Sentencia C-351 de agosto 9 de 1995 

CORTE CONSTITUCIONAL 

SALA PLENA

EDAD DE RETIRO FORZOSO

NO ES UN CASO DE DISCRIMINACIÓN

EXTRACTOS: «El tenor literal de la disposición demandada es el siguiente:

“Decreto Ley 2400 de 1968,

Por el cual se modifican las normas de personal civil y se dictan otras disposiciones

ART. 31.—Todo empleado que cumpla la de edad de sesenta y cinco (65) años, será retirado del servicio y no será integrado. Los empleados que cesen en el desempeño de sus funciones por razón de edad, se harán acreedores a una pensión por vejez, de acuerdo a lo que sobre el particular establezca el régimen de prestaciones sociales para los empleados públicos.

Exceptúanse de esta disposición los empleos señalados por el inciso 2º del artículo 29 de este decreto”.

2. Alcance de la norma demandada.

La definición de la constitucionalidad del artículo 31 del Decreto 2400 de 1968 a la luz de la nueva Constitución Política, exige la definición previa del ámbito material al cual se dirige, ya que, sin duda, no obstante que aquel, conforme a su artículo 1º, sólo comprendía por la época de su expedición a los funcionarios y empleados de la rama ejecutiva del poder público sin dirigirse a ningún otro sector o rama, ahora, bajo la nueva regulación constitucional y legal se presentan otras consideraciones que le dan un alcance diferente. En efecto, en primer término es preciso advertir que el Decreto 2400 de 1968 fue expedido en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas al Presidente de la República, por virtud de la Ley 65 de 1967, y que con él, únicamente, se establecieron las normas que regulaban la administración del personal civil que presta sus servicios en los empleos de la rama ejecutiva del poder público dentro de los términos de su estructura orgánica y de sus componentes funcionales vigentes al amparo de la Constitución de 1886, sin comprender a otro tipo, clase o categoría de funcionarios o servidores públicos, distinta de la mencionada en el artículo 1º mencionado.

Ahora bien, en este sentido, se observa que a partir del artículo 2º de la Ley 27 de 1992 (dic. 23), que es la que desarrolla el artículo 125 de la Carta en materia de la regulación del régimen de carrera de los empleos en los órganos y entidades del Estado, se dispuso que el mencionado Decreto-Ley 2400 de 1968, junto con el Decreto 3074 del mismo año y las Leyes 13 de 1984 y 61 de 1987, así como sus decretos reglamentarios, sean aplicables a los empleados del Estado que prestan sus servicios en las entidades u organismos de los niveles nacional, departamental, distrital —diferentes a distrito capital—, municipal y sus entes descentralizados, en las asambleas departamentales, en los concejos municipales y distritales y en las juntas administradoras locales, excepto las unidades de apoyo que requieran los diputados y concejales. Pero, téngase en cuenta, además, que allí mismo se estableció, en el inciso tercero, que “los servidores del Estado que presten sus servicios en la Presidencia de la República, Congreso de la República y por virtud de ley, Ministerio de Defensa, organización electoral y demás sectores con carreras especiales o sistemas específicos de administración de personal, continuarán rigiéndose por las normas vigentes para ellos consagradas en la Constitución y en la ley”. Teniendo, pues, en consideración que el alcance de la norma demandada no se extiende a la rama judicial, la Corte no considera del caso entrar a ocuparse en esta sentencia del tema de la edad de retiro forzoso en lo que a ella respecta. Empero, como el demandante hace alusión al artículo 233 de la Carta Política, al señalarlo como una excepción de rango constitucional a lo que él considera debe ser la regla general, bajo el concepto de igualdad, la Sala estima pertinente precisar al respecto que teniendo en cuenta que la Constitución de 1991 creó nuevos organismos y autoridades judiciales, y estableció para ellos períodos fijos, poniendo así término al anterior sistema vitalicio, se hace necesaria la expedición de una nueva ley que fije la edad de retiro forzoso para los casos contemplados en ese artículo, tomando en consideración los cambios introducidos en la Constitución Política de 1991.

3. La cláusula general de competencia y el caso bajo examen.

El tema que en esta oportunidad ocupa la atención de la Corte es el de si, en virtud de la cláusula general de competencia, puede el Congreso señalar una edad de retiro forzoso, y si puede fijarla en 65 años. Sobre este particular debe, en primer término, recordarse que las ramas del poder público, al tenor del artículo 113, son autónomas e independientes para el cumplimiento de las funciones del Estado y que, concretamente, la legislativa —cuyo órgano es el Congreso—, lo es para hacer la ley. Desde luego, como se ha dicho antes, esta función la cumple dentro del marco señalado por la Constitución Política y, conforme al principio de la jerarquía de las normas que inspira el Estado de derecho, la ley debe estar sujeta a la Constitución, norma superior. Siendo ello así, el legislador está facultado para desarrollar los preceptos constitucionales y, además, para legislar sobre todas aquellas materias que aunque no estén incluidas de manera específica en la Carta Política, no atenten contra ella. Se trata, pues, de una facultad muy amplia que le corresponde cumplir al órgano de representación popular en un régimen democrático como el que ha adoptado Colombia desde los albores de su vida republicana.

