Sentencia C-355 de mayo 10 de 2006 

CORTE CONSTITUCIONAL

SALA PLENA

Sentencia C-355 de 2006 

Ref.: Expedientes D-6122, 6123 y 6124 demandas de inconstitucionalidad contra los artículos 122, 123 (parcial), 124, modificados por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, y 32, numeral 7º, de la Ley 599 de 2000 Código Penal.

Magistrados Ponentes:

Dr. Jaime Araújo Rentería

Dra. Clara Inés Vargas Hernández

Demandantes: Mónica del Pilar Roa López, Pablo Jaramillo Valencia, Marcela Abadía Cubillos, Juana Dávila Sáenz y Laura Porras Santillana.

Bogotá, D.C., diez (10) de mayo de dos mil seis (2006).

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y trámite establecidos en el Decreto 2067 de 1991, profiere la siguiente:

Sentencia

I. Antecedentes

La ciudadana Mónica del Pilar Roa López, en ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, presentó demanda contra los artículos 122, 123, 124 y 32 numeral 7º de la Ley 599 de 2000 (C.P.), a la cual correspondió el expediente D-6122.

El ciudadano Pablo Jaramillo Valencia, en ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, presentó demanda contra los artículos 122, 123, 124 y 32 numeral 7º de la Ley 599 de 2000 (C.P.), a la cual correspondió el expediente D-6123.

Las ciudadanas Marcela Abadía Cubillos, Juana Dávila Sáenz y Laura Porras Santillana, en ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, presentaron demanda contra los artículos 122, 124 y 123 (parcial) de la Ley 599 de 2000 - Código Penal, modificados por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, a la cual correspondió el expediente D-6124.

Según constancia de fecha catorce (14) de diciembre de dos mil cinco (2005) de la secretaria general de esta corporación, la Sala Plena de la Corte Constitucional, en sesión llevada a cabo el día trece (13) de diciembre del mismo año, resolvió acumular los expedientes D-6123 y D-6124 a la demanda D-6122 y en consecuencia su trámite deberá ser conjunto para ser decididos en la misma sentencia.

Mediante auto de dieciséis (16) de diciembre de dos mil cinco (2005), fueron admitidas por el despacho las demandas presentadas.

Así entonces, cumplidos los trámites constitucionales y legales propios de los procesos de inexequibilidad, la Corte Constitucional procede a decidir acerca de la demanda de la referencia.

II. Normas demandadas

A continuación se transcribe el texto de las disposiciones demandadas, acorde con su publicación en el Diario Oficial 44.097 de 24 de julio del 2000 y se subrayan los apartes acusados:

“Congreso de la República

LEY NÚMERO 599 DE 2000

(Julio 24)

“Por la cual se expide el Código Penal”.

El Congreso de Colombia,

DECRETA:

(…).

ART. 32.—Ausencia de responsabilidad. No habrá lugar a responsabilidad penal cuando:

1. (…).

7. Se obre por la necesidad de proteger un derecho propio o ajeno de un peligro actual o inminente, inevitable de otra manera, que el agente no haya causado intencionalmente o por imprudencia y que no tenga el deber jurídico de afrontar.

(…).

CAPÍTULO CUARTO

Del aborto

ART. 122.—Aborto. La mujer que causare su aborto o permitiere que otro se lo cause, incurrirá en prisión de uno (1) a tres (3) años.

A la misma sanción estará sujeto quien, con el consentimiento de la mujer, realice la conducta prevista en el inciso anterior.

ART. 123.—Aborto sin consentimiento. El que causare el aborto sin consentimiento de la mujer o en mujer menor de catorce años, incurrirá en prisión de cuatro (4) a diez (10) años.

ART. 124.—Circunstancias de atenuación punitiva. La pena señalada para el delito de aborto se disminuirá en las tres cuartas partes cuando el embarazo sea resultado de una conducta constitutiva de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, abusivo, de inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidas.

PAR.—En los eventos del inciso anterior, cuando se realice el aborto en extraordinarias condiciones anormales de motivación, el funcionario judicial podrá prescindir de la pena cuando ella no resulte necesaria en el caso concreto.

III. Demandas

1. Demandante Mónica del Pilar Roa López.

La demandante considera que las normas demandadas violan el derecho a la dignidad, la autonomía reproductiva y al libre desarrollo de la personalidad establecidos en el preámbulo, los artículos 1º, 16 y 42 de la Constitución Política. Igualmente encuentra vulnerados el derecho a la igualdad y a la libre determinación (C.N., art. 13), el derecho a la vida, a la salud y a la integridad (C.N., arts. 11, 12, 43, 49), el derecho a estar libre de tratos crueles inhumanos y degradantes (C.N., art. 12), y las obligaciones de derecho internacional de derechos humanos (C.N., art. 93).

Antes de entrar a analizar los motivos de la violación, la demandante realiza un estudio de procedibilidad de la presente acción donde expone lo siguiente:

La demanda procede porque:

(i) los fallos anteriores constituyen un precedente que amerita respeto pero no constituye cosa juzgada,

(ii) no es posible predicar la cosa juzgada formal, y

(iii) no puede predicarse la cosa juzgada material.

Los fallos anteriores constituyen un precedente que amerita respeto pero no constituye cosa juzgada. Los pronunciamientos anteriores de la Corte sobre el tema del aborto en ningún momento resultaron en fallos de inexequibilidad y por el contrario siempre consistieron en fallos de exequibilidad configurándose precedente judicial y no cosa juzgada.

No es posible predicar cosa juzgada formal respecto del artículo 122 del Código Penal ya que dicho artículo nunca ha sido demandado frente a la Corte Constitucional.

No puede predicarse la cosa juzgada material para la normatividad demandada del Código Penal. El artículo 14 de la Ley 890 de 2004 consagró un aumento de penas para los tipos penales de la parte especial del Código Penal. La norma entró en vigencia a partir del 1º de enero de 2005 por expresa disposición del artículo 15 de la misma ley. Dado que la pena como elemento esencial del tipo penal ha sido modificada, es claro que nos encontramos ante un elemento nuevo del tipo penal de los artículos demandados 122, 123 y 124 del Código Penal.

La intención es precisamente apartarme del precedente, presentando razones poderosas para ello, que respondan a los criterios que también ha señalado la Corte en su jurisprudencia, para evitar la petrificación del derecho y la continuidad de eventuales errores.

Ahora bien, respecto de las argumentaciones de la violación de la Constitución Política, se afirma:

Primero. Que se declare la inexequibilidad del artículo 122 de la Ley 599 de 2000. La penalización del aborto tal y como está contemplada en el Código Penal vulnera los principios fundamentales de libertad, autonomía y proporcionalidad de la Constitución Política.

Libertades, autonomía y libre desarrollo de la personalidad

La primera y más importante de todas la consecuencias del derecho al libre desarrollo de la personalidad y autonomía, consiste en que los asuntos que solo a la persona atañen, solo por ella deben ser decididos. Decidir por ella es arrebatarle su condición ética, reducirla a su condición de objeto, cosificarla, convertirla en medio para los fines que por fuera de ella se eligen. Cuando el Estado resuelve reconocer la autonomía de la persona, lo que ha decidido, es constatar el ámbito que le corresponde como sujeto ético: dejarla que decida sobre su propia vida, sobre lo bueno y lo malo, sobre el sentido de su existencia.

La decisión de una mujer de interrumpir un embarazo no deseado, decisión que tiene que ver con la integridad de la mujer es un asunto que solo le concierne a quien decide sobre su propio cuerpo. Así las cosas, penalizar esta conducta no es coherente con la doctrina del núcleo esencial al derecho al libre desarrollo de la personalidad y autonomía como máxima expresión de la dignidad humana. En otras palabras, al considerar a la persona autónoma y libre, como lo preceptúa la Constitución, se hacen inviables todas aquellas normas en donde el legislador desconoce la condición mínima del ser humano como ser capaz de decidir sobre su propio rumbo y opción de vida.

El derecho al libre desarrollo de la personalidad no es un simple derecho, es un principio genérico y omnicomprensivo cuya finalidad es cobijar aquellos aspectos de la autodeterminación del individuo, no garantizados en forma especial por otros derechos, de tal manera que la persona goce de una protección constitucional para tomar, sin intromisiones ni presiones las decisiones que estime importantes en su propia vida. La primera consecuencia que se deriva de la autonomía consiste en que es la propia persona quien debe darle sentido a su existencia y en armonía con esta, un rumbo.

El legislador respetuoso de la dignidad humana y al libre desarrollo de la personalidad como principios fundamentales de la Carta Política, no puede privilegiar, mediante la penalización una concepción particular sobre la vida y obligar a las mujeres a llevar a término embarazos no deseados. Al mismo tiempo el legislador debe cumplir una función de mínima injerencia en la vida de las asociadas. Contraria es la imposición normativa que realiza el artículo 122 referido mediante la penalización del tipo penal del aborto, que privilegia una concepción particular sobre el valor de la vida en detrimento de los derechos constitucionales de la mujer.

La regla que ha adoptado la Corte Constitucional para privilegiar una concepción de inicio de la vida para proteger el aborto hasta el momento, debe invertirse y la dignidad, la libertad y la autonomía de la mujer deben primar sobre cualquier concepción moral de vida.

