Sentencia C-353 de mayo 9 de 2006 

CORTE CONSTITUCIONAL

SALA PLENA

Sentencia C-353 de 2006 

Ref.: Expediente D-6002

Magistrada Ponente:

Dra. Clara Inés Vargas Hernández

Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 90.2, parcial, de la Ley 142 de 1994

Actora: Dilian Francisca Toro

Bogotá D.C., nueve de mayo de dos mil seis.

EXTRACTOS: «II. Texto de la norma acusada

Se transcribe a continuación el texto del artículo 90.2 de la Ley 142 de 1994, subrayando los apartes acusados.

“LEY 142 DE 1994

(julio 11)

Servicios públicos domiciliarios

“Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”.

El Congreso de Colombia

DECRETA:

ART. 90.—Elementos de las fórmulas de tarifas. Sin perjuicio de otras alternativas que puedan definir las comisiones de regulación, podrán incluirse los siguientes cargos:

(…).

90.2. Un cargo fijo, que refleje los costos económicos involucrados en garantizar la disponibilidad permanente del servicio para el usuario, independientemente del nivel de uso.

Se considerarán como costos necesarios para garantizar la disponibilidad permanente del suministro aquellos denominados costos fijos de clientela, entre los cuales se incluyen los gastos adecuados de administración, facturación, medición y los demás servicios permanentes que, de acuerdo a definiciones que realicen las respectivas comisiones de regulación, son necesarios para garantizar que el usuario pueda disponer del servicio sin solución de continuidad y con eficiencia”.

(...).

VI. Consideraciones

1. Competencia.

La Corte Constitucional es competente para conocer y decidir sobre la demanda de inconstitucionalidad de la referencia, de conformidad con el numeral 4º del artículo 241 de la Constitución Política.

2. Cargos de la demanda y asunto previo.

La actora señala que la inclusión de un cargo fijo que hace parte de las fórmulas de las tarifas que se cobran por la prestación de los servicios públicos domiciliarios, vulnera los artículos 2º, 333, 334, 365 y 366 de la Constitución, por cuanto i) el empresario es quien debe asumir el costo de la actividad productiva y no el usuario que es solo el beneficiario con lo cual se sobrepone el interés de los inversionistas sobre el bien común, ii) el Estado incumple con el deber de prestación eficiente de los servicios públicos y de intervención en la economía a favor de las personas de escasos recursos, y iii) su cobro con independencia del consumo del servicio genera mayores costos dejando en un plano inferior el bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida.

Considera la actora que no se ha configurado la cosa juzgada constitucional por cuanto en la Sentencia C-041 de 2003, la Corte declaró exequible la norma acusada solo en relación con los cargos examinados, es decir, respecto a la presunta vulneración de los artículos 1º, 2º, 338 y 365 de la Constitución, donde se examinó si a través del cargo fijo el Estado trasladaba una función que le es propia, como la de asegurar la prestación eficiente de los servicios públicos, a los particulares y no como en este caso se expone en cuanto es el empresario quien debe asumir los costos del cargo fijo.

La intervención ciudadana de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones solicita a la Corte declarar la cosa juzgada constitucional atendiendo la Sentencia C-041 de 2003, bajo el argumento que si bien este pronunciamiento fue de carácter relativo “tendría la corporación que asumir el análisis de similares planteamientos en cuanto que los cargos se sustentan en las mismas consideraciones”. En su defecto, solicita que se declare la cosa juzgada constitucional respecto a los artículos 2º y 365 de la Constitución, por cuanto en dicha sentencia la Corte confrontó la norma acusada respecto a dichas disposiciones constitucionales.

De igual forma, la intervención del Ministerio de Hacienda y Crédito Público señala que ha operado la cosa juzgada material por cuanto “Si bien es claro que en la Sentencia C-041 de 2003, la Corte Constitucional quiso darle efectos de cosa juzgada relativa a dicho fallo, … se evidencia que el problema jurídico en ambas demandas es el mismo”. El Instituto Colombiano de Derecho Tributario se limitó a adjuntar el mismo concepto que expidió respecto al expediente que culminó con la Sentencia C-041 de 2003, en el cual consideró que la norma era exequible respecto del artículo 338 de la Constitución. Y el Procurador General de la Nación, señala que “si bien las normas de la Constitución Política invocadas como vulneradas son distintas, los argumentos esgrimidos son muy similares a los que fueron confrontados en la Sentencia C-041 de 2003, que declaró ajustado a la Constitución el numeral 2º del artículo 90 de la Ley 142 de 1994. No obstante lo anterior, este despacho se pronunciará sobre todo el contenido de la demanda”.

Por lo anterior, debe la Corte examinar previamente si se ha configurado el fenómeno de la cosa juzgada constitucional respecto a los cargos formulados por la actora en la presente demanda.

3. Existencia de cosa juzgada constitucional respecto a la vulneración de los artículos 2º y 365 de la Constitución.

Para la Corte se ha configurado el fenómeno de la cosa juzgada constitucional solamente respecto a la vulneración de los artículos 2 y 365 de la Constitución, por cuanto en la Sentencia C-041 de 2003, la Corte declaró EXEQUIBLE por los cargos analizados el artículo 90.2 de la Ley 142 de 1994, que fueron, entre otros, justamente los relacionados con las normas constitucionales citadas y que ahora igualmente se plantean.

