Sentencia C-354 de mayo 20 de 2009 

CORTE CONSTITUCIONAL 

SALA PLENA

Sentencia C-354 de 2009 

Ref.: Exp. D-7498

Magistrado Ponente:

Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo

Demanda de inconstitucionalidad contra el numeral 3º del artículo 41 del Decreto 663 de 1993

Demandante: Michael Camargo Rave

Bogotá, D.C., veinte de mayo de dos mil nueve.

EXTRACTOS: «II. Texto de la norma acusada

A continuación se transcribe el texto del artículo 41 del Decreto 663 de 1993, conforme a su publicación en el Diario Oficial 40.820 del 5 de abril de 1993, destacando en negrilla y con subraya la disposición acusada.

“DECRETO 663 DE 1993

Diario Oficial 40.820, del 5 de abril de 1993

“Por medio del cual se actualiza el estatuto orgánico del sistema financiero y se modifica su titulación y numeración”.

El Presidente de la República de Colombia,

En uso de las facultades extraordinarias que le confiere la Ley 35 de 1993

DECRETA:

(...).

ART. 41.—Agentes y agencias.

1. Definición. Son agentes colocadores de pólizas de seguros y de títulos de capitalización las personas naturales que promuevan la celebración de contratos de seguro y de capitalización y la renovación de los mismos en relación con una o varias compañías de seguros o sociedades de capitalización.

2. Alcances de la representación de la agencia. La agencia representa a una o varias compañías de seguros en un determinado territorio, con las facultades mínimas señaladas en este capítulo.

3. Dirección. Las agencias de seguros solamente podrán ser dirigidas por personas naturales y por sociedades de comercio colectivas, en comandita simple o de responsabilidad limitada, conforme a las normas mercantiles vigentes sobre la materia.

4. Entidades asimiladas a sociedades corredoras de seguros. Se asimilan a las sociedades corredoras de seguros aquellas agencias colocadoras de seguros y de títulos de capitalización que durante el ejercicio anual inmediatamente anterior hubiesen causado, a título de comisiones, una suma igual o superior a ochocientos (800) salarios mínimos mensuales legales vigentes a la fecha del respectivo corte y, en tal virtud, la Superintendencia Bancaria tendrá respecto de ellas las mismas facultades que prevé el numeral 2º del artículo 40 del presente Estatuto en relación con las sociedades corredoras de seguros.

5. Clases de agentes. Los agentes colocadores de pólizas de seguros y de títulos de capitalización podrán tener el carácter de dependientes o independientes.

a. Agentes dependientes. Son aquellas personas que han celebrado contrato de trabajo para desarrollar la labor de agente colocador con una compañía de seguros o una sociedad de capitalización.

No obstante lo dispuesto en el numeral 1º del presente artículo y en el inciso 1º del presente numeral, las relaciones laborales que se hubieren configurado entre los agentes colocadores de pólizas de seguros y títulos de capitalización, y una o varias compañías de seguros o sociedades de capitalización, con anterioridad a la vigencia de la Ley 50 de 1990, continuarán rigiéndose por las normas bajo las cuales se establecieron. En ningún caso se podrán desmejorar las condiciones y garantías legales y extralegales.

b. Agentes independientes. Son aquellas personas que, por sus propios medios, se dedican a la promoción de pólizas de seguros y de títulos de capitalización, sin dependencia de la compañía de seguros o de la sociedad de capitalización, en virtud de un contrato mercantil.

En este evento no se podrán pactar cláusulas de exclusividad que le impidan al agente colocador celebrar contratos con varias compañías de seguros o sociedades de capitalización.

6. Restricciones para actuar como agente colocador de seguros. No son hábiles para actuar como agentes colocadores:

a. Quienes ejerzan cargos oficiales o semioficiales o pertenezcan a cuerpos públicos colegiados. Se exceptúan de esta disposición, quienes solamente desempeñen funciones docentes;

b. Los directores, gerentes, administradores o empleados de instituciones bancarias y de crédito;

c. Los socios, directores, administradores o empleados de empresas comerciales, cuando las primas correspondientes a los seguros de dichas empresas o de su clientela comercial, excedan del veinte por ciento (20%) del total de los que obtengan anualmente para las compañías aseguradoras que representen;

d. Los menores de edad y los extranjeros no residentes en el país por más de un año, y

e. Los directores, gerentes y funcionarios de compañías de seguros o .de capitalización”.

(...).

VII. Consideraciones y fundamentos

1. Competencia.

En virtud de lo dispuesto por el artículo 241-5 de la Constitución, la Corte Constitucional es competente para conocer de las demandas de inconstitucionalidad que presenten los ciudadanos contra disposiciones de los decretos con fuerza de ley dictados por el Gobierno con fundamento en las facultades de que trata el ordinal 10 del artículo 150 de la Constitución, como las que se acusan en la demanda que se estudia.

2. Los problemas jurídicos que se plantean.

2.1. Para el actor, la disposición acusada, al establecer que las agencias de seguros solamente podrán ser dirigidas por personas naturales y por sociedades de comercio colectivas, en comandita simple o de responsabilidad limitada, y excluir, por consiguiente, de esa posibilidad al tipo societario de la sociedad anónima, resulta contraria al derecho de asociación de las agencias de seguros, las somete a un trato discriminatorio y va en contravía de la presunción de buena fe consagrada en el artículo 83 de la Constitución.

De manera previa, el actor precisa que, de acuerdo con la interpretación de la Superintendencia Financiera, la restricción prevista en la disposición acusada comprende, no solo la dirección sino también la constitución de las agencias de seguros.

2.2. Por su parte, quienes intervienen por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, por Fasecolda y por la Universidad del Rosario defienden la constitucionalidad de la disposición cuestionada, indicando que la limitación en el tipo societario al que pueden acudir las agencias de seguros encuentra su justificación en el hecho de que dichas agencias, a diferencia de lo que ocurre con los corredores de seguros, no se encuentran sujetas a la vigilancia de la Superintendencia Financiera, sino que corresponde a las compañías de seguros para las que desarrollan labores de intermediación, velar porque cumplan con los requisitos de idoneidad y con el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, razón por la cual se considera necesaria una identificación personal y plena del intermediario o de los socios, efecto para el cual resultan más adecuadas las sociedades de personas que las sociedades anónimas.

Agregan los intervinientes que es necesario tener en cuenta que, de acuerdo con la ley, cuando las agencias colocadoras de seguros y de títulos de capitalización, durante el ejercicio anual inmediatamente anterior, hubiesen causado, a título de comisiones, una suma igual o superior a ochocientos salarios mínimos mensuales legales vigentes, a la fecha del respectivo corte, se asimilarán a las sociedades corredoras de seguros.

