Sentencia C-340 de julio 8 de 1998 

CORTE CONSTITUCIONAL 

SALA PLENA

Ref.: Expediente D-1956

Magistrado Ponente:

Dr. José Gregorio Hernández Galindo

Acción pública de inconstitucionalidad ejercida por María Teresa Garcés Lloreda contra parte del artículo 13 de la Ley 418 de 1997.

Sentencia aprobada en Santafé de Bogotá, D.C., a los ocho días del mes de julio de mil novecientos noventa y ocho.

I. Antecedentes.

Acude a la Corte Constitucional la ciudadana María Teresa Garcés Lloreda —invocando el derecho consagrado en los artículos 40, numeral 6, y 241, numeral 4, de la Carta Política—, con el objeto de demandar que se declare parcialmente inexequible el artículo 13 de la Ley 418 de 1997, cuyo texto se transcribe subrayando lo acusado:

“LEY 418 DE 1997

(Diciembre 26)

“Por la cual se consagran unos instrumentos para la búsqueda de la convivencia, la eficacia de la justicia y se dictan otras disposiciones”.

El Congreso de Colombia,

DECRETA:

(...).

ART. 13.—Los menores de 18 años de edad no serán incorporados a filas para la prestación del servicio militar. A los estudiantes de undécimo grado, menores de edad que, conforme a la Ley 48 de 1993, resultaren elegidos para prestar dicho servicio, se les aplazará su incorporación a las filas hasta el cumplimiento de la referida edad, excepto que voluntariamente y con la autorización expresa y escrita de sus padres opten por el cumplimiento inmediato de su deber constitucional. En este último caso, los menores reclutados no podrán ser destinados a zonas donde se desarrollen operaciones de guerra ni empleados en acciones de confrontación armada.

Si al acceder a la mayoría de edad el joven que hubiere aplazado su servicio militar estuviere matriculado en un programa de pregrado en institución de educación superior, tendrá la opción de cumplir inmediatamente su deber o de aplazarlo para el momento de la terminación de sus estudios. Si optare por el cumplimiento inmediato, la institución educativa le conservará el respectivo cupo en las mismas condiciones; si optare por el aplazamiento, el título correspondiente sólo podrá ser otorgado una vez haya cumplido el servicio militar que la ley ordena. La interrupción de los estudios superiores hará exigible la obligación de incorporarse al servicio militar.

La autoridad civil o militar que desconozca la presente disposición incurrirá en causal de mala conducta sancionable con la destitución.

IV. Consideraciones de la corte constitucional.

1. Competencia.

Esta Corte es competente para resolver de modo definitivo acerca de la demanda incoada y sobre la constitucionalidad del precepto que se impugna, pues hace parte de una ley de la República (Const. Pol., art. 241, num. 4).

2. El asunto objeto de controversia. Desestimación del cargo sobre violación al “mandato por la paz, la vida y la libertad”. Los demás cargos.

Lo que debe resolver la Corte es, en suma, si la Constitución resulta violada por la norma objeto de proceso en cuanto, aun excluyendo por vía general la prestación obligatoria del servicio militar por parte de menores de dieciocho años, la permite cuando el menor voluntariamente decida cumplir anticipadamente su deber constitucional previa autorización expresa y escrita de sus progenitores.

Uno de los argumentos que expone la demandante se refiere a la posible vulneración del “mandato por la paz, la vida y la libertad”, votado por los colombianos durante las elecciones efectuadas el día 26 de octubre de 1997, uno de cuyos acápites dice textualmente: “No vinculen menores de 18 años a la guerra”.

Este cargo no puede prosperar, pues la Corte, mediante sentencia C-339 de la fecha (M.P. Carlos Gaviria Díaz) ha dejado en claro que el aludido acto no tiene jerarquía constitucional ni representa una norma de derecho a la que debiera estar sometido el legislador.

Así las cosas, la Corte entrará a verificar la constitucionalidad de lo demandado a la luz de las normas integrantes de la constitución que la accionante estima vulneradas.

Es necesario aludir inicialmente a la obligación de prestar el servicio militar, que resulta de la condición de nacional colombiano, como lo previene el artículo 217 de la Constitución, sin que para su efectividad sea menester la ciudadanía —a la que se refiere uno de los argumentos de la demanda—, pues ésta ha sido reservada por la Carta como condición para el ejercicio de los derechos políticos, mientras que lo concerniente a la indicada obligación debe ser regulado por la ley, a su vez limitada por principios constitucionales diversos de los que regulan los derechos políticos y por los tratados internacionales, como se verá.

Respecto de la obligación de prestar el servicio militar, la Corte insiste en su ya reiterada doctrina:

“No se trata de tiránica imposición sino de la natural y equitativa consecuencia del principio general de prevalencia del interés social sobre el privado, así como de las justas prestaciones que la vida en comunidad exige de cada uno de sus miembros para hacerla posible.