En la Sentencia C-041 de 2003 (1) , como problema jurídico se consideró: “Debe la Corte determinar cuál es el papel que, en materia de servicios públicos, le impuso el Constituyente al Estado y si el cargo fijo que la norma impone a los usuarios del servicio público domiciliario implica el traslado de funciones por parte del ente estatal a los particulares. Igualmente, debe establecer si el legislador tiene o no competencia para imponer la obligación de pagar dicho cargo fijo”.

Luego de referir en dicha decisión al alcance de los artículos 2º y 365 de la Carta, la Corte procedió a señalar que el deber constitucional del Estado de garantizar la prestación eficiente de los servicios públicos domiciliarios no implicaba su prestación directa, indicando además que “La Constitución no establece tal compromiso, pues prevé la posibilidad de que los mismos sean prestados no solo por el Estado sino también por comunidades organizadas o por particulares (C.P., art. 365). De manera tal que todos tienen igual vocación”. Es decir, que en desarrollo del planteamiento del problema jurídico, la Corte procedió a analizar la posibilidad de que los servicios públicos fueran también prestados por comunidades organizadas o particulares, como parte de la libre actividad económica e iniciativa privada.

Además, la Corte en la Sentencia C-041 de 2003, al entrar a resolver los cargos formulados por el actor examinó la constitucionalidad del punto alusivo a cuando las empresas asumen la prestación de los servicios públicos domiciliarios y a quién corresponde asumir el cargo fijo para garantía de una prestación eficiente y permanente del servicio público que se debe cobrar con independencia del consumo real.

Conforme a estas motivaciones, la Corte resolvió declarar exequible el artículo 90.2 de la Ley 142 de 1994, en relación con los cargos analizados, es decir, respecto a los artículos 1º, , 338 y 365 de la Constitución.

Ahora, la demandante plantea cargos por vulneración, entre otros, a los artículos 2º y 365 de la Constitución, por lo que se declarará la existencia de la cosa juzgada constitucional solamente respecto a los artículos 2º y 365 de la Constitución.

4. Problemas jurídicos a examinar.

La Corte habrá de examinar si la inclusión de un cargo fijo en las tarifas que facturan el cobro de los servicios públicos domiciliaros vulnera los artículos 333, 334 y 366 de la Constitución, por cuanto i) es el empresario quien debe asumir el costo de la actividad productiva y no el usuario que es solo el beneficiario por lo que se sobrepone el interés de los inversionistas sobre el bien común, ii) el Estado incumple con el deber de intervención en la economía a favor de las personas de escasos recursos; y, iii) su cobro con independencia del consumo del servicio genera mayores costos dejando en un plano inferior el bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida.

La intervención ciudadana de Manuel Guillermo Suescún Basto y otros, participa de la demanda presentada y adiciona los cargos al considerar que también se desconocen los artículos 13, 29, 287, 294, 338, 365, 366 y 367 de la Constitución. Al respecto, recuerda la Corte, como lo sostuvo en las sentencias C-717 de 2003, C-572 de 2004 y C-888 de 2004, que el examen de constitucionalidad se habrá de limitar a los cargos contenidos en la demanda que han sido objeto de valoración para su admisión y sobre los cuales se han pronunciado tanto los intervinientes como el Procurador General de la Nación. Por consiguiente, la Corte no estudiará los cargos adicionales manifestados en esta intervención ciudadana, mucho menos cuando se predican de una situación de carácter particular y concreta como lo es la que se presenta en el municipio de Soacha, respecto a la prestación del servicio de acueducto y alcantarillado, para la cual se ha previsto medios de defensa distintos a la acción de inconstitucionalidad, que examina la constitucionalidad de normas de carácter general, impersonal y abstracto frente al texto constitucional.

De igual forma, participan de la inexequibilidad de la disposición acusada la Academia Colombiana de Jurisprudencia y el ciudadano Fabriciano Reyes y otros.

En cambio, la mayoría de los intervinientes como son la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones (2) , la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, el Instituto Colombiano de Derecho Tributario, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el Ministerio de Minas y Energía, la Universidad Externado de Colombia y el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial; consideran que la disposición acusada se ajusta a la Constitución.

El Procurador General de la Nación, señala que aunque los cargos son muy similares a los analizados en la Sentencia C-041 de 2003, procede a pronunciarse sobre el contenido de la demanda solicitando la exequibilidad del artículo en lo acusado. Recuerda que el deber de asegurar por el Estado la prestación eficiente de los servicios públicos no implica que deba ser gratuita, sino que por el contrario se ha autorizado la recuperación de los costos donde los menos favorecidos pueden ser subsidiados. Señala que el artículo 367 de la Constitución, confiere al legislador la regulación del régimen tarifario que tendrá en cuenta los costos, como los criterios de solidaridad y redistribución de ingresos. Costos que han sido determinados por el legislador clasificándolos en los que están relacionados con la misma prestación del servicio, los costos de operación y mantenimiento, y los costos fijos que refieren a la permanencia del servicio, que no dependen de la prestación directa del servicio, sino que con ellos se subvencionan las inversiones en redes, equipos y edificios necesarios para llevar a cabo la actividad.

Agrega el procurador que no comparte la argumentación de la actora por cuanto la prestación del servicio impone obligaciones a las empresas como a los usuarios. Estos últimos deben asumir los costos propios del consumo como la prestación permanente del servicio que debe ser eficiente. Manifiesta que en el evento de desaparecer el cargo fijo los beneficiados serían los estratos altos. Señala que la discusión no radica en la concepción de los cargos fijos al hacer parte de la tarifa a fin de garantizar la permanencia y eficiencia del servicio, sino en el desarrollo adecuado de las normas constitucionales que se refieren al tema.

