPS, a través de diferentes manifestaciones, han informado al Gobierno Nacional sobre las dificultades derivadas de tal situación, la existencia de déficit de recursos y el incremento de la cartera, todo lo cual se ha generado como consecuencia del crecimiento abrupto y acelerado de la demanda de servicios y medicamentos no incluidos en los planes obligatorios de salud.

Que igualmente se ha presentado un incremento en la demanda de servicios y medicamentos no incluidos en el plan obligatorio de salud, POS, del régimen contributivo, lo cual compromete de manera significativa los recursos destinados al aseguramiento generando un grave deterioro de la liquidez de numerosas entidades promotoras de salud e instituciones prestadoras de servicios de salud y de la sostenibilidad del sistema general de seguridad social en salud amenazando su viabilidad y poniendo en riesgo la continuidad en la prestación del servicio público de salud y el goce efectivo del derecho a la salud y a la vida.

Que dichas circunstancias afectan de manera directa la prestación del servicio de salud de los colombianos y en particular de la población más pobre y vulnerable, por lo que se hace necesaria la adopción de medidas extraordinarias para obtener de manera urgente y prioritaria, fuentes adicionales que permitan la financiación de los servicios de salud de la población pobre no asegurada y de los servicios no incluidos en el POS del régimen subsidiado, garantizando la continuidad de los mismos.

Que el artículo 336 de la Constitución Política establece que las rentas obtenidas del ejercicio de los monopolios de suerte y azar estarán destinadas a financiar los servicios de salud razón por la cual constituye una fuente esencial de financiación del sistema general de seguridad social en salud, SGSSS.

Que resulta necesaria la adopción de medidas excepcionales para optimizar los recursos existentes y generar nuevos recursos originados en la explotación del monopolio de juegos de suerte y azar, como arbitrio rentístico, con el fin de que se incorporen en el flujo de recursos del sistema general de seguridad social en salud para la financiación de los servicios que este cubre.

Que además, el fortalecimiento de este monopolio resulta necesario para una mayor agilidad en el flujo y para el crecimiento de las rentas que genera su explotación.

Que para la generación de dichos recursos y la optimización de las fuentes actuales, es necesario adelantar ajustes en el régimen legal del monopolio contenido en la Ley 643 de 2001.

Que dada la destinación de estos recursos y la necesidad de su adecuado recaudo, resulta necesario establecer un organismo técnico especializado que se encargue de regular la operación del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar.

Que todas estas medidas son integrales y se dirigen a la solución de la problemática descrita de manera que la claridad y el fomento que se requiere para la operación de los distintos juegos asegure el crecimiento necesario en las rentas y su sostenibilidad; así mismo, que el fortalecimiento en el control, la conectividad, la fiscalización, la transparencia, y en la agilidad en el flujo, impactan en la disminución de la evasión y la elusión de rentas para la salud y propenden por el adecuado recaudo de estos recursos.

Que lo anterior pone de presente que estas medidas apuntan a la protección del goce efectivo del derecho a la salud por lo que resultan necesarias para conjurar las causas que originaron el estado de emergencia social declarado mediante el Decreto 4975 de 2009, así como para evitar la extensión de sus efectos.

Que en virtud de lo expuesto,

DECRETA

CAPÍTULO I

Destinación y flujo de recursos

ART. 1º—Cobro de premios y destinación de premios no reclamados. En todos los juegos de suerte y azar, el ganador debe presentar el documento de juego al operador para su cobro, en un término máximo de un (1) año contado a partir de la fecha de realización del sorteo; vencido ese término opera la prescripción extintiva del derecho. El término de prescripción se interrumpe con la sola presentación del documento ganador al operador.

Presentado oportunamente el documento de juego para su pago, si este no es pagado por el responsable dentro de los treinta (30) días calendario siguientes a la presentación del documento de juego ganador, el apostador podrá reclamar judicialmente el pago del mismo mediante el proceso verbal de mayor y menor cuantía, indicado en el capítulo I del título XXIII del Código de Procedimiento Civil. La reclamación de premios por toda clase de juegos tendrá una caducidad judicial de un (1) año, contado a partir de la fecha de presentación del documento de juego para su pago, término que se interrumpe con la interposición de la correspondiente demanda.

Ocurrida la prescripción extintiva del derecho o la caducidad judicial sin que se haga efectivo el cobro de los premios, el ciento por ciento (100%) de los recursos que constituyen esos premios se destinará a la unificación de los planes de beneficios del sistema general de seguridad social en salud en la forma como lo indique el reglamento que expida el Gobierno Nacional.

PAR. TRANS. 1º—Para los actuales beneficiarios de premios cuyo cobro no se haya efectuado, los términos de prescripción y de caducidad aquí previstos se contarán a partir de la vigencia de la presente disposición.

PAR. TRANS. 2º—Mientras ocurre la prescripción o la caducidad, y con la garantía de pago por parte de las entidades territoriales en el evento de requerirse los recursos para el pago de estos premios, aquellas reservas destinadas a amparar los premios no pagados causados con anterioridad al 31 de diciembre de 2008, se girarán con destino al Fondo de Prestaciones Excepcionales en Salud, Fonpres.

Para el giro de estos recursos se podrán considerar acuerdos de pago o gradualidad en los desembolsos, de acuerdo con los criterios que señale la Superintendencia Nacional de Salud.

ART. 2º—Giro directo de derechos de explotación de apuestas permanentes. En el juego de apuestas permanentes o chance los derechos de explotación serán girados directamente por parte de los operadores del juego a los respectivos fondos de salud, dentro de los primeros cinco (5) días hábiles del mes siguiente a su recaudo. Lo anterior, sin perjuicio de las funciones señaladas en los artículos 41, 43 y 44 de la Ley 643 de 2001.

ART. 3º—Gastos de administración. Modifíquese el inciso 2º y adiciónese un parágrafo al artículo de la Ley 643 de 2001, el cual quedará así:

“Adicional a los derechos de explotación, cuando el juego se opere a través de terceros, estos reconocerán a la entidad administradora del monopolio por concepto de gastos de administración, un valor equivalente al cinco por ciento (5%) de los derechos de explotación. Para el caso de contratos de concesión de apuestas permanentes, ese porcentaje será del tres por ciento (3%).

PAR.—En el caso de Bogotá y Cundinamarca, los gastos de administración se distribuirán así: 70% para Bogotá y 30% para Cundinamarca”.

ART. 4º—Operación de juegos localizados en cruceros. Los juegos localizados a bordo de los cruceros podrán operarse mientras estén atracados en puertos o bahías colombianas, sin que se requiera de concesión, para el servicio exclusivo de sus pasajeros y en las condiciones que determine la autoridad encargada de autorizar la operación de los juegos localizados. Los derechos de explotación y los cargos por gastos de administración son los que se establecen para los juegos localizados y deben ser pagados por el agente marítimo que actúa como representante legal de la empresa operadora de cruceros en el país. El cincuenta por ciento (50%) de los derechos de explotación se dirigirá al Fondo de Prestaciones Excepcionales en Salud, Fonpres, y el otro cincuenta por ciento (50%) de los derechos de explotación, junto con los gastos de administración, corresponde al respectivo municipio en que atraque el crucero, con destino a la financiación de servicios de salud a su cargo. La Comisión de Regulación de Juegos de Suerte y Azar establecerá la forma como se presentará la información para determinar los derechos de explotación y los gastos de administración, y cómo se hará su correspondiente recaudo, que podrá contemplar autoliquidaciones, cobros anticipados y cobros a prorrata por los días que permanezca el crucero en puertos colombianos.

ART. 5º—Derechos de explotación en juegos novedosos. La totalidad de los derechos de explotación que generen los juegos novedosos diferentes a aquellos cuya operación haya iniciado con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente disposición, se dirigirán al Fondo de Prestaciones Excepcionales en Salud, Fonpres.

PAR.—Autorícese a la entidad que agremie a los departamentos en el país, para que, previa aprobación del reglamento, opere los juegos lotería instantánea y lotto preimpreso.

La autorización para la operación de cada uno de estos juegos se entenderá dada por el término de cinco (5) años, contados a partir del momento que se indique en el reglamento del respectivo juego, y podrá ser objeto de prórroga por decisión que adopte la autoridad encargada de la administración de los juegos novedosos, previa verificación del cumplimiento del reglamento y las transferencias a la salud. La entidad que agremie a los departamentos en el país podrá operar directamente, o tercerizar la operación o algunos de sus procesos, con miras a lograr mayor eficiencia en la obtención de rentas para el monopolio, para lo cual deberá considerarse el plazo de la autorización y criterios de selección objetiva.