Una concepción equilibrada de los derechos subjetivos implica el reconocimiento de que ninguno de ellos es absoluto, pues los que emanan de unas cláusulas constitucionales encuentran límite en las obligaciones que imponen otras, por lo que es necesario conciliarlas impidiendo que la aplicación indiscriminada de una deje a las demás sin contenido”. (Cfr. C. Const. S. Tercera de Revisión., Sent. T-409, jun. 8/92).

Dispone el artículo 216 de la Constitución, como regla general, que todos los colombianos están obligados a tomar las armas cuando las necesidades públicas lo exijan para defender la independencia nacional y las instituciones públicas.

El precepto consagra el servicio militar como obligatorio, lo cual resulta no solamente del perentorio mandato aludido sino de la referencia constitucional a las condiciones eximentes, que únicamente son las determinadas por la ley.

El artículo 217 señala que la Nación tendrá para su defensa unas fuerzas militares permanentes, constituidas por el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea, las cuales tienen como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional.

Resulta indudable que, a menos que se configure una de las causales legales de exención, la prestación del servicio militar corresponde a un deber ineludible de la persona, que tiene su fundamento en el principio constitucional de prevalencia del interés general (C.P., art. 1º) y que se exige a los nacionales como expresión concreta de la obligación genérica, a todos impuesta, de cumplir la constitución y las leyes (C.P., arts. 4º, inc. 2º y 95). Este último precepto ordena a las personas, de manera específica, el respeto y apoyo a las autoridades democráticas legítimamente constituidas para mantener la independencia y la integridad nacionales”. (Cfr. C. Const., S. Plena., Sent. C-561, nov. 20/95).

La Corte no encuentra vulnerado ni amenazado el derecho a la vida de los menores a quienes se refiere la norma acusada, toda vez que, por una parte, no resulta obligatoria para ellos la prestación del servicio militar —por el contrario, se prohibe que tal obligación se les haga exigible antes de los dieciocho años y, por otra, se estatuye que los menores reclutados, a partir del supuesto de su vinculación voluntaria, avalada por los padres, no puedan ser destinados a zonas en las cuales se desarrollen operaciones de guerra ni empleados en acciones de confrontación armada.

El servicio militar no representa per se que la persona a él vinculada quede expuesta sin protección alguna a los riesgos inherentes al conflicto armado, puesto que los dos conceptos no pueden contundirse. Y si los mandos militares cumplen a cabalidad la disposición que se examina —no se olvide que la misma norma contempla las transgresiones a sus mandatos como causales de mala conducta sancionables con destitución—, habrán de respetar la limitación del servicio militar que prestan los menores voluntariamente reclutados a actividades inofensivas, no riesgosas para sus vidas y su integridad personal.

Mas todavía, la disposición legal debe entenderse y aplicarse a la luz de los criterios que ya esta Corte tuvo oportunidad de exponer en el fallo de Sala Plena SU-200 del 17 de abril de 1997 (M.P. Carlos Gaviria Díaz y José Gregorio Hernández Galindo):

“La convención de los derechos del niño de 1989 contiene varias disposiciones destinadas a proteger los derechos del menor de 18 años; entre ellas, su artículo 3º dispone: “En todas las medidas concernientes a los niños, que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración principal a que se atenderá será el interés superior del niño ...”.

A su vez, el artículo 6º, numeral 2, ibídem establece: “Los estados partes garantizarán en la máxima medida posible la supervivencia y el desarrollo de niño”. Así mismo, el artículo 38 estatuye en sus numerales 1 y 3: “1. Los estados partes se comprometen a respetar y a velar porque se respeten las normas del derecho internacional humanitario que les sean aplicables en los conflictos armados y que sean pertinentes para el niño (...).

3. Los estados partes se abstendrán de reclutar en las fuerzas armadas a las personas que no hayan cumplido 15 años de edad. Si reclutan personas que hayan cumplido 15 años, pero que sean menores de 18, los estados partes procurarán dar prioridad a los de más edad”.

En cuanto hace, entonces, a los soldados bachilleres menores de edad, es claro que, como regla general, no se les puede permitir participar en combate sin violar sus derechos fundamentales e infringir claras normas de derecho internacional incorporadas debidamente al ordenamiento interno; sólo en casos extremos, y no habiendo al menos una persona mayor que pueda cumplir con la labor riesgosa, puede aceptárseles como voluntarios para tareas diferentes a las administrativas y de servicio social, debido a la especial protección que el Estado está obligado a proporcionarles.

(...).