La Corte procederá, entonces, previamente a hacer referencia a la importancia de los servicios públicos en el ámbito de los fines sociales del Estado, la libre competencia económica y la dirección general de la economía, para así entrar a analizar el caso concreto, no sin antes señalar que tendrá en cuenta los fundamentos contenidos en la Sentencia C-041 de 2003, en la medida que, como se sostuvo, en dicha decisión esta corporación examinó la norma acusada.

5. Los servicios públicos domiciliarios en relación con la libre competencia económica, la dirección general de la economía y las finalidades sociales del Estado.

Atendiendo la forma organizativa del Estado colombiano catalogado por el artículo 1º de la Constitución como social de derecho, sus fines esenciales son, entre otros, los de servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución (art. 2º).

Al respecto de las manifestaciones concretas del principio fundamental del Estado social de derecho, esta corporación ha considerado que se encuentran, por ejemplo, los mandatos generales dirigidos a promover la igualdad real y efectiva mediante la adopción de medidas a favor de grupos marginados o discriminados (C.P., art. 13, inc. 2º); proteger especialmente a las personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta (C.P., art. 13, inc. 3º); proteger a la mujer embarazada, a la mujer cabeza de familia, a la niñez, a los adolescentes, a las personas de la tercera edad, a los discapacitados, a los pensionados y a los enfermos (C.P., arts. 43 a 49); apoyar a los desempleados (C.P., art. 54) y promover el pleno empleo así como el mejoramiento de la calidad de vida de las personas de menores ingresos (art. 334, inc. segundo de la C.P.); y, en general, dar prioridad sobre cualquier otra asignación al gasto social para la solución de las necesidades insatisfechas de salud, de educación, de saneamiento ambiental y de agua potable en los planes y presupuestos de la Nación y de las entidades territoriales (C.P., art. 366). La interpretación sistemática del principio fundamental del Estado social de derecho y de los preceptos constitucionales que lo concretan, permite concluir que dicho principio abarca, sin caer en el paternalismo o en el asistencialismo, contenidos tanto de participación en la prosperidad general, de seguridad frente a los riesgos de la vida en sociedad, de equiparación de oportunidades como de compensación o distribución de cargas. Por la concepción material de la igualdad, el grado y tipo de protección requerido varía entre situaciones diferentes, cuando se trata de distribuir y asignar recursos escasos en un contexto en el que existen objetivamente necesidades insatisfechas que el Estado debe prioritariamente atender (3) .

Igualmente esta corporación ha considerado, que la efectiva realización del principio de Estado social de derecho presupone la obligación del pago de tributos por parte de los particulares. Tal conclusión se desprende del principio de solidaridad (C.P., art. 1º) y del deber de contribuir al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado dentro de conceptos de justicia y equidad (C.P., art. 95, inc. num. 9º). Es precisamente en el contexto de toma de decisiones macroeconómicas y sociales que los distintos sectores de la población, en virtud del principio de solidaridad, asumen cargas públicas razonables para permitir que sectores excluidos puedan progresivamente ser incorporados al goce de los beneficios del progreso, lo cual solo se puede lograr mediante la conciencia creciente de la necesidad de cooperar y actuar mancomunadamente para mejorar la calidad de vida de todos los colombianos y superar gradualmente las desigualdades presentes. La apelación a la solidaridad reforzada en un Estado social de derecho no puede, sin embargo, llegar al extremo de eliminar la libertad individual y social a través de la materialización de un Estado que, so pretexto de ejercer sus funciones de dirección de la economía, se transforma en uno totalitario. El Estado social de derecho tiene el significado, “de crear los supuestos sociales de la misma libertad para todos, esto es, de suprimir la desigualdad social” (4) . En esta dirección, el principio de Estado social de derecho es un mandato dirigido al legislador que lo obliga a atender la justicia y la equidad en la toma de decisiones de conformidad con el marco constitucional pero que respeta un margen amplio a las opciones de política pública de las autoridades popularmente elegidas. El Estado social de derecho no impone un modelo económico o social, pero tampoco es indiferente a la realización de valores como el orden social justo y la dignidad humana. Tal interpretación deja a salvo la potestad de configuración legislativa radicada en cabeza del Congreso y de diseño de programas de gobierno atribuida al ejecutivo, y busca conciliarla con los contenidos materiales que la propia Constitución consagra y que vinculan a todas las autoridades públicas (5) .

En relación con los servicios públicos, la Constitución ha dispuesto que son inherentes a la finalidad social del Estado (C.P., art. 365, inc. 1º), lo cual comprende el bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población (C.P., art. 366, inc. 1º). Tales previsiones, armonizan con la realización de los derechos fundamentales de las personas en cuanto estos dependen, en gran medida, de su adecuada prestación, por lo que el sistema político debe buscar la progresiva inclusión de todos en los beneficios del progreso a fin de corregir la deuda social existente en el país con los sectores sociales más desfavorecidos (6) .

Ahora bien. Como según la Constitución, la prestación de los servicios públicos puede hacerla el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares, esta previsión está en consonancia con lo previsto en el artículo 333 superior, que garantiza el libre ejercicio de la actividad económica y la iniciativa privada dentro de los límites del bien común, asegurando la libre competencia económica como un derecho, correspondiendo al Estado impedir la obstrucción o restricción de la libertad económica. Actividad que además está sujeta a unos determinados límites como son: el ejercicio libre dentro del bien común, la libre competencia implica también responsabilidades, la empresa tiene una función social que conlleva obligaciones, el Estado evitará o controlará cualquier abuso que las empresas o personas realicen por su posición dominante en el mercado y la ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando lo exija el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación. En efecto, si bien la Constitución define la libre competencia como un derecho, en condiciones de mercado ninguno de los actores puede fijar de manera arbitraria el precio de los bienes o servicios para el mercado, sino que su precio es el resultado de la interacción entre la oferta y la demanda; por lo tanto, las ganancias dependerán de que se vendan bienes y servicios en iguales o mejores condiciones que sus competidores.