Transcurridos sesenta (60) días después de iniciado el término de autorización que señale el reglamento sin que opere el respectivo juego, se entenderá que la entidad renuncia a la autorización.

Los derechos de explotación de estos juegos se destinarán a los departamentos para la financiación del régimen subsidiado y para el pago de servicios de salud de la población pobre no afiliada y eventos no cubiertos por el plan obligatorio de salud del régimen subsidiado. Luego de pagados los derechos de explotación, los excedentes o utilidades que arroje la operación del juego se dirigirán a la agremiación autorizada y a los servicios de salud de los departamentos.

ART. 6º—Destinación de las rentas del monopolio al sector salud. Modifíquese el artículo 42 de la Ley 643 de 2001, el cual quedará así:

“ART. 42.—Destinación de las rentas del monopolio. Con las excepciones que establezcan las disposiciones legales, los recursos obtenidos por los departamentos, el Distrito Capital y municipios, como producto del monopolio de juegos de suerte y azar se destinarán de acuerdo a la siguiente distribución:

1. El sesenta y ocho por ciento (68%) para subsidios a la demanda y prestación de servicios de salud de la población pobre no afiliada y eventos no cubiertos por el plan obligatorio de salud del régimen subsidiado. De estos recursos, por lo menos veinticinco puntos porcentuales (25%) se destinarán a la financiación del régimen subsidiado, o en el porcentaje que se esté asignando si este es mayor.

2. El seis por ciento (6%) con destino al Fondo de Investigación en Salud;

3. El uno por ciento (1%) con destino al Fondo de Capacitación de los Profesionales de la Salud.

4. El veinticinco por ciento (25%) para funcionamiento de las secretarías de salud de conformidad con el artículo 60 de la Ley 715 de 2001.

PAR. 1º—Una vez aplicado lo establecido en el numeral 1º del presente artículo y en concordancia con los procesos de universalización y unificación del aseguramiento, las entidades territoriales deberán transformar progresivamente recursos de prestación de servicios a la población pobre no asegurada y eventos no cubiertos por el POS-S, a financiar subsidios a la demanda, según la reglamentación que para el efecto expida el Gobierno Nacional.

PAR. 2º—La renta o los derechos de explotación que se generen por concepto de la explotación del juego novedoso lotto en línea, se destinarán en primer lugar, al pago del pasivo pensional territorial del sector salud, que se viene asumiendo de acuerdo con la Ley 60 de 1993 y la Ley 715 de 2001 en forma compartida, en concordancia con la Ley 549 de 1999. Una vez realizado el pago de dicha deuda, acreditado según certificación expedida por el departamento, los recursos de que trata este parágrafo se destinarán según lo establecido en el presente artículo”.

ART. 7º—Gravamen a los movimientos financieros. Los recursos destinados a la salud, que provengan de impuestos, rentas o derechos de explotación por operación de juegos de suerte y azar no podrán ser objeto del gravamen a los movimientos financieros.

ART. 8º—Juegos de origen en el extranjero. La operación de juegos o apuestas que se hagan en Colombia sobre juegos de suerte y azar originados en el extranjero, deberá tener autorización de la autoridad encargada de autorizar la operación de los juegos novedosos.

Los destinatarios de la autorización pagarán derechos de explotación del 17% sobre el valor de la apuesta, con destino al Fondo de Prestaciones Excepcionales en Salud, Fonpres.

Tratándose de operación de este tipo de juegos o apuestas sin autorización, los titulares, responsables u operadores del juego en el extranjero, los que lo comercialicen, los que hagan publicidad del juego o apuesta, o los apostadores, serán responsables y pagarán solidariamente los derechos de explotación.

Para el recaudo de los derechos de explotación, la autoridad competente podrá hacer convenios o contratos que sirvan al cobro coactivo de estos dineros. Los costos del cobro en un país diferente a Colombia, serán asumidos por los responsables del pago de los derechos de explotación.

Sin perjuicio del cobro y las sanciones aplicadas por el no pago de derechos de explotación, la realización de este tipo de juegos o apuestas sin autorización dará lugar a la imposición de multa hasta de cinco mil (5.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes con destino al Fondo Anticorrupción del Sector Salud, que se aplicarán a los titulares, responsables u operadores del juego en el extranjero, a los que lo comercialicen, a los que hagan publicidad del juego o apuesta, y a sus directivos y representantes legales, en caso de tratarse de personas jurídicas. La investigación y la imposición de esta sanción corresponden a la Superintendencia Nacional de Salud.

Los administradores del monopolio, las autoridades de inspección, vigilancia y control y las autoridades de policía podrán hacer monitoreo a los canales, entidades financieras, páginas de internet y medios que de cualquier forma sirvan a la explotación, operación, venta, pago, publicidad o comercialización de juegos de suerte y azar no autorizados, y ordenar las alertas y bloqueos correspondientes.

CAPÍTULO II

Fortalecimiento del monopolio para la eficiencia y generación de rentas.

ART. 9º—Condiciones de operación de las concesiones. Adiciónese un inciso al artículo de la Ley 643 de 2001, que quedará así: “Los explotadores y administradores de los juegos de suerte y azar deberán incluir en las condiciones de evaluación para la selección de los terceros operadores, criterios que contemplen beneficios para los vendedores y colocadores dependientes e independientes, tales como montos de comisiones, condiciones laborales y de protección y seguridad social, cuando la operación requiera de esos vendedores o colocadores. Corresponde a la Superintendencia Nacional de Salud, señalar las pautas generales que deben reunir estos criterios”.

ART. 10.—Comercialización de lotería a través de canales electrónicos. Adiciónase el siguiente parágrafo al artículo 11 de la Ley 643 de 2001, así:

“PAR.—La comercialización de lotería tradicional se podrá efectuar por medio de canales electrónicos, sin que por ello se conviertan en juegos novedosos, de acuerdo con la reglamentación que para tal fin expida la Comisión de Regulación de Juegos de Suerte y Azar”.

ART. 11.—Administración de las loterías. Modifíquese el artículo 14 de la Ley 643 de 2001, el cual quedará así:

“ART. 14.—Administración de las loterías. Las loterías tradicionales o de billetes serán administradas por empresas industriales y comerciales del Estado, o por sociedades de capital público departamental (SCPD), o por las asociaciones voluntarias de loterías, o por la asociación obligatoria de explotadores.

Estas empresas, sociedades y asociaciones tendrán personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, y su objeto social será la administración y/o operación de la lotería tradicional o de billetes y de los demás juegos en las condiciones que señale la ley y los reglamentos.

Los departamentos, el Distrito Capital y la Lotería de la Cruz Roja solo podrán explotar y administrar una lotería tradicional, directamente o en forma asociada, pero no podrán explotar y administrar la lotería directamente y al mismo tiempo hacer parte de una sociedad de capital público departamental (SCPD) o de una asociación de loterías o hacer parte de la asociación obligatoria de explotadores; tampoco podrán hacer parte de más de una sociedad de capital público departamental (SCPD) o asociación. Para la aplicación de esta disposición, los departamentos deberán considerar la existencia de loterías en la forma como lo establece el artículo 12 parágrafo 2º de la presente ley.

Previo el cumplimiento de las condiciones de retiro previstas en las sociedades de capital público departamental (SCPD) o en las asociaciones de loterías, los departamentos, el Distrito Capital o las entidades administradoras de lotería, podrán retirarse libremente y solicitar el pago de sus aportes en las sociedades o asociaciones respectivas, para luego explotar directamente el monopolio o formar parte de otra sociedad o asociación. No se podrá ejercer el retiro de la asociación obligatoria de explotadores”.

ART. 12.—Modalidades de explotación y administración asociada de las loterías. Modifíquese el artículo 15 de la Ley 643 de 2001, el cual quedará así:

“ART. 15.—Modalidades de explotación y administración asociada. La explotación y administración asociada del juego de lotería se podrá hacer a través de sociedades de capital público departamental (SCPD), asociaciones voluntarias de loterías o de la asociación obligatoria de explotadores, así:

1. Las sociedades de capital público departamental (SCPD) se crearán por la asociación de varios departamentos y/o el Distrito Capital y requerirá la autorización de la asamblea departamental o del Concejo Distrital, a iniciativa del gobernador o alcalde, según el caso.

2. Las asociaciones voluntarias de loterías se crearán por la decisión voluntaria de las respectivas juntas directivas de las empresas industriales y comerciales del Estado administradoras del juego de lotería, la Lotería de la Cruz Roja y/o las loterías constituidas como sociedades de capital público departamental (SCPD), que representan cada una un solo derecho.

