Sentencia C-344 de agosto 26 de 1993 

CORTE CONSTITUCIONAL 

SALA PLENA

MATRIMONIO DEL MENOR

PERMISO DE LOS PADRES

EXTRACTOS: «El texto de las normas acusadas es el siguiente (se subraya la parte acusada como inconstitucional):

“ART. 117.—Los menores de la edad expresada no pueden contraer matrimonio sin el permiso expreso, por escrito, de sus padres legítimos o naturales. Si alguno de ellos hubiere muerto, o se hallare impedido para conceder este permiso, bastará el consentimiento del otro; (y estando discordes, prevalecerá en todo caso la voluntad del padre).

En los mismos términos de este artículo, se necesita del consentimiento del padre y de la madre adoptantes para el matrimonio del hijo adoptivo menor de veintiún años, o de la hija adoptiva, menor de diez y ocho.

ART. 124.—El que no habiendo cumplido la edad, se casare sin el consentimiento de un ascendiente, estando obligado a obtenerlo, se podrá desheredar no sólo por aquel o aquellos cuyo consentimiento le fue necesario, sino por todos los otros ascendientes. Si alguno de estos muriere sin hacer testamento, no tendrá el descendiente más que la mitad de la porción de bienes que le hubiera correspondido en la sucesión del difunto.

ART. 1266.—Un descendiente no puede ser desheredado sino por alguna de las causas siguientes: (...)

4. Por haberse casado sin el consentimiento de un ascendiente, o sin el de la justicia en subsidio, estando obligado a obtenerlo”.

Antes de entrar en el análisis de esta norma (art. 117), es necesario advertir algo que pasó por alto el demandante, pero que sí observó el señor Procurador en su concepto: que la frase “y estando discordes, prevalecerá en todo caso la voluntad del padre”, con la cual terminaba el inciso primero del artículo 117, fue expresamente derogada por el artículo 70 del Decreto 2820 de 1974.

Tampoco tuvo en cuenta el actor que el inciso segundo de la misma norma fue modificado por las leyes posteriores que fijaron la mayoría de edad en 18 años y establecieron la plena igualdad de derechos y obligaciones entre los hijos legítimos, adoptivos y extramatrimoniales. Por lo mismo, no puede hoy decirse que el hijo adoptivo mayor de 18 años debe obtener el consentimiento de los adoptantes para contraer matrimonio. Basta recordar que el artículo 116, modificado por el artículo 2º del Decreto 2820 de 1974, dispone: “Las personas mayores de 18 años pueden contraer matrimonio libremente”.

Hecha esta precisión puede pasarse al estudio de la norma tal como rige hoy.

b) Razón de ser de la exigencia del artículo 117 del Código Civil.

Si se parte de la base de que en Colombia es posible el matrimonio de los hombres que hayan cumplido 14 años y de las mujeres de 12, es clara la finalidad del legislador al exigir el permiso de los padres, de los ascendientes, o de los representantes legales en defecto de unos y otros: proteger al mismo menor contra su inexperiencia. Si desde el punto de vista estrictamente somático, las personas que han llegado a la pubertad, son aptas para la función reproductora, no hay que olvidar que el matrimonio es una relación compleja, que exige madurez emocional que generalmente sólo se va alcanzando con el paso de los años.

Además, no hay razón para rodear de garantías la celebración de contratos que miran solamente la situación económica de los menores, como los que versan sobre inmuebles, contratos que, en principio, sólo puede celebrar el representante legal, con el lleno de algunos requisitos, y permitir la libre celebración del más importante de los contratos.

Analizando el tema bajo esta perspectiva, se encuentran en la Constitución argumentos para justificar la exigencia del permiso. En efecto:

1. Según el inciso octavo del artículo 42, “Las formas de matrimonio, la edad y capacidad para contraerlo, los deberes y derechos de los cónyuges, su separación y la disolución del vínculo, se rigen por la ley civil”.

La ley, pues, es la encargada de fijar “la edad y capacidad” para contraer matrimonio. Y el exigir el permiso de los padres a los menores adultos, implica una limitación a tal capacidad, limitación que no pugna con mandato alguno de la Carta.

2. El artículo 42 comienza afirmando que “La familia es el núcleo fundamental de la sociedad”. Luego, el inciso segundo dice que el “Estado y la sociedad garantizan la protección integral de la familia”. Y el cuarto afirma que “Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes de la pareja y en el respeto entre todos sus miembros”.

Pues bien: ninguna de estas normas excluye o prohíbe la autoridad de los padres sobre los hijos de familia. Por el contrario: la “igualdad de deberes y derechos” se predica entre los cónyuges, pues estrictamente sólo entre ellos puede existir. Entre padres e hijos, hay derechos y deberes basados en los papeles que juegan unos y otros en la relación familiar.