Artículo 333 de la Constitución citado, que como lo ha considerado esta corporación, no puede interpretarse de manera aislada del artículo 334 del estatuto superior, que señala que la dirección general de la economía estará a cargo del Estado, quien intervendrá, por mandato de la ley, entre otros asuntos, en los servicios públicos y privados, para racionalizar la economía con el fin de conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano. Además, que el Estado, de manera especial, intervendrá para asegurar que todas las personas, en particular las de menores ingresos, tengan acceso efectivo a los bienes y servicios básicos.

En efecto, como lo ha considerado esta corporación, “Pieza central del marco constitucional de la regulación de los servicios públicos es el artículo 334 de la Constitución, inciso primero, que atribuye al Estado la dirección general de la economía, para lo cual habrá de “intervenir, por mandato de la ley, [...] en los servicios públicos y privados, para racionalizar la economía con el fin de conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano”. Se trata aquí de una norma objetiva que impone un mandato constitucional a las autoridades públicas, incluido el legislador, de intervenir para alcanzar los fines sociales del Estado allí enunciados. Como norma objetiva dirigida al Estado, la intervención en la economía no constituye una mera posibilidad de actuación, sino un mandato constitucional cuyo cumplimiento puede ser judicialmente controlado. Este mandato constitucional se refuerza aun más en materia de servicios públicos con el deber de asegurar su prestación eficiente, no a algunos sino a todos los habitantes del territorio nacional (C.P., art. 365), el deber de dar solución a las necesidades básicas insatisfechas de salud, educación, de saneamiento ambiental y de agua potable (C.P., art. 366), el deber de garantizar la universalidad en la cobertura y la calidad en la prestación de los servicios públicos domiciliarios (C.P., arts. 365 y 367), y los criterios de costos, solidaridad y redistribución del ingreso que deben caracterizar el régimen tarifario de los servicios públicos (C.P., art. 367). Adicionalmente, la Constitución autoriza a la Nación, los departamentos, los distritos, los municipios y las entidades descentralizadas para conceder subsidios a las personas de menores ingresos de forma que estas puedan pagar las tarifas de los servicios públicos domiciliarios que cubren sus necesidades básicas (C.P., art. 368) (7) .

Además, también en Sentencia C-150 de 2003 (8) , la Corte se pronunció sobre el alcance y relación de los artículos 333 y 334 de la Constitución, al indicar “que la regulación de la economía es un instrumento del que dispone el Estado para orientar el interés privado —como lo es la realización de una actividad empresarial— al desarrollo de funciones socialmente apreciadas. En efecto, esta corporación ha subrayado que “la libertad económica permite también canalizar recursos privados, por la vía del incentivo económico, hacia la promoción de concretos intereses colectivos y la prestación de servicios públicos. En esa posibilidad se aprecia una opción, acogida por el constituyente, para hacer compatibles los intereses privados, que actúan como motor de la actividad económica, con la satisfacción de las necesidades colectivas. Por ello, el Constituyente expresamente dispuso la posibilidad de la libre concurrencia en los servicios públicos, los cuales pueden prestarse por el Estado o por los particulares, cada uno en el ámbito que le es propio, el cual, tratándose de estos últimos, no es otro que el de la libertad de empresa y la libre competencia. Sin embargo la Constitución ha previsto, para la preservación de valores superiores, la posibilidad y la necesidad de que el Estado ejerza labores de regulación, vigilancia y control, a través de una serie de instrumentos de intervención con los cuales se controlan y limitan los abusos y deficiencias del mercado. Dicha intervención es mucho más intensa precisamente cuando se abre la posibilidad de que a la prestación de los servicios públicos concurran los particulares” (9) .

Y más concretamente, en la misma Sentencia C-041 de 2003 (10) , la Corte manifestó que al permitir la Ley 142 de 1994 (11) , que las empresas o particulares puedan prestar los servicios públicos domiciliarios, dicha norma constituía una manifestación de la libre actividad económica e iniciativa privada que debe ejercerse dentro de los límites del bien común (art. 333 superior), destacando igualmente que se sujeta a la regulación, vigilancia y control del Estado (art. 365 de la Carta). Lo cual se encuentra en correspondencia con el artículo 334 de la Constitución, por cuanto la economía se encuentra bajo la dirección general del Estado por lo cual los servicios públicos son objeto de intervención para conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de la población (C.P., art. 366).

Ahora bien. Dentro de las modalidades de servicios públicos, la Constitución le dio especial relevancia a los de carácter domiciliario, que han sido definidos por esta corporación como “aquellos que se prestan a través del sistema de redes físicas o humanas con puntos terminales en las viviendas o sitios de trabajo de los usuarios y cumplen la finalidad específica de satisfacer las necesidades esenciales de las personas (12) , es decir, deben ser considerados como servicios públicos esenciales. En artículo 367 de la Constitución, dejo a la configuración del legislador la fijación de las competencias y responsabilidades relativas a su prestación, su cobertura, calidad y financiación, y el régimen tarifario que tendrá en cuanta además de los criterios de costos, los de solidaridad y redistribución de ingresos. Igualmente, la ley debe determinar las entidades competentes para fijar las tarifas.