3. La asociación obligatoria de explotadores del juego de lotería tradicional, cuyo objeto será la administración y operación del juego y la obtención de rentas del monopolio como arbitrio rentístico, que será de forzosa conformación por parte de los departamentos y/o el Distrito Capital, según el caso, si se presenta cualquiera de las siguientes causales:

a. Que la entidad territorial no esté ejerciendo su derecho de administración y operación del juego de lotería tradicional.

b. Que la empresa de lotería se encuentre en causal de disolución y

c. Que la empresa de lotería tenga deudas pendientes con los fondos de salud o deudas pendientes por pago de premios, con una mora superior a tres (3) meses. En este caso, no habrá lugar a la obligación de asociación si la empresa de lotería o el explotador ha celebrado acuerdos de pago para ponerse a paz y salvo, y les estén dando cumplimiento.

Podrán hacer parte de la asociación obligatoria de explotadores, la Lotería de la Cruz Roja y las entidades territoriales explotadoras cuya lotería no se encuentre en ninguna de las causales antes señaladas, y que así lo resuelvan.

La asociación obligatoria de explotadores funcionará bajo la naturaleza jurídica prevista en el artículo 95 de la Ley 489 de 1998 y sus estatutos serán elaborados por los explotadores asociados, quienes actuarán a través de los respectivos gobernadores, alcaldes o representante legal de la Lotería de la Cruz Roja, según el caso, y se someterán a aprobación por parte de la Superintendencia Nacional de Salud.

En cualquier caso los departamentos, el Distrito Capital y/o la Lotería de la Cruz Roja, no podrán participar en la asociación obligatoria de explotadores y al mismo tiempo tener una empresa administradora y/o operadora de lotería, por lo que deberán proceder a su liquidación o transformación, sin que los respectivos pasivos de esa empresa se trasladen a la asociación obligatoria de explotadores. Para la aplicación de esta disposición, los departamentos deberán considerar la existencia de loterías en la forma como lo establece el artículo 12 parágrafo 2º de la presente ley.

La asociación obligatoria de explotadores podrá realizar directamente o a través de terceros la operación de los juegos, por el plazo máximo que establece la ley.

El Gobierno Nacional establecerá las condiciones de distribución equitativa de las rentas o derechos de explotación que genere la asociación obligatoria de explotadores, y de los excedentes o utilidades sociales. Luego de efectuado el pago de las correspondientes rentas o derechos de explotación, los excedentes o utilidades, servirán equitativa y prioritariamente para apoyar el pago de los pasivos de recursos de la seguridad social en salud que tuvieren las empresas de loterías liquidadas o transformadas, objeto de la medida.

La asociación obligatoria de explotadores tendrá un plazo de un (1) año para que directa o indirectamente inicie la operación del juego. Vencido este plazo sin que se inicie la operación del juego, corresponde a la Comisión de Regulación de Juegos de Suerte y Azar la entrega en concesión de la operación a terceros; igual facultad se aplicará si la asociación incurre en causal de disolución o liquidación”.

ART. 13.—Condiciones de operación en línea y en tiempo real de los juegos localizados. Corresponde a la Superintendencia Nacional de Salud establecer las condiciones de confiabilidad en la operación de los juegos de suerte y azar localizados, así como los estándares y requerimientos técnicos mínimos que permitan su efectiva conexión en línea y en tiempo real para identificar, procesar y vigilar el montó de los premios y de los ingresos brutos como base del cobro de derechos de explotación y gastos de administración.

Una vez expedidos y vigentes los reglamentos aquí previstos, los operadores de juegos localizados pagarán por derechos de explotación el mayor valor que resulte entre lo que generarían las tarifas a que se refiere el artículo 34 de la Ley 643 de 2001 o el porcentaje del doce (12%) sobre los ingresos brutos menos el monto de los premios pagados.

La Superintendencia Nacional de Salud determinará el mecanismo de aplicación gradual de esta norma, en función del tiempo que dure la implementación de las condiciones, estándares y requerimientos técnicos aquí mencionados, que será de dos (2) años contados a partir de la expedición de los reglamentos de que trata la presente disposición.

Una vez dispuesta la obligación de conectividad, se presumirá ilegal la máquina que no lo esté y, además de las sanciones por ilegalidad correspondiente, será objeto del respectivo decomiso.

ART. 14.—Eventos hípicos. Modifíquese el artículo 37 de la Ley 643 de 2001, que quedará así:

“ART. 37.—Eventos hípicos. Corresponde a cada uno de los departamentos y al Distrito Capital, la explotación, como arbitrio rentístico, de los eventos y las apuestas hípicas.

La operación de los mismos se efectuará por concesión con un plazo de diez (10) años, a través de terceros seleccionados mediante licitación pública. Los operadores de esta modalidad de juego deberán tener un patrimonio técnico mínimo, otorgar garantías y cumplir los demás requisitos que para el efecto les señale el reglamento del juego.

Los derechos de explotación derivados de las apuestas hípicas son propiedad de los departamentos y del Distrito Capital en los cuales se realice la operación. Las apuestas hípicas cuya concesión se adjudique en un departamento o en el Distrito Capital, podrán operarse en otras entidades territoriales previo el cumplimiento de las condiciones y autorizaciones que establezca el reglamento, y pagarán el setenta por ciento (70%) de los derechos de explotación al Distrito Capital o departamento en que se realice la apuesta.

Las apuestas hípicas sobre carreras realizadas en Colombia pagarán como derechos de explotación el uno por ciento (1%) de los ingresos brutos por concepto de venta de apuestas.

Las apuestas hípicas sobre carreras realizadas fuera del territorio nacional pagarán como derechos de explotación el quince por ciento (15%) de los ingresos brutos por concepto de venta de las apuestas.

En el evento que el operador de apuestas hípicas sobre carreras realizadas en Colombia, explote apuestas hípicas sobre carreras realizadas fuera del territorio nacional, pagará como derechos de explotación el cinco por ciento (5%) de los ingresos brutos por concepto de venta de esas apuestas.

Los derechos de explotación generados por las apuestas hípicas serán distribuidos en cada uno de los departamentos o en el Distrito Capital de la siguiente forma: un cincuenta por ciento (50%) con destino al Fondo de Prestaciones Excepcionales en Salud, Fonpres, y el cincuenta por ciento (50%) restante para financiación de renovación tecnológica de la red pública hospitalaria en la respectiva entidad territorial.

El reglamento del juego establecerá el porcentaje que de las apuestas hípicas debe ser distribuido entre el público.

PAR.—Cuando el operador al cual se le haya adjudicado la concesión de apuestas hípicas sobre carreras realizadas en Colombia construya su hipódromo, podrá prorrogársele su contrato de concesión para la operación de las apuestas hípicas por un periodo igual al establecido en el inciso 2º del presente artículo”.

ART. 15.—Operación de apuestas permanentes y conectividad. En la operación del juego de apuestas permanentes o chance, como criterio de eficiencia en el control, deberá gestionarse e implementarse la conectividad plena en línea y en tiempo real entre el operador del juego, la entidad concedente y la Superintendencia Nacional de Salud.

La información que arroje la conectividad y el esfuerzo de eficiencia que demanda el ejercicio de la concesión del arbitrio rentístico, dirigido entre otras a captar mercados y disminuir la ilegalidad, será tenida en cuenta en los correspondientes estudios de mercado.

El Gobierno Nacional podrá efectuar y actualizar un estudio de mercado nacional que sirva de base a los procesos precontractuales y contractuales de la operación del juego.

CAPÍTULO III

Control a la ilegalidad y fiscalización

ART. 16.—Conectividad y control de los juegos de suerte y azar. Adiciónese dos literales al artículo de la Ley 643 de 2001, que quedará así:

“e) Conectividad y control. La operación de los juegos de suerte y azar deberá hacerse a través de condiciones que garanticen el control del Estado y el ejercicio del autocontrol por parte de los administradores y operadores del monopolio, y bajo parámetros electrónicos o de conectividad que contemplen el uso de herramientas actualizadas de máxima seguridad y alta tecnología.

f) Control al juego ilegal. Es deber de los administradores, explotadores y operadores de los juegos de suerte y azar ejercer el control sobre la operación ilegal de juegos de suerte y azar, y adoptar todas las medidas que conduzcan a su identificación y eliminación.

Los apostadores que realicen apuestas o juegos no autorizados o ilegales, serán solidarios con el operador del juego ilegal en el pago de los derechos de explotación”.

ART. 17.—Juego ilegal en las concesiones y autorizaciones. Cuando la operación del juego se realice a través de terceros, en las autorizaciones o contratos se establecerá a cargo de los autorizados o concesionarios, la obligación de ejercer acciones específicas de prevención y disminución de la ilegalidad, y adelantar las gestiones necesarias para ampliar su mercado objeto considerando los porcentajes de ilegalidad.