Pretender que la Constitución de 1991 ha eliminado la autoridad de los padres en la familia, es absurdo que no resiste análisis, pues pugna con normas expresas, como estas:

a) Según el artículo 5º, “El Estado ... ampara a la familia como institución básica de la sociedad”. Este amparo tiene que comenzar por defender su estructura básica, uno de cuyos componentes es la autoridad de los padres.

b) El inciso cuarto del artículo 68 reconoce a los padres de familia el “derecho de escoger el tipo de educación de sus hijos menores”. Y cabe preguntarse: si pueden escoger el tipo de educación de los menores, ¿por qué considerar excesivo el que se pida su permiso para casarse?

c) De conformidad con el artículo 45, inciso primero, “El adolescente tiene derecho a la protección y a la formación integral”. ¿Acaso tal derecho del adolescente no implica el reconocer a los padres la facultad de desaconsejar el matrimonio, en general, y especialmente cuando este es ostensiblemente inconveniente?

3. La autoridad, en consecuencia, no ha desaparecido en la familia. Otra cosa es que deba ser una autoridad racional, que es la que se ejerce en bien de quien la soporta. En este caso, en bien del hijo menor de edad.

Debe, sí, dejarse en claro que el permiso previsto en el artículo 117 del Código Civil, es más una manifestación de la autoridad de los padres, a la cual se refieren los artículos 250 y concordantes del Código Civil, que de la patria potestad, pues ésta es, en principio, una institución de carácter económico. Prueba de esto es que a falta de los padres, el consentimiento para el matrimonio debe darlo un ascendiente, que nunca ejerce la patria potestad. Aunque bien puede entenderse que con la patria potestad se complete la capacidad del menor, dado el carácter representativo que ella tiene.

Pero, en últimas, carece de importancia práctica establecer si el permiso se concede en ejercicio de la patria potestad o de la autoridad paterna.

4. De otro lado, tampoco pugna con la igualdad ante la ley consagrada por el artículo 13 de la Carta, el artículo 117. La igualdad ante la ley no implica que todas las personas tengan los mismos derechos y obligaciones, pues cada uno se encuentra en diversas situaciones jurídicas concretas, determinadas por los hechos o actos jurídicos atinentes a él, o por las relaciones jurídicas en las que es parte.

En este, como en otros campos, constituye error manifiesto la pretensión de que la Constitución vigente eliminó el principio de autoridad; y es, además, pobre servicio que se le hace a la estabilidad de las instituciones.

5. En cuanto al argumento relativo al libre desarrollo de la personalidad, debe decirse que carece de fundamento. Pues la exigencia del permiso de los padres para contraer matrimonio, en nada contraría el libre desarrollo de la personalidad. Con mayor razón si se tiene en cuenta que el artículo 16 de la Constitución advierte que tal derecho está limitado por los derechos de los demás y por el orden jurídico. En este caso, ejercen los padres un derecho derivado de la autoridad que le es propia y que está expresamente consignado en la ley, es decir, en el orden jurídico.

Además, hay que tener en cuenta que el libre desarrollo de la personalidad debe evaluarse en cada una de las etapas de la vida, por lo cual es claro que no se contribuirá a él permitiendo el matrimonio de personas apenas llegadas a la adolescencia.

c) Los artículos 124 y 1266, ordinal 4º, del Código Civil.

La facultad que el artículo 124 del Código Civil otorga a los ascendientes para desheredar al descendiente que se haya casado sin su permiso, habiendo debido obtenerlo, o sin el permiso de otro ascendiente, tiene una clara justificación.

Ya vimos cómo algunas de legislaciones, entre ellas la de España y Francia, permiten demandar la nulidad del matrimonio del menor, cuando se celebra sin el permiso debido. Entre nosotros no existe la nulidad, sino una sanción menos grave. Al respecto, conviene hacer algunas precisiones.

La primera, que no es verdad, como se dice en la demanda, que “Los artículos 117, 124 y 1266, numeral 4º, establecen un desheredamiento objetivo, es decir, que se constituye por el simple hecho de haberse casado sin el consentimiento de un ascendiente siendo menor de 18 años ...”. Le habría bastado al actor con leer el artículo 1267 del Código Civil, para tener claro que no sólo es necesario que la causa del desheredamiento se exprese específicamente en el testamento, sino que tiene que haberse probado judicialmente en vida del testador, o probarse por las personas a quienes interese el desheredamiento, con posterioridad a la muerte del testador. En los dos casos, pues, tiene que haber un proceso, en el cual es parte el desheredado.