La situación de orden público por la que atraviesa el país justifica plenamente la preocupación de los actores por la vida de sus hijos. Es innegable que el derecho a la vida de los soldados bachilleres, como el de todos los miembros de las Fuerzas Armadas, está en peligro, sea cual fuere el lugar en el que les corresponda cumplir su misión. Y en las llamadas zonas de orden público tal riesgo se agrava por los constantes y en muchos casos sorpresivos enfrentamientos armados, así como por los conflictos de otro orden —la actividad de grupos de justicia privada, del narcotráfico o de la delincuencia común—, a los que, encontrándose allí, el soldado no puede sustraerse, dada su obligación militar.

La condición, tanto física como psicológica de los soldados bachilleres menores de edad, y la especial protección que para ellos se encuentra consagrada en la normatividad interna y la internacional, hace de su traslado a zonas de orden público una exigencia desproporcionada, que sobrepasa los límites de la exigibilidad del servicio militar respecto de su corta edad y casi nula experiencia en la actividad castrense.

Teniendo en cuenta la imperiosa diferenciación por edades que, como quedó expuesto, corresponde a situaciones jurídicas distintas, reconocidas por el orden jurídico y que, en últimas, concretan el valor de la justicia real y efectiva, considera la Sala que el Ejército Nacional si violó, o al menos puso en grave e injustificado peligro los derechos a la vida y a la integridad personal de los soldados bachilleres menores de edad que envió a las denominadas “zonas rojas”; y en cuanto a los soldados bachilleres mayores de edad, es necesario reiterar que, si bien su obligación va más allá que la de los menores, sólo pueden ser enviados a zonas denominadas del orden público, siempre que hayan recibido un entrenamiento suficiente que les permita enfrentar en igualdad de condiciones al enemigo.

Aunque las cifras conocidas por la Corte no dan cuenta de que, hasta ahora, haya muerto algún soldado menor de edad en las zonas de alto riesgo, no implica ello que los allí destacados se encuentren fuera de peligro para sus vidas, ni descarta tampoco la vulneración de los convenios internacionales al respecto, la cual se produce por el sólo hecho de colocar a la persona que alcanza los dieciocho años en una circunstancia de objetivo y evidente peligro para su vida o su integridad”.

En cuanto a la posible vulneración del artículo 13 constitucional, tampoco se configura, si se tiene en cuenta que el precepto acusado confiere el mismo trato a todos aquellos que se encuentran en la hipótesis indicada —la de ser menores de 18 años—, pues en principio prohibe que sean llamados, con carácter forzoso, a prestar el servicio militar. Y también a todos, en los mismos términos, concede la oportunidad de optar por el cumplimiento de su obligación antes de dicha edad, en las condiciones expuestas, sin introducir ninguna discriminación contraria al postulado de la igualdad.

Obviamente, la norma en estudio contempla un trato diferente por razones de edad, distinguiendo frente a la obligación constitucional entre los mayores y los menores de dieciocho años, pero precisamente esa diferenciación se establece, no con criterio de preferencia o de predilección, sino con el propósito de proteger a los menores, como se deduce del artículo 44 de la Carta, del 13 y de los tratados internacionales que integran el bloque de constitucionalidad, y que prevalecen en el orden interno (C.P., art. 93), justificando plenamente la diversidad en la reglamentación legal sobre el reclutamiento.

También ha distinguido el legislador entre quienes, siendo menores y estando amparados por la norma general, se ofrecen voluntariamente a prestar el servicio, y quienes simplemente se acogen a la regla básica. Ello no es inconstitucional, por cuanto la distinción no es arbitraria. Parte del supuesto de reconocer la voluntad del menor, fundada en el libre desarrollo de la personalidad (C.P., art. 16) y respaldada por sus padres, lo que en el sentir de la Corte justifica que se les permita prestar el servicio militar en actividades que no impliquen riesgo para su vida ni para su integridad personal.

Eso sí, debe tenerse en cuenta que, como lo consagran los tratados internacionales, los menores de quince años en ningún caso pueden, ni siquiera voluntariamente, ser admitidos y menos convocados a la prestación de tal servicio, según reiterada jurisprudencia de esta corporación. Ha de reafirmarse en esta ocasión lo ya dicho en sentencias C-511 del 16 de noviembre de 1993 (M.P. Fabio Morón Díaz), SU-200 del 17 de abril de 1997 (M.P. Carlos Gaviria Díaz y José Gregorio Hernández Galindo) y en la número C-339 de la fecha (M.P. Carlos Gaviria Díaz).

En cuanto a los mayores de quince años y menores de dieciocho, la Corte reitera que, si bien pueden ser vinculados al servicio militar, bajo las condiciones que hoy contempla la norma demandada —excepcionales—, de todas maneras no pueden ser llevados o destinados a desempeñar oficios o a cumplir obligaciones o tareas que impliquen participación en los combates propios del conflicto armado, ni se les pueden confiar responsabilidades relativas a las hostilidades, ni asignarles funciones que signifiquen peligro para sus vidas o riesgo para su integridad personal —física o sicológica—, pues en cualquiera de estas hipótesis sería violado el artículo 44 de la Constitución, que ordena su protección prevalente contra toda forma de violencia física o moral y hace obligatorio para el Estado “asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos”.

