Sentencia C-337 de agosto 19 de 1993 

CORTE CONSTITUCIONAL 

SALA PLENA

SERVICIOS PÚBLICOS DE EDUCACIÓN Y SALUD

CELEBRACIÓN DE CONTRATOS CON ENTIDADES PRIVADAS

EXTRACTOS: «El inciso primero de la norma acusada (art. 107 de la Ley 21/92) autoriza a las entidades y organismos del Estado que tengan la responsabilidad de prestar los servicios públicos de educación y salud para que, de conformidad con los artículos 44, 46, 49, 67 y 365 de la Carta Política, celebren contratos con entidades de carácter privado destinados a desarrollar las actividades anteriormente mencionadas. Sobre el punto, el actor considera que esta disposición contraviene el artículo 355 de la C.P., por cuanto no se cumplen con los requisitos allí establecidos, como es el caso de la obligación de incluir los programas que desarrollen las entidades sin ánimo de lucro dentro de los planes de desarrollo. Al respecto, esta Corporación comparte la tesis del señor Procurador General de la Nación en el sentido de que los postulados de la disposición sub examine no se encuadran dentro del marco jurídico de que trata el artículo 355 de la Carta Política, y, por tanto, deben estudiarse con base en los parámetros contenidos en el artículo 365 constitucional.

El artículo 107 se refiere a la prestación de los servicios públicos de educación y salud (arts. 49 y 67 superiores), esto es, a la atención por parte del Estado de unos derechos fundamentales que requieren de la protección no sólo de los organismos o entidades públicas, sino de toda la sociedad en general. Igualmente, la norma hace alusión a los artículos constitucionales relativos a los derechos de los niños (art. 44) y a la asistencia de las personas de la tercera edad (art. 46). Con el fin de establecer un marco jurídico que permita la debida atención de los servicios públicos señalados, la norma demandada se remite al artículo 365 de la Carta que prevé:

“Los sevicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional.

Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares. En todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios (...)”.

La disposición constitucional citada permite que el legislador sea únicamente quien defina cuáles servicios públicos podrán ser prestados “directa o indirectamente” por el Estado. Por tanto, puede concluirse que el Congreso, mediante la ley sub examine, desarrolló este postulado superior y, en consecuencia, autorizó al gobierno para contratar con particulares la prestación de los servicios públicos de salud y educación.

Para esta Corporación, la materia de que trata el artículo acusado, esto es, la prestación de los servicios públicos de educación y salud por parte de entidades de naturaleza privada, se enmarca dentro de los parámetros del artículo 365 superior y, por ende, no es posible asimilarlo a los presupuestos contenidos en el artículo 355 de la Carta, tal como lo pretende el actor. Cabe, para efectos de una mayor claridad, examinar brevemente los alcances de las normas constitucionales citadas. Como ya se ha establecido, el artículo 365 C.P., se refiere a la prestación de los servicios públicos por parte del Estado, los cuales pueden ser contratados con una entidad particular, de acuerdo con lo que establezca la ley. Por su parte, el inciso segundo del artículo 355 superior, permite que el gobierno celebre “contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad con el fin de adelantar programas y actividades de interés público acordes con el plan nacional y los planes seccionales de desarrollo”, correspondiéndole al Gobierno Nacional la reglamentación de esta materia.

En primer lugar, debe señalarse que el artículo 365 se ocupa de los servicios públicos que debe prestar el Estado, mientras que el 355 hace alusión a los contratos que el Estado puede celebrar con el propósito de impulsar programas y actividades de interés público. Se establece entonces una primera diferencia entre una y otra norma: el servicio público y el interés público.