Si se llegare a determinar responsabilidad en la operación ilegal de juego por parte de los operadores concesionarios o autorizados, bien sea directamente o a través de uno de sus agentes o de terceros, se revocará la autorización o se declarará la caducidad del contrato.

ART. 18.—Facultades de inspección, vigilancia y control. Sin perjuicio de lo dispuesto por el artículo 45 de la Ley 643 de 2001, la Superintendencia Nacional de Salud y las entidades administradoras del monopolio, podrán ejercer el control y revisión de establecimientos, con el objeto de verificar la respectiva autorización, concesión o contrato de los juegos de suerte y azar y, en general, podrán ejercer el control y revisión de la operación de los juegos de suerte y azar.

En ejercicio de esas funciones, podrán disponer la inmediata clausura o liquidación de los juegos no autorizados, de las prácticas prohibidas y de los establecimientos y empresas que exploten juegos de suerte y azar por fuera de la ley, sin perjuicio de las sanciones penales, policivas y administrativas a que haya lugar y del cobro de los derechos de explotación y de los tributos que se hayan causado.

La Policía Nacional podrá disponer el decomiso de los bienes y elementos que sirvan a la operación ilegal o prohibida, que se mantendrá hasta tanto se demuestre la legalidad o ilegalidad de la operación. Demostrada la ilegalidad se procederá al remate de los bienes y el valor obtenido se destinará al Fondo de Prestaciones Excepcionales en Salud, Fonpres, previo descuento de los costos del depósito, si los hubiere.

Las autoridades departamentales, distritales y municipales, y los explotadores, y operadores del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar, podrán servir de depositarios de los elementos y bienes decomisados.

El incumplimiento de las disposiciones del régimen legal de monopolio rentístico de juegos de suerte y azar, y de las disposiciones que lo reglamenten, dará lugar a la aplicación de sanción de multa hasta de cinco mil (5.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes con destino al Fondo Anticorrupción del Sector Salud, que se aplicará a los titulares, responsables, administradores u operadores del juego, y a sus directivos y representantes legales. Igual sanción se aplicará a las personas naturales y jurídicas, y a sus directivos y representantes legales, que operen juegos de suerte y azar sin autorización o contrato de concesión, o por fuera del alcance de los mismos. La investigación y la imposición de estas sanciones le corresponde a la Superintendencia Nacional de Salud.

PAR. 1º—La Superintendencia Nacional de Salud y las entidades administradoras del monopolio podrán suscribir convenios con la Policía Nacional y con la Policía Fiscal y Aduanera, para adelantar acciones de inspección vigilancia y control y fiscales de su competencia.

PAR. 2º—La Superintendencia Nacional de Salud y las entidades administradoras del monopolio ejercerán las funciones de policía judicial de conformidad con las normas legales.

ART. 19.—Extensión de las inhabilidades. Las inhabilidades a que se refiere el artículo 10 de la Ley 643 de 2001, se aplicarán también a las personas jurídicas cuyos socios, asociados o directivos, estén incursos en las conductas allí establecidas. Tal situación deberá ser verificada por la entidad concedente en el proceso contractual y durante la vigencia del contrato.

ART. 20.—Definición de juegos de suerte y azar. Modifíquese el inciso 3º del artículo de la Ley 643 de 2001 y adiciónase un parágrafo, que quedarán así:

“ART. 5º—Definición de juegos de suerte y azar.

(…).

Están excluidos del ámbito de esta ley los juegos de suerte y azar de carácter tradicional, familiar y escolar, que no sean objeto de explotación lucrativa por los jugadores o por terceros, las competiciones de puro pasatiempo o recreo, los sorteos promocionales que realicen para impulsar sus ventas los comerciantes, industriales o los operadores de juegos de suerte y azar, los sorteos de las beneficencias departamentales para desarrollar su objeto y los sorteos que efectúen directamente las sociedades de capitalización. La Comisión de Regulación de Juegos de Suerte y Azar establecerá las condiciones de operación, periodicidad, autorizaciones y garantías, de estos sorteos excluidos, a efectos de controlar su incidencia en la eficiencia y las rentas del monopolio.

(...).

PAR. 2º—Sin perjuicio del pago de los derechos que deben hacerse y de las acciones de policía que pueden ejercer las autoridades competentes, la realización de sorteos sin cumplir con las condiciones y términos que establezca la Comisión de Regulación de Juegos de Suerte y Azar, será considerada una práctica indebida y prohibida y dará lugar a sanción a las personas naturales y jurídicas, y a sus directivos y representantes legales, que incurran en esa práctica, equivalente a multa hasta de cinco mil (5.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, consignados a favor del Fondo Anticorrupción del sector salud. Corresponde a la Superintendencia Nacional de Salud la vigilancia sobre esta medida, el adelantamiento del procedimiento administrativo sancionatorio y la imposición de la multa correspondiente”.

ART. 21.—Establecimientos dedicados a la operación de juegos localizados. Modifíquese la última parte del inciso 1º y el inciso 4º del artículo 32 de la Ley 643 de 2001, que quedarán así:

“(...). Son locales de juegos aquellos establecimientos en que se operan exclusivamente este tipo de juegos y que requieren la presencia del apostador.

(…).

El funcionamiento de los establecimientos dedicados a la operación de juegos localizados solo podrá hacerse en establecimientos dedicados exclusivamente a esa actividad y para su operación requerirán de concepto previo favorable del alcalde del municipio donde operará el juego, referido a las condiciones que se establezcan en los planes de ordenamiento territorial, especialmente en lo relativo a uso de suelos, ubicación y distancia mínima que se respetará respecto de instituciones educativas. Los cambios en la ubicación del local de operación deberán contar con ese concepto previo y con las condiciones que establezca el reglamento del juego. La respuesta a la petición de autorización, deberá expedirse en un término no mayor a treinta (30) días siguientes a la radicación de la petición”.

ART. 22.—Eventos gallísticos y caninos. La administración y cobro de derechos de explotación de los eventos gallísticos y caninos corresponde a los municipios, que dispondrán su operación a través de terceros por autorización.

ART. 23.—Administración de derechos de explotación. La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, tendrá a su cargo la administración de derechos de explotación sobre los juegos de suerte y azar administrados por entidades del nivel nacional.

En el caso de juegos de suerte y azar administrados por entidades territoriales, la administración de derechos de explotación estará en cabeza de las entidades públicas administradoras del monopolio o, en su defecto, por el gobernador o alcalde, respectivamente, o por la entidad del respectivo nivel territorial que se determine.

La administración de estos derechos comprenden las actividades previstas en el inciso 4º del artículo 1º del Decreto 4048 de 2008 y para dicho efecto podrá hacer uso de todas las facultades contempladas en el estatuto tributario, así como ejercer las funciones de policía judicial de conformidad con las normas legales.

PAR. TRANS.—La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, tendrá hasta seis (6) meses para asumir estas competencias, contados a partir de la vigencia de la presente disposición, sin perjuicio de que en ese término pueda asumir gradualmente esas funciones. Mientras esto ocurre, la competencia estará radicada en la Empresa Territorial para la Salud, Etesa, o la entidad que haga sus veces.

ART. 24.—Sanciones por evasión de los derechos de explotación. Modifíquese el artículo 44 de la Ley 643 de 2001, que quedará así:

“ART. 44.—Sanciones por evasión de los derechos de explotación. Sin perjuicio de las sanciones penales a que haya lugar y de las sanciones administrativas y aduaneras que impongan las autoridades competentes, y de la responsabilidad fiscal, las entidades públicas administradoras del monopolio y la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, en relación con los derechos de explotación de su competencia, podrán imponer las siguientes sanciones por los siguientes hechos, mediante el procedimiento administrativo consagrado en la parte primera del Código Contencioso Administrativo, o el que lo modifique o sustituya, previa solicitud de explicaciones:

a) Cuando detecten personas operando juegos de suerte y azar sin ser concesionarios o autorizados, podrá cerrar los establecimientos, decomisar los elementos de juego y deberá poner los hechos en conocimiento de la autoridad penal competente.

En estos casos, para los juegos localizados o similares, a los responsables se les proferirá sanción de multa equivalente a diez (10) salarios mínimos legales mensuales por elemento de juego; para los juegos de suerte y azar, distintos a los localizados, cuya operación se haga por autorización, la sanción será de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes; y para los juegos de suerte y azar, distintos a los localizados, cuya operación se haga directamente o por contrato de concesión, la sanción será de cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Las personas a quienes se denuncie por la operación ilegal de juegos de suerte y azar podrán ser suspendidas en el ejercicio de la actividad mientras se adelanta la respectiva investigación.