Proporcionalidad

La intromisión estatal que obliga mediante la penalización absoluta del aborto a una mujer a soportar la responsabilidad de un embarazo no deseado y algunas veces poner en riesgo su salud y su vida, desborda las obligaciones que deben soportar los ciudadanos libres, autónomos y dignos en un Estado social de derecho como el colombiano.

La obligación de tener un hijo no implica la mera decisión de engendrarlo por un período de nueve meses en el vientre de las madres, implica una serie de cargas y responsabilidades económicas, sociales y sicológicas, que afecta la integridad y la vida de la mujer. Por lo tanto, corresponde al juez constitucional realizar el test de proporcionalidad adecuado y reconocer que con el aborto no solo está en juego la potencia o la esperanza de vida, sino la propia vida de la mujer, su salud, su libertad o su dignidad, derecho y valores que igualmente deben ser protegidos.

Si bien los derecho de la mujer no tiene por lo general la virtualidad de anular el deber de protección del feto por parte del Estado, en ciertas circunstancias excepcionales, no es constitucionalmente exigible dicho deber. En este sentido se ha considerado que los factores temporal y circunstancial son útiles para hacer la ponderación de los derechos de la mujer frente a la obligación estatal de proteger la vida en formación. La situación desde la perspectiva constitucional durante los primeros meses de embarazo, es que en ese momento solo hay potencialidad de ser y los derechos constitucionales de la mujer pesan mucho más. Al mismo tiempo, la imposibilidad de interrumpir un embarazo en casos terapéuticos o de violación también impone una carga constitucionalmente imposible de defender a las mujeres que viven en situaciones extremas. Una solución que no tenga en cuenta estos elementos representaría una restricción desproporcionada de los derechos constitucionales de la mujer.

La presente petición no implica una solicitud al juez constitucional de actuar como legislador y adicionar condiciones de tipo penal general del aborto. Se refiere más bien a realizar el ejercicio de ponderación de derecho y deberes constitucionales y establecer así los límites dentro de los cuales el legislador debe reformular el tratamiento de esta problemática.

Igualdad

La penalización de una práctica médica que solo requieren las mujeres viola el derecho a la igualdad e ignora los efectos diferenciales que un embarazo no deseado tiene en la vida de mujeres jóvenes, de bajos recursos, y/ o de distinto origen étnico.

El aborto terapéutico ilegal es una violación del derecho a la igualdad en el acceso a la salud, de acuerdo con el test de igualdad. Si se tiene que el sexo femenino constituye un criterio sospechoso y que en el marco del derecho a la salud la Corte Constitucional ha establecido que se deben tratar los mismo intereses sin discriminación al asegurar que todas las personas tengan acceso a atención básica de salud, la negación de la práctica de un aborto constituye un claro ejemplo de discriminación a la mujer que vulnera su derecho a la salud y a la vida.

Para delimitar la vulneración al derecho a la igualdad como un acto de discriminación se debe identificar un acto que tenga como fin consciente o inconsciente anular, dominar o ignorar a una persona o grupo de personas violando sus derechos fundamentales. De acuerdo con lo anterior, la prohibición de la realización de un aborto está ignorando el derecho a la vida de las mujeres. La medida viola claramente un derecho fundamental y no es proporcional el trato con el fin perseguido.

En primera instancia, se está discriminando a un grupo que se constituye de acuerdo a la jurisprudencia de la Corte Constitucional, como un criterio sospechoso. En segundo lugar, en relación con los hombres a estos en ninguna circunstancia se les está negando la protección de su derecho a la vida cuando requieren un procedimiento quirúrgico que en la medida que se les niegue les vulneraría el derecho a la vida. La medida no aplica los mismos criterios de necesidad médica a hombres y mujeres, y no habiendo justificación obligatoria para tratar a los hombres y a las mujeres de manera diferente con respecto a sus necesidades médicas no se encuentra un criterio de diferenciación en el trato válido. En tercer lugar, el fin perseguido con la medida está protegiendo la vida del nonato bajo criterios subjetivos e irrazonables. Mientras la existencia del nonato depende de la salud de la mujer hasta el parto, se está protegiendo y poniendo en mayor estima la posibilidad de una vida frente a la clara existencia de un ser humano: la mujer. Por lo anterior, la prohibición de la realización de un aborto es una medida discriminatoria que no solo vulnera el derecho a la igualdad, sino además las disposiciones constitucionales que otorgan una especial protección por parte del Estado a la mujer.

La imposición de roles de género basados en estereotipos es otra violación del derecho a la igualdad. La mujer en Colombia, ha sido discriminado por su sexo y ha sido configurada por el imaginario social como un ser determinado exclusivamente a la reproducción. El considerar a la mujer como un ser exclusivamente reproductivo constituye una clara discriminación que viola su derecho a la igualdad. Se tiene que la norma que penaliza el aborto materializa el estereotipo de la mujer como máquina reproductora sin tener en cuenta que la mujer puede querer decidir otras cosas para su vida, o que su vida misma deber ser sacrificada por la de un proyecto de vida impuesto. Lo anterior constituye una razón más para considerar las peticiones de la presente demanda razonables, proporcionadas y ajustadas a la Constitución.

La discriminación en la asunción de costos de la función reproductiva es una violación del derecho a la igualdad de las mujeres. Los costos de la función reproductiva, a pesar de ser una función de interés social, siguen siendo pagados por la mujer tanto cuando la opción reproductiva se ejerce de manera positiva (la elección de llevar a término un embarazo) como cuando se hace de manera negativa (la elección de terminar un embarazo indeseado).

La penalización del aborto implica una violación a la igualdad de las mujeres con menos poder y recursos. Adicionalmente, se viola el derecho a estar libre de discriminación en relación con la situación económica y/o al estado civil, cuando la única opción frente al aborto, compromete la capacidad de la mujer de poder mantener a sus hijos.

Tratos crueles, inhumanos y degradantes (malformaciones)

La más reciente decisión del comité de derechos humanos de naciones unidas, parte del bloque de constitucionalidad, establece que no garantizar la posibilidad de un aborto legal y seguro cuando existen graves malformaciones fetales, es una violación al derecho de estar libre de tortura y tratos crueles inhumanos y degradantes. En estos casos, las mujeres usualmente tienen embarazos deseados y su inviabilidad las afectas extremadamente. Los avances tecnológicos en el área de la medicina obstétrica, permiten diagnosticar cada vez más, malformaciones del feto, las cuales pueden llegar a ser incompatibles con la vida por fuera del útero materno. La mayoría de estas anomalías fetales no se pueden diagnosticar sino hasta la semana décimo catorce de embarazo. Este tipo de malformaciones generalmente permiten una vida intrauterina relativamente normal, lo que implica que a la mujer le es impuesto un embarazo (que a partir del diagnóstico empieza a ser indeseado).

Violando sus derechos fundamentales con la pretensión de proteger una vida humano que no tiene futuro. En casos como estos la proporcionalidad entre los derechos sacrificados (derecho de la mujer) y el bien protegido (vida humana en formación) es absolutamente nula.

De otra parte es importante tener en cuenta que la experiencia médica en Colombia indica que mientras las malformaciones más graves son frecuentes dentro de los grupos con más bajos recursos, son de más rara ocurrencia en los estratos más altos.

Segundo. Que se declare la inexequibilidad del texto subrayado del artículo 123 del Código Penal “de mujer menor de catorce años “de la Ley 599 de 2000. El derecho a la libre maternidad derivado de los principios de libertad y autonomía de la Constitución de 1991 no pueden negarse a las mujeres menores de catorce años.

La frase demanda del artículo 123 desconoce la autonomía de las mujeres menores de 14 años que quieran interrumpir un embarazo. En el caso de este tipo de mujeres debe entenderse que su capacidad de gestar demuestra un grado de madurez que debe implicar la capacidad de expresar su voluntad sobre la interrupción o no del embarazo. Aunque el consentimiento para sostener relaciones sexuales no se presume en las menores de 14 años, sí se debe aceptar y respetar la decisión de optar o no por un aborto, cuando se trata de ejercer el derecho a la autonomía y más cuando los embarazos tempranos traen generalmente peligros para la vida, la salud y la integridad de las menores embarazadas.

Por lo anterior, no puede defenderse constitucionalmente la penalización del médico que siguiendo el consentimiento libre e informado de una mujer menor de 14 años, interrumpa su embarazo. Adicionalmente debemos entender que prohibir a los médicos que actúen para salvaguardar el bienestar de las niñas es una violación del artículo 44 de la Constitución Política.

Que se declare la inexequibilidad del artículo 124 de la Ley 599 de 2000. No es suficiente la disminución de la pena o la posibilidad de no castigar con prisión los casos de violencia sexual. La sola iniciación de un proceso penal aunque existan argumentos de defensa fuertes, vulnera la dignidad, la libertad y la autonomía de las mujeres embarazadas como consecuencia de una violación.

La mujer que en casos de violación aborta no hace más que obrar en legítima defensa y ya se ha señalado que negarle legalmente esta posibilidad equivale a establecer un deber extraordinariamente oneroso.