2.3. Para el Ministerio Público, a su vez, es necesario precisar que, contrariamente a lo señalado por el demandante, la disposición acusada se refiere a la dirección de las agencias de seguros y no a la constitución de las mismas. En ese contexto, la vista fiscal concluye que la limitación establecida en la norma demandada encuentra su explicación en el distinto régimen aplicable a las sociedades de personas y a las sociedades de capital, y que la misma no vulnera los derechos de asociación y de igualdad.

Quien interviene por la asociación colombiana de corredores de seguros coincide con el Ministerio Público en la apreciación conforme a la cual la norma demandada no contiene restricción alguna en cuanto al tipo societario que pueden adoptar las agencias de seguros, puesto que se refiere únicamente a la dirección de las mismas, razón por la cual estima que la demanda es infundada.

2.4. De esta manera, corresponde a la Corte el estudio de los siguientes problemas jurídicos:

2.4.1. ¿Vulnera el derecho de asociación previsto en el artículo 38 de la Constitución, el hecho de que la disposición acusada excluya la posibilidad de que las agencias de seguros sean dirigidas por sociedades anónimas, o en general, por sociedades de capitales?

2.4.2. ¿Constituye la anterior limitación un tratamiento discriminatorio para las agencias de seguros, al impedirles acceder a un tipo societario que sí está disponible para otros intermediarios de seguros y para los comerciantes en general?

Advierte la Corte que, aunque el demandante cita como infringido el artículo 83 de la Constitución, que consagra el principio de la buena fe, no hace consideración alguna al respecto, razón por la cual la Corte no hará ningún pronunciamiento sobre el particular.

2.5. Con el fin de resolver los problemas jurídicos que se han planteado, la Corte recordará, en primer lugar, los antecedentes del régimen de los intermediarios de seguros dentro del cual se inscribe la norma cuestionada; a continuación hará un breve recuento sobre la jurisprudencia constitucional en torno al alcance del derecho de asociación, a la potestad de configuración del legislador, así como sobre los principios de proporcionalidad e igualdad, para, finalmente, examinar si la disposición cuestionada resulta contraria al derecho de asociación y al principio de igualdad, por imponer una limitación desproporcionada o discriminatoria a ciertas personas.

3. Antecedentes sobre el régimen legal de la intermediación en seguros.

Tal como se establece en el capítulo XII del estatuto orgánico del sistema financiero (1) (en adelante EOSF), son intermediarios de seguros las sociedades corredoras de seguros, los agentes y las agencias de seguros.

La Corte Constitucional, en Sentencia C-1125 de 2008 puntualizó que “... si bien las sociedades 0corredoras de seguros, las agencias de seguros y los agentes colocadores de seguros son intermediarios de seguros, existen importantes diferencias regulatorias en cuanto a su naturaleza jurídica, su organización, el procedimiento para su constitución, su capital y su inspección control y vigilancia...”.

Para apreciar las referidas diferencias la Corte se remite, en lo esencial, al recuento realizado en la Sentencia C-1125 de 2008.

3.1. De acuerdo con el artículo 1347 del Código de Comercio, los corredores de seguros son empresas que tienen por objeto social, exclusivamente, ofrecer seguros, promover su celebración y obtener su renovación a título de intermediarios entre el asegurado y el asegurador. Por mandato legal, dichas empresas deben constituirse como sociedades anónimas (2) .

Para la constitución de una sociedad anónima como corredora de seguros es preciso tener un capital mínimo y una organización técnica y contable, con sujeción a las normas que dicte al efecto la Superintendencia Financiera. Adicionalmente a estas sociedades les son aplicables los artículos 53, numerales 2º a 8º, en lo que hace referencia al procedimiento para su constitución (3) , 91, numeral 1º (4) , en lo referente a la participación de inversionistas extranjeros y 98, numerales 1º y 2º (5) , en lo referente a las reglas sobre la competencia del EOSF, así como el artículo 75 de la Ley 45 de 1990.

Tal como señala el artículo 1348 del Código de Comercio, en concordancia con lo dispuesto en el Decreto 4327 de 2005, estas sociedades estarán sometidas al control y vigilancia de la Superintendencia Financiera.

En relación con el régimen de los corredores de seguros y, en particular, con la obligación de constituirse como sociedades anónimas que se estableció en el inciso 1º del artículo 101 de la Ley 510 de 1999, la Corte Constitucional, en la Sentencia C-384 de 2000, señaló que la decisión legislativa de disponer que los corredores de seguros, que antes eran sociedades comerciales colectivas o de responsabilidad limitada, en lo sucesivo deberían ser sociedades anónimas, comportaba, entre otras cosas, una variación en los regímenes de responsabilidad de los socios, de admisión de nuevos socios, o de administración de la sociedad, y que ello, sin lugar a dudas, representaba un recorte significativo de la libertad de asociación de sus socios y de la autonomía misma de la persona jurídica ya constituida.

No obstante lo anterior, la Corte consideró en esa sentencia que era preciso tener en cuenta que la orden dada por el legislador buscaba realizar un objetivo de rango constitucional y que lo hacía adoptando medidas adecuadas y razonables de cara a la consecución del fin perseguido. Para la Corte, “... la actividad propia de los corredores de seguros, si bien no puede ser catalogada como financiera, aseguradora o bursátil, ni se relaciona con el manejo, aprovechamiento o inversión de recursos captados del público, si implica un factor de riesgo social que amerita la especial intervención del Estado en aras de la protección del interés general, prevalente sobre el privado o particular de conformidad con el sistema de principios que consagra el artículo 1º de la Constitución”. Agregó la corporación que “... la circunstancia de tener que organizarse como sociedades anónimas facilita el que esta clase de intermediarios de seguros cumplan con los requisitos sobre capitales mínimos, ofreciendo así mayores condiciones de seguridad a las compañías aseguradoras y en general a los terceros que contratan a través de su intermediación. Por ello, la norma resulta razonable y proporcionada al fin que se propone el Estado cuando busca someter a esta clase de sociedades a una inspección, vigilancia y control más estrictos que aquellos que de manera general recaen sobre las sociedades comerciales”.

3.2. Por su parte, de acuerdo con el artículo 41 del EOSF, los agentes colocadores de pólizas de seguros y de títulos de capitalización son personas naturales que promueven la celebración de contratos de seguro y de capitalización y la renovación de los mismos en relación con una o varias compañías de seguros o sociedades de capitalización.

En la misma disposición se clasifica a los agentes en dependientes o independientes. Los primeros son aquellos que han celebrado contrato de trabajo para desarrollar la labor de agente colocador con una compañía de seguros o una sociedad de capitalización. Mientras que los agentes independientes, por sus propios medios, se dedican a la promoción de pólizas de seguros y de títulos de capitalización, sin dependencia laboral de la compañía de seguros o de la sociedad de capitalización, en virtud de un contrato mercantil.