La sanción de multa conlleva una inhabilidad para operar juegos de suerte y azar durante los cinco (5) años siguientes a la imposición de la sanción.

b) Cuando detecten que los concesionarios o personas autorizadas no declaren los derechos de explotación en el periodo respectivo, proferirán, sin perjuicio de la suspensión definitiva del juego, liquidación de aforo por los derechos de explotación no declarados e impondrá sanción de aforo equivalente al doscientos por ciento (200%) de los derechos de explotación causados por el periodo no declarado.

c) Cuando detecten que los concesionarios o personas autorizadas omiten o incluyen información en su liquidación privada de los derechos de explotación de las cuales se origine el pago de un menor valor por concepto de los mismos, proferirá liquidación de revisión y en la misma impondrá sanción por inexactitud equivalente al ciento sesenta por ciento (160%) de la diferencia entre el saldo a pagar determinado por la administración y el declarado por el concesionario o autorizado.

El término para proferir las liquidaciones y las sanciones de que trata el literal c) será de tres (3) años contados a partir del momento de presentación de las declaraciones. El término para proferir las liquidaciones y las sanciones de que tratan los literales a) y b) será de tres (3) años contados a partir del momento de conocimiento de los hechos por parte de la respectiva autoridad de fiscalización.

Las sanciones a que se refiere el presente artículo se impondrán sin perjuicio del cobro de las multas o la indemnización contemplada en la cláusula penal pecuniaria pactada en los contratos de concesión, cuando a ello hubiere lugar, y sin perjuicio del pago total de los derechos de explotación adeudados.

ART. 25.—Cobro de rentas, derechos de explotación y sanciones. Para efectos del cobro de las rentas y derechos de explotación sobre los juegos de suerte y azar y de las sanciones que apliquen los administradores del monopolio y la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, se aplicará el procedimiento de cobro coactivo consagrado en el estatuto tributario.

ART. 26.—Ejercicio ilícito de actividad monopolística de arbitrio rentístico. Modifíquese el artículo 312 del Código Penal, el cual quedará así:

“ART. 312.—Ejercicio ilícito de actividad monopolística de arbitrio rentístico. El que de cualquier manera o valiéndose de cualquier medio ejerza una actividad establecida como monopolio de arbitrio rentístico, sin la respectiva autorización, permiso o contrato, o utilice elementos o modalidades de juego no oficiales, incurrirá en prisión de seis (6) a ocho (8) años y multa de quinientos (500) a mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

La pena se aumentará en una tercera parte cuando la conducta fuere cometida por el particular que sea concesionario, representante legal o empresario legalmente autorizado para la explotación de un monopolio rentístico, y hasta la mitad, cuando lo fuere por un servidor público de cualquier entidad titular de un monopolio de arbitrio rentístico o cuyo objeto sea la explotación o administración de este”.

ART. 27.—Interventoría a los juegos de suerte y azar. El Gobierno Nacional podrá contratar interventorías a través de licitación pública, que dictaminen, principalmente, las condiciones en que se ha autorizado la operación o contratado las concesiones de los juegos de suerte y azar, si ellas se ajustaron a las exigencias legales, la forma como las entidades autorizadas o concedentes manejan los recursos generados por la explotación del juego, los costos de dicha operación y los giros que realizan a los fondos territoriales de salud.

Si del dictamen de las interventorías se establecen irregularidades en los procesos de concesión o seguimiento a los contratos de concesión de juegos de suerte y azar, se harán los traslados a las autoridades judiciales y de control respectivas. Si se detectan irregularidades en la ejecución de la autorización o en la ejecución del contrato, el autorizado o el concesionario estarán inhabilitados para operar juegos de suerte y azar por un periodo de diez (10) años y, para el caso de contratos, se generará la caducidad contractual.

Este término se contará desde el momento de ejecutoria del acto administrativo que profiera la Superintendencia Nacional de Salud, declarando la correspondiente inhabilidad.

ART. 28.—Destinación de las sanciones interpuestas a los generadores de recursos. Los recursos obtenidos por las sanciones que interponga la Superintendencia Nacional de Salud a sus vigilados generadores de recursos en el régimen monopolístico de los juegos de suerte y azar, se destinarán al Fondo de Prestaciones Excepcionales en Salud, Fonpres.

CAPÍTULO IV

Regulación del monopolio rentístico

ART. 29.—Creación de la comisión de regulación de juegos de suerte y azar. Créase la Comisión de Regulación de Juegos de Suerte y Azar, como el órgano técnico encargado de ejercer las funciones de regulación de la operación del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar y de la administración de los juegos a su cargo.

La Comisión de Regulación de Juegos de Suerte y Azar es una Unidad Administrativa Especial de carácter técnico con personería jurídica, autonomía administrativa y presupuestal, adscrita al Ministerio de la Protección Social, que tendrá su domicilio en la ciudad de Bogotá, D.C.

El Gobierno Nacional establecerá su estructura y adoptará la planta de personal para el ejercicio de sus funciones.

ART. 30.—Funciones de la Comisión de Regulación de juegos de Suerte y Azar. Corresponde a la Comisión de Regulación de Juegos de Suerte y Azar las siguientes funciones:

1. Definir las políticas de explotación, administración y operación de los juegos de suerte y azar.

2. Dirigir la elaboración de investigaciones y estudios especiales sobre el monopolio rentístico de los juegos de suerte y azar.

3. Proponer mecanismos que sirvan de apoyo al mejor desempeño de la administración y operación de juegos de suerte y azar.

4. Aprobar tipos o modalidades de juegos de suerte y azar que no se encuentren regulados en la ley y que puedan operarse en el territorio nacional, así como aprobar los tipos o modalidades de juegos de suerte y azar extranjeros que podrán venderse en Colombia.

5. Preparar, aprobar y expedir los reglamentos y sus modificaciones de los distintos juegos de suerte y azar.

6. Determinar los criterios de estructuración y evaluación técnica y de factibilidad de las ofertas de autorización y contratación para la operación de los juegos de suerte y azar.

7. Establecer los derechos de explotación que deben pagar las personas que soliciten y reciban autorización de operar juegos de suerte y azar en el territorio nacional, de conformidad con la ley.

8. Evaluar el cumplimiento de las metas trazadas en la operación de juegos de suerte y azar.

9. Calificar anualmente la gestión y eficiencia de las personas que operen juegos de suerte y azar, así como hacer seguimiento a los planes de desempeño de las mismas.

10. Diseñar y proponer estrategias para fiscalizar y controlar la evasión y elusión de los derechos de explotación de juegos de suerte y azar.

11. Definir los indicadores de gestión y eficiencia para evaluar las entidades públicas, del orden nacional o territorial, y los particulares que operen juegos de suerte y azar.

12. Determinar los porcentajes de las utilidades que las empresas públicas operadoras de juegos de suerte y azar, podrán utilizar como reserva de capitalización y señalar los criterios generales de utilización de las mismas. Así mismo, determinar los recursos a ser utilizados por tales empresas como reservas técnicas para el pago de premios.

13. Administrar los juegos de suerte y azar a su cargo.

14. Emitir conceptos con carácter general y abstracto sobre la aplicación e interpretación de la normatividad que rige la actividad monopolizada de los juegos de suerte y azar.

15. Hacer seguimiento y control de las funciones asignadas al director de administración de juegos.

16. Señalar los criterios para garantizar el cumplimiento de las normas y la transparencia de las contrataciones, así como hacer seguimiento a su cumplimiento.

17. Expedir su propio reglamento.

18. Las demás que las disposiciones legales y reglamentarias le asignen.

ART. 31.—Organización de la comisión. La Comisión de Regulación de Juegos de Suerte y Azar ejercerá sus funciones misionales a través del consejo de comisionados y de la dirección de administración de juegos.

ART. 32.—Consejo de comisionados. El consejo de comisionados, ejercerá las funciones de política y regulación de los juegos, de seguimiento de las funciones asignadas a la comisión, y estará integrado por.

El Ministro de la Protección Social o su delegado, quien lo presidirá. El director del Departamento Nacional de Planeación, o su delegado. El Ministro de Hacienda y Crédito Público, o su delegado.

El gobernador que presida la entidad que agremie a los departamentos en el país.

El alcalde que presida la entidad que agremie a los alcaldes en el país.

Tres (3) comisionados expertos designados por el Presidente de la República.

PAR.—El presidente del consejo de comisionados suscribirá los acuerdos, actas y demás actos administrativos referidos a las funciones de política y regulación, y suscribirá conjuntamente con los comisionados expertos los conceptos que deba emitir la comisión.

La Comisión de Regulación de Juegos de Suerte y Azar tendrá una secretaría técnica, ejercida por el director de administración de juegos, quien asistirá a las sesiones con voz y sin voto.