Sobre el interés público, resulta pertinente transcribir el concepto del tratadista Jean Rivero:

“Como ser social, el hombre no puede bastarse a sí mismo: el libre juego de las iniciativas privadas le permite atender a algunas de sus necesidades, gracias a la división del trabajo y a los intercambios; pero existen otras, de las más esenciales, que no pueden recibir satisfacción por esta vía, sea porque siendo comunes a todos los miembros de la comunidad, ellas exceden por su amplitud las posibilidades de cualquier particular —como la necesidad de la seguridad nacional—, sea porque su satisfacción no permita, por su naturaleza, obtener ganancias, de tal manera que nadie se ofrecerá a asegurarla. Estas necesidades, a las cuales la iniciativa privada no puede responder, y que son vitales para la comunidad entera y para cada uno de sus miembros, constituyen el dominio propio de la administración: es la esfera del interés público (...).

El motor de la acción administrativa, por el contrario, es esencialmente desinteresado: es la búsqueda del interés general, o de la utilidad pública, o en una perspectiva más filosófica, del bien común.

El interés general no es, pues, el interés de la comunidad, considerada como una entidad distinta de aquellos que la componen y superior a ellas; es, simplemente un conjunto de necesidades humanas —aquellas a las cuales el juego de las libertades no atiende de manera adecuada, y cuya satisfacción condiciona sin embargo el cumplimiento de los destinos individuales—. La delimitación de lo que compete al interés general varía con las épocas, las estructuras sociales, los elementos psicológicos y las técnicas; pero si el contenido varía, la finalidad permanece igual: la acción administrativa tiende a la satisfacción del interés general” .

Sin entrar a analizar exhaustivamente la materia —por escapar a los propósitos de este pronunciamiento—, cabe señalar que hoy en día, tanto la doctrina como la jurisprudencia, se apartan del criterio orgánico para definir el servicio público, pues, eventualmente, un particular puede desarrollar alguna actividad encaminada a la satisfacción del interés general.

Finalmente, esta Corporación considera oportuno remitirse a lo dicho por el profesor Rivero acerca de la relación entre el servicio público y el interés público o general:

“Crear un servicio público, es afirmar que el interés general estaría comprometido en caso de no satisfacción de la necesidad social correspondiente, y que la intervención de una persona pública es indispensable para atenderla.

Pero el interés general no está reducido a los servicios públicos solamente. Así mismo, un gran número de actividades privadas concurren poderosamente a la satisfacción de necesidades de interés general; (...)” (negrillas fuera de texto original).

De las anteriores consideraciones se puede concluir que si bien la prestación de un servicio público abarca el interés general, no siempre el interés general debe relacionarse con la prestación de un servicio público. En consecuencia, el asunto sub examine, por razones de especialidad, debe analizarse bajo los preceptos de la norma que se ocupa específicamente del tema: la prestación de los servicios públicos inherentes a la finalidad social del Estado por parte de una entidad particular (art. 365 C.P.).

En segundo lugar, nótese que el inciso segundo del artículo 355 establece que el Gobierno Nacional es el encargado de reglamentar (como ya lo ha hecho) lo concerniente a los contratos que se celebren con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad, con el fin de adelantar proyectos de interés público acordes con los planes de desarrollo nacional, departamental o municipal. Por su parte, el artículo 365 remite a la ley —y no al Gobierno—, la autorización para celebrar contratos con los particulares con el objetivo de prestar indirectamente un servicio público. Al tratarse el presente pronunciamiento sobre la constitucionalidad de una ley en sentido formal, y no de un decreto reglamentario sobre el cual carece de competencia esta corporación, resulta evidente que el inciso primero del artículo 107 de la ley sub examine únicamente es posible estudiarse con base en lo dispuesto por el artículo 365 superior.

Conviene, entonces, examinar si el inciso primero de la norma acusada cumple con los requisitos de constitucionalidad exigidos por la Carta Política. Como ya se ha señalado, la ley puede autorizar al Gobierno Nacional para prestar los servicios públicos en forma indirecta mediante la celebración de contratos con comunidades organizadas o con particulares. Dentro de las normas legales a las que se ha hecho referencia, debe citarse el artículo 24 de la Ley 10 de 1990, que faculta a las entidades estatales la contratación de servicios de salud con personas de derecho privado.