Al respecto de las características relevantes de los servicios públicos domiciliarios, esta corporación ha indicado las siguientes: (i) tener una connotación eminentemente social, en tanto que pretenden el bienestar y mejoramiento de la calidad de vida de las personas y por ello su prestación debe ser eficiente (13) ; (ii) el régimen jurídico al cual estarán sometidos es el que fije la ley; (iii) pueden ser prestados no solamente por el Estado, directa o indirectamente, sino también por comunidades organizadas o por particulares; (iv) el Estado mantendrá siempre su regulación, control y vigilancia; (v) su régimen tarifario consultará, además de los criterios de costos, los de solidaridad y redistribución de ingresos; (vi) deberán ser prestados directamente por los municipios, en tratándose de los servicios públicos domiciliarios, cuando las características técnicas y económicas del servicio y las conveniencias generales lo permitan y aconsejen, y (vii) las entidades territoriales pueden conceder subsidios para las personas de menores ingresos” (14) .

Puede concluirse, que el contenido social de los fines del Estado se desarrolla de manera particular en los servicios públicos domiciliarios, en la medida en que se orientan a satisfacer las necesidades básicas esenciales de las personas. Por lo tanto, “la idea de tales servicios no puede concebirse en otra forma, teniendo en cuenta el inescindible vínculo existente entre la prestación de los mismos y la efectividad de ciertas garantías y derechos constitucionales fundamentales de las personas, que constituyen razón de la existencia de la parte orgánica de la Carta y de la estructura y ejercicio del poder público. Indudablemente, una ineficiente prestación de los servicios públicos puede acarrear perjuicio para derechos de alta significación como la vida, la integridad personal, la salud, etc.” (15) .

6. El caso concreto. Constitucionalidad de la disposición acusada respecto a los cargos formulados.

Para la Corte la inclusión de un cargo fijo como elemento de las fórmulas de las tarifas que deben asumir los usuarios por la prestación de los servicios públicos domiciliarios no vulnera los artículos 333, 334 y 366 de la Constitución, por los siguientes motivos:

La Constitución confirió al legislador, en materia de servicios públicos domiciliarios, un margen razonable para establecer los elementos de las fórmulas de las tarifas. Con el fin de establecer el régimen de estos servicios públicos, el legislador expidió la Ley 142 de 1994, en la cual dedicó el título VI al régimen tarifario de las empresas de servicios públicos, el cual está compuesto por reglas relativas al (i) régimen de regulación o de libertad, (ii) al sistema de subsidios, que se otorgarán para que las personas de menores ingresos puedan pagar las tarifas de los servicios públicos domiciliarios que cubran sus necesidades básicas estableció, (iii) las reglas relativas a las prácticas tarifarias restrictivas de la libre competencia, y que implican abuso de la posición dominante; y (iv) las reglas relativas a procedimientos, metodologías, fórmulas, estructuras, estratos, facturación, opciones, valores y, en general, todos los aspectos que determinan el cobro de las tarifas (16) .

Dicha ley además, dispuso que el régimen tarifario estará orientado por los criterios de (i) eficiencia económica, (ii) neutralidad, (iii) solidaridad, (iv) redistribución, (v) suficiencia financiera, (vi) simplicidad, y (vii) transparencia (17) .

También señaló la ley (18) , que sin perjuicio de otras alternativas que puedan definir las comisiones de regulación, podrán incluirse los siguientes cargos como elementos de las fórmulas de las tarifas: (i) Un cargo por unidad de consumo, que refleje siempre tanto el nivel y la estructura de los costos económicos que varíen con el nivel de consumo como la demanda por el servicio; (ii) Un cargo fijo, que refleje los costos económicos involucrados en garantizar la disponibilidad permanente del servicio para el usuario, independientemente del nivel de uso (esta norma es la demandada en el presente caso); y, (iii) Un cargo por aportes de conexión el cual podrá cubrir los costos involucrados en la conexión del usuario al servicio. También podrá cobrarse cuando, por razones de suficiencia financiera, sea necesario acelerar la recuperación de las inversiones en infraestructura, siempre y cuando estas correspondan a un plan de expansión de costo mínimo. La fórmula podrá distribuir estos costos en alícuotas partes anuales.

Cabe recordar, que sobre los criterios de eficiencia económica y suficiencia financiera, consagrados en el artículo 87 numerales 1º y 4º de la Ley 142 de 1994, esta corporación mediante Sentencia C-150 de 2003, magistrado ponente Manuel José Cepeda Espinosa (19) , se pronunció declarando su exequibilidad, e igualmente declaró inexequible la expresión del artículo 87 numeral 1º que disponía que los criterios de eficiencia y suficiencia financiera tendrán prioridad en la definición del régimen tarifario.

En efecto, en relación con la eficiencia económica y la suficiencia financiera la Corte consideró que:

“(…).