ART. 33.—Comisionados expertos. Los comisionados expertos de la Comisión de Regulación en Juegos de Suerte y Azar serán de dedicación exclusiva y ejercerán por periodos individuales de tres (3) años, reelegibles por una sola vez, serán los encargados de preparar, emitir y suscribir, con el presidente del consejo de comisionados, los conceptos con carácter general y abstracto sobre la aplicación e interpretación de la normatividad que rige la actividad monopolizada de los juegos de suerte y azar.

Los comisionados expertos serán los encargados de preparar, para consideración y aprobación del consejo de comisionados, los reglamentos de operación de los juegos de suerte y azar.

Los comisionados expertos deberán acreditar título universitario, cinco (5) años de experiencia profesional, y título de maestría en ciencias jurídicas, económicas o administrativas o tres (3) años de experiencia profesional relacionada.

Adicional a la aplicación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades de los servidores públicos, los comisionados no podrán tener directa o indirectamente, vínculo contractual o comercial con empresas públicas explotadoras y administradoras o sociedades de juegos de suerte y azar.

No podrán ser comisionados aquellas personas cuyo cónyuge o compañero(a) permanente, o sus parientes en el tercer grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, sean representantes legales, directivos, miembros de junta directiva, socios, accionistas, asociados, propietarios o tengan contratos, empleos o encargos de confianza y manejo de establecimientos, personas jurídicas públicas o personas jurídicas privadas que comercialicen, exploten, administren u operen juegos de suerte y azar.

ART. 34.—Dirección de administración de juegos. La Comisión de Regulación de Juegos de Suerte y Azar, tendrá una dirección de administración de juegos, encargada de las funciones de administración de las concesiones y autorizaciones de juegos de suerte y azar a cargo de la comisión.

La dirección de administración de juegos será ejercida por un director de Unidad Administrativa Especial, de libre nombramiento y remoción, designado por el consejo de comisionados, quien será el representante legal de la Comisión de Regulación de Juegos de Suerte y Azar, suscribirá los actos administrativos y contratos relacionados con autorizaciones y concesiones de los juegos de suerte y azar de competencia de la comisión, y ejercerá como ordenador del gasto, encargado de las funciones administrativas, financieras y de personal para el adecuado apoyo y funcionamiento de la comisión.

ART. 35.—Financiación de la Comisión de Regulación de Juegos de Suerte y Azar. La Comisión de Regulación de Juegos de Suerte y Azar se financiará con recursos del presupuesto general de la Nación y con los recursos propios que le sean asignados o le sean reconocidos.

El Gobierno Nacional realizará las apropiaciones, ajustes, modificaciones o traslados al presupuesto general de la Nación, con el objeto de garantizar el funcionamiento de la comisión.

ART. 36.—Referencias normativas. Todas las referencias legales vigentes referidas al Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar deben entenderse referidas a la Comisión de Regulación de Juegos de Suerte y Azar.

El Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar mantendrá vigentes sus funciones establecidas en la Ley 643 de 2001, hasta la entrada en funcionamiento de la Comisión de Regulación de Juegos de Suerte y Azar. Corresponde al Ministerio de la Protección Social el establecimiento de la forma de recaudo y giro de la contribución parafiscal para la seguridad social de los colocadores independientes profesionalizados de loterías y/o apuestas permanentes.

Las funciones asignadas a la Comisión de Regulación de Juegos de Suerte y Azar en los artículos 4º, 10 y 20 de la presente disposición, serán asumidas por el Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar, hasta la entrada en funcionamiento de la comisión.

ART. 37.—Vigencia y derogatorias. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación y deroga las disposiciones que le sean contrarias.

Publíquese y cúmplase.

Dado en Bogotá, D.C., a 21 de enero de 2010.

Álvaro Uribe Vélez.

El Ministro del Interior y de Justicia,

Fabio Valencia Cossio

El Ministro de Relaciones Exteriores,

Jaime Bermúdez Merizalde

El Ministro de Hacienda y Crédito Público,

Oscar Iván Zuluaga Escobar

El Ministro de Defensa Nacional,

Gabriel Silva Luján

El Ministro de Agricultura y Desarrollo Rural,

Andrés Darío Fernández Acosta

El Ministro de la Protección Social,

Diego Palacio Betancourt

El Ministro de Minas y Energía,

Hernán Martínez Torres

El Viceministro de Comercio Exterior encargado de las funciones del despacho del Ministro de Comercio Exterior,

Gabriel Duque Mildenberg

La Ministra de Educación Nacional,

Cecilia María Vélez White

El Ministro de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial,

Carlos Costa Posada

La Ministra de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones,

María del Rosario Guerra de la Espriella

El Ministro de Transporte,

Andrés Uriel Gallego Henao

La Viceministra de Cultura Encargada de las Funciones del Despacho de la Ministra de Cultura,

María Claudia López Sorzano”.

(…).

6. Consideraciones de la Corte y fundamentos de la decisión.

6.1. Competencia.

La Corte Constitucional es competente para decidir definitivamente sobre la constitucionalidad de los decretos dictados en ejercicio de las facultades derivadas del artículo 215 de la Constitución, según lo dispuesto en los artículos 214, numeral 6º y 241 numeral 7º de la Carta Política.

6.2. Inexequibilidad por consecuencia.

Mediante Sentencia C-252 de 2010, esta corporación judicial declaró la inexequibilidad del Decreto 4975 de 2009, por el cual el Presidente de la República declaró el estado de emergencia social, por un periodo de treinta días.

En dicho pronunciamiento, la Corte decidió que los efectos de la decisión, respecto de las normas dictadas en su desarrollo que “establecieran fuentes tributarias orientadas exclusivamente al goce efectivo del derecho a la salud”, serían diferidos en el tiempo hasta el 16 de diciembre de 2010.

El Decreto Legislativo 130 de 2010, “Por medio del cual se dictan disposiciones del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar, en desarrollo del Decreto 4975 del 23 de diciembre de 2009”, fue expedido con fundamento en el precitado Decreto 4975 de 2009.

En virtud de lo anterior, en la presente oportunidad se presenta la figura de la inconstitucionalidad por consecuencia, ante el retiro del ordenamiento de la norma que daba sustento jurídico al decreto que ahora se examina.

En efecto, esta corporación ha explicado que la inconstitucionalidad por consecuencia de los decretos legislativos consiste en el “decaimiento de los decretos posteriores a raíz de la desaparición sobreviniente de la norma que permitía al Jefe de Estado asumir y ejercer las atribuciones extraordinarias previstas en la Constitución”(13). Ha agregado, que en este supuesto, “la Corte Constitucional no puede entrar en el análisis de forma y fondo de cada uno de los decretos legislativos expedidos, pues todos carecen de causa jurídica y son inconstitucionales por ello, independientemente que las normas que consagran consideradas en sí mismas, pudieran o no avenirse a la Constitución”(14).

6.2. El posible efecto diferido de la presente decisión.

Dado que en la Sentencia C-252 de 2010, esta corporación judicial decidió que los efectos de la decisión, respecto de las normas dictadas en su desarrollo que “establecieran fuentes tributarias orientadas exclusivamente al goce efectivo del derecho a la salud”, serían diferidos en el tiempo, a fin de establecer si el Decreto Legislativo 130 de 2010 contiene disposiciones de esta naturaleza, a continuación la Sala estudiará con particular detenimiento aquellos de sus artículos que en alguna forma puedan considerarse como determinantes de nuevos ingresos públicos.

6.2.1. Medidas adoptadas en el Decreto 130 de 2010 relacionadas con la generación de recursos para el SGSSS; análisis de aquellas susceptibles de generar concretamente “recursos tributarios”.

En las consideraciones siguientes, la Sala se detendrá a examinar exclusivamente aquellas disposiciones contenidas en el Decreto 130 de 2010 que sean susceptibles de generar recursos con destino al sistema de seguridad social en salud, con el fin de establecer si tales recursos pueden ser calificados como de origen tributario.

6.2.1.1. Cobro de premios y destinación de premios no reclamados.

En el artículo 1º del Decreto Legislativo 130 de 2010, se dispone, entre otras cosas, lo siguiente:

— Se establece un término de prescripción de un año para el cobro del premio de todos los juegos de suerte y azar.

— Se establece una caducidad de un año para intentar la acción judicial de reclamo del premio, cuando este no es pagado voluntariamente.

— Se establece que ocurrida la prescripción extintiva del derecho o la caducidad de la acción judicial, el 100% del valor del premio se destinará a la unificación de los planes de beneficios del sistema general de seguridad social en salud(15).

Al parecer de la Sala, no existen razones para estimar que son de carácter tributario los recursos que puedan generarse por la apropiación pública de los premios respecto de los cuales hayan operado los fenómenos jurídicos de la caducidad o de la prescripción. Se trata de la apropiación por el Estado de bienes o valores que pueden considerarse res nullius (cosa de nadie).