3.3. A su vez, en el mismo artículo 41 del EOSF se consigna que la agencia representa a una o varias compañías de seguros en un determinado territorio. Precisa igualmente que “las agencias de seguros solamente podrán ser dirigidas por personas naturales y por sociedades de comercio colectivas, en comandita simple o de responsabilidad limitada, conforme a las normas mercantiles vigentes sobre la material”.

Del mismo modo, la norma indica que las agencias colocadoras de seguras y de títulos de capitalización que durante el ejercicio anual inmediatamente anterior causen a título de comisiones, una suma igual o superior a ochocientos salarios mínimos mensuales legales vigentes a la fecha del respectivo corte se asimilan a las sociedades corredoras de seguros y, en tal virtud, la Superintendencia Financiera tendrá respecto de ellas las mismas facultades previstas por el numeral 2º del artículo 40 del EOSF.

3.4. En relación con los agentes y las agencias es preciso tener en cuenta que, en consideración a la labor de representación que ejercen, el artículo 5º del Decreto 2605 de 1993, reglamentario de la Ley 35 de 1993, preceptúa que “las actuaciones de los agentes y agencias de seguros en el ejercicio de su actividad obligan a la entidad aseguradora respecto de la cual se hubiere promovido el contrato, mientras el intermediario continúe vinculado a esta”.

En este contexto, el artículo 101 de la Ley 510 de 1999 establece que, en virtud de ese carácter de representación, por un lado, las agencias y los agentes de seguros no podrán ejercer su actividad sin contar con la previa autorización de las compañías de seguros y sociedades de capitalización que pretendan representar, y por otro, que serán tales compañías y sociedades “... quienes deben velar por que las agencias y agentes que las representen cumplan con los, requisitos de idoneidad y por que se dé cumplimiento al régimen de inhabilidades e incompatibilidades a que se encuentran sujetos y responderán solidariamente por la actividad que éstos realicen, de acuerdo con la delegación que la ley y el contrato les hayan otorgado” (6) .

De este modo, se tiene que, de acuerdo con su régimen jurídico, los agentes y las agencias de seguros cumplen un papel de representación de las compañías de seguros y de las sociedades de capitalización, por virtud del cual, (i) las actuaciones de los agentes y agencias obligan a la entidad aseguradora respecto de la cual se hubiere promovido el contrato, mientras el intermediario continúe vinculado a esta; (ii) las compañías de seguros y las sociedades de capitalización responden solidariamente por la actividad que los agentes y las agencias realicen de acuerdo con la delegación que la ley y el contrato les hayan otorgado; (iii) las agencias y los agentes de seguros no podrán ejercer su actividad sin contar con la previa autorización de las compañías de seguros y sociedades de capitalización que pretendan representar, autorización que puede ser revocada por decisión unilateral, y (iv) las compañías de seguros o sociedades de capitalización son las responsables de velar porque las agencias y agentes que las representan cumplan con los requisitos de idoneidad y por que se dé cumplimiento al régimen de inhabilidades e incompatibilidades a que se encuentran sujetos.

3.5. A partir de las anteriores consideraciones es posible inferir las diferencias que existen entre los distintos intermediarios de seguros. Así, en primer lugar, se tiene que mientras que el vínculo del agente dependiente se formaliza mediante un contrato laboral, el vínculo que relaciona al agente independiente con la aseguradora o capitalizadora tiene su fuente en un contrato mercantil. A su vez, los agentes se diferencian de las agencias en que, al paso que estas pueden estar dirigidas por alguna de las sociedades descritas en la norma, los agentes siempre son personas naturales. Finalmente, los agentes y las agencias de seguros se diferencian de los corredores de seguros en que mientras que los primeros ejercen una labor de representación de las compañías de seguros, circunstancia de la cual se derivan las consecuencias jurídicas que se han reseñado, los corredores ejercen su labor de intermediación de manera independiente, razón por la cual la ley ha dispuesto que deben constituirse como sociedades anónimas, con unos requisitos de constitución y operación, y están sometidos a la vigilancia de la Superintendencia Financiera.

Sobre este particular, la Superintendencia Financiera ha puesto de presente que “... frente a los corredores de seguros la diferencia radical consiste en que mientras que los agentes y agencias son representantes de las compañías de seguros o de capitalización, los corredores de seguros son sociedades anónimas debidamente inscritas en la Superintendencia Financiera (3) , que operan en forma independiente y autónoma de las compañías de seguros, son los verdaderos intermediarios que ejercen su actividad sin ninguna sujeción laboral o comercial permanente o estable a ninguna de las partes del contrato de seguro” (7) .

3.6. Para los efectos propios de la demanda de inconstitucionalidad que en esta oportunidad estudia la Corte cabe destacar que, de acuerdo con la ley, los corredores deben ser sociedades anónimas, al paso que sólo pueden dirigir agencias de seguros o personas naturales, o sociedades de comercio colectivas, en comandita simple o de responsabilidad limitada.

Tal como lo pone de presente el demandante, la Superintendencia Financiera ha conceptuado que “... es importante subrayar que el vocablo ‘dirección’, utilizado en el texto de las normas transcritas (8) tiene un sentido amplio, no se refiere este simplemente al manejo de la agencia por parte de la persona que tiene a su cargo la administración del negocio, sino de la empresa organizada para la actividad de colocación de seguros” (9) . Agrega la superintendencia que “... en aras de proveer la eficiencia y seguridad de la actividad de colocación de seguros, atendiendo la responsabilidad que entraña la oferta y promoción de los contratos de seguros, en la normatividad en reseña se determinó que para el caso de entes jurídicos, las empresas que se dedicaran a dichas operaciones (por conducto, claro está, de las agencias por ellas dirigidas) debían ser exclusivamente sociedades de comercio colectivas, en comandita simple o de responsabilidad limitada” (10) .

De este modo, observa la Corte, que contrariamente a lo señalado por el señor Procurador General de la Nación y por quien interviene en representación de la asociación colombiana de corredores de seguros, la interpretación que hace el demandante es razonable y corresponde a la que de manera oficial han aplicado las autoridades competentes en el ámbito de los seguros.

3.7. En el caso que ocupa la atención de la Corte, el cargo presentado gira en torno a la consideración del tipo de sociedad al que es posible acudir de acuerdo con la ley para la actividad de intermediación en seguros, razón por la cual es preciso delimitar el ámbito del derecho de asociación, así como el de la potestad de configuración del legislador en relación con las distintas formas societarias.

4. Alcance del derecho de asociación.

De acuerdo con el artículo 38 de la Constitución Política, se garantiza el derecho de libre asociación para el desarrollo de las distintas actividades que las personas realizan en sociedad. Ha dicho la Corte que esa disposición protege la posibilidad que tienen las personas de concertar su unión, con carácter de vínculo jurídico reconocido por el Estado, con miras al logro de algún objetivo común permitido por el ordenamiento (11) .