En efecto dicha ley, por medio de la cual se reorganizó el Sistema Nacional de Salud, establece en su artículo 24:

“Artículo 24.—Contratación o asociación para la prestación de servicios de salud. Previa autorización del Ministerio de Salud, cuya competencia podrá ser delegada en las direcciones seccionales, o locales, todas las entidades públicas que tengan la responsabilidad de prestar servicios de salud, podrán contratar con personas privadas especializadas en servicios de salud, inscritas en el registro especial que, para el efecto se organizará, en desarrollo de las facultades de que trata el artículo 1º de esta ley, la prestación del servicio público de salud, siempre y cuando, se respeten los principios consagrados en el artículo 3º. Estos contratos, no requerirán requisito distinto a los exigidos para la contratación entre particulares.

Los contratos podrán prever la prestación de servicios en forma gratuita o subsidiada, de acuerdo al respectivo plan o programa de salud, y con base en el régimen tarifario adoptado por el Ministerio de Salud.

Autorízase, igualmente, para los efectos de desarrollar el principio de integración funcional, a todas las entidades públicas que presten servicios de salud, para asociarse entre sí y con entidades o personas privadas que tengan por objeto la prestación de servicios de salud, a fin de crear y organizar nuevas entidades con el mismo objeto, a las cuales, se podrán transferir recursos, por parte de las entidades públicas para la ejecución de programas o proyectos. La asociación requerirá, también, autorización previa del Ministerio de Salud, y que las entidades privadas estén inscritas en el registro especial a que se refiere el inciso primero.

Parágrafo.—Las instituciones de seguridad social o de previsión social, y las cajas de compensación o de subsidio familiar, podrán, directamente o, en desarrollo del sistema de contratación o de asociación, de que trata este artículo, prestar servicios de salud, y adelantar programas de nutrición para personas que no sean legalmente beneficiarias de sus servicios”.

En cuanto al inciso segundo del artículo 107 acusado, el actor estima que se han violado los artículos 339, 340 y 341 de la Constitución, por cuanto, en su sentir, “el mandato de la Carta (art. 339) no exige ningún imposible físico o técnico para la implantación del plan nacional de desarrollo; y estando vigente el texto constitucional, es de obligatorio cumplimiento”. Ante esta situación, el demandante estima que el Gobierno no puede hacer caso omiso al mandato constitucional citado y mucho menos puede establecer una norma que permita un régimen transitorio en materia constitucional, cuando ello no ha sido autorizado expresamente por la Carta Política. Al respecto esta Corporación estima conveniente analizar la disposición en comento bajo dos puntos de vista: el régimen de transición constitucional y la obligatoriedad del Gobierno de cumplir con los mandatos de los artículos superiores relativos al plan nacional de desarrollo.

Respecto del primer tema, cabe señalar que para el asunto sub examine, esto es, la aplicación inmediata de las normas relativas al presupuesto general de la nación y al plan nacional de desarrollo, el constituyente desafortunadamente no se ocupó de consagrar dentro de las normas transitorias, como debió haberlo hecho, alguna que permitiera al actual Gobierno cumplir con los mandatos contenidos en la Carta Política. Debe esta Corporación advertir que la falta de disposición expresa no le permite al Congreso ni al Gobierno establecer, mediante una ley o un decreto, una norma transitoria encaminada a resolver un asunto que correspondía hacerlo al propio constituyente. Resulta, entonces, contrario a la Constitución, que una norma legal —como es el caso del asunto que se estudia— establezca, “dado el actual período de transición constitucional”, que “el plan nacional de desarrollo y los planes regionales y seccionales aprobados por la rama ejecutiva del poder público serán criterios auxiliares para las actuaciones de las ramas del poder público en aquellos casos en que sea necesario contar con dichos planes”. Dentro de un ordenamiento jurídico, el cual debe estar siempre enmarcado bajo el concepto de Estado de derecho, no es posible ni permisible que una norma legal llene un vacío constitucional, cuando la misma Carta no ha establecido esa viabilidad jurídica. Permitir lo anterior sería desconocer el artículo 4º que establece: “La Constitución es norma de normas (...)”.