“4.5.2.2.6. En conclusión, el numeral 87.1 del artículo 87 de la Ley 142 de 1994 contiene algunos de los elementos que, de acuerdo con la teoría económica de un mercado competitivo, caracterizan un mercado eficiente y las implicaciones que de este se derivan. En este orden de ideas, la Corte encuentra que el criterio de eficiencia descrito en la norma en cuestión, desarrolla la prescripción del artículo 365 superior, según el cual “es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional”. Si bien el legislador habría podido definir eficiencia en otros términos, se encuentra dentro de su margen de configuración hacerlo siguiendo teorías económicas sobre la eficiencia en un mercado económico competitivo. La Constitución no impone, como ya se anotó, un modelo económico y por lo tanto permite que el legislador tenga en cuenta diferentes teorías sobre qué es la eficiencia y cómo se logra que la autoridad de regulación propenda por ella, siempre que no adopte decisiones manifiestamente irrazonables o contrarias a mandatos o prohibiciones contenidos en la Carta. En cambio, como ya se anotó, habría violado el principio de reserva de ley en la fijación del régimen de la regulación de los servicios públicos domiciliarios el que el legislador hubiera guardado silencio al respecto, delegando implícita y prácticamente en el órgano regulador la definición de este principio de rango constitucional. Además, la definición legislativa está orientada a evitar distorsiones del mercado que lleven a que la libre competencia deje de ser un derecho en beneficio de todos. Por ello, se declarará su exequibilidad.

(…).

“4.5.2.3. El numeral 87.4 del artículo 87 de la Ley 142 de 1994, por su parte, indica que “por suficiencia financiera se entiende que las fórmulas de tarifas garantizarán la recuperación de los costos y gastos propios de operación, incluyendo la expansión, la reposición y el mantenimiento; permitirán remunerar el patrimonio de los accionistas en la misma forma en la que lo habría remunerado una empresa eficiente en un sector de riesgo comparable; y permitirán utilizar las tecnologías y sistemas administrativos que garanticen la mejor calidad, continuidad y seguridad a sus usuarios”.

De acuerdo con esta definición, la suficiencia financiera consiste en que las fórmulas tarifarias: (i) garanticen la recuperación de los costos y gastos propios de operación, incluyendo la expansión, la reposición y el mantenimiento; (ii) permitan remunerar el patrimonio de los accionistas en la misma forma en la que lo habría remunerado una empresa eficiente en un sector de riesgo comparable; y (iii) permitan utilizar las tecnologías y sistemas administrativos que garanticen la mejor calidad, continuidad y seguridad a sus usuarios. Procede la Corte al análisis de cada uno de estos elementos, no sin antes resaltar que la suficiencia financiera es un criterio orientado no solo a contemplar esos costos de mantenimiento de la prestación del servicio público domiciliario sino, además, de mejoramiento del mismo en cuanto se busca que se garanticen “la mejor calidad, continuidad y seguridad” para los usuarios.

4.5.2.3.1. Dice la norma que las fórmulas tarifarias han de garantizar a las empresas la recuperación de los costos y gastos de la operación, de la expansión, de la reposición y del mantenimiento, es decir, de los recursos económicos que deben utilizar las empresas para proporcionar el servicio al mayor número posible de usuarios para alcanzar el principio de universalidad consagrado en el artículo 365 de la Carta. La medición de los costos y gastos que se requieren para la prestación del servicio, ha de tener como referencia los costos y gastos que tendría una empresa encargada de prestar el mismo servicio en un mercado competitivo, es decir, bajo condiciones de eficiencia con el mismo nivel de riesgo.

Ello implica que las fórmulas tarifarias deben contener criterios sobre la adecuada administración de los recursos, que no podrán incluir gastos innecesarios o suntuosos y que cada costo o gasto solo podrá ser contabilizado una vez, independientemente del concepto al que corresponda según los parámetros técnicos aplicables. La recuperación de costos y gastos impide que un mismo costo o gasto sea contabilizado dos o más veces, puesto que en dicho evento, no habría solo recuperación sino beneficios obtenidos en condiciones ineficientes, lo cual sería contrario al principio de eficiencia que, de acuerdo con el artículo 365 de la Constitución, ha de orientar la prestación de los servicios públicos. En este orden de ideas, la Corte encuentra que el criterio de recuperación de costos, según la definición contenida en la norma que se analiza, se ajusta, en principio, a la Constitución, sin perjuicio de otras posibles definiciones que el legislador pueda adoptar para el efecto, respetando también la Carta”.

Ahora bien. La norma demandada se refiere a uno de los cargos que pueden incluirse en la tarifa de servicios públicos domiciliarios, el relacionado con un cargo fijo, que refleje los costos económicos involucrados en garantizar la disponibilidad permanente del servicio para el usuario, independientemente del nivel de uso.

En efecto, como las tarifas se rigen por un criterio de costos, el artículo 90 de la Ley 142 de 1994 ha indicado unos elementos que podrán incluirse en las tarifas de los servicios públicos domiciliarios, sin perjuicio de otras alternativas que puedan definir las comisiones de regulación. Es decir, no ha indicado el legislador como imperativa o inexorable la inclusión de un cargo fijo en las tarifas de los servicios públicos, ni de ninguno de los otros cargos que enuncia en el artículo citado, dejando a las comisiones de regulación la determinación de otras alternativas. Cabe recordar, que la sujeción a la ley de la intervención estatal en la economía no implica que el legislador tenga una competencia exclusiva en este campo, pues por el contrario la Constitución dispone que otros órganos podrán, de acuerdo el mandato de la ley y dentro de los parámetros que esta señale, intervenir en determinadas actividades. Sin embargo, en materia de servicios públicos, la Constitución adoptó un mandato de intervención y confió a unos órganos específicos, denominados comisiones de regulación, la responsabilidad de hacer cumplir el régimen legal, por lo que no está el legislador limitado a fijar un marco general sino que debe adoptar las decisiones necesarias para definir el régimen de la regulación (20) .