Dignidad

El principio de dignidad humana es gravemente vulnerado cuando una mujer es violada, artificialmente inseminada o es víctima de transferencia de óvulo fecundado no consentida. En estas situaciones, la mujer es instrumentalizada sea para satisfacer los impulsos del violador, los planes del inseminador o los deseos del interesado en la transferencia del óvulo. La dignidad de la mujer es subyugada por la fuerza necesaria para convertirla en objeto del que ejerce poder sobre ella. También se desconoce su dignidad como ser humano, cuando el legislador le impone a la mujer, igualmente contra su voluntad, servir de instrumento efectivamente útil para procrear al penalizar el aborto sin ninguna excepción.

La prohibición de abortar, pese a que el embarazo haya sido el resultado de un acceso carnal violento, abusivo o fruto de una inseminación artificial no consentida, tiene un significado excesivamente gravoso para la mujer que se ve obligada a soportarlo de manera injusta. Por lo tanto, la punición de su conducta en ese caso quebranta la Constitución Política.

El artículo 124 del Código Penal le niega a la víctima del delito cometido contra su libertad y su pudor sexual, la posibilidad de pone término a la cadena de trasgresiones que se ciernen sobre sus otros derechos. En esta circunstancia se vería realmente vulnerado el núcleo esencial del derecho al libre desarrollo de la personalidad de la víctima cuando el precepto penal la obliga a llevar a término la gestación, justificado en la exigencia legal y a costa de los costos biológicos de su embarazo.

El embarazo forzado por violación es un desconocimiento del principio de dignidad humana de la niña y la mujer. La afirmación de que la mujer deberá ser obligada contra su voluntad a servir los deseos de otros es una negación instrumental de su dignidad humana y un abuso de sus capacidades reproductivas. En estos casos se estaría cosificando a la mujer como puro vientre desligado de la conciencia.

La violación afecta a la mujer y la niña en su integridad personal, social, sexual y existencial, alterando su historia y su proyecto de vida. De esta manera, el embarazo por violación, cuya incidencia es difícil de cuantificar, constituye una agresión a la esencia misma de cada mujer.

Cuarto. Que se declare la inexequibilidad del numeral 7º del artículo 32 del Código Penal. El cargo en contra de esta norma se fundamenta en la violación a los derechos constitucionales a la vida e integridad de la mujer que a pesar de contar con la defensa penal del Estado de necesidad, debe empezar por someterse a un aborto clandestino y por lo tanto humillante y potencialmente peligroso para su integridad.

Vida, salud e integridad

La vida física, la integridad personal y la salud de la mujer pueden verse seriamente amenazadas por problemas en el embarazo y que corren un mayor peligro cuando el aborto es practicado en condiciones clandestinas, generalmente sin el cumplimiento de los protocolos médicos y las reglas de higiene. Esa realidad social es constitucionalmente relevante.

La dimensión objetiva del derecho a la vida, le impone al estado la obligación de impedir que las mujeres mueran por causa de abortos inseguros. El derecho a la vida se entiende como el derecho fundamental por excelencia establecido en la Constitución. Se ha entendido que el derecho a la vida no solo tiene una dimensión subjetiva de asegurar la vida sino que también comprende la obligación de otros de respetar el derecho a seguir viviendo o a que se anticipe su muerte.

El derecho a la vida adquiere un carácter objetivo en el Estado social de derecho lo cual implica que la fuerza vinculante de este derecho, como la de los demás derechos fundamentales, se hace extensiva a las relaciones privadas, aunque es el estado el principal responsable de su protección, garantías, respeto y desarrollo. De acuerdo a lo anterior, no solamente el Estado es responsable de proteger la vida a los asociados sino que el derecho a la vida, como todos los derechos fundamentales, es también responsabilidad constitucional de los particulares.

Debe afirmarse que el derecho a la vida es un derecho de doble vía en el que, por una parte, existe el derecho de las personas de exigir de las autoridades la protección de sus derechos, en este caso el fundamental de la vida, y de la otra, existe el deber de las autoridades de brindar la protección requerida, en forma suficiente y oportuna así no correspondan exactamente a las medidas que el ciudadano desee que se le confieran.

En consecuencia, se señala que “mediante el rechazo del estado de necesidad, como ocurre en el caso de los tribunales italianos, o a través de una amplia interpretación de esta defensa, como en el caso de los tribunales anglosajones, todos los jueces han declarado que limitar los abortos a casos en los que existe una amenaza física inmediata no da suficiente preponderancia a los derechos fundamentales de la mujer a la salud mental y física”.

El bloque de constitucionalidad y las guías de interpretación de los derechos fundamentales

Bloque de constitucionalidad

La Corte debe usar como criterio hermenéutico en el estudio de constitucionalidad del manejo penal del aborto la jurisprudencia y doctrina de las instancias internacionales que monitorean los tratados de derechos humanos. De acuerdo a lo anterior, el intérprete debe escoger y aplicar la regulación que sea más favorable a la vigencia de los derechos humanos y para esto debe tener en cuenta la jurisprudencia de instancias internacionales, que constituye pauta relevante para interpretar el alcance de esos tratados.

Se señalan varias recomendaciones que los diferentes comités de monitoreo le han hecho a Colombia a propósito de la despenalización del aborto.

Argumentos del derecho internacional de los derechos humanos

La penalización del aborto viola el derecho a la intimidad de la mujer. El derecho a la intimidad de la mujer se encuentra protegido en diferentes tratados internacionales de derechos humanos.

En el contexto de los derechos reproductivos, este derecho es violado cuando el Estado o los particulares interfieren en el derecho de la mujer a tomar decisiones sobre su cuerpo y su capacidad reproductiva. Sobre el derecho a decidir el número de hijos los diferentes comités han señalado que el derecho a decidir el número de hijos está directamente relacionado con el derecho a la vida de la mujer cuando existen legislaciones prohibitivas o altamente restrictivas en materia de aborto, que generan altas tasas de mortalidad materna.

Las barreras legales que impiden el acceso a tratamientos médicos que solo requieren las mujeres para proteger su vida o su salud constituyen una violación del derecho a la igualdad en el derecho internacional. En el derecho internacional el derecho a la igualdad y no discriminación es uno de los pilares fundamentales de los derechos humanos.

El derecho en mención contiene varios componentes: en primer lugar el derecho de las mujeres a disfrutar de los derechos humanos en condiciones de igualdad con los hombres, en segundo lugar, la protección contra la discriminación que exige la eliminación de las barreras que impiden el disfrute efectivo por parte de las mujeres de los derecho reconocidos internacionalmente y en las leyes nacionales, impone responsabilidad en el Estado para que dicte medidas para prevenir y sancionar los actos discriminatorios. Adicionalmente existe la protección contra la discriminación mediante la prevención y penalización de las conductas discriminatorias que son ejercidas desde el Estado e incluso lo hace responsable por la falta de diligencia para prevenir violaciones en la esfera privada.

El aborto ilegal constituye una violación del derecho a la igualdad en el acceso a servicios de salud.

Los derechos de las mujeres de bajos ingresos son vulnerados en mayor medida con la penalización del aborto, lo que constituye discriminación por condición socio-económica.

El aborto ilegal afecta particularmente los derechos de las mujeres jóvenes y niñas, violando su derecho a no ser discriminadas por razones de edad.

El artículo 122 del Código Penal viola el derecho a la vida por su claro vínculo con las altas tasas de mortalidad materna. Los diferentes comités han señalado que el derecho a decidir el número de hijos está directamente relacionado con el derecho a la vida de la mujer cuando existen legislaciones prohibitivas o altamente restrictivas en materia de aborto, que general altas tasas de mortalidad materna.

Las obligaciones positivas de protección a la vida, de acuerdo al derecho internacional de los derechos humanos, implican tomar medidas para evitar que las mujeres mueran por causa de abortos ilegales.

Con base en los argumentos mencionados con anterioridad, la demandante solicita:

Primero: Que se declare la inexequibilidad del artículo 122 de la Ley 599 de 2000. La penalización del aborto tal y como está contemplada en el Código Penal vulnera los principios fundamentales de libertad, autonomía y proporcionalidad de la Constitución Política.

Segundo: Que se declare la inexequibilidad del texto subrayado del artículo 123 del Código Penal (… de la mujer de catorce años…) de la Ley 599 de 2000. El derecho a la libre maternidad derivado de los principios de libertad y autonomía de la Constitución de 1991 no pueden negarse a las mujeres menores de catorce años.

Tercero: Que se declare la inexequibilidad del artículo 124 de la Ley 599 de 2000. No es suficiente la disminución de la pena o la posibilidad de no castigar con prisión los casos de violencia sexual. La sola iniciación de un proceso penal, aunque existan argumentos de defensa fuertes, vulnera la dignidad, la libertad y la autonomía de las mujeres embarazadas como consecuencia de una violación.

Cuarto: Que se declare la inexequibilidad del numeral 7º del artículo 32 del Código Penal. El cargo en contra de esta norma se fundamenta en la violación a los derechos fundamentales a la vida e integridad de la mujer que a pesar de contar con la defensa penal de estado de necesidad, debe empezar por someterse a un aborto clandestino y por lo tanto humillante y potencialmente peligroso para su integridad.