La jurisprudencia constitucional ha resaltado que el derecho de asociación “... contiene en sí mismo dos aspectos complementarios: uno positivo, —el derecho a asociarse—, y otro negativo, —el derecho a no ser obligado directa o indirectamente a formar parte de una asociación determinada—, los cuales son elementos del cuadro básico de la libertad constitucional y garantizan en consecuencia el respeto por la autonomía de las personas” (12) .

Adicionalmente, se ha señalado por la Corte que en la Constitución están previstos los alcances y las prerrogativas de diversos tipos de asociaciones, como por ejemplo, los sindicatos de trabajadores y de empleadores, los colegios profesionales, las asociaciones que figuran dentro de los mecanismos de participación, los partidos y movimientos políticos, o las iglesias, y que, independientemente de la existencia de normatividad específica respecto de esas diversas formas asociativas, “... el derecho a la libre asociación es una garantía de expresión que las cobija a todas ellas y en consecuencia, su dimensión y alcance deberá ser respetado en cada una de las asociaciones que se consoliden, no solo por ser este un derecho constitucional en sí mismo considerado, sino por ser una expresión de la autonomía y del libre desarrollo de la personalidad de los ciudadanos” (13) .

En ese contexto, la Corte ha puesto de presente que “... más allá de la facultad que, en ejercicio de la libertad de asociación, cada cual tiene para asociarse o para no hacerlo, esta garantía constitucional comprende también la posibilidad de escoger el tipo de asociación al cual se quiere pertenecer. Así, la libertad referida se ejerce específicamente en relación con cierta clase de asociaciones, que se configuran bajo determinado régimen jurídico, y que persiguen sus fines de una manera particular al amparo de tal régimen. La escogencia de la forma que reviste la estructura asociativa, es un constitutivo de la libertad correspondiente” (14) . Para la Corte, entonces, la libertad de asociación comprende la posibilidad de elegir cualquiera de las formas asociativas que contempla la propia Constitución, garantía que se extiende también a aquellas que son de rango legal, entre ellas, las distintas clases de corporaciones o asociaciones y, dentro de estas, de sociedades (15) .

4.2. Al examinar el derecho de asociación en el ámbito de los intermediarios de seguros, la Corte ha señalado que imponer un determinado tipo societario como condición para el ejercicio de una modalidad de la actividad de intermediación, comporta una limitación del derecho de asociación que debe encontrar fundamento en consideraciones sobre la finalidad de la restricción, que debe ser constitucionalmente admisible y obedecer a criterios de razonabilidad y proporcionalidad (16) .

En particular, la Corte precisó que el mandato legal conforme al cual los corredores de seguros deben constituirse como sociedades anónimas, si bien no puede fundamentarse en la previsión del numeral 19 del artículo 150 de la Constitución, según el cual la actividad aseguradora requiere autorización del Estado y se ejerce de conformidad con la ley, en la medida en que la intermediación de seguros no es actividad aseguradora propiamente tal, sí tiene asidero en la consideración conforme a la cual “... la orden dada por el legislador busca realizar un objetivo de rango constitucional, y lo hace adoptando medidas adecuadas y razonables de cara a la consecución del fin perseguido” (17) .

Estimó la Corte en esa oportunidad que la actividad propia de los corredores de seguros, “... implica un factor de riesgo social que amerita la especial intervención del Estado en aras de la protección del interés general, prevalente sobre el privado o particular de conformidad con el sistema de principios que consagra el artículo 1º de la Constitución” (18) y que en tal virtud es posible que el legislador establezca previsiones especiales en cuanto al régimen de control y vigilancia, al capital mínimo requerido, a la organización técnica y contable con sujeción a normas que al efecto dicte la autoridad competente o a la sujeción a un régimen de inversiones obligatorias. Para la Corte, esas exigencias y esos requisitos, que resultan de la naturaleza de la actividad y del riesgo social que implica, en el caso de los corredores de seguros, “... parecen resultar más razonables teniendo en cuenta que, respecto de las actuaciones que en ejercicio de su actividad lleven a cabo, no existe una responsabilidad directa de las entidades aseguradoras en relación con las cuales se hubiera promovido el contrato, a diferencia de lo que sí ocurre con las agencias y agentes de seguros mientras continúen vinculadas con tal entidad” (19) .

Concluyó la Corte que “... la circunstancia de tener que organizarse como sociedades anónimas facilita el que esta clase de intermediarios de seguros cumplan con los requisitos sobre capitales mínimos, ofreciendo así mayores condiciones de seguridad a las compañías aseguradoras y en general a los terceros que contratan a través de su intermediación. Por ello, la norma resulta razonable y proporcionada al fin que se propone el Estado cuando busca someter a esta clase de sociedades a una inspección, vigilancia y control más estrictos que aquellos que de manera general recaen sobre las sociedades comerciales. Así las cosas, aunque la disposición significa la imposición de una restricción al derecho de libre asociación y a la autonomía de las sociedades intermediarias existentes, pues les obliga a adoptare en un plazo breve una forma societaria distinta de la inicialmente prevista por los socios, ella se justifica de cara a la protección del interés general inherente al Estado social de derecho, representado en este caso por el conjunto de los usuarios de los servicios que prestan los corredores de seguros, por lo cual la declarará ajustada a la Constitución”.

4. Libertad de configuración del legislador en materia económica.

4.1. De manera reiterada, esta corporación ha sostenido que de los numerales 1º y 2º del artículo 150 de la Constitución Política (20) , se desprende para el legislador, una cláusula general de competencia legislativa que le otorga una amplia potestad de configuración normativa y que lo habilita para, “... a partir de consideraciones políticas, de conveniencia y de oportunidad (21) , desarrollar la Constitución en los términos de su propia competencia, y dentro de los límites impuestos por los principios y valores superiores” (22) .

Ha dicho la Corte que, no obstante la amplitud de la potestad de configuración que surge de esta cláusula general de competencia, la misma tiene como límite de aplicación los mandatos constitucionales y criterios de razonabilidad y proporcionalidad.

4.2. Por otra parte, también de conformidad con reiterada jurisprudencia de esta corporación, es posible afirmar que en nuestro ordenamiento no existen derechos absolutos y que la regulación legislativa de los derechos y garantías representa inevitablemente una delimitación de sus ámbitos y sus alcances, la cual debe enmarcase dentro de la Constitución (23) .

De este modo, la Corte ha puntualizado que, no obstante que el ejercicio de todo derecho encuentra límites en el respeto a los derechos de los demás, en la razonable protección de intereses públicos definidos por el legislador y en el cumplimiento de deberes cuyo alcance preciso también debe ser establecido por el legislador, las restricciones que el legislador establezca a los derechos constitucionales también deben respetar límites, que esta corporación ha identificado y desarrollado en su jurisprudencia para evitar que se afecte el núcleo esencial del derecho limitado, lo cual comporta que la regulación sea razonable y que su justificación sea compatible con el principio democrático (24) .