En efecto, no siendo el cargo fijo uno de los elementos obligatorios de la tarifa, las comisiones de regulación pueden determinar otras alternativas con miras a alcanzar los fines que justifican su existencia en un mercado inscrito dentro de un Estado social y democrático de derecho, y dependiendo la clase de servicio domiciliario de que se trate, el que se debe reforzar aún más en materia de servicios públicos con el deber de asegurar su prestación eficiente, a todos los habitantes del territorio nacional, y el deber de dar solución a las necesidades básicas insatisfechas, por lo que el régimen tarifario se debe caracterizar por los criterios, no solo de costos, sino solidaridad y redistribución. Proceso de decisiones por parte de las comisiones de regulación en la que pueden participar de manera directa los usuarios de servicios públicos, como una forma del desarrollo de la democracia participativa, para lo cual, deben tener información adecuada y oportuna sobre las decisiones que habrán de adoptarse (21) .

Ahora bien. Consideró el legislador expresamente, que el cargo fijo debía estar orientado en función de financiar los costos de la disponibilidad del servicio, a fin de evitar que las empresas puedan acudir al cargo fijo para obtener utilidades, o financiar otro tipo de gastos en que estas puedan incurrir, con lo cual, el cargo fijo tampoco puede ser soporte para trasladar al usuario los costos de una gestión ineficiente. Así, el cargo fijo tiene como finalidad que las empresas puedan recuperar los costos por los servicios prestados que pueden originarse en la disponibilidad permanente del servicio, para lo cual se debe subvencionar los gastos necesarios que implica esta garantía, que habrá de traducirse en beneficios para los usuarios en cuanto podrán disponer de un servicio continuo y eficiente (22) . Ahora, su cobro independiente al consumo real del servicio no debe generar costos diferentes a los propios de la disponibilidad del servicio.

Al respecto, como lo advirtió la Corte (23) , se trata de garantizar a las empresas la recuperación de costos y gastos de operación, entre otros, es decir, de los recursos económicos que deben utilizar las empresas para proporcionar el servicio al mayor número posible de usuarios para alcanzar el principio de universalidad consagrado en el artículo 365 de la Carta, por lo que tal previsión resulta ajustado a la Constitución. La medición de los costos y gastos que se requieren para la prestación del servicio, ha de tener como referencia los costos y gastos que tendría una empresa encargada de prestar el mismo servicio en un mercado competitivo, es decir, bajo condiciones de eficiencia con el mismo nivel de riesgo. Ello implica que las fórmulas tarifarias deben contener criterios sobre la adecuada administración de los recursos, que no podrán incluir gastos innecesarios o suntuosos y que cada costo o gasto solo podrá ser contabilizado una vez, independientemente del concepto al que corresponda según los parámetros técnicos aplicables. La recuperación de costos y gastos impide que un mismo costo o gasto sea contabilizado dos o más veces, puesto que en dicho evento, no habría solo recuperación sino beneficios obtenidos en condiciones ineficientes, lo cual sería contrario al principio de eficiencia que, de acuerdo con el artículo 365 de la Constitución, ha de orientar la prestación de los servicios públicos.

Además, dado que la prestación del servicio ha de ser eficiente y que debe respetar los principios de solidaridad y universalidad, las empresas que proporcionan el bien o servicio no pueden trabajar a pérdida, es decir, deben recuperar los costos en que incurran y asegurarse de obtener recursos para poder invertir en el mismo sector con el fin de tener unos mínimos beneficios que se traduzcan en mayor competitividad y mejores beneficios para los usuarios. De esa manera los costos fijos a los que alude la norma demandada, es decir los que reflejan los costos económicos involucrados en garantizar la disponibilidad permanente del servicio para el usuario, independiente del nivel de uso, hacen que el prestador del servicio reciba cierto dinero con el cual, dentro de la libre competencia, se logre que la empresa sea viable y garantice la disponibilidad permanente del servicio y su prestación de manera eficiente (C.P., art. 333) (24) .

Cabe recordar, que como ya lo ha considerado la Corte, el establecimiento de un cargo fijo no vulnera la Constitución, por cuanto con el cargo fijo contemplado en el artículo impugnado el Estado no se despoja de su función de garantizar la prestación eficiente de los servicios públicos, pues la gratuidad de los servicios públicos domiciliarios no está contemplada por el Constituyente de 1991 y además dentro de los deberes de toda persona se encuentra el de contribuir al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado. La tarifa que se paga por la prestación de un servicio público domiciliario está vinculada no solo con el nivel de consumo del usuario, sino con los costos en que incurre la empresa respectiva para poder brindar el bien o servicio en condiciones de competitividad y está determinada por el beneficio que finalmente recibe el usuario. El solo hecho de que el prestador del servicio esté disponible para brindar el mismo genera costos, los cuales son independientes del consumo real que se efectúe. A juicio de la Corte, la norma acusada, en cuanto contempla un cargo fijo que debe pagar el usuario, no vulnera la Carta Política toda vez que tal concepto se ve reflejado en su propio beneficio, es decir en una prestación eficiente y permanente del servicio (25) .

Ahora, como a las comisiones de regulación se les entrega la definición de los costos necesarios para garantizar que el usuario pueda disponer del servicio sin solución de continuidad y con eficiencia, la Corte acogerá los criterios que expuso en la Sentencia C-041 de 2003, que deberá tener en cuenta dicha comisión en la determinación de los costos fijos para la defensa de los derechos de los usuarios:

“la Sala considera necesario reiterar que el régimen tarifario, conforme a lo dispuesto por el artículo 367 de la Carta Política, debe consultar no solo criterios de costos sino también de solidaridad, y que, según el artículo 73 de la Ley 142 de 1994, las comisiones de regulación tienen como finalidad promover la libre competencia y regular los monopolios, en orden a una prestación eficiente de los servicios públicos. En cumplimiento de esos objetivos, tales órganos deben asegurar la calidad de los servicios, evitar conductas arbitrarias de los prestadores del servicio y defender los derechos de los usuarios.