Las peticiones anteriores no implican una solicitud al juez constitucional de actuar como un legislador y adicionar condiciones al tipo penal general del aborto. Las peticiones buscan determinar los límites del marco constitucional dentro del cual los legisladores deberán reformar el tratamiento legal del problema del aborto; una vez se considere que el actual régimen penal constituye una violación a los principios y derechos constitucionales.

2. Demanda de Pablo Jaramillo Valencia

Señala el demandante que las normas acusadas violan el preámbulo, y los artículos 1º, 11, 12, 13, 16, 42, 43, 49 y 93 numeral segundo de la Constitución Política de Colombia.

Antes de realizar argumentaciones de fondo, el demandante analiza asuntos de procedibilidad, de la siguiente manera:

La Corte Constitucional revisó los artículos relacionados con el tipo penal del aborto declarándolos exequibles. Al respecto no puede predicarse la cosa juzgada material, puesto que esta solo se da al referirse a disposiciones declaradas inexequibles.

La prohibición de aborto viola el derecho a la vida de la madre

El derecho a la vida, a la salud, a la integridad, deben ser analizados por separado para encontrar las posibles incompatibilidades de la norma demandada con los derechos fundamentales constitucionales amparados. Es evidente, que en circunstancias de aborto como el peligro inminente para la vida de la madre, la ley no puede despersonalizar a la mujer hasta el punto de considerar que es necesario conservar la vida del nasciturus en perjuicio de otra, pues no es menos que decretar de oficio la penal de muerte para la mujer en estado de embarazo. Una legislación que no permita despenalizar el aborto en esta circunstancia es claramente violatoria del derecho fundamental a la vida.

La prohibición de aborto cuando este configura peligro inminente para la vida de la madre se traduce en una contradicción lógica que no puede tener acogida en el ordenamiento constitucional colombiano. La madre que está en estado de embarazo no tiene ninguna opción de actuar respetando la ley —no incurriendo en la conducta típica de aborto— mientras preserva su vida pues si respeta el dicho de la ley se condena a morir y a abandonar al niño a su suerte y si no lo hace debe someterse a un aborto en condiciones insalubres y denigrantes que si no le cuesta la vida si la condena a la cárcel.

La elección entre vidas no solo desfigura por completo el sentido del derecho, violentando su núcleo esencial sino que además se hace prefiriendo la esperanza de una vida futura por sobre una vida ya existente como la de la madre. Además de preservarse la vida del nasciturus, el Estado lo habrá despojado de su madre lesionando gravemente su dignidad personal.

Por otra parte, la legislación colombiana permite otros procedimientos en los que se realiza un acto equiparable con la interrupción voluntaria del embarazo en casos de grave peligro para la vida de la madre. En primer lugar, es importante ver que cuando el acto de abortar se despoja de todos los componentes morales, queda que es solo la escisión de un cuerpo de otro sin el cual el primero no puede preservar su vida. Pero dicho procedimiento no se da solo en ese caso. Al separar dos siamesas que comparten un órgano vital se da exactamente el mismo procedimiento en donde uno y otro cuerpo se separan quirúrgicamente en perjuicio de la vida de uno de los dos.

En cuanto a la responsabilidad del Estado de proteger el derecho a la vida, es responsabilidad de las autoridades públicas llevar a cabo todos los actos que puedan hacer posible mantener la vida de la madre. Centrar toda la acción pública en una vida que aun no existe de forma autónoma, implica el sacrificio de la de la madre, deshumanizándola, atentando contra su carácter de persona y viéndola como un simple vehículo de desarrollo molecular. Con la deshumanización de la madre que se da en obligarla a llevar a término un embarazo que pone en peligro su vida el legislador irrumpió en el núcleo esencial de los derechos a la igualdad y al libre desarrollo de la personalidad.

De argumentarse que dicha protección al derecho a la salud vulnera el derecho a la vida del nasciturus, es importante recordar que dicha ponderación no cabe pues la salud del nasciturus no es más que la que deriva de su propia madre. Ni siquiera las legislaciones más restrictivas han caído en dicha contradicción lógica pues hasta en las dictaduras fascistas se le da la opción al individuo para acogerse al régimen sin perder la vida, mientras que en la legislación colombiana sobre el aborto, aquella mujer embarazada en peligro de muerte que se acoja al régimen y no viole la ley, se ve condena a morir.

El artículo 122 viola el principio de dignidad humana

El artículo demandado obliga a la mujer a dar a luz aun al hijo concebido por el hombre que la violó. No cabe en este caso la afirmación de que la autonomía reproductiva termina al momento de la concepción, pues al configurarse la conducta de acceso carnal violento, no existe posibilidad de la mujer para evitar que se dé la fecundación del óvulo. Resultaría absurdo que el Estado protegiera el producto de una violación, haciendo que de ella desemboque una limitación de derecho para la madre. Igualmente, obligar a la mujer a llevar en su vientre al hijo de su violador le retira no solo su dignidad como persona, sino también la despersonaliza, retirando todo el valor que para ella pudiera tener la condición de madre y volviéndola ante la ley un vientre sin conciencia.

Penalizar el aborto en casos de violación prácticamente legitima el delito y se constituye en una benevolencia implícita con el violador, que fuera de haber agredido sexualmente a la mujer, engendra al nasciturus y lo constituye en el elemento que perpetúa la afrenta sufrida por quien fuere violada.

El artículo 122 del Código Penal viola el derecho a la salud, por conexidad con la vida

En cuanto a los casos de embarazo en los cuales el nasciturus tiene malformaciones que imposibilitarían la vida por fuera del útero materno, resulta absurdo que la ley exija a la mujer seguir en estado de embarazo arriesgándose a todo lo que conlleva estar en dicho estado. Dicha prohibición violenta, no solo el principio de dignidad de la mujer, sino también su derecho a la salud en cuanto a que este puede ser limitado en caso de un embarazo regular, pero cuya limitación carece de sentido en este caso por resultar excesivamente onerosa para la mujer, sin que de ella se desprendan las consecuencias para las que dicha limitación existe.

Resulta denigrante para la mujer verse sometida a las vejaciones de la muerte de su hijo recién nacido sumadas a todas las complicaciones de salud propias del embarazo, cuando existe una malformación del feto que lo hace inviable.

La prohibición de aborto violenta el libre desarrollo de la personalidad y la autonomía reproductiva

Prohibirle a la mujer la interrupción voluntaria de su estado de gravidez atenta directamente contra su autonomía para reproducirse, pues la decisión de practicar o no un aborto en cualquiera que sea la circunstancia, no es más que el ejercicio de dicha autonomía.

En cuanto al libre desarrollo es claro que parte del mismo se constituye en la libre decisión de la madre de dar o no a luz a un hijo, dada la ingerencia que en su vida dicha decisión puede tener.

El aparte “… o en mujer menor de catorce años… ” del artículo 123 del Código Penal viola la autonomía de la mujer y se presta para legitimar conductas punibles en contra de menores de edad.

Resulta evidente que desde el momento en que la mujer se encuentra en edad reproductiva debe tener la facultad de interrumpir por voluntad propia su embarazo. Es deseable que se penalice el aborto sin consentimiento de la madre, pero dicha penalización debe ser dada por la falta de autorización para llevarlo a cabo. Pero la expresión demandada debería encontrar asidero en la protección efectiva de los derechos del menor, lo que logrea(sic) es ser más restrictiva con dicho grupo poblacional y lo eliminaría de tajo de toda posibilidad de verse beneficiado por una eventual despenalización del aborto.

Se solicita a la Corte declarar la inexequibilidad del aparte señalado, aclarando como es pertinente, que toda mujer en estado de gravidez tiene la capacidad, sin distingo de edad, a autorizar que se le practique un procedimiento de aborto.

El artículo 124 del Código Penal debe ser declarado inexequible por sustracción de materia

Posterior a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 122 del Código Penal que consagra el tipo de aborto, carecería de sentido que se conservaran dentro del código circunstancias de atenuación punitiva de dicho tipo. Las disposiciones del artículo 124 se integran en su sentido a la existencia del artículo 122.

El artículo 32, numeral 7º del Código penal debe ser declarado inexequible por sustracción de materia en lo que se relaciona al tipo penal de aborto

Posterior a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 122 del Código Penal que consagra el tipo de aborto, carecería de sentido que se conservaran dentro del código circunstancias de exención de responsabilidad penal por dicho tipo.

3. Demanda de Marcela Abadía Cubillos, Juana Dávila Sáenz y Laura Porras Santanilla.

Las demandantes manifiestan que las normas acusadas violan el preámbulo y los artículos 11, 13, 15, 16, 49 de la Constitución Política.

Antes de analizar cuestiones de fondo, los actores efectúan un análisis sobre procedibilidad de la siguiente manera:

No existe cosa juzgada formal porque la constitucionalidad de las normas demandadas, pertenecientes al Código Penal de 2000, no han sido estudiadas ni decididas a la fecha. Tampoco existe cosa juzgada material porque las normas que prohíben actualmente el aborto poseen una pena superior a la que imponían sus antecesoras y por ende, a pesar de presentar redacciones idénticas, se trata de normas distintas.