Por otra parte, para la Corte no es de recibo el argumento de que el Gobierno puede perfectamente atender una serie de asuntos relacionados con el tema en cuestión, por cuanto la Constitución no prohíbe expresamente dicha actuación. Considera, entonces, esta Corporación oportuno pronunciarse acerca de la denominada “cláusula general de competencia”, la cual establece que el funcionario público únicamente puede hacer aquello que le está expresamente permitido.

El principio según el cual a los particulares se confiere un amplio margen de iniciativa, al paso que los servidores públicos deben ceñirse estrictamente a lo autorizado por la Constitución y la ley, está recogido en el texto constitucional en su artículo 6º, que prescribe:

“Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones”.

Lo anterior equivale a dar por sentado que mientras los particulares pueden hacer todo aquello que no les esté expresamente prohibido por la Constitución y la ley, los funcionarios del Estado tan sólo pueden hacer lo que estrictamente les está permitido por ellas. Y es natural que así suceda, pues quien está detentando el poder necesita estar legitimado en sus actos, y esto opera por medio de la autorización legal.

Es a todas luces contrario al principio señalado, suponer que al no estar algo expresamente prohibido, bien sea para el legislativo, o para cualquiera otra rama del poder público, sus integrantes pueden hacerlo, porque esta prerrogativa es exclusiva de los particulares. Los servidores públicos tan sólo pueden realizar los actos previstos por la Constitución, las leyes o los reglamentos, y no pueden, bajo ningún pretexto, improvisar funciones ajenas a su competencia. Esto, como una garantía que la sociedad civil tiene contra el abuso del poder por parte de aquellos servidores. Es una conquista que esta Corporación no puede soslayar, no sólo por el esfuerzo que la humanidad tuvo que hacer para consagrarla efectivamente en los textos constitucionales, sino por la evidente conveniencia que lleva consigo, por cuanto es una pieza clave para la seguridad del orden social justo y para la claridad en los actos que realicen los que detentan el poder público en sus diversas ramas.

La inversión del principio es contraproducente desde todos los puntos de vista: desde el constitucional, porque extendería al servidor público una facultad connatural a los particulares, con lo cual introduce un evidente desorden, que atenta contra lo estipulado en el preámbulo de la Carta y en el artículo 2º de la misma; también desde el punto de vista de la filosofía del derecho, por cuanto no es proporcionado otorgar al servidor público lo que está adecuado para los particulares; y desde el punto de vista de la conveniencia, resulta contraproducente permitir la indeterminación de la actividad estatal, porque atenta contra el principio de la seguridad jurídica que es debido a la sociedad civil.

El respeto por el principio enunciado es una necesidad derivada de la supremacía material de la Constitución, que significa que el orden jurídico depende totalmente de ella. La Constitución es el origen de toda la actividad jurídica que se desarrolla dentro del Estado; por tanto, es superior a todas las formas de actividad estatal, ya que de la norma de normas se derivan todas las formas de validez; de ahí que la Constitución es norma fundamental. De una manera más precisa —explica Georges Burdeau(16)— la superioridad material de la Constitución resulta del hecho de que ella organiza las competencias: ella es necesariamente superior a los individuos —los gobernantes— que están investidos de esas competencias. Por consiguiente, los gobernantes no pueden ir en sus actos contra la Constitución, sin despojarse, al mismo tiempo, de su investidura jurídica.

Ahora bien, una vez establecido que no es jurídicamente posible que una norma de menor jerarquía que la Constitución, se encargue de regular asuntos que la misma Carta Política no contempla, cabe estudiar si le asiste la razón al actor en el sentido de que el Gobierno está obligado a atender los mandatos constitucionales relativos al plan nacional de desarrollo, según lo señalan las diferentes disposiciones superiores.