Ha señalado la Corte que, como una concepción “absolutista” de los derechos, puede conducir a resultados lógica y conceptualmente inaceptables, “... la Carta opta por preferir que los derechos sean garantizados en la mayor medida posible, para lo cual deben sujetarse a restricciones adecuadas, necesarias y proporcionales que aseguren su coexistencia armónica” (25) .

De esta manera, esta corporación ha señalado que la facultad del legislador para limitar los derechos de las personas en materia económica, si bien es amplia en razón del margen de configuración que en este campo se deriva de la Constitución, está restringida por normas constitucionales que está obligado a respetar y, en todo caso, por los principios de razonabilidad y proporcionalidad.

5. Los principios de igualdad y de proporcionalidad.

En distintas oportunidades, para el análisis de la constitucionalidad de las restricciones impuestas por el legislador a ciertos derechos, y, en particular, cuando se plantean problemas de igualdad, la Corte ha acudido al llamado test de proporcionalidad, cuya importancia radica en que intenta dar objetividad y previsibilidad al juicio de constitucionalidad.

Tal como se puso de presente por la Corte en la Sentencia C-720 de 2007, de acuerdo con el principio de proporcionalidad, para que una restricción de los derechos fundamentales pueda considerarse constitucionalmente aceptable se requiere que la misma no vulnere una garantía constitucional específica y supere el test o juicio de proporcionalidad. Este juicio quedará superado cuando: 1) tal restricción persiga un fin constitucionalmente legítimo; 2) constituya un medio idóneo para alcanzarlo; 3) sea necesaria, al no existir otro medio menos lesivo y que presente una eficacia similar para alcanzar el fin propuesto; 4) exista proporcionalidad entre los costos y los beneficios constitucionales que se obtienen con la medida enjuiciada.

La Corte ha sostenido (26) que el control de constitucionalidad en general, y el juicio de proporcionalidad en particular, adoptan diversas modalidades —leve, intermedia o estricta— según su grado de intensidad.

De acuerdo con la jurisprudencia, la regla general en el control de constitucionalidad es la aplicación de un test leve de proporcionalidad en el examen de una medida legislativa, criterio que se fundamenta en el principio democrático, así como en la presunción de constitucionalidad que existe sobre las decisiones legislativas (27) .

El test leve se orienta a establecer la legitimidad del fin y de la medida, debiendo esta última ser, además, adecuada para alcanzar el fin buscado. En consecuencia, la Corte se limita, cuando el test es leve, por una parte, a determinar si el fin buscado y el medio empleado no están constitucionalmente prohibidos y, por otra, a establecer si el medio escogido es adecuado, esto es, idóneo para alcanzar el fin propuesto.

Sin que se trate de una enunciación taxativa, y sin que el contenido de una disposición sea el único criterio relevante para definir la intensidad del juicio de constitucionalidad, puede señalarse que la Corte ha aplicado un test leve de proporcionalidad en casos que versan exclusivamente sobre materias 1) económicas, 2) tributarias, o, 3) de política internacional, o, 4) cuando está de por medio una competencia específica definida por la Constitución en cabeza de un órgano constitucional, 5) cuando se trata del análisis de una normatividad preconstitucional derogada que aún surte efectos en el presente; o, 6) cuando del contexto normativo del artículo demandado no se aprecie prima facie una amenaza para el derecho en cuestión (28) .

Para la Corte, las limitaciones constitucionales impuestas al legislador en determinadas materias en la propia Constitución justifican en determinados casos la aplicación de un test de mayor intensidad.

La Corte ha empleado el llamado test intermedio para analizar la razonabilidad de una medida legislativa, en especial 1) cuando la medida puede afectar el goce de un derecho constitucional no fundamental, o 2) cuando existe un indicio de arbitrariedad que se refleja en la afectación grave de la libre competencia, o, 3) cuando se trata de una medida de acción afirmativa (29) .

En el test intermedio el nivel de exigencia del análisis es mayor, por cuanto se requiere que el fin no solo sea legítimo sino, también, constitucionalmente importante, en razón a que promueve intereses públicos valorados por la Carta o en razón a la magnitud del problema que el legislador busca resolver y que el medio, no solo sea adecuado, sino efectivamente conducente a alcanzar el fin buscado por la noma sometida a control judicial (30) .

Finalmente, en la Sentencia C-673 de 2001 la Corte enunció algunos casos en los que se ha aplicado un test estricto de razonabilidad: 1) cuando está de por medio una clasificación sospechosa como las enumeradas en forma no taxativa, a manera de prohibiciones de discriminación, en el inciso 1º del artículo 13 de la Constitución; 2) cuando la medida recae principalmente en personas en condiciones de debilidad manifiesta, grupos marginados o discriminados, sectores sin acceso efectivo a la toma de decisiones o minorías insulares y discretas; 3) cuando la medida que hace la diferenciación entre personas o grupos, prima facie, afecta gravemente el goce de un derecho constitucional fundamental, o, 4) cuando se examina una medida que crea un privilegio.

En esa sentencia la Corte manifestó que en el test estricto de razonabilidad, los elementos de análisis de la constitucionalidad son los más exigentes, en la medida en que, en desarrollo del mismo, el fin de la medida debe ser legítimo e importante, pero además imperioso, y el medio escogido debe ser no solo adecuado y efectivamente conducente, sino, además, necesario, o sea, que no pueda ser remplazado por un medio alternativo menos lesivo. Adicionalmente, dijo la Corte, el test estricto es el único que incluye, como cuarto paso, la aplicación de un juicio de proporcionalidad en sentido estricto, conforme al cual los beneficios de adoptar la medida deben exceder claramente las restricciones impuestas por la medida sobre otros principios y valores constitucionales.

6. Análisis de los cargos.

En la presente oportunidad, el demandante considera que la disposición acusada contiene una restricción que limita de manera desproporcionada el derecho de asociación y resulta discriminatoria contra las agencias de seguros, al excluirlas de la posibilidad de acudir a la forma asociativa de las sociedades anónimas, que sí está abierta para otros comerciantes.

Tal como se ha señalado, la jurisprudencia constitucional ha considerado que, efectivamente, imponer un determinado tipo societario o excluir para ciertas personas la posibilidad de acudir a cierta modalidad asociativa, comporta una afectación del derecho de asociación.

De este modo, la limitación acusada en esta oportunidad, para que sea admisible a la luz de la Constitución, y en la medida en que no se aprecia que, en sí misma, vulnere una garantía constitucional específica, debe superar el test de proporcionalidad, cuya intensidad, en este caso, la Corte estima debe ser leve, por cuanto, por un lado, la ley no excluye la posibilidad de que las personas acudan a la modalidad de la sociedad anónima para la labor de intermediación, en tanto que pueden hacerlo como corredores de seguros, razón por la cual cabe afirmar, por otro lado, que la medida no se orienta tanto a restringir el derecho de asociación, como a regular las condiciones que deben tener determinados operadores en el ámbito de los seguros, aspecto para el cual el legislador cuenta con un amplio margen de configuración. De este modo, en el caso sub examine, la norma demandada no establece una clasificación sospechosa, no recae en personas o grupos especialmente protegidos por la Constitución, no representa prima facie una grave afectación de un derecho constitucional fundamental, ni se aprecia una actuación arbitraria que afecte la libre competencia, lo cual descarta la aplicación de un test estricto de proporcionalidad o de uno intermedio y, reitera la Corte, el examen de la constitucionalidad de la norma se hará con los criterios del test leve de proporcionalidad.