Violación del derecho a la vida

En relación con el aborto, el Estado colombiano ha incumplido ampliamente con su obligación de proteger la vida de mujeres con embarazos no deseados a través de actos positivos. Las medidas legislativas hasta ahora adoptadas no solo han sido ineficaces para impedir la práctica del aborto y las muertes que de ahí se derivan, sino ante todo contraproducentes.

La penalización del aborto le ha impedido a la mujer embarazada acceder a un servicio médico adecuado, digno, seguro dentro de lo posible, económicamente factible y debidamente regulado para evitar abusos y riesgos innecesarios.

Violación del derecho a la no discriminación o a la igualdad

La criminalización del aborto viola el derecho a la no discriminación de las mujeres al menos por tres razones: primero, porque se penalizan ciertos procedimientos médicos que solo se aplican a las mujeres, lo que les impide acceder a servicios de salud en igualdad de condiciones. Segundo, porque se discrimina a las mujeres de bajos ingresos quienes de acuerdo con estadísticas son las que con mayor frecuencia se han visto abocadas a practicarse clandestinamente un aborto en condiciones sépticas inferiores, a diferencia de las mujeres de ingresos superiores que pueden costear un servicio igualmente clandestino pero de mejor calidad sanitaria y técnica. Tercero, porque la población más vulnerable y discriminada a causa de la ilegalidad del aborto es la de mujeres jóvenes y niñas.

Impedir que niñas menores de 14 años no puedan abortar es crear una discriminación no razonable en punto a la edad.

Violación del derecho a la salud

La despenalización total del aborto resulta acorde con la protección del derecho a la salud y la obligación que se impone al Estado para proveer los medios necesarios para que las mujeres que decidan abortar lo puedan hacer bajo condiciones adecuadas, seguras y dignas.

Además es obligación del Estado brindar especial asistencia y protección a la mujer que durante el embarazo y ello supone si decide interrumpirlo, el Estado brinde los mecanismos sanitarios necesarios para garantizar la integridad física de la mujer.

Violación al libre desarrollo de la personalidad

Forzar la continuidad de un embarazo no deseado es desconocer este derecho imponiendo a quien no quiere vivenciarla, la experiencia de la maternidad.

Derecho a la autonomía reproductiva

Las normas demandadas vulneran el derecho a la autonomía reproductiva de la mujer cuando obstaculizan los medios a través de los cuales una mujer puede ejercer el derecho a controlar su fertilidad sin que el Estado, a través de la amenaza de una pena, le imponga la condición de ser madre.

Derecho a la intimidad

Con el aborto, el Estado colombiano interfiere en el derecho de la mujer a tomar sus propias decisiones sobre su cuerpo y sobre su capacidad reproductiva, decisiones propias de la esfera de cada mujer y no del Estado.

Violación del principio y el derecho a la dignidad humana

Por todo lo expuesto, las normas demandadas violan el principio constitucional de la dignidad de la mujer en la medida en que, a través de una amenaza penal, se le impone llevar a cabo una gestión no deseada, y con ello, se cosifica e identifica como vientre desligado de la conciencia.

IV. Intervenciones

4.1. Cuaderno principal.

4.1.1. Instituto Colombiano de Bienestar Familiar —ICBF—.

Mediante escrito 11000-007843 recibido en la Corte Constitucional el 10 de febrero de 2006, la directora general de este instituto, doctora Beatriz Londoño Soto, interviene dentro del proceso de la referencia.

Como precisión inicial, se señala que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, no aprueba ni consiente el aborto como un método de planificación familiar.

Considera que (i) el aborto es un problema de salud pública; (ii) las mujeres de todas las condiciones y edades tienen aborto, siendo con mayor frecuencia las mujeres pobres, jóvenes y adolescentes las que más se exponen a aborto en condiciones inseguras; (iii) el rol de los hombres adultos en embarazos de adolescentes es muy restringido, a menos que su conducta sea tipificada como un acto sexual abusivo con niñas menores de 14 años de edad; (iv) la mayoría de los programas de educación sexual tienen un enfoque restringido; (v) es fundamental el fortalecimiento de la familia con la concurrencia activa de sectores de al salud, educación, las autoridades locales y la propia comunidad; (vi) las graves afecciones en su salud física y mental afecta de sobremanera a las adolescentes y menores de 14 años de edad, teniendo de todos modos efectos negativos en todas las mujeres en especial cuando el embarazo es consecuencia de una violación, o cuando el feto tiene malformaciones o el embarazo pone en peligro la vida de la madre; (vii) en el caso de las adolescentes y menores de 14 años de edad los embarazos tempranos están asociados con otros factores perturbadores como laa(sic).

Luego hace una ampliación(sic) explicación acerca de los numerosos estudios internacionales y nacionales relacionados con la práctica del aborto a nivel mundial y nacional, así como de los índices de morbimortalidad en diferentes países, incluido Colombia, así como los elementos sociales, culturales, económicos y legales que imponen o no sanciones a la práctica del aborto inducido; la incidencia de esta práctica en la población dependiendo que quien interrumpa voluntariamente su embarazo sea una mujer adulta y una menor de edad; señala también, de manera amplia los diferentes instrumentos legales de orden nacional e internacional que se han dictado buscando con ellos eliminar los tratos discriminatorios a la mujer y a los menores de edad, entendido bajo este último concepto a los niños, a las niñas y a los y las adolescentes.

Expone igualmente que en el eventual caso que una mujer de cualquier edad, incluidas las adolescentes se vean abocadas a tomar una decisión acerca de la posibilidad de interrumpir un embarazo, estas deben previamente haber obtenido una información amplia, actual y completa sobre el procedimiento médico, el apoyo terapéutico y social que lleguen a necesitar, luego de lo cual deberán tomar tal decisión de manera libre y espontánea. Con estas medidas previas se busca garantizar el respeto a su autonomía personal, a la confidencialidad de la decisión, a su intimidad y a la posibilidad de que generen su consentimiento informado y cualificado.

Advierte igualmente el cambio jurídico que se ha dado a partir de la Constitución Política de 1991 al disponer que los menores de edad dejan de ser personas con derechos limitados o restringidos a ser una población de especial protección.

Finalmente, reitera lo señalado al inicio de su intervención, en el sentido de que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar —ICBF—, no aprueba ni consiente el aborto como un método de planificación familiar, y concluye exponiendo los siguientes argumentos a título de conclusión:

1. Para prevenir el aborto inducido y la morbimortalidad por aborto es prioritario trabajar en varios frentes: (i) prevenir el embarazo indeseado y poner especial interés a los aspectos socioculturales, así como precisar las cargas que corresponde cumplir a la familia, la sociedad y el Estado y garantizar servicios de salud sexual y reproductiva con calidad; (iii) adecuar a los requerimientos nacionales e internacionales la legislación para evitar la muerte de mujeres con ocasión de las precarias y clandestinas condiciones en que son atendidas en el caso del aborto inducido; (iii) promover y controlar la calidad de los servicios de salud para las mujeres, en particular para adolescentes y las mujeres más pobres.

2. Catalogándose el aborto inducido en condiciones inseguras en Colombia, como un problema de derechos humanos, justicia social y salud pública, frente a una decisión favorable de la Corte a la despenalización del aborto, bien sea por la vía de la declaratoria de inexequibilidad de los artículos 122, 123 (parcial) y 124 del Código Penal o la declaratoria de constitucionalidad condicionada de tal forma que no sean penalizadas las siguientes circunstancias y en consecuencia se pueda interrumpir el embarazo: (i) cuando se encuentre en peligro la vida o la salud de la madre; (ii) cuando el embarazo sea el resultado de violación, de inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidas; (iii) cuando exista una malformación fetal; el sistema de salud con el apoyo de las demás entidades competentes deberá adoptar inmediatamente y de manera prioritaria la regulación y adecuación de programas tendientes a garantizar la prestación de servicios de aborto seguro en forma oportuna para todas las mujeres. Esto es fundamental en la medida en que despenalizar no es suficiente por sí mismo sino que dicha decisión necesariamente debe ir acompañada de un marco regulativo del sector salud que garantice la prestación y organice la provisión, sistemas de información para la vigilancia, el control, el monitoreo y la evaluación de los servicios. Estos servicios deben hacer parte de las prestaciones obligatorias del sistema general de seguridad social en salud.

3. En el evento de que el personal médico se niegue a prestar el servicio que la niña o la adolescente requieren con base en la objeción de conciencia, el sistema de salud debe introducir medidas que aseguren su atención por prestadores de salud alternativos de manera inmediata y prioritaria cumplidos los requisitos que prevea la ley para estos casos. En consecuencia, se debe prohibir cualquier conducta que comprometa, vulnere o ponga en riesgo o peligro el derecho a la salud y/o a la vida de la niña o adolescente.

4. El personal de salud, debe tener una visión más holística de la situación que viven las niñas y adolescentes en tales circunstancias y comprender cuáles son sus condiciones y necesidades, así como capacitarse para dar una respuesta verdaderamente integral en desarrollo de la propuesta de la Organización Mundial de la Salud, de que la salud trasciende lo corporal, lo meramente biológico, para reconocerse como bienestar bio-sico-social de cada ser humano.