De acuerdo con el artículo 341 de la C.P., el Gobierno Nacional deberá presentar al Congreso el plan nacional de desarrollo, “dentro de los seis meses siguientes a la iniciación del período presidencial respectivo”. Se trata, entonces, de un mandato destinado a cumplir su objetivo a partir del próximo cuatrenio presidencial, pues resulta un hecho notorio el que el actual Gobierno no podía, por imposibilidad fáctica, cumplir con este presupuesto constitucional. Adicionalmente, no es posible exigir que en los momentos actuales se presente un plan de desarrollo, no sólo porque se desconocería el mandato contenido en la norma citada, sino porque, además, la misma naturaleza del plan lo impide, por cuanto debe prever a mediano y largo plazo el desenvolvimiento de los aspectos más importantes de la economía nacional, lo cual desvanece cualquier intento “ad hoc” para llenar ese vacío.

Es imposible, por tanto, que exista en este momento un plan nacional de desarrollo. De igual forma, resulta jurídicamente cuestionable exigirle en estos momentos al Gobierno que se someta a las normas constitucionales que se remiten a la existencia del mencionado plan mediante su presentación al Congreso. Resulta, entonces, aplicable al caso sub examine el aforismo que dice que “nadie está obligado a lo imposible”. Lo anterior se justifica por cuatro razones:

a) Las obligaciones jurídicas tienen un fundamento en la realidad, ya que operan sobre un plano real; de ahí que realizan siempre una acción o conservan una situación, según sea una obligación de dar o hacer —en el primer caso— o de no hacer —en el segundo—. Ese es el sentimiento de operatividad real de lo jurídico. Lo imposible, jurídicamente no existe; y lo que no existe no es objeto de ninguna obligación; por tanto, la obligación a lo imposible no existe por ausencia de objeto jurídico.

b) Toda obligación debe estar proporcionada al sujeto de la misma, es decir, debe estar de acuerdo con sus capacidades; como lo imposible rebasa la capacidad del sujeto de la obligación, es desproporcionado asignarle a aquél una vinculación con un resultado exorbitante a su capacidad de compromiso, por cuanto implicaría comprometerse a ir en contra de su naturaleza, lo cual resulta a todas luces un absurdo.

c) El fin de toda obligación es construir o conservar —según el caso— el orden social justo. Todo orden social justo se basa en lo existente o en la probabilidad de existencia. Y como lo imposible jurídicamente resulta inexistente, es lógico que no haga parte del fin de la obligación; y lo que no está en el fin no mueve al medio. Por tanto, nadie puede sentirse motivado a cumplir algo ajeno en absoluto a su fin natural.

d) Toda obligación jurídica es razonable. Ahora bien, todo lo razonable es real o realizable. Como lo imposible no es real ni realizable, es irracional, lo cual riñe con la esencia misma de la obligación.

De acuerdo con lo anterior, es irracional pretender que el Estado deje de cumplir con los deberes esenciales a él asignados —que son, además, inaplazables— por tener que estar conforme con las exigencias de uno o varios preceptos constitucionales que, en estas circunstancias, resultan imposibles de cumplir.

De manera que así como no puede cumplirse en este momento con el mandato contenido en el artículo 341 superior, por imposibilidad fáctica y jurídica, es cierto que, en cambio, el Estado debe procurar el cumplimiento de los deberes esenciales a su ser, que son, se repite, inaplazables, por cuanto la sociedad civil los requiere con urgencia. Estos deberes generan a su vez derechos proporcionados a su cumplimiento, pues, como manifestó Del Vecchio, la relación fundamental entre deber y derecho se expresa en la máxima siguiente: “Aquello que es deber, es siempre derecho; y no puede ser deber, aquello que no sea derecho”.

Se demuestra fácilmente la verdad de este aserto —continúa el autor citado—, advirtiendo que si en un sistema dado una acción aparece como obligatoria para cierto sujeto, en el mismo sistema no debe ser posible el que se ponga impedimento a dicho acto por parte de los demás. Si un impedimento tal fuese legítimo, el sistema se disolverá en máximas incompatibles y por esto no valdría para dirigir el obrar; no sería, pues, un sistema ético. Por tanto, aquello que respecto a un sujeto es jurídicamente necesario, es en el orden objetivo, jurídicamente posible. O dicho en otras palabras: “Cada uno tiene siempre el derecho de cumplir con su deber”.