Tal como se ha dicho, en el test de proporcionalidad de intensidad leve es preciso establecer la legitimidad del fin perseguido y de la medida adoptada, así como la idoneidad de esta para alcanzarlo. Esto es, la Corte debe determinar si el fin buscado y el medio empleado no están constitucionalmente prohibidos y si el medio escogido es idóneo para alcanzar el fin propuesto.

6.1. Como primer paso del test de proporcionalidad, procede la Corte a establecer la finalidad de la medida adoptada por el legislador en el numeral 3º del artículo 41 del estatuto orgánico del sistema financiero.

6.1.1. Para dilucidar la finalidad a la que atiende la restricción que ha sido cuestionada, considera del caso la Corte remitirse, en primer lugar, a un concepto emitido por la Superintendencia Financiera en el año 2007 (31) , en el cual se hizo un recuento sobre los antecedentes y la finalidad de la medida que ahora es objeto de estudio. En dicho concepto se puso de presente que, tal como se había expresado en el oficio 96033958-2 de octubre 30 de 1996 de la Superintendencia Bancaria, solamente las personas naturales o las sociedades colectivas, en comandita simple o de responsabilidad limitada pueden dirigir las agencias de seguros y que son estas organizaciones societarias y no otras las aptas para tales fines por cuanto “(...) se caracterizan por ser sociedades en las que las cualidades personales de cada uno de los asociados desempeña un papel decisivo, los cuales son a la vez perfectamente identificables por terceros...”, aspecto en el cual “... se contraponen a las sociedades de capital, donde la consideración personal en torno a los accionistas es inexistente como sucede en la sociedad anónima”. Para la Superintendencia Bancaria, “[d]e lo anterior se puede concluir que la intención del legislador fue la de mantener con dichas formas societarias un intermediario cuyos socios tuvieran ciertas calidades y a la vez pudieran ser perfectamente identificables por terceros (...)”.

Al hacer un recuento sobre los antecedentes de la referida restricción, la Superintendencia Financiera destacó que la misma estaba prevista en la Ley 65 de 1966 y fue luego incorporada en los artículos 41 a 43 del estatuto orgánico del sistema financiero, conservando la orientación de la Resolución 22 de 1955 de la Superintendencia Bancaria, la cual había sido elaborada “... con el objeto de exigir a las personas naturales y entidades constituidas para representar los negocios de las compañías de seguros, el cumplimiento de requisitos que garanticen la calidad y confiabilidad de la labor de los agentes y agencias colocadoras, que se ejerce a través del contacto directo con el público”. Con base en un documento editado en 1988 por la Asociación Colombiana de Corredores de Seguros, la Superintendencia pone de presente cuáles fueron las condiciones que propiciaron la constitución de las agencias, organizadas a través de personas jurídicas independientes de las compañías aseguradoras, aspecto sobre el cual observa que, durante largos años, el agente fue el único productor o vendedor de seguros, porque las que entonces funcionaban como agencias, eran oficinas directas de las compañías aseguradoras. Agrega que dicho agente, por las características propias de su actividad, se fue especializando en los seguros de personas, al paso que, con el paralelo desarrollo de las empresas industriales y comerciales, empezó a surgir la necesidad, para el manejo de los seguros, de la presencia, no ya de una persona natural, sino de otra empresa.

La Superintendencia Financiera anota que las características y condiciones particulares que debían reunir las empresas dedicadas a la explotación de agencias de seguros fueron establecidas por la Ley 65 de 1966 (en el artículo 13, incorporado en el numeral 3º del artículo 41 del EOSF), cuyo aparte pertinente es idéntico al contemplado en el inciso primero del artículo 11 de la Resolución 22 de 1955 de la antigua Superintendencia Bancaria, tal como se aprecia en la trascripción de las correspondientes disposiciones:

Artículo 11 (S.B., Res. 22/55): “Las agencias de seguros solamente podrán ser dirigidas por personas naturales y sociedades de comercio colectivas, en comandita simple o de responsabilidad limitada. No podrán dirigirlas aquellas personas naturales o sociedades de comercio que se encuentren en los casos siguientes (...)7”.

Artículo 13 (L. 65/66): “Las agencias de seguros solamente podrán ser dirigidas por personas naturales y sociedades de comercio colectivas, en comandita simple o de responsabilidad limitada. No podrán dirigirlas aquellas personas naturales o sociedades de comercio que se encuentren en los casos siguientes (...).

Numeral 3º del artículo 41 del estatuto orgánico del sistema financiero: “Las agencias de seguros solamente podrán ser dirigidas por personas naturales y por sociedades de comercio colectivas, en comandita simple o de responsabilidad limitada, conforme a las normas mercantiles vigentes sobre la materia”.

Para la Superintendencia la restricción conforme a la cual quienes promuevan los contratos de seguros en calidad de agencias, tratándose de entes jurídicos, debían ser exclusivamente sociedades de comercio colectivas, en comandita simple o de responsabilidad limitada, se estableció “... en aras de proveer la eficiencia y seguridad de la actividad de colocación de seguros, atendiendo la responsabilidad que entraña la oferta y promoción de los contratos de seguros...”.

6.1.2. En la misma línea que la presentada por la Superintendencia Financiera, algunos de los intervinientes en este proceso coinciden en señalar como finalidad de la medida el mejor funcionamiento del mercado asegurador, al establecer formas asociativas que permiten la plena identificación de los socios, lo cual redunda en un más eficiente y efectivo control sobre la actividad de intermediación que realizan las agencias y, por esa vía, se protege también el interés de quienes acuden como usuarios a esta modalidad de intermediación en seguros.

Para Fasecolda, por ejemplo, dado que la responsabilidad del control sobre la idoneidad y los requisitos que deben cumplir las agencias, recae sobre las compañías de seguros, es preciso tener en cuenta que dicha labor de supervisión y control es más difícil y costosa tratándose de sociedades anónimas. Para este interviniente “... la especialidad en la dirección de las agencias de seguros que establece el numeral 3º del artículo 41 del Decreto 663 de 1993 encuentra su fundamento en que tales tipos societarios facilitan el cumplimiento de la obligación de las compañías de seguros de garantizar la idoneidad de las agencias y con ello, protege en últimas los derechos de los clientes que adquieren pólizas de seguros y contribuye al buen funcionamiento del sector asegurador...”.