Como lo deja dicho esta Corte en la sentencia C-339, proferida en esta misma fecha, “las fuerzas armadas deben evitar el reclutamiento de tales menores y preferir siempre el alistamiento de los de mayor edad”, según perentorios mandatos de convenios internacionales sobre derechos del niño y de conformidad con las prescripciones del derecho internacional humanitario.

Bajo estas condiciones, juzga la Corte que el artículo 44 de la Constitución tampoco se afecta con la norma atacada, pues, según lo expuesto, su estricta aplicación no implica atropello a los menores por su envío al combate o por su exposición al peligro inherente a la confrontación armada.

No ve la Corte cómo puede haberse vulnerado el artículo 98 de la Constitución, sobre pérdida de la ciudadanía y suspensión de los derechos políticos, pues la de prestar el servicio militar es justamente una obligación cuyas excepciones y prerrogativas competen a la ley (C.P., art. 216), y no un derecho, salvo lo dicho en lo referente a la vinculación voluntaria; y además, del precepto constitucional que la consagra no se deduce que sea indispensable la ciudadanía para cumplirla voluntariamente.

La Corte estima, claro está, que para no desconocer el derecho a la libertad de los menores, ni por consiguiente los demás que aquí se invocan, la voluntariedad en la prestación del servicio militar por quienes no han llegado a los dieciocho años no puede ser aparente sino real. Es decir, el acto del menor ha de ser espontáneo, libre de presiones, apremios, amenazas o constricciones de cualquier índole, las que, si llegaran a presentarse en casos concretos, implicarían violación de la norma legal y simultáneamente de los derechos fundamentales de rango constitucional a los que se ha hecho referencia y de los tratados internacionales sobre derechos humanos. Es evidente que, en semejantes eventos, los responsables de tales conductas tendrían que ser procesados y sancionados con arreglo a las leyes.

Pero de la eventualidad de que se produzcan violaciones del género expuesto no puede deducirse la inconstitucionalidad de la norma legal atacada, que en sí misma no se opone a la Constitución.

Los apartes demandados se declararán exequibles, bajo los condicionamientos que resultan de las consideraciones precedentes.

Por no ser de su actual competencia, dentro del presente proceso, no entra la Corte a definir lo relativo a la reserva que el ejecutivo había formulado y después retiró, respecto de la convención sobre los derechos del niño (1989), a la que alude la demandante cuando alega una posición gubernamental errática frente al tema del servicio militar obligatorio. No es esta la oportunidad para que se adopte resolución alguna sobre el particular.

Decisión

En mérito de lo dicho, la Sala Plena de la Corte Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

Decláranse exequibles los apartes demandados del artículo 13 de la Ley 418 de 1997, en el entendido de que los menores que se recluten sólo podrán ser vinculados al servicio militar si tienen más de quince años, si se los excluye de toda actividad de riesgo y se los destina exclusivamente a cumplir funciones ajenas al combate y sólo en zonas que no sean de orden público, siempre sobre la base de la total espontaneidad de su decisión.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional, cúmplase y archívese el expediente.

Vladimiro Naranjo Mesa, presidente—Antonio Barrera Carbonell, Alfredo Beltrán Sierra, Eduardo Cifuentes Muñoz, Carlos Gaviria Díaz, Hernándo Herrera Vergara, José Gregorio Hernández Galindo, Alejandro Martínez Caballero, Fabio Morón Díaz.

Martha Victoria Sáchica de Moncaleano, secretaria general.

ACLARACIÓN DE VOTO

Aunque la ponencia original en este proceso proponía la inconstitucionalidad de lo acusado, no puedo hacer nada distinto de acatar —aunque no comparta— la decisión de la Corte en el sentido de negar todo efecto jurídico vinculante al “mandato por la paz, la vida y la libertad” (Sent. C-339 de la fecha, con ponencia del honorable magistrado Carlos Gaviria Díaz).

Las razones que sustentaban la orientación inicial de la ponencia guardaban relación directa con la fuerza vinculante del mandato, en calidad de criterio interpretativo obligatorio de la Constitución Política.

Desaparecido el argumento, ante la definición que ya hizo la Sala Plena, las cosas quedan como estaban antes de la expresión de esos “buenos deseos” del pueblo y, por tanto, lo procedente es reiterar, como se hace, lo que en ocasiones anteriores ha sostenido la jurisprudencia.

Me remito al salvamento de voto depositado en torno a la mencionada sentencia.

José Gregorio Hernández Galindo 

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