Todo fin exige un medio proporcionado para su realización. De ahí que es natural que si el Estado tiene unos deberes esenciales, tenga también unos derechos para cumplir su misión. Aquí, pues, los deberes son el título jurídico de los derechos consecuenciales. En otras palabras, si existe un deber esencial e inaplazable, existe también el derecho a cumplir con ese deber, el cual está prescrito a cargo del Estado. Luego el Estado, y en este caso el Gobierno, cuenta con un título jurídico válido para realizar las acciones pertinentes encaminadas a la realización de los propósitos —que a su vez son deberes estatales— contenidos en los artículos 2º, 42, 44, 46, 47, 48, 49, 50, 51, 53, 61, 67, 69, 79 y 366 de la Carta Política, entre otros.

La Corte reconoce, sin embargo, que en este caso y ante el vacío jurídico existente, el derecho que permite al Estado el cumplimiento de sus deberes no está expreso. Pero como el deber si lo está, hay, por lo menos una facultad tácita como derivación natural de un deber que no sólo es irrenunciable, sino —se repite— inaplazable, pues así como el constituyente quiso que las normas referentes al plan nacional de desarrollo se aplicaran a partir del próximo período presidencial, también quiso y exigió que el Estado cumpliera con sus deberes esenciales consagrados en los artículos señalados. Se trata, pues, de un claro caso en que es aplicable el artículo 4º de la Ley 153 de 1887 que señala: “Los principios del derecho natural y las reglas de la jurisprudencia servirán para ilustrar la Constitución en casos dudosos”.

Adicionalmente, debe esta Corporación señalar que el presente pronunciamiento se basa, como todos los de la Corte, en el deber constitucional de guardar la integridad y supremacía de la Carta Política, según lo prescribe el artículo 241 superior. Lo anterior supone que la Corte tiene, pues, una doble misión unificada en guardar la supremacía integral de la Constitución, que consiste no solamente en garantizar la efectividad de ésta como “norma de normas” (art. 4º C.P.), sino en la permanencia incólume del estatuto superior como un todo integral.

Integridad comprende, según el Diccionario de la Lengua Española, el calificativo de íntegro; a su vez, íntegro es “aquello a que no falta ninguna de sus partes”. Luego la integridad de la Constitución significa la concurrencia de todas los preceptos que conforman la Carta Fundamental, y, de modo particular, los principios, derechos y deberes consagrados en ella. Luego la Corte debe velar por que los deberes esenciales al Estado social de derecho consagrados en los artículos 2º, 42, 44, 46, 47, 48, 49, 67 y 79 superiores, entre otros, no dejen de ser cumplidos, en virtud de la guarda de la integridad que tiene supremacía sobre cualquier otra consideración de tipo jurídico.

Si no se cumplen los deberes esenciales, es obvio que no hay integridad; y si la Corte no procura dicha integridad, estaría faltando a su misión. Por tanto, ante la aparente imposibilidad que se observa en el caso estudiado de cumplir el Estado con sus deberes sociales esenciales, por una imprevisión de la Asamblea Nacional Constituyente que no consagró una norma transitoria adecuada que permitiera desarrollar inmediatamente el sistema presupuestal y el de planeación, es jurídicamente coherente que esta Corporación reconozca la facultad que le asiste al Gobierno para cumplir, con base en las normas constitucionales, especialmente los artículos 365 y 366 superiores, con los deberes inaplazables en materia social; facultad que resulta provisional y subsidiaria, toda vez que se debe llevar a cabo hasta el próximo período presidencial, el cual, naturalmente, debe dar inmediato cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 339, 340, 341 y 342 de la Carta, y a todas las demás normas que se relacionen con el plan nacional de desarrollo y el sistema nacional presupuestal.

En conclusión, debe esta corporación declarar la exequibilidad parcial del artículo 107 acusado(*), toda vez que el inciso segundo de la citada norma se considera inconstitucional de acuerdo con las razones anotadas en esta providencia».

(Sentencia C-337 de agosto 19 de 1993. Magistrado Ponente: Dr. Vladimiro Naranjo Mesa).

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