De acuerdo con lo anterior, para determinar los costos fijos, específicamente en “los demás servicios permanentes” de que trata el segundo inciso del artículo 90.2 de la Ley 142 de 1994, las comisiones de regulación deben tener en cuenta criterios tales como:

1. En el momento de realizar la regulación de los costos fijos, no pueden derivar de un mismo hecho varios costos. Es claro que las comisiones no pueden contabilizar dos veces costos tales como la facturación o la medición, toda vez que estos podrían ser entendidos como los gastos de administración de que habla el segundo inciso del artículo 90.2 de la Ley 142 de 1994.

2. Deben valorar y ponderar los intereses de los usuarios. Esto implica el deber de garantizar que los costos fijos constituyan el mínimo esfuerzo para los usuarios.

3. En el cargo por unidad de consumo es menester que se tenga en cuenta el consumo específico, particularizado y determinable del usuario y del servicio que preste la empresa.

4. Los criterios deben estar concretamente definidos, es decir, no pueden ser vagos, generales y excesivamente amplios, sino que deben ser precisos y estrictos.

5. Resulta absolutamente necesario que las comisiones, antes de hacer la regulación de los costos fijos, escuchen a los usuarios del servicio. La participación directa de los consumidores es relevante para la toma de ese tipo de decisiones. Pero tal deber no se satisface únicamente con la sola participación de voceros o de representantes de los usuarios de los servicios, sino que debe llegar hasta el punto de abrir espacios para que estos últimos de manera directa expongan sus reclamos y sus puntos de vista respecto de los criterios que se van a adoptar” (Sent. C-041/2003)

Por lo anterior, la Corte declarará la exequibilidad de la disposición acusada en cuanto no viola los artículos 333, 334 y 366 de la Constitución.

VII. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

1. ESTARSE A LO RESUELTO en la Sentencia C-041 de 2003, que declaró exequible el artículo 90.2 de la Ley 142 de 1994, por los cargos analizados.

2. Declarar EXEQUIBLE, el artículo 90.2 de la Ley 142 de 1994, por no vulnerar los artículos 333, 334 y 366 de la Constitución.

Notifíquese, comuníquese, publíquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente.

Magistrados: Jaime Córdoba Triviño, Presidente, con aclaración de voto—Jaime Araújo Rentería, con salvamento de voto—Alfredo Beltrán Sierra—Manuel José Cepeda Espinosa—Rodrigo Escobar Gil—Marco Gerardo Monroy Cabra—Humberto Antonio Sierra Porto, con salvamento de voto—Álvaro Tafur Galvis—Clara Inés Vargas Hernández.

Martha Victoria Sáchica de Moncaleano, Secretaria General.

(1) M.P. Jaime Córdoba Triviño.

(2) En la medida que se ha podido establecer por la Corte unos argumentos de inconstitucionalidad y, en consecuencia, un problema jurídico a resolver, significa que no se presenta una ineptitud sustancial de la demanda, como lo considera el interviniente, por lo cual los cargos de inconstitucionalidad resultan aptos para ejercer el control de constitucionalidad.

(3) Ver Sentencia C-150 de 2003, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

(4) Ernst Wolfgang Böckenförde, Estudios sobre Estado de derecho y democracia. Ed. Trotta, Madrid. 2000, p. 37.

(5) Ver Sentencia C-150 de 2006, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

(6) “ “ “ “ “ “ “ “ “

(7) “ “ “ “ “ “ “ “ “

(8) M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

(9) Sentencia C-616 de 2001, M.P Rodrigo Escobar Gil, precitada.

(10) M.P. Jaime C.

(11) Artículo 10.

(12) Sentencia T-578 de 1992. M.P. Alejandro Martínez Caballero. Concepto acogido en las sentencias C-444 de 1998 y C-041 de 2003.

(13) Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-389 del 22 de mayo de 2002 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández).

(14) Sentencia C-041 de 2003, M.P. Jaime Córdoba Triviño.

(15) Sentencia C-389 de 2002, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

(16) Ley 142 de 1994, artículo 86.

(17) Ley 142 de 1994, artículo 87.

(18) Ley 142 de 1994, artículo 90.

(19) Sentencia con salvamento de voto del Magistrado Jaime Araújo Rentería y salvamento parcial de Alfredo Beltrán Sierra y Clara Inés Vargas Hernández.

(20) Ver Sentencia C-150 de 2003, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

(21) “

(22) Al respecto, el artículo 90.2 de la Ley 142 de 1994, igualmente señala que: “ Se considerarán como costos necesarios para garantizar la disponibilidad permanente del suministro aquellos denominados costos fijos de clientela, entre los cuales se incluyen los gastos adecuados de administración, facturación, medición y los demás servicios permanentes que, de acuerdo a definiciones que realicen las respectivas comisiones de regulación, son necesarios para garantizar que el usuario pueda disponer del servicio sin solución de continuidad y con eficiencia”. Aparte que fue declarado exequible en la Sentencia C-041 de 2003, en relación con los cargos formulados.

(23) Ver Sentencia C-150 de 2003, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

(24) Sentencia C-041 de 2003, M.P. Jaime Córdoba Triviño.

(25) Sentencia C-041 de 2003, M.P. Jaime Córdoba Triviño.

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