5. La Constitución de 1991 significó un cambio sustancial en la concepción que tenía el sistema jurídico sobre los niños y los adolescentes. De ser sujetos incapaces con derechos restringidos y hondas limitaciones para poder ejercerlos pasaron a ser concebidos como personas libres y autónomas con plenitud de derechos, que de acuerdo a su edad y a su madurez pueden decidir sobre su propia vida y asumir responsabilidades. La condición de debilidad o vulnerabilidad en la que los (las) menores de edad se encuentran, la cual van abandonando a medida que crecen, ya no se entiende como razón para restringir sus derechos y su capacidad para ejercerlos. Ahora es la razón por la cual se les considera “sujetos de protección especial” constitucional. Es decir, la condición en la que se encuentra un menor de edad no es razón para limitar sus derechos sino para protegerlos. Pero esta protección tiene una finalidad liberadora del menor de edad y promotora de su dignidad. En consecuencia los derechos de las niñas y las adolescentes deben interpretarse a la luz del respeto y la defensa que demanda la Constitución de su autonomía, de su libertad y de su dignidad. Por lo tanto se deben considerar estos principios para el ejercicio de los derechos sexuales y reproductivos de las adolescentes.

6. Al despenalizar el aborto como una de las medidas necesarias para evitar la morbimortalidad de las mujeres, especialmente de las adolescentes, en el ejercicio de su autonomía individual la adolescente mayor de 14 y menor de 18 años que tome la decisión de interrumpir su embarazo, en el tiempo que determine la ley y que sea biológicamente viable debe contar con el previo consentimiento ampliamente informado, con la disponibilidad de servicios médicos seguros y de la más alta calidad y con el apoyo terapéutico que sea necesario. En el caso de niñas menores de 14 años, se debe contar previamente al procedimiento médico, con el consentimiento ampliamente informado y cualificado de la niña, con la autorización de su representante legal y/o de la autoridad competente (consentimiento sustituto) que determine el legislador, teniendo en cuenta para ello los parámetros fijados por la Corte en los precedentes jurisprudenciales, con la disponibilidad de servicios médicos seguros y de la más alta calidad y con el apoyo terapéutico que se requiera. Cada caso y cada circunstancia se deben analizar en particular y en concreto.

7. La maximización de la autonomía de las personas hace indispensable, entre otras cosas, que el Estado y la sociedad provean el conocimiento necesario para que estas adopten las decisiones que consideran más adecuadas para sí mismas, según su propio juicio. Esta labor puede tomar diversas manifestaciones. Una de ellas, que pretende el desarrollo general pero paulatino de las capacidades necesarias para que los individuos adopten decisiones vitales, es el acceso a una educación formal o especial, adecuada a las condiciones, necesidades e intereses de los individuos, como mecanismo de promoción de la salud. En consecuencia el sector educación en coordinación con el sector salud en el ámbito de competencias que le determina la Constitución y la ley, deben responder de manera prioritaria e inmediata a disponer programas y servicios tendientes a brindar de manera eficiente a las mujeres, los padres y madres de familia, los niños (as) y los adolescentes educación formativa en salud sexual y reproductiva.

8. Sin duda, el problema del aborto, hoy es un problema de salud pública pero se debe encarar holísticamente desde: (i) un ordenamiento jurídico que responda a los preceptos fijados por los principios, valores y normas de la Constitución, a los tratados de derechos humanos; (ii) la política pública de salud y educación; (vi) las responsabilidades que corresponden a la familia, la sociedad y al Estado para garantizar, en este caso, el desarrollo armónico e integral de las niñas y adolescentes, la garantía de su interés superior y la prevalencia de sus derechos, especialmente a la vida, a la salud, a la igualdad, a la intimidad personal, y el respeto a su dignidad, autonomía y libertad.

9. Las niñas y las adolescentes en circunstancias tan difíciles, de debilidad manifiesta y de indefensión, en las que pudieren encontrarse en una situación como la planteada en las demandas que hoy ocupan la atención de esa honorable corporación se les debe garantizar el apoyo necesario para garantizar sus derechos humanos fundamentales, en especial su derecho a la salud y a una vida plena, feliz y digna.

4.1.2. Corporación Casa de la Mujer.

La Corporación Casa de la Mujer de Bogotá, mediante escrito recibido en la Secretaría General de esta corporación el día 10 de febrero de 2006, y representada por la señora Olga Amparo Sánchez Gómez, interviene de la siguiente manera:

Considera inicialmente, que el artículo 122 de la Ley 599 de 2000 es una norma penal que debe ser declarada inexequible, pues calificar como conducta punible el aborto, atenta de manera directa contra los derechos fundamentales de las mujeres a la vida, a la salud y la integridad, a la autodeterminación, al libre desarrollo de la personalidad y a la dignidad.

La tipificación del aborto como conducta punitiva que busca proteger el bien jurídico de la vida e integridad personal, evidencia la incongruencia de esta norma penal que en tanto ordenamiento privativo y restrictivo de derechos debe por el contrario ser fuente de garantía y protección de tales derechos. Así, la existencia de normas que no son producto del respeto a los derechos fundamentales, son el resultado de políticas intervencionistas de Estado que impone limitaciones desbordantes a los derechos constitucionalmente reconocidos.

Establecer una limitación al derecho fundamental de autodeterminación y al libre desarrollo de la mujer en particular a que esta decida el número de hijos-as que desea y puede tener, y obligarla a ser madre luego de un embarazo no deseado, no guarda consonancia con los deberes que el Estado y la sociedad tienen frente a la mujer como generadora de vida. Estos deberes estatales implican la garantía, protección y establecimiento de las condiciones para que en ejercicio de su autonomía, la mujer considere cuándo es el momento oportuno y preciso para ser madre, de conformidad con el establecimiento de condiciones políticas, sociales, económicas, culturales y afectivas.

No obstante, la incapacidad del Estado y la sociedad para otorgar a la madre y al que está por nacer garantías de educación, salud, alimentación, recreación y seguridad, entre otros, no pueden convertirse en una carga o una obligación para las mujeres que no cuentan con las condiciones para tener hijos. Ese traslado de cargas y el establecimiento de control social a partir de un contexto de normas prohibitivas y coercitivas son clara demostración de la incapacidad estatal para formar a las personas en educación sexual y reproductiva a través de la inclusión de políticas públicas para la protección y ampliación de los derechos sexuales y los derechos reproductivos, incluyendo en este aspecto el derecho al placer sexual.

La discrecionalidad del legislador de prohibir el aborto es la consecuencia del temor de despenalizar una conducta que únicamente compete a la órbita interna e íntima de la mujer, y en algunos casos de la pareja. Así, la discrecionalidad del legislador quien tipifica la conducta del aborto, no se contrapone con el principio de autonomía e independencia del poder judicial que en plena observancia de la órbita de protección y garantía de los derechos conculcados tiene el deber de excluir del ordenamiento jurídico estas normas jurídicas. Actuar de manera contraria significaría el desbarajuste y la deslegitimidad de un Estado que a través de sus legisladores crea normas para prohibir, pero no emplea los mecanismos que tiene a su alcance para reparar.

En este orden de ideas, la Corte Constitucional al verificar la vulneración a los derechos fundamentales de las mujeres, se encuentra en un evento de aplicación, garantía y protección de derechos fundamentales frente al deber de proteger la vida, conflicto entre derechos y deberes que trae consigo la creación de una medida coercitiva que se traduce en la tipificación de una conducta punible, como máxima expresión del poder estatal para la prevención de conductas jurídicas atentatorias de bienes jurídicos establecidos.

La medida que limita los derechos fundamentales de las mujeres debe ser proporcional con el derecho que se restringe. Para este tipo de situaciones, por vía jurisprudencial la Corte ha implementado herramientas constitucionales de análisis e interpretación conducentes a determinar si la medida en este caso, la tipificación de la conducta de aborto y la consecuencia imposición de una pena, es adecuada, necesaria y proporcional con la restricción del derecho.

En desarrollo de análisis constitucional, el fin perseguido por el legislador al tipificar el aborto, es proteger la vida del que está por nacer, mas no proteger el derecho fundamental a la vida, por este motivo, no estamos frente a la ponderación de derechos constitucionales fundamentales. Esta afirmación se explica porque la titular de los derechos fundamentales es la mujer no el nasciturus, teniendo como consecuencia dogmática que no se ponderan derechos fundamentales, sino que se verifica que la medida cuya constitucionalidad se estudia sea adecuada, necesaria y proporcional a la restricción del derecho fundamental que se considera vulnerado.

Como el deber del Estado en el caso bajo estudio se ejerce a través de la implementación de una medida restrictiva, se debe entrar a considerar que dicha medida no es adecuada porque no garantiza el fin perseguido que es proteger la vida del que está por nacer; es decir, su idoneidad en términos de eficacia no justifica constitucionalmente su imposición.

La tipificación de la conducta punible de aborto no es necesaria por no ser la medida indicada para conseguir el fin perseguido. Existen medidas más razonables y menos limitativas de los derechos fundamentales de las mujeres que están siendo vulnerados, como puede ser la formación sexual y reproductiva desde la infancia, la satisfacción de necesidades básicas insatisfechas a toda la población, la igualdad de oportunidades a todos los miembros de la sociedad para acceder a los mecanismos de protección y garantía de sus derechos, así como el acceso a la oferta de bienes y servicios.