6.2.1.2. Giro directo de los derechos de explotación de apuestas permanentes o chance.

El artículo 2º del decreto bajo examen ordena que en el juego de apuestas permanentes o chance los derechos de explotación sean girados directamente por parte de los operadores del juego a los respectivos fondos de salud.

Como fácilmente puede apreciarse, esta medida solo se refiere a la modificación del sistema de flujo de recursos, pero no a la generación de recursos tributarios.

6.2.1.3. Gastos de administración.

La Ley 643 de 2001 disponía que sin perjuicio de los derechos de explotación, cuando el juego se operara a través de terceros, estos reconocerían a la entidad administradora del monopolio como gastos de administración un porcentaje “no superior al uno por ciento (1%) de los derechos de explotación”.

El artículo 3º del Decreto 130 de 2010 modifica lo anterior y dispone que “cuando el juego se opere a través de terceros, estos reconocerán a la entidad administradora del monopolio por concepto de gastos de administración, un valor equivalente al cinco por ciento (5%) de los derechos de explotación. Para el caso de contratos de concesión de apuestas permanentes, ese porcentaje será del tres por ciento (3%)” (negrillas y subrayas fuera del original).

Como fácilmente puede apreciarse, lo que la nueva disposición prescribe es el incremento del pago hecho por el particular que explota el monopolio en virtud de una concesión, a la entidad pública administradora del monopolio, por concepto de “gastos de administración del monopolio”. Este concepto es de difícil catalogación como ingreso tributario, pues si bien podría llegar a ser considerado como una tasa, con más propiedad corresponde a un precio pagado por quien explota el monopolio, como contraprestación por los gastos administrativos en que incurra el titular del mismo. Según el mismo Gobierno lo explica en su intervención dentro del presente proceso, los gastos de administración “son sumas que sirven a la administración, lo que incluye acciones de promoción, control y seguimiento de los juegos”(16), por lo que no es claro que se trate de sumas pagadas por el usuario de un servicio para recuperar los costos de tal prestación. Esta falta de claridad impide catalogar los gastos de administración como tasas, y por tanto como ingresos tributarios.

6.2.1.4. Operación de juegos localizados en cruceros.

Los cruceros que atracan en puertos colombianos no tenían en la legislación anterior una regulación específica en cuanto a los juegos de azar se refiere. El decreto contiene normas relativas al establecimiento de (i) derechos de explotación y (ii) cargos por gastos de administración, de juegos localizados a bordo de los cruceros.

a. Derechos de explotación:

En lo que concierne al establecimiento de la obligación de pagar “derechos de explotación” sobre los juegos de suerte y azar localizados a bordo de cruceros, sin duda el decreto contiene una nueva fuente de recursos con destinación al sistema general de seguridad social en salud. No obstante, los derechos de explotación de un monopolio rentístico no pueden ser equiparados a ingresos tributarios. Ellos son la renta del monopolio que por la operación de cada juego debe pagar el operador(17). Los derechos de explotación y los tributos son conceptos jurídicos diferentes, según pasa a explicarse:

Los ingresos tributarios han sido clasificados por la jurisprudencia de esta corporación en tres categorías distintas, a saber: (i) impuestos, noción que corresponde a aquellas erogaciones pecuniarias directas a favor del Estado, que no originan una contraprestación para el contribuyente, sino una retribución colectiva, indirecta y no equivalente(18); (ii) tasas, que son “ingresos tributarios que se establecen unilateralmente por el Estado, pero solo se hacen exigibles en el caso de que el particular decida utilizar el servicio público correspondiente”(19); y (iii) contribuciones parafiscales que (sic) cargas obligatorias que “se cobran solo a un gremio o colectividad específica y se destinan a cubrir las necesidades o intereses de dicho gremio o comunidad”(20).

Ahora bien, los derechos de explotación de un monopolio rentístico no coinciden con ninguno de los anteriores conceptos; en efecto, ellos son la renta del monopolio que por la operación de cada juego debe pagar el operador(21). La noción equivale más bien al pago de un “precio” por el privilegio de explotar el monopolio público.

La distinción entre los derechos de explotación de los monopolios públicos y los impuestos fue hecha por el propio constituyente, según pasa a verse:

Ciertamente, en dicha asamblea se propuso sustituir las rentas provenientes de la explotación de los monopolios públicos, por impuestos sobre los bienes o servicios monopolizados, propuesta que no hubiera podido ser formulada sino partiendo de la diferencia conceptual entre la renta del monopolio (derechos de explotación), y los gravámenes tributarios sobre el consumo del bien o el servicio monopolizado. Este análisis fue hecho en la Sentencia C-1191 de 2001 en donde al respecto se dijo:

“18. Una revisión de los antecedentes del artículo 336 de la Carta muestra que el mantenimiento de los monopolios rentísticos fue altamente cuestionado en la Asamblea Nacional Constituyente. Así, la Comisión Quinta(12) propuso eliminar estos monopolios para, en su lugar, permitir la imposición de tributos sobre el consumo de los bienes y servicios correspondientes, supliendo con ello la necesidad de captar determinados recursos, pero dejando a los particulares la explotación de tales actividades. Dijo entonces la respectiva ponencia(13):

“En el siglo pasado y aún a comienzos del actual, era usual considerar que el establecimiento de un monopolio a favor del Estado constituía una fórmula efectiva para arbitrar recursos fiscales. La teoría económica contemporánea ha demostrado que lo mismo puede conseguirse con la aplicación de impuestos específicos sobre el consumo de los bienes y servicios correspondientes. Más aún, la práctica en Colombia y en otros países ha demostrado con creces que esta segunda opción es claramente superior a la primera, tanto en términos de eficiencia económica como de la magnitud de recursos que puede obtener el Estado”.

Nótese como con toda claridad en la Asamblea Nacional Constituyente se distinguió entre la renta proveniente de la explotación de un monopolio, obtenida a partir del pago de derechos de explotación del mismo, y los recursos tributarios que en cambio de lo anterior pueden obtenerse, mediante la imposición de impuestos sobre el consumo de los correspondientes bienes. Lo anterior lleva a concluir que los derechos de explotación sobre un monopolio constituyen la renta de explotación del mismo, pero no un gravamen de tipo tributario, y que así fue entendido por el propio constituyente.

Debe señalarse, sin embargo, que a pesar de la propuesta postulada en la Asamblea Nacional Constituyente, que acaba de ser comentada, hoy en día la legislación contempla la posibilidad de que los monopolios rentísticos generen, no solo derechos de explotación provenientes del monopolio, sino también el impuesto a las ventas sobre producto o servicio monopolizado.

En este punto debe observarse que mediante el artículo 3º del Decreto Legislativo 127 de 2010, el Gobierno Nacional modificó la tarifa del impuesto sobre las ventas aplicable a los juegos de suerte y azar, indicando que a partir del 1º de febrero de 2010, dichos juegos se gravarían con la tarifa general del IVA prevista en él, lo cual sí configura un medida destinada directamente a incrementar los recursos tributarios que se generan a partir de los juegos de suerte y azar. Pero esta medida se encuentra recogida en un decreto distinto del que ahora estudia la Corte.

Es necesario precisar que el régimen impositivo sobre los juegos de suerte y azar, a que se acaba de hacer alusión, se aplica sin perjuicio del pago de los derechos de explotación a que hubiere lugar, pues como se dijo, se trata de conceptos diferentes. En efecto, sobre este punto la Corte ha dicho:

“(...) estos monopolios rentísticos, a pesar de que se establecen con el propósito de aumentar los ingresos del Estado y tienen fuente legal, son distintos a los tributos. Por ello esta Corte ha explicado que al lado de los impuestos que “constituyen, por excelencia, una parte importante de los ingresos fiscales de la Nación y de las entidades territoriales”, existen también “otros tipos de ingresos con los cuales también se alimenta el fisco, como es el caso de las rentas provenientes de la explotación de los monopolios establecidos por la ley en favor del Estado o de sus entidades territoriales”(22).(23)” (negrillas y subrayas fuera del original).