Sobre esta norma, escribía el Sr. Bello, citado por Don Fernando Vélez:

“Acaso parezcan todavía severas las penas indicadas en este artículo; pero están enteramente sujetas a la voluntad de los ascendientes; y ¿quién ignora su natural propensión a la indulgencia y la facilidad de moverlos a favor de un hijo o nieto desgraciado, particularmente después de algunos años de expiación? Cuál de ellos no se dirá a sí mismo: ¿Pro pecato magno paulum suplici satis est patri?

Árbitro de revocar la pena en todo o en parte, será muy raro el que haga uso de esta facultad que le conceden las leyes, sobre todo a la hora de la muerte. La esperanza de obtener el perdón será también un poderoso estímulo para merecerlo por su buena conducta.

Tal vez se objetará que no se impone ninguna inhabilidad al que se casa sin el consentimiento del curador estando obligado a obtenerlo. Pero en el mismo caso se halla realmente el que se casa sin el consentimiento de su ascendiente, cuando nada tiene que esperar de ninguno de ellos, porque carecen absolutamente de bienes” (Derecho Civil, Imprenta París-América, París, 1926, Tomo I, pág. 110).

Además, entre nosotros, las posibilidades de que ocurra el desheredamiento, son remotas, como lo demuestran estas razones:

1. Existiendo el padre y la madre, será necesario el consentimiento de los dos. Y si estuvieren discordes, corresponderá al juez decidir si se justifica o no la negativa. ¿Qué motivos la justificarían? No lo dice la ley, pero sería razonable decir que los mismos señalados para el curador, en los casos en que a falta de padres o ascendientes corresponde otorgar el consentimiento al curador general o especial, según el artículo 120 del Código Civil.

2. Para que haya el desheredamiento, son necesarias, como se ha dicho, tres condiciones:

a) El otorgamiento del testamento.

b) Que el desheredamiento sea expreso y se invoque la causal.

c) Que la causal se haya probado judicialmente en vida del testador, o lo sea después de su muerte por las personas a quienes interese el desheredamiento. Esto, como se ha dicho, supone un proceso judicial en el cual, necesariamente, será parte la persona a quien se deshereda.

Es claro, en consecuencia, que el desheredamiento no opera en forma automática, sino que supone un proceso complejo integrado por el otorgamiento del testamento, la invocación de la causal y el desheredamiento expreso, y la comprobación de la causal por sentencia judicial, en vida del testador o después de muerto este.

En el caso que nos ocupa, basta que se haya otorgado testamento antes o después del matrimonio no consentido, y que en tal testamento no se desherede, para que no haya sanción ninguna.

De otro lado, aunque no exista norma expresa al respecto, cabe suponer que si en el proceso en que se debe comprobar la ausencia del permiso, el demandado alega y demuestra justos motivos para su proceder, la sentencia habrá de concluir dándole la razón, y se hará imposible el desheredamiento. Sostener lo contrario equivaldría a darle a la autoridad de los padres un alcance irracional, que le negaría su fundamento: el ejercerse en favor de los hijos. No parece, pues, sensato restringir los alcances de ese proceso a demostrar la inexistencia del permiso. Más lógico es afirmar que al demandado le es posible justificar su rebeldía. Piénsese que si otra hubiera sido la intención del legislador, le habría bastado atenerse a la sola manifestación del testador.

De otra parte, la ley expresamente declara que es posible representar al desheredado (art. 1044). Esta norma deja a salvo el derecho de herencia de los descendientes de quien se casa sin permiso de un ascendiente habiendo debido obtenerlo.

Además, la posibilidad de una sanción económica, como esta del desheredamiento, es lo único que hace eficaz la exigencia del permiso. En la época en que vivimos, en que el dinero ha sido colocado, erróneamente, en la cima de los valores, sólo la posibilidad de una sanción de esta naturaleza significa un freno real.

Pero, hay que tener en cuenta que el desheredamiento, si ocurre, no deja en la indigencia a la persona que lo sufre por esta causa. Pues expresamente aclara el inciso segundo del artículo 125 del Código Civil que “el matrimonio contraído sin el necesario consentimiento de la persona de quien hay obligación de obtenerlo, no priva del derecho de alimentos” (se subraya).

En cuanto a la sanción consistente en no recibir “más que la mitad de la porción de bienes que le hubiera correspondido en la sucesión del difunto”, cuando el ascendiente de cuya sucesión se trata no ha otorgado testamento, tampoco es excesiva, ni pugna concretamente con norma alguna de la Constitución. Esta deja a la ley la regulación de la herencia, y, con ciertas limitaciones, permite a unos herederos recibir más que otros, no sólo en virtud del testamento, sino de la misma ley.