De esta manera, es claro que la medida de tipificar el aborto, no ha conseguido los fines propuestos, por el contrario, ello ha llevado a que las titulares del derecho acudan a lugares clandestinos, carentes de condiciones mínimas de higiene en los que se practican un aborto, creando así un mercado ilegal de servicios médicos, con lo cual el fin buscado de proteger la vida, no se logra. Además se pone en alto riesgo otros derechos como la dignidad y la salud, visto el gran número de mujeres que mueren tratando de interrumpir de manera clandestina, un embarazo no deseado.

En consecuencia, es claro que la medida no es proporcional a la restricción del derecho fundamental por cuanto, el precio de la presunta protección de los derechos fundamentales, lleva a las mujeres a situaciones extremas. Obligar a las mujeres a tener un hijo-a que no desean o que no pueden mantener, es conducirlas al extremo de arriesgar sus vidas y su salud para llevarlas a su aniquilamiento.

Despenalizar el aborto no generará su incremento sino que obligará al Estado a emprender políticas dirigidas a la formación sexual y reproductiva, al control de métodos de planificación y fertilidad, a la prevención y control de enfermedades de transmisión sexual, a promover una educación sexual diferenciada y de formación para el placer, otorgando la posibilidad de escoger opciones de vida basadas en el respeto por la diversidad sexual, y brindando una adecuada atención hospitalaria.

Así, el deber del Estado de proteger la vida del que está por nacer, no se logra a través de instrumentos de control social de carácter represivo y sancionatorio basado en el miedo y la intimidación con la imposición de penas que no se compadecen con la conducta efectivamente realizada, pues desconoce los fines perseguidos por las sanciones penales como son la necesidad, la proporcionalidad y la razonabilidad.

Categorizar la protección de la vida por medio de un criterio cuantitativo frente al nasciturus corresponde a una política centrada en las relaciones existentes entre derecho y moral, discusión que de antaño infunde límites a la garantía y protección de los derechos que se encuentran en la Constitución. Así, el establecimiento de criterios morales y de teorías científicas objeto de verificación, reconsideración o revocatoria, no constituyen criterio limitativo e interpretativo de los derechos. Por el contrario, al poseer estas características lleva a que la interpretación de los derechos y de delimitación de su contenido se haga en sentido amplio. Actuar de manera contraria es abiertamente inconstitucional.

La carencia de argumentos para defender la no despenalización del aborto, sino a partir de criterios morales y teorías científicas, demuestran aún más el temor por la precaria formación en esta materia, dando como respuesta mecanismos de control social que aunque de fuentes diferentes se funden en la construcción de argumentos para la defensa de posiciones conculcadoras de derechos ya reconocidos.

Resulta igualmente importante señalar que el debate acerca de la despenalización del aborto a de hacerse desde el punto de vista de los derechos humanos de las mujeres. Así, la tipificación del aborto como delito es una de las formas de la persistente discriminación contra las mujeres en el país, pues el Estado en aras de administrar justicia, tiene la facultad de desconocer derechos humanos, como la libertad, la vida, la libre expresión de su personalidad y la salud de las mujeres. De esta manera, el Estado antepone las normas a derechos como la autonomía, la dignidad de las mujeres y la libertad.

Como otros argumentos de orden constitucional, legal y de los derechos humanos de las mujeres, que justificarían la despenalización del aborto la Casa de la Mujer expuso los siguientes.

Se requiere un nuevo marco legal que lleve aparejada una seguridad jurídica a todos los implicados, especialmente a las mujeres. Es decir que la “justicia concreta” y el derecho positivo, en este caso el derecho penal, no se refiera a una justicia específica que no considere el equilibrio y proporcionalidad entre la ley positiva y la realidad social. La aplicación del derecho por parte del aparato judicial debe de tener en cuenta realidades concretas, pues su desconocimiento ocasionaría un desequilibrio entre el fin de la norma y el beneficio que de ella se espera.

Con todo, la Casa de la Mujer encuentra que deben existir límites expresos y circunstancias específicas para que, las mujeres, en uso de sus derechos a la autonomía y libertad interrumpan un embarazo, limitación que no podrá exceder las 12 semanas de gestación.

Con todo, existen circunstancias específicas que obligan a las mujeres a considerar la interrupción del embarazo posterior a este término (12 semanas), caso en que el legislador debe actuar en racionalidad para atender abortos tardíos en circunstancias como:

a) Peligro de la vida de la madre;

b) Conocimiento de un embarazo tardío;

c) Malformación congénita incompatible con la vida uterina;

d) Por abuso sexual o acceso carnal violento;

e) Por inseminación artificial no consentida;

f) Transfusión de óvulo no consentida.

Segundo: Inexequibilidad del artículo 124 de la Ley 599 de 2000.

Si bien frente a las circunstancias de atenuación punitiva se está de acuerdo con los derechos fundamentales vulnerados que plasman los demandantes, se debe indicar que a partir de los criterios de fundamentalidad plasmados por la Corte Constitucional por vía jurisprudencial respecto de los derechos fundamentales de reparación, justicia y verdad, estos derechos en cabeza de las víctimas están siendo efectivamente vulnerados y en consecuencia deben ser objeto de estudio en el análisis de constitucionalidad.

En tanto la norma relativa a la atenuación punitiva remite a la norma del artículo 122 la cual contiene la conducta punible en forma genérica de aborto, este contexto nos sitúa frente a un delito donde hacen parte un sujeto activo que incurre en la conducta respecto de un sujeto pasivo, la víctima, quien padece las consecuencias de ese actuar ilícito.

Así, las circunstancias específicas de atenuación punitiva son también objeto de punición para el sujeto agente que por acción incurre en ellas, es este el caso de los artículos del capítulo I y II del título IV, conductas punibles que con su tipificación protegen el bien jurídico de la libertad, integridad y formación sexuales y las contenidas en el capítulo VIII del título I, que protegen el bien jurídico de la vida e integridad personal.

Si el objetivo de tipificación de las conductas punibles referidas en el párrafo anterior es proteger a las personas en su vida e integridad personal y en su libertad, integridad y formación sexuales, no resulta constitucionalmente admisible que los sujetos pasivos, las mujeres víctimas de estas conductas punibles, además de verse afectados por la inefectividad del Estado en prevenir dichas conductas, convierta a las víctimas en sujetos activos de la conducta punible de aborto, beneficiándolas tan solo con una disminución punitiva por encontrarse inmersas en las circunstancias específicas contenidas en el mencionado artículo 124 de la Ley 599 de 2000.

En este orden de ideas, la vulneración a los derechos fundamentales de las mujeres a la vida, dignidad, honra, libre desarrollo de la personalidad, autonomía sexual y reproductiva, y de justicia, verdad y reparación, se concretan en la tipificación de una conducta punible contenida en una norma coercitiva de carácter sancionatorio que desplaza a la víctima de un delito como sujeto activo, al reparar por sus propios medios las consecuencias del actuar ilícito del sujeto agente sobre una conducta que el Estado en ejercicio de sus deberes y funciones no pudo evitar.

La vulneración a los derechos fundamentales de la víctima a la justicia, a la verdad y a la reparación por la tipificación de la conducta punible de aborto que se encuentra en el artículo 122 y las circunstancias de disminución punitiva contenidas en el artículo 124 de la Ley 599 de 2000, se consolidan como se relaciona a continuación:

La vulneración al derecho fundamental de la víctima a la justicia se vulnera cuando después de ser violada, inseminada u objeto de una transferencia de óvulo no consentido, se le impone el deber de llevar en su cuerpo el fruto de un delito, y de no hacerlo podrá ser objeto de una pena, del estigma de un proceso y además de tener un antecedente judicial que la acompañará el resto de su vida, con lo cual la violación de su honra y dignidad, no es constitucionalmente admisible.

Respecto del deber reparatorio del Estado, este consiste en garantizar la reparación y el restablecimiento integral de las víctimas de una conducta punible imponiéndole la carga de tener en su vientre un hijo-a que no desea o que no consintió tener.

Frente a su derecho a la verdad se podría justificar que la tipificación de la conducta y el inicio de una acción penal de carácter oficioso garantizan la protección, eficacia y pleno ejercicio del derecho cuando los responsables de este tipo de conductas no son siempre capturados.

En esta medida, la vulneración de los derechos fundamentales de las mujeres que deciden abortar como consecuencia de una violación, una inseminación artificial o una transferencia de óvulo no consentida se hace evidente y la tipificación de normas subsidiarias que contienen atenuantes punitivos no son la respuesta constitucional, ni jurídica adecuada para proteger sus derechos fundamentales a la vida, a la salud y la integridad, a la autodeterminación, al libre desarrollo de la personalidad y a la dignidad.

Por ello, el tipo subsidiario de atenuantes punitivos debe igualmente ser declarado inconstitucional.

Tercero: Inexequibilidad del numeral 7º del artículo 32 del Código Penal.