También el honorable Consejo de Estado ha distinguido entre los conceptos de impuestos y de derechos de explotación del monopolio de los juegos de suerte y azar, como se desprende de la cita del siguiente aparte jurisprudencial:

“... la Sala reitera el criterio expuesto en el sentido de que el ejercicio de la facultad de organización, administración y control de la actividad de explotación del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar destinado al sector de la salud en atención a lo preceptuado en el artículo 336 superior corresponde a Etesa, y no es incompatible con la facultad que ostentan las entidades municipales y el Distrito Capital para exigir el impuesto por juegos permitidos autorizado legalmente para esas mismas actividades. En efecto, el sujeto pasivo de la obligación tributaria por el impuesto de “juegos permitidos”, es la persona, empresario o concesionario que ejerce la actividad relacionada con el juego, el hecho generador recae en la venta de billetes, tiquetes, boletas de rifas, apuestas o cualquier otro tipo de instrumento que permita el acceso al juego, al igual que sobre los premios que se pagan o entregan a quienes participan en dichas rifas y apuestas, cuya cuantificación económica determina la base impositiva, para la aplicación de la tarifa del diez por ciento (10%). Por tanto, la administración municipal simplemente ejerció las facultades de liquidación del gravamen previstas en las normas que contemplan el tributo. En consecuencia al no existir incompatibilidad entre en arbitrio rentístico que versa en los juegos de suerte y azar que desarrolla la empresa por medio de sus casinos, con el impuesto liquidado por el municipio como juego permitido, la actuación impugnada se ajusta a derecho”(24).

Así las cosas, cuando el artículo 4º del Decreto 130 de 2010 regula los derechos de explotación de juegos localizados en cruceros, no se está refiriendo a ingresos de origen tributario, sino a la renta misma del monopolio.

b. Gastos de administración:

En cuanto al establecimiento de pagos por gastos de administración del monopolio de juegos localizados a bordo de los cruceros, a que se refiere también el artículo 4º decreto, como antes se vio estos tampoco pueden considerarse como una tasa , y por tal razón no pueden ser estimados como ingresos de carácter tributario.

6.2.1.5. Derechos de explotación en juegos novedosos.

Se dispone en el artículo 5º, que “la totalidad de los derechos de explotación que generen los juegos novedosos diferentes a aquellos cuya operación haya iniciado con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente disposición, se dirigirán al Fondo de Prestaciones Excepcionales en Salud, Fonpres”.

Esta norma no genera nuevos recursos tributarios, por dos razones: (i) porque los derechos de explotación de los juegos novedosos, como todos los derechos de explotación de los monopolios rentísticos, según se acaba de ver, no son ingresos tributarios; y (ii) porque los juegos novedosos ya estaban regulados por la Ley 643 de 2001(25) y daban lugar al pago de dichos derechos. Lo que se origina es una nueva destinación de la renta del monopolio que dichos juegos de lleguen a producir. En efecto, la norma consagra el giro de recursos provenientes de los juegos novedosos hacia el Fondo de Prestaciones Excepcionales en Salud, Fonpres.

6.2.1.6. Destinación de rentas del monopolio al sector salud.

El artículo 6º del Decreto 130 de 2010 redistribuye los recursos obtenidos por los departamentos, el Distrito Capital y los municipios, “como producto del monopolio de juegos de suerte y azar”. Evidentemente aquí no hay generación de nuevos ingresos tributarios, sino una modificación general en la destinación de las rentas del monopolio.

6.2.1.7. Ausencia de gravamen a los movimientos financieros.

El artículo 7º dispone que “los recursos destinados a la salud, que provengan de impuestos, rentas o derechos de explotación por operación de juegos de suerte y azar no podrán ser objeto del gravamen a los movimientos financieros”. Evidentemente, esta disposición tampoco genera nuevos ingresos tributarios destinados al SGSSS.

6.2.1.8. Juegos de origen extranjero.

El artículo 8º del Decreto 130 de 2010 se refiere a la operación de juegos o apuestas que se hagan en Colombia sobre juegos de suerte y azar originados en el extranjero, y al respecto, entre otras disposiciones, indica que tales juegos deberán tener autorización de la autoridad encargada de autorizar la operación de los juegos novedosos y que los destinatarios de la autorización “pagarán derechos de explotación del 17% sobre el valor de la apuesta”, con destino al Fondo de Prestaciones Excepcionales en Salud, Fonpres.

La anterior disposición se dirige a garantizar la generación de recurso por este concepto, con destino al Fonpres, pero dichos recursos no pueden ser considerados de carácter tributario, pues según se explicó, los derechos de explotación de un monopolio rentístico no tienen esa naturaleza.

6.2.1.9. Derechos de explotación de los operadores de juegos localizados y de eventos hípicos.

a. Conforme al artículo 13 del decreto bajo examen, “los operadores de juegos localizados pagarán por derechos de explotación el mayor valor que resulte entre lo que generarían las tarifas a que se refiere el artículo 34 de la Ley 643 de 2001 o el porcentaje del doce (12%) sobre los ingresos brutos menos el monto de los premios pagados”.

La anterior disposición, por regular el asunto del pago de “derechos de explotación” del monopolio rentístico de los juegos de suerte y azar, no puede entenderse referente a ingresos de estirpe tributaria, según se estudió arriba.

b. Otro tanto sucede con el artículo 14, referente, entre otras cosas, a los derechos de explotación derivados de las apuestas hípicas.

6.2.1.10. Sanciones por evasión de los derechos de explotación.

El artículo 24 del Decreto 1340 de 2010 se refiere a la facultad de las entidades públicas administradoras de los monopolios para imponer sanciones por el no pago de los derechos de explotación. Algunas de estas sanciones consisten en el pago de multas. La anterior facultad da lugar a la generación de rentas, pero estas en modo alguno pueden considerarse como de origen tributario, pues no corresponden a impuestos, tasas, ni contribuciones.

6.2.6. Decisión a tomar.

Visto lo anterior, la Sala percibe que ninguna de las disposiciones del Decreto 130 de 2010 tiene la virtualidad de establecer fuentes tributarias orientadas exclusivamente al goce efectivo del derecho a la salud.

Así las cosas, en la parte resolutiva de la presente sentencia, se declarará la inexequibilidad por consecuencia y sin efectos diferidos del Decreto 130 de 2010.

7. Decisión.

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

1. Declarar INEXEQUIBLE el Decreto 130 de 2010, “Por medio del cual se dictan disposiciones del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar, en desarrollo del Decreto 4975 del 23 de diciembre de 2009”.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional, cúmplase y archívese el expediente».

(13) Sentencia C-967 de 1999, M.P. Fabio Morón Díaz.

(14) Ibídem.

(15) Para los actuales beneficiarios de premios cuyo cobro no se haya efectuado, los términos de prescripción y de caducidad aquí previstos se contarán a partir de la vigencia de la presente disposición.

(16) Ver el informe conjunto del Ministro de la Protección Social y el secretario jurídico de la Presidencia de la República, reseñado en esta providencia en el numeral 3.1 del acápite de intervenciones.

(17) El artículo 8º de la Ley 643 de 2001 define los derechos de explotación de los juegos de suerte y azar así:

ART. 8º—Derechos de explotación. En aquellos casos en que los juegos de suerte y azar se operen por medio de terceros, mediante contrato de concesión o por autorización, la dependencia o entidad autorizada para la administración del respectivo juego del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar, percibirá a título de derechos de explotación, un porcentaje de los ingresos brutos de cada juego, salvo las excepciones que consagre la presente ley.

(18) Cfr. Sentencia C-465 de 1993, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.

(19) Sentencia C-465 de 1993, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.

(20) Sentencia C-040 de 1993, M.P. Ciro Angarita Barón.

(21) El artículo 8º de la Ley 643 de 2001 define los derechos de explotación de los juegos de suerte y azar así:

ART. 8º—Derechos de explotación. En aquellos casos en que los juegos de suerte y azar se operen por medio de terceros, mediante contrato de concesión o por autorización, la dependencia o entidad autorizada para la administración del respectivo juego del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar, percibirá a título de derechos de explotación, un porcentaje de los ingresos brutos de cada juego, salvo las excepciones que consagre la presente ley.

(22) Corte Constitucional, Sentencia C-149 de 1997, M.P. Antonio Barrera Carbonell.

(23) Sentencia 1191 de 2001, F. 17. M.P. Rodrigo Uprimny Yepes.

(24) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso administrativo, Sección Cuarta. Sentencia de doce (12) de abril de dos mil siete (2007), Consejera Ponente: María Inés Ortiz Barbosa. Radicación 76001-23-25-000-1999-01067-01(15382).

(25) ART. 38.—Juegos novedosos. Reglamentado por el Decreto Nacional 2121 de 2004. Son cualquier otra modalidad de juegos de suerte y azar distintos de las loterías tradicionales o de billetes, de las apuestas permanentes y de los demás juegos a que se refiere la presente ley. Se consideran juegos novedosos, entre otros, la lotto preimpresa, la lotería instantánea, el lotto en línea en cualquiera de sus modalidades y los demás juegos masivos, realizados por medios electrónicos, por internet o mediante cualquier otra modalidad en tiempo real que no requiera la presencia del apostador.