Ahora bien, la Constitución dispone en su artículo 125 que el retiro de los empleos en los órganos y entidades del Estado se hará “por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo, por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley”. Resulta pues claro que, además de las dos primeras causales antes señaladas, la ley puede establecer otras, y además la Constitución puede señalar otras. Es el caso de la causal establecida en el artículo 233 superior en forma expresa para los magistrados de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado, esto es la de haber llegado a edad de retiro forzoso.

¿A quién corresponde determinar la edad de retiro forzoso? Obviamente si el constituyente no lo ha hecho, dicha potestad queda deferida al legislador, quien, además, dentro de las facultades asignadas en el artículo 125, puede determinarla para los demás servidores públicos. Así lo ha hecho a través del otorgamiento de facultades extraordinarias al ejecutivo para que este, a su vez, la determine, como lo hizo mediante el artículo 31 del Decreto Ley 2400 de 1968.

No se le puede impedir al legislador cumplir con su función natural, bajo el argumento de que es la norma constitucional la que debe consagrar exhaustivamente lo referente a la edad del retiro forzoso. Argumentar que sólo la Carta puede determinarla es un despropósito, pues una Constitución no puede prever todos los asuntos susceptibles de ser regulados. Hay que recordar que lo que una Constitución debe contener, en esencia, son las normas fundamentales para la organización del Estado, las reglas generales para el funcionamiento y distribución de competencias entre los órganos del poder público, los principios básicos para el ejercicio y garantía de los derechos, tanto individuales como colectivos, dentro del Estado.

Ahora bien, la aptitud general sobre una regulación, que es la cláusula general de competencia, está abierta hacia las necesidades de la vida en sociedad, que son las que exigen una regulación determinada. Así las cosas, se tiene el siguiente razonamiento: la Carta Política establece el criterio del factor edad como causal de retiro forzoso; las necesidades de la vida social exigen que se determine cuál es esa edad, luego es al legislador a quien corresponde hacerlo de acuerdo con su naturaleza ordenadora.

Lo anterior se corrobora si se tiene en cuenta que la ley es una declaración de la voluntad soberana, expresada en la forma que previene la Constitución a través de sus representantes, con el fin de realizar el bien común. Esa voluntad soberana —que es la voluntad general— se declara mediante una prescripción racional que manda, prohíbe, permite o castiga, y para ello tiene que determinar las cosas. De lo contrario jamás se satisfaría el interés general, que es prevalente.

Como lo ha señalado la Corte, no es sensato establecer que con una Constitución nueva se requiera de una legislación totalmente nueva. Es cierto que en algunos casos puede darse una inconstitucionalidad sobreviniente; pero la vocación de permanencia del texto legal no sufre, per se, modificación, sobre todo cuando no contradice en forma ostensible la nueva Constitución, sino, por el contrario, la desarrolla. Luego no vale el argumento de que se requiere una ley nueva que reemplace una que no contraviene el orden constitucional, porque equivale a exigirle al legislador una tarea a todas luces irracional.

Así las cosas, resulta que los argumentos en contra de los sesenta y cinco años como edad de retiro forzoso, pueden ser de conveniencia pero no de constitucionalidad. Esta Corte debe limitarse a estudiar la constitucionalidad de la norma sometida a su examen; no se trata de una función axiológica, sino netamente jurídica.

4. Edad de retiro forzoso.

Como se ha señalado anteriormente, la Carta Política establece la edad de retiro forzoso como una de las causales de retiro para los magistrados de las altas cortes. De ello no se puede colegir que aunque para este caso concreto se haya fijado tal causal en la Constitución, ello sea excluyente para que, a través de la ley, dicha causal se extienda a otros servidores públicos, o que se establezca como regla general para todos ellos. Quedarían exceptuados aquellos de elección popular, para los cuales se establezca un período fijo, como es el caso del Presidente y del Vicepresidente de la República, de los miembros de cuerpos colegiados, de los gobernadores o de los alcaldes. En estos casos la razón es la de que no cabría determinar una edad de retiro forzoso para aquellos ciudadanos que por voluntad popular, expresada en las urnas, acto por excelencia a través del cual se expresa la soberanía del pueblo, sean elegidos para un período fijo, ya que mediante ese hecho el pueblo directamente está manifestando su deseo de que esa persona —el elegido— y no otra, ocupe el cargo correspondiente y lo desempeñe durante todo el período previamente señalado en la Carta Política. Para estos cargos la Constitución no prevé edad de retiro forzoso.