Finalmente, hay que decir que si la ley establece la posibilidad de desheredar al menor que se casa sin permiso de su ascendiente habiendo debido obtenerlo, y no da igual tratamiento al caso de quien sólo tiene relaciones sexuales sin casarse, ello es perfectamente lógico y ajustado a la realidad, como veremos.

Aún en los tiempos antiguos en que las relaciones sexuales extramatrimoniales eran vituperables, sobre todo en las mujeres, las consecuencias del matrimonio eran más graves. Hoy día, cuando han sobrevenido cambios notables en la moral general, es claro que sería ridículo asimilar las dos situaciones: la del menor que se casa sin permiso de sus padres y la del que se limita a las relaciones sexuales.

Es claro que las consecuencias del matrimonio, que hacen de él el más importante de los contratos, han llevado al legislador a tratar de impedir que los menores, por su inexperiencia, incurran en errores que podrían arruinar sus vidas.

Finalmente, hay que observar que los artículos 117, 124 y 1266 consagran, en lo que hace al desheredamiento, unas excepciones a la institución de las legítimas, por motivos expresamente señalados. En lo que tiene que ver con el permiso para contraer matrimonio, la excepción se justifica en guarda de la armonía de la familia, y de su orden, basados en la autoridad de los padres racionalmente ejercida. Nada atentaría más contra la familia, “núcleo fundamental de la sociedad” según la Carta, que el estimular, por la vía de eliminar estos requisitos, los matrimonios de adolescentes apenas llegados a la pubertad.

III. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

Declarar EXEQUIBLES los artículos 117 y 124, y el ordinal 4º del artículo 1266 del Código Civil.

Notifíquese, cópiese, publíquese, comuníquese, cúmplase e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional».

(Sentencia C-344 de agosto 26 de 1993. Magistrado Ponente: Dr. Jorge Arango Mejía).

SALVAMENTO DE VOTO

EXTRACTOS: «Construir el entero edificio de la familia sobre la autoridad, como lo hace la sentencia, significa ignorar el nuevo equilibrio que la Constitución y la ley han establecido dentro de esta formación social que, en la hora presente, se estructura a partir de la búsqueda racional y libre del consenso y del respeto recíproco entre sus miembros. La paridad de derechos de los cónyuges se refleja sobre la potestad que la ley les reconoce frente a sus hijos. El viejo esquema autoritario y hegemónico se sustituye por un nuevo equilibrio en las relaciones familiares sobre las que actúan dos esferas autónomas que adquieren sentido y comunidad de fin únicamente en la realización del interés trascendente de sus hijos y en un clima de concordia, persuasión y crítica constructiva. La dialéctica familiar, que no el nudo ejercicio de la autoridad, se encargará de poner a los hijos adolescentes en contacto con los asuntos y las realidades que más directamente les conciernen con el objeto de que paulatinamente se adentren en las experiencias que determinarán su vida como adultos. El nuevo arquetipo de familia es definitivamente esquivo al autoritarismo, pues ofende la dignidad de la persona contra la que se endereza y que se torna víctima de la exaltación de una relación de subordinación huérfana de una objetiva razonabilidad. El desheredamiento es una fórmula última y bárbara de escarmentar sobre el hijo que asume un destino autónomo. Bajo este aspecto traduce una de las infinitas formas del autoritarismo que ha dejado de regir la relación padres-hijos.

En el nuevo marco de las relaciones familiares, difícilmente puede negarse al hijo menor un papel más activo en relación con los asuntos que presentan para él una mayor significación personal y patrimonial. No es posible que el artículo 45 de la C.P. propugne la “formación integral” del adolescente y garantice su “participación activa” en los organismos públicos y privados que tengan a su cargo la protección, educación y progreso de la juventud y, por otra parte, en el seno de la familia —núcleo fundamental de la sociedad— el mismo sea relegado a una función pasiva y de entera sumisión a la autoridad de los padres. Carecería así mismo de sindéresis que en las instituciones de educación, desde la escuela hasta la universidad, la Constitución ordenara y promoviera las prácticas democráticas y los valores de la participación (C.P., art. 41) y, en la familia —formación social cuya misión es básicamente educadora—, los hijos fueran librados a una interacción con sus padres dominada por los valores opuestos del autoritarismo. En verdad, la familia sólo puede ser “núcleo fundamental de la sociedad” (C.P., art. 42), si ella es capaz de constituirse en el eslabón más fuerte de la democracia. La arma extorsiva del desheredamiento, desplegada por el padre frente al hijo, nada tiene que ver con el diálogo, la persuasión, la concordia, el amor, el cuidado, la educación, la cultura, la libre expresión de la opinión, el desarrollo autónomo de la personalidad (C.P., arts. 42, 44 y 16), todo esto manifestación del respeto a la persona, a su libertad y a su dignidad que no puede estar ausente de la vida familiar.