6.1.3. Del anterior recuento es posible concluir que la disposición acusada se orienta a mantener la actividad de intermediación a través de agencias de seguros, en cabeza de personas naturales o de sociedades de personas, con exclusión de las sociedades de capitales, con la finalidad de permitir un control más eficiente y efectivo, que se deriva del hecho de que la identidad de los socios estará siempre plenamente establecida, lo cual, a su vez, redunda en la seguridad del mercado asegurador.

Para la Corte, ese fin no solo no resulta contrario a la Constitución, sino que está en consonancia con objetivos constitucionalmente valiosos, en cuanto que contribuye al buen funcionamiento del sector asegurador, que es una actividad definida como de interés público en el artículo 335 de la Constitución.

6.2. En cuanto hace a la idoneidad de la medida, que es el segundo paso del test de proporcionalidad que la Corte aplica en esta oportunidad, se observa que, en tanto que es evidente que en las sociedades de capitales se diluye la responsabilidad personal, y puesto que de acuerdo con el régimen de la intermediación en seguros, los agentes y las agencias no están, en principio, sometidos a la vigilancia de la Superintendencia Financiera, sino que la responsabilidad de dicho control recae sobre las compañías de seguros, limitar el tipo societario al que puede acudirse para la dirección de las agencias, se muestra como una medida adecuada a la realización del objetivo de conseguir una mejor vigilancia y control sobre la idoneidad y la actividad de quienes ejerzan la intermediación en seguros bajo la modalidad de agencia de seguros.

Pone de presente la Corte que el alcance de la medida no es el de excluir la posibilidad de que, para la intermediación en seguros, se acuda al tipo de la sociedad anónima, puesto que ello puede hacerse en la modalidad del corretaje, sino que lo que se busca es que quienes pretendan ejercer dicha intermediación como agencias de seguros, se sometan a una forma societaria que resulte acorde con el régimen que se ha previsto para este tipo de intermediarios, en particular en cuanto hace a la responsabilidad sobre el control y la vigilancia, que recae sobre las propias compañías de seguros.

Contrariamente a lo sostenido por el demandante, no cabe aplicar a las agencias de seguros el criterio que se tuvo en cuenta por la Corte en la Sentencia C-384 de 2000 para declarar la constitucionalidad de la exigencia de que los corredores de seguros se constituyan como sociedades anónimas, puesto que, al paso que en ese evento, en consideración al carácter independiente que tienen esos operadores, el legislador consideró que el énfasis del control debía recaer sobre el análisis de solvencia y confió la responsabilidad del mismo a un ente público, tratándose de las agencias, y en virtud, tanto de la labor de representación que ejercen, como de la magnitud de sus operaciones, estimó que el énfasis del control debía estar en las personas que conforman la agencia y dejó la responsabilidad del mismo en manos de las propias compañías de seguros.

6.3. De este modo concluye la Corte que la restricción conforme a la cual la dirección de las agencias de seguros, cuando se realice por entes jurídicos, solo podrá realizarse por sociedades comerciales colectivas, en comandita simple o de responsabilidad limitada, facilita la verificación, por las compañías de seguros y las sociedades de capitalización, del hecho de que estos intermediarios cumplan con los requisitos previstos en la ley para su funcionamiento, así como la vigilancia que dichas compañías y sociedades deben ejercer, lo cual redunda en un mejor funcionamiento del mercado asegurador y ofrece mayores condiciones de seguridad para quienes contratan a través de las agencias.

Así, aunque la disposición que se estudia contiene una restricción al derecho de libre asociación y a la autonomía de las agencias de seguros, la misma resulta razonable y proporcionada al fin que se propone, que como se ha visto, es constitucionalmente legítimo, y no puede decirse que establezca una diferencia de trato arbitraria o injustificada, razón por la cual se declarará su exequibilidad.

VIII. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

Declarar la EXEQUIBILIDAD del numeral 3º del artículo 41 del Decreto 663 de 1993, por los cargos analizados.

Notifíquese, comuníquese, publíquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente».

(1) Decreto 663 de 1993.

(2) El texto del artículo 1347 del Código de Comercio es el siguiente: ART. 1347.—Corredores de seguros. Son corredores de seguros las empresas constituidas o que se constituyan como sociedades comerciales, colectivas o de responsabilidad limitada, cuyo objeto social sea exclusivamente ofrecer seguros, promover su celebración y obtener su renovación a título de intermediarios entre el asegurado y el asegurador. A su vez, en el artículo 101 de la Ley 510 de 1999 se dispuso: ART. 101.—De los intermediarios de seguros. Los corredores de seguros deberán constituirse como sociedades anónimas e indicar dentro de su denominación las palabras “corredor de seguros” o “corredores de seguros”, las que serán de uso exclusivo de tales sociedades. A tales empresas les serán aplicables los artículos 53, numerales 2º a 8º, 91, numeral 1º y 98, numerales 1º y 2º del estatuto orgánico del sistema financiero, así como el artículo 75 de la Ley 45 de 1990. Para los efectos antes señalados contarán con seis (6) meses contados a partir d la entrada en vigencia de esta ley para acreditar el nuevo tipo societario.

(3) ART. 53.—Procedimiento.

(...) 2. Requisitos para adelantar operaciones. Quienes se propongan adelantar operaciones propias de las instituciones cuya inspección y vigilancia corresponde a la Superintendencia Bancaria deberán constituir una de tales entidades, previo el cumplimiento de los requisitos que se establecen en el presente capítulo, y obtener el respectivo certificado de autorización.

3. Contenido de la solicitud. La solicitud para constituir una entidad vigilada por, la Superintendencia Bancaria deberá presentarse por los interesados acompañada de la siguiente información:

(...).

4. Publicidad de la solicitud y oposición de terceros. Dentro de los cinco (5) días siguientes al recibo de la documentación completa a que hace alusión el numeral precedente, el Superintendente Bancario autorizará la publicación de un aviso sobre la intención de constituir la entidad correspondiente, en un diario de amplia circulación nacional, en el cual se exprese, a lo menos, el nombre de las personas que se proponen asociar, el nombre de la institución proyectada, el monto de su capital y el lugar donde haya de funcionar, todo ello de acuerdo con la información suministrada con la solicitud.

Tal aviso será publicado en dos ocasiones, con un intervalo no superior a siete (7) días, con el propósito de que los terceros puedan presentar oposiciones en relación con dicha intención, a más tardar dentro de los diez (10) días siguientes a la fecha de la última publicación.

5. Autorización para la constitución. Surtido el trámite a que se refiere el numeral anterior, el Superintendente Bancario deberá resolver sobre la solicitud dentro de los seis (6) meses siguientes, contados a partir de la fecha en que el peticionario haya presentado toda la documentación que requiera de manera general la Superintendencia Bancaria. No obstante lo anterior, el término previsto en este numeral se suspenderá en los casos en que la Superintendencia Bancaria solicite información complementaria o aclaraciones. La suspensión operará hasta la fecha en que se reciba la respuesta completa por parte del peticionario.