El artículo 31 del Decreto 2400 de 1968 no ha perdido vigencia con la expedición de la Carta Política de 1991, porque, como se ha establecido, no la contradice. En efecto, la única tacha de inconstitucionalidad que podría impugnársele, en gracia de discusión, es que discrimina a los mayores de determinada edad, impidiéndoles su realización laboral. Pero el legislador como ya se expresó, es autónomo para fijar el tope de edad, porque la Constitución misma prevé estas situaciones, cuando confiere al legislador la potestad de señalar la edad, sin darle ninguna pauta específica. Luego no puede ser inconstitucional una especificación que goza de amparo constitucional.

No existe una discriminación, pues, porque se trata de una figura constitucional, y porque, además, deben brindarse oportunidades laborales a otras personas, que tienen derecho a relevar a quienes ya han cumplido una etapa en la vida. Los cargos públicos no pueden ser desarrollados a perpetuidad, ya que la teoría de la institucionalización del poder público distingue la función del funcionario, de suerte que este no encarna la función, sino que la ejerce temporalmente. La función pública es de interés general, y en virtud de ello, la sociedad tiene derecho a que se consagren garantías de eficacia y eficiencia en el desempeño de ciertas funciones. Por ello es razonable que exista una regla general, pero no absoluta, que fije una edad máxima para el desempeño de funciones, no como cese de oportunidad, sino como mecanismo razonable de eficiencia y renovación de los cargos públicos.

Se entiende por igualdad, como ya lo ha manifestado esta Corporación, la proporcionalidad equivalente entre dos o más entes, según un principio de reciprocidad. Y por derecho fundamental, aquel que siendo inherente a la persona, constituye el fundamento de legitimidad del orden jurídico, haciendo que este sea justo. De lo anterior se colige que el derecho a la igualdad es la facultad que tiene todo ser humano, y en general toda persona, natural o jurídica, a recibir un trato no discriminado por parte de la sociedad civil y del Estado, según el merecimiento común —la racionalidad y la dignidad— y según los méritos particulares, fundados en la necesidad y en el trabajo. La igualdad en abstracto, implica una identidad en la oportunidad, al paso que en lo específico requiere un discernimiento, una diferencia y una proporcionalidad: se iguala lo diverso, no por homologación, sino por adecuación.

Finalmente, en cuanto a la supuesta violación del artículo 13 superior por parte de la norma acusada, hay que anotar que el artículo 31 del Decreto 2400 de 1968 no deja en estado de indefensión a los mayores de 65 años, ni los discrimina, porque los hace acreedores a la pensión por vejez, dándoles lo debido en justicia. Por otra parte, el Estado no deja de protegerlos, porque les puede brindar apoyo de otras maneras, y sería absurdo que, en aras de proteger la vejez, consagrara el derecho de los funcionarios mayores de 65 años a permanecer en sus cargos, sin importar los criterios de eficiencia y omitiendo el derecho de renovación generacional, que, por lo demás, está también implícito en el artículo 40-7 de la Constitución.

5. Sentido jurídico de la diferenciación.

En cuanto toca con el argumento de la supuesta discriminación, ésta se presenta en sentido jurídico, cuando a un ente se le niega una cualidad debida en justicia. Por ello Aristóteles hablaba de lo justo como igual, y de la discriminación como uno de los sinónimos de injusticia. No es la diferencia, tampoco la distinción, lo que configura la discriminación, sino la negación de un bien que es debido. Lo contrario a la igualdad es así la discriminación, la cual podría concebirse como la falta de proporcionalidad dentro de un ordenamiento jurídico, o la negación de lo debido en justicia, mediante vías de hecho. De lo anterior, se deduce que existen dos clases de discriminación, la legal —caso de las leyes injustas—, o la de hecho, es decir, la que contraría el orden legal preestablecido.

De acuerdo con lo expuesto, cabe hacer la siguiente pregunta: ¿el señalar los 65 años como edad de retiro forzoso implica, de suyo, una discriminación contra las personas de la llamada tercera edad? Examinemos, primero, los argumentos por los cuales podría pensarse en una aparente discriminación, para en seguida responder a cada uno de ellos.