La familia delineada por el constituyente y que surge de la evolución social, no se concilia con el ejercicio de poderes arbitrarios que colocan a los hijos ante la dolorosa disyuntiva de negarse a sí mismos y modificar su personalidad o someterse sin más a la constricción inmotivada e irracional de sus padres.

Es evidente que si el ordenamiento sanciona con nulidad el matrimonio celebrado entre un varón menor de catorce años y una mujer menor de doce (Código Civil art. 140-2), y, en cambio, otorga plena validez al que es contraído por menores que superen esa edad —adolescentes—, el derecho al libre desarrollo de la personalidad de estirpe constitucional, cede ante una disposición legal contraria a una opción personal sólo en el caso del matrimonio de menores no adolescentes. Tratándose de adolescentes no solamente la decisión de contraer nupcias responde a su libre y autónoma decisión personal, sino que, además, el ordenamiento jurídico reconoce la validez de sus actos y de ellos se hacen derivar derechos y deberes. El permiso de los padres no adiciona ni suple la capacidad de los menores adolescentes que, para estos efectos, son considerados por la ley plenamente capaces. Equivocadamente la sentencia funda la exequibilidad de la norma acusada en el artículo 42 de la CP que defiere a la ley la determinación de la capacidad para contraer el matrimonio, que justamente lo ha hecho concediendo plena capacidad al adolescente para celebrarlo.

No es razonable ni proporcional que la sanción originada en la no obtención del permiso para contraer el vínculo matrimonial —cuya ausencia no agrega ni sustrae validez al matrimonio—, pueda ser el desheredamiento del menor reacio a seguir la directriz paterna. La anotada naturaleza extorsiva de la añeja institución del desheredamiento no es compatible con el principio de “respeto recíproco” que deben observar entre sí todos los integrantes de la familia (C.P., art. 42) y que se desatiende cuando, en lugar de aceptar las diferencias y las legítimas aspiraciones naturales y psíquicas del menor adolescente, se lo constriñe con la amenaza económica y el abandono. Igualmente, la posibilidad de la retaliación paterna o su actualización, puede alterar abusivamente el proceso de libre toma de decisiones vitales en la esfera del menor adolescente, sujetándolo a un doloroso duelo de afectos y desdichas manifiestamente frustrante y, en todo caso, vulnerador de su autonomía como persona responsable de su destino y dueña de un plan de vida que sólo ha de tener vigencia en la suya propia (C.P., art. 16). Finalmente, el desheredamiento es una suerte de sanción privada —cohonestada por la ley declarada exequible— palmariamente desproporcionada, pues, aparte de no aplicarse a una “FALTA” —el acto es válido jurídicamente— por el solo prurito de darle cabida a la repulsa de los padres, motivada en un deseo contrariado, se expone la familia y sus miembros a ver quebrantada la unidad familiar, el amor que la debe presidir, la igualdad de todos (C.P., art. 13) ante la vida y sus vicisitudes, en pocas palabras, tiene un costo excesivo, al que se suma su ilimitada duración (C.P., art. 28) y su palmaria injusticia (C.P., art. 2º) que compromete sucesivos ámbitos de protección constitucional como lo son las familias constituidas por los desheredados (C.P., arts. 42 y 44). La Corte parece haber olvidado que la Constitución —norma normarum— se aplica a la familia y a todos los poderes privados. Sólo una concepción reduccionista del efecto normativo e irradiador de la Constitución, podía tolerar sanciones privadas tan abiertamente violatorias de sus preceptos y que colocan a la familia y a las potestades de los padres en un espacio de indiferencia frente a los dictados del derecho: en el ámbito de la familia —se colige de la sentencia— el derecho está representado por lo que digan los padres. La Constitución alejada de la familia, abandonada al autoritarismo de los padres, franquea el retorno pleno del desaparecido pater familias y de todos sus fueros. Definitivamente no puede ser mayor el error histórico y sociológico y el olvido de la Constitución cuya raigambre democrática es explícita y su propósito de convertir a la familia en núcleo fundamental de esa sociedad democrática inequívoco. ¿Cómo puede construirse la democracia y promoverse la libertad y la igualdad a partir de un modelo familiar autoritario y represivo?».

Eduardo Cifuentes Muñoz—Alejandro Martínez Caballero. 

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