El Superintendente negará la autorización para constituir la entidad cuando la solicitud no satisfaga los requisitos legales. Igualmente la negará cuando a su juicio los solicitantes no hayan acreditado satisfactoriamente el carácter, responsabilidad, idoneidad y solvencia patrimonial de las personas que participen en la operación, de tal manera que estas le inspiren confianza sobre la forma como participarán en la dirección y administración de la entidad financiera.

(...) El Superintendente Bancario, dentro de los cinco (5) años siguientes a la fecha en que se haya decretado la toma de posesión de una entidad financiera con fines de liquidación, podrá abstenerse de autorizar la participación de los administradores y revisores fiscales que se hubieran encontrado desempeñando dichos cargos a la fecha en que se haya decretado la medida.

Cuando quiera que al presentarse la solicitud o durante el trámite de la misma se establezca la existencia de un proceso en curso por los hechos mencionados en los incisos 3º y 4º del presente artículo, el Superintendente Bancario podrá suspender el trámite hasta tanto se adopte una decisión en el respectivo proceso. Para efectos de determinar la solvencia patrimonial de los solicitantes se tomará en cuenta el análisis del conjunto de empresas, negocios, bienes y deudas que les afecten. En todo caso, cuando se trate de personas que deseen ser beneficiarias reales del diez por ciento (10%) o más del capital de la entidad, el patrimonio que acredite el solicitante debe ser equivalente a por lo menos 1.3 veces el capital que se compromete a aportar en la nueva institución, incluyendo este último. Adicionalmente, deberá acreditar que por lo menos una tercera parte de los recursos que aporta son propios y no producto de operaciones de endeudamiento u otras análogas.

(...).

6. Constitución y registro. Dentro del plazo establecido en la resolución que autorice la constitución de la entidad deberá elevarse a escritura pública el proyecto de estatutos sociales e inscribirse de conformidad con la ley.

La entidad adquirirá existencia legal a partir del otorgamiento de la escritura pública correspondiente, aunque solo podrá desarrollar actividades distintas de las relacionadas con su organización una vez obtenga el certificado de autorización.

PAR.—La entidad, cualquiera sea su naturaleza, deberá efectuar la inscripción de la escritura de constitución en el registro mercantil, en la forma establecida para las sociedades por acciones, sin perjuicio de la inscripción de todos los demás actos, libros y documentos en relación con los cuales se le exija a dichas sociedades tal formalidad.

7. El Superintendente Bancario expedirá el certificado de autorización dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha en que se acredite la constitución regular, el pago del capital de conformidad con las previsiones del presente estatuto, la existencia de la infraestructura técnica y operativa necesaria para funcionar regularmente, de acuerdo con lo señalado en el estudio de factibilidad y la inscripción en el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, cuando se trate de entidades que de acuerdo con las normas que las regulan tienen seguro o garantía del fondo.

8. Prueba de la existencia y representación de las entidades vigiladas. De acuerdo con las modalidades propias de la naturaleza y estructura de las entidades vigiladas, la certificación sobre su existencia deberá expedirla la Superintendencia Bancaria.

(4) ART. 91.—Inversion extranjera.

1. Participación de inversionistas extranjeros. Los inversionistas extranjeros podrán participar en el capital de las instituciones sometidas al control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria, suscribiendo o adquiriendo acciones, bonos obligatoriamente convertibles en acciones o aportes sociales de carácter cooperativo, en cualquier proporción.

La Superintendencia Bancaria se cerciorará de la solvencia patrimonial, profesional y moral del inversionista extranjero.

2. Condiciones de la inversión. El régimen general de la inversión de capitales del exterior en el país se rige por lo dispuesto en la Ley 9ª de 1991.

(5) ART 98.—Reglas generales.

1. Reglas sobre la competencia. Están prohibidos todos los acuerdos o convenios entre empresarios, las decisiones de asociaciones empresariales y las prácticas concertadas que, directa o indirectamente, tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la libre competencia dentro del sistema financiero y asegurador.

La Superintendencia Bancaria, de oficio o a petición de parte, podrá ordenar, como medida cautelar o definitivamente, que los empresarios se abstengan de realizar tales conductas, sin perjuicio de las sanciones que con arreglo a sus atribuciones generales pueda imponer.

2. Competencia desleal. La Superintendencia Bancaria, de oficio o a petición de parte, podrá ordenar que se suspendan las prácticas que tiendan a establecer competencia desleal, sin perjuicio de las sanciones que con arreglo a sus atribuciones generales pueda imponer.

(6) Las normas que sometían a los agentes y a las agencias de seguros al control de la Superintendencia Bancaria (actualmente Superintendencia Financiera) fueron derogadas por el parágrafo 5º del artículo 75 de la Ley 964 de 2005. En efecto, este enunciado normativo derogó la expresión “y agencias colocadoras de seguros” contenida en el numeral 2º literal a) del artículo 325 del EOSF, así como el parágrafo 2º del mismo artículo referido a la inspección, vigilancia y control de la Superintendencia Financiera sobre los agentes de seguros.

(7) Concepto 2001019786-2. Julio 19 de 2001.

(8) La referencia alude, entre otras disposiciones, al artículo 41 del EOSF.

(9) Superintendencia Financiera, Concepto 2006065802-004 del 23 de mayo de 2007.

(10) Ibíd.

(11) Sentencia C-384 de 2000.

(12) Sentencia C-399 de 1999.

(13) Ibíd.

(14) Sentencia C-384 de 2000.

(15) Ibíd.

(16) Ibíd.

(17) Ibíd.

(18) Ibíd.

(19) Ibíd.

(20) Constitución Política de Colombia. “ART. 150.—Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: 1. Interpretar, reformar y derogar las leyes. 2. Expedir códigos en todos los ramos de la legislación y reformar sus disposiciones (...)”.

(21) Cfr. Sentencias C-896 de 1999, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, y C-327 de 1997, M.P. Fabio Morón Díaz.

(22) Sentencia C-318 de 2008.

(23) Sentencia C-916 de 2001.

(24) Ibíd.

(25) Sentencia C-475 de 1997.

(26) Sentencias C-333 de 1994, C-265 de 1995, C-445 de 1995, C-613 de 1996, C-197 de 1997, C-507 de 1997, C-584 de 1997, C-183 de 1998, C-318 de 1998, C-539 de 1999, C-112 de 2000, C-093 de 2001.

(27) Sentencia C-673 de 2001.

(28) Ibídem.

(29) Ver sentencias C-093 de 2001, y C-180 y C-422 de 2005.

(30) Sentencia C-673 de 2001.

(31) Concepto 2006065802-004 del 23 de mayo de 2007.

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