En primer lugar se sostiene que es perfectamente comprobable que personas mayores de 65 años desempeñan a cabalidad sus funciones. Establecer un límite de edad, equivale a presumir la falta de capacidad laboral de la persona, a partir de un límite.

Es evidente, en efecto, que muchas personas han alcanzado grados altamente satisfactorios de rendimiento laboral en edades superiores a las señaladas por la norma acusada. Pero ello no es la regla general, sobre todo si se tiene en cuenta que dicha edad está próxima al promedio de vida en un país como Colombia. Como una de las características de la ley es la generalidad, es obvio que su punto de referencia es lo que comúnmente ocurre y no las situaciones excepcionales. Además, como se ha dicho, debe existir también la oportunidad para quienes pueden acceder a ciertos cargos, con el fin de que se satisfagan sus legítimas expectativas del relevo. No hay principio de razón suficiente en impedir el acceso de nuevas generaciones a los empleos públicos, so pretexto de una mal entendida estabilidad laboral.

Por otro lado, es impropio hablar de una presunción de incapacidad. Lo que la ley establece simplemente es el límite de un derecho, en lo que a su ejercicio se refiere, y con respecto a los cargos públicos específicamente —y no a todos—, en el tiempo. Hay que mirar el aspecto desde otro punto de vista: el de la consagración legal de la oportunidad del relevo, y el de reconocer que a partir de determinada edad hay un derecho al retiro remunerado, razón por la cual la norma consagra el derecho a una pensión, con lo cual se demuestra que la persona no queda desprotegida.

Otro argumento es el de que así como para los altos cargos, y otros, enunciados en el artículo 29 del Decreto Ley 2400 no hay límite de edad, no es correcto generalizar la de 65 años para todos los servidores públicos.

La excepción a un principio general consagrado en una ley, no puede asumir la nota de generalidad, sino de exoneración de la aplicación común, y dicha exoneración la determina la ley, y no la presunción. Jamás una excepción puede tener las características de principio genérico, porque contradice los postulados más elementales de la lógica, pues un ente no puede tener dos géneros distintos.

Otro argumento es el de que el derecho al trabajo es irrenunciable, inalienable, imprescriptible. Luego, mal podría el transcurso del tiempo eliminar la eficacia de un derecho fundamental.

Ante todo, hay que aclarar que una cosa es el derecho al trabajo in genere, que abarca la facultad de trabajar, y otra la vocación legal hacia un cargo específico, que puede ser, perfectamente, determinada por el legislador, en virtud de la voluntad general que representa y del interés común que busca. En el supuesto bajo estudio, no se viola el derecho in genere al trabajo, porque la facultad del sujeto para trabajar queda intacta. Lo que ocurre es que para el cargo público específico no reúne los requisitos adecuados, según el legislador, para ejercerlo. Sería totalmente absurdo que, bajo el argumento de una vocación ilimitada hacia cualquier cargo público, se dijera que es inconstitucional cualquier requisito que determine condiciones y limitaciones para el desempeño de ese cargo.

Otro argumento, en fin, es el de que la Constitución Política, de acuerdo con su artículo 13, busca que la igualdad sea real y efectiva, y que en principio se ve vulnerado por el artículo 31 del Decreto 2400 de 1968, puesto que los mayores de 65 años quedan en inferioridad de condiciones, con lo cual, de paso, se desconoce la protección especial a los ancianos.

Los miembros de la tercera edad con esta disposición no quedan en condiciones de inferioridad, básicamente por tres motivos: primero, porque ella misma prevé que habrá una compensación, es decir, la pensión de vejez, con lo cual se le da lo debido en justicia a las personas mayores de 65 años, y no quedan en estado de necesidad, ni de indefensión ante la vida. Segundo, porque ya ejercieron su derecho específico, con lo cual queda claro que no se les negó tal derecho ni el del libre desarrollo de su personalidad. Y tercero, porque al llegar a esa edad —además de la pensión— se hacen también acreedores a diversas formas de protección por parte del Estado y de la sociedad civil. Como si lo anterior fuera poco, es evidente que pueden seguir trabajando en otros oficios, si así lo desean. El derecho al trabajo no se concreta en un solo cargo, se repite, sino que implica la facultad del agente para perfeccionar el entorno indeterminado, pero determinable.

Decisión

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, oído el concepto del señor Procurador General de la Nación y cumplidos los trámites previstos en el Decreto 2067 de 1991, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

Declarar EXEQUIBLE el artículo 31 del Decreto 2400 de 1968.

Notifíquese, cópiese, publíquese, comuníquese al Gobierno Nacional y al Congreso de la República, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente».

(Sentencia C-351 de agosto 9 de 1995. Magistrado Ponente: Dr. Vladimiro Naranjo Mesa).

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