En relación con la norma relativa a la ausencia de responsabilidad, esta se ha considerado como el estado de necesidad disculpante, mecanismo de defensa material y técnica que se dirige a enfrentar una imputación por una conducta que se considera típica, antijurídica, no culpable, y por lo tanto no punible.

La conducta abortiva de las mujeres no puede entenderse como una inconformidad con las normas constitucionales y derechos fundamentales que se consideran vulnerados. Por el contrario, consiste en un llamado a la justicia para que cuando se encuentre frente a un caso de aborto en estado de necesidad, amplíen el contenido de los requisitos por vía de interpretación judicial.

Finalmente se considera que, el estado de necesidad como categoría dogmática que elimina el juicio de reproche y la exigibilidad de otra conducta al sujeto activo, y por lo mismo no configura la conducta punible al no estructurarse la culpabilidad, no puede considerarse como una norma que vulnera los derechos fundamentales de las mujeres a la vida e integridad como se expresa en las demandas de inconstitucionalidad.

Como argumentos de orden político que deben ser tenidos en cuenta por la Corte Constitucional en la determinación de los criterios de limitación frente a la protección de la vida y los derechos fundamentales de las mujeres, y según los cuales se hace necesaria la despenalización del aborto se señalaron las siguientes:

1. Las consideraciones de tipo moral no pueden constituirse en vetos absolutos y rígidos a los que el ordenamiento responde. Al defender una determinada concepción moral del valor intrínseco de la vida, el Estado desconoce las libertades de conciencia y de religión.

2. Porque otorgarle personalidad jurídica al nasciturus y reconocerle derechos fundamentales significa la restricción de derechos de las mujeres embarazadas.

3. Porque al penalizar el aborto por violación, el Estado aplica cargas excesivas a las mujeres, obligándolas a asumir una maternidad impuesta por la violencia, constituyéndose en una restricción desproporcionada a sus derechos fundamentales bajo la consideración sagrada de la vida.

4. Porque a ojos de los antiabortistas subsiste la idea de que el único fin en sí mismo de las mujeres es ser madre, y renunciar a ello es, “contrariar esa naturaleza”.

5. Porque el marco constitucional y legal vigente —que consagra la libertad de conciencia y religiosa, el libre desarrollo de la personalidad, la decisión libre y responsable de la pareja sobre el número de hijos— es incongruente con la despenalización del aborto.

6. Porque el Estado colombiano debe responder a los compromisos adquiridos en la Conferencia Internacional sobre Población y Desarrollo (El Cairo, 1994) y en la Cuarta Conferencia Mundial de la Mujer (Beijing, 1995), respecto a adoptar medidas que garanticen la plena vigencia de los derechos sexuales y reproductivos, entre ellos, el derecho a la libre opción de la maternidad.

7. Porque los embarazos no deseados tienen implicaciones negativas sobre la salud mental de las madres y sus hijos o hijas.

8. Porque defendemos la vida de las mujeres, su dignidad y su libertad.

9. Porque la lucha por la despenalización del aborto en Colombia es un asunto de salud pública, derechos humanos y justicia social.

4.1.3. Intervención de la Corporación Cisma Mujer.

En escrito recibido en la Secretaría General de esta corporación el día 10 de febrero de 2006, la directora de la Corporación Cisma Mujer, doctora Claudia María Mejía Duque interviene en los siguientes términos:

Advierte que no es posible predicar cosa juzgada material respecto del artículo 122 de la Ley 599 de 2000 porque no se reúne el principal requisito establecido en la jurisprudencia de la misma Corte Constitucional, para que se produzca tal figura, como es que el acto jurídico sea materialmente idéntico a otro que ya fue objeto de pronunciamiento.

Señala que aunque la descripción de la conducta tipificada en el artículo 343 del Decreto 100 de 1980 es igual a la contenida en el artículo 122 de la Ley 599 de 2000, la pena es diferente, y en tanto la pena del delito de aborto y el monto de la pena hace parte de la estructura jurídica básica de un tipo penal, la norma que en este momento es demandada, es diferente a la que ha sido objeto de pronunciamiento por parte de la Corte Constitucional. Por lo tanto, respecto del artículo 122 de la Ley 599 de 2000 no existe cosa juzgada constitucional en sentido formal ni en sentido material.

Ahora bien, la penalización del aborto que consagra el artículo 122 de la Ley, 599 de 2000 modificado por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, es inconstitucional porque vulnera los derechos a la dignidad, autonomía reproductiva, el libre desarrollo de la personalidad, a estar libre de tratos crueles, inhumanos y degradantes así como las obligaciones de derecho internacional de derechos humanos y por las razones expresadas en la demanda presentada por Mónica Roa. Además de ellos, la demanda señala como derechos violados, los derechos a la vida y la salud y el derecho a la igualdad y a estar libre de discriminación, sobre los cuales nos permitimos ampliar la argumentación.

De manera adicional a los derechos anteriormente citados, las normas demandadas vulneran los derechos a la libertad de conciencia y al libre desarrollo de la personalidad (C.N., arts. 18 y 16) y va en contravía del carácter laico del Estado colombiano (C.N., arts. 1º y 19).

La penalización del aborto practicado como un tratamiento médico para salvaguardar la vida y/o la salud de la mujer es inconstitucional, porque cuando se penaliza incluso en casos en los cuales se pone en peligro la vida o la salud de la mujer, impide la obligación constitucional de garantizar sus derechos a la vida y a la salud.

La jurisprudencia de la Corte Constitucional que ha desarrollado el ámbito de aplicación de los derechos fundamentales a la vida y a la salud en instancia de tutela, ha garantizado estos derechos cuando quiera que se encuentren amenazados por la negativa de instituciones de salud a practicar determinados procedimientos médicos que se constituyen en el mecanismo indispensable para proteger estos derechos. En consecuencia, la Corte Constitucional ha tutelado los derechos a la vida y a la salud aunque para ello tenga que inaplicar, es decir, hacer caso omiso del régimen legal y contractual del sistema general de seguridad social que sería aplicable en estos casos. En palabras de la Corte Constitucional:

“La protección y conservación del derecho a la vida escapa a cualquier discusión de carácter legal o contractual. No es aceptable que en un Estado social de derecho, fundado en el respeto de la dignidad humana (C.N., art. 1º), y en la conservación del valor de la vida (C.N., preámbulo y art. 11), se pueda tolerar que ante el apremio de un individuo de recibir un tratamiento médico para conservar su existencia, se antepongan intereses de carácter económico, o una disposición de carácter legal”.

“Pero también la Corte reitera su jurisprudencia según la cual, cuando quiera que la vida y la salud de las personas se encuentren comprometidas, en casos de urgencia o en circunstancias de gravedad, cabe inaplicar la norma legal que obstaculiza la protección solicitada, y en su lugar amparar los derechos a la salud y, a la vida teniendo en cuenta, como en el presente caso, que de no practicarse la intervención quirúrgica requerida podría empeorarse la salud del accionante, e inclusive ponerse su vida en inminente riesgo”.

“(...) hay un gran obstáculo al ejercicio pleno del derecho a la vida, cuando su titular tiene que soportar dolores o incomodidades que hacen indigna su existencia, y hay evidente vulneración del mismo derecho, no solo amenaza, cuando superar ese dolor o esa incomodidad es posible y nada se hace para conseguirlo, so pretexto de un interés económico o de la aplicación de una norma de carácter legal que jamás puede obstaculizar la realización de una garantía constitucional”.

Si aplicamos idéntica argumentación para los casos en los cuales una mujer embarazada requiere un procedimiento médico como única opción existente para garantizar sus derechos a la vida y a la salud, para el caso del aborto terapéutico concluimos como lo ha hecho la Corte Constitucional en otros casos, que una norma de carácter legal, jamás puede obstaculizar la realización de una garantía constitucional. Por tanto, la norma que impida un tratamiento médico en estas circunstancias es inconstitucional.

En lo relativo al derecho a la vida digna, frente a los casos en que el embarazo sea el resultado de conducta constitutiva de acceso carnal violento, de acto sexual violento, de acceso carnal en persona puesta en incapacidad de resistir, de acceso carnal abusivo con menor de catorce años o de acceso carnal con incapaz de resistir, la penalización del aborto consagrada por el artículo 122 del Código Penal vulnera este derecho de manera específica a las mujeres.

En un Estado social de derecho fundado desde el texto constitucional en el principio de la dignidad humana, el derecho a la vida que se consagra y se protege, no es el derecho a la mera subsistencia, sino el derecho a una vida digna, como lo ha ratificado y desarrollado la Corte Constitucional en múltiples pronunciamientos, como los siguientes:

“El primer deber de un Estado es proteger la vida de los asociados, adoptando todas aquellas medidas que permitan a los ciudadanos vivir en condiciones dignas. Esto es aún más claro si se tiene en cuenta que el Estado social de derecho, como lo ha venido reiterando la jurisprudencia de esta Corte, se funda en el respeto a la dignidad humana y, tiene como uno de sus fines esenciales garantizar la efectividad de los principios y derechos”.

“El derecho a la vida no puede reducirse a la mera subsistencia, sino que implica el vivir adecuadamente en condiciones de dignidad”.

“La Constitución no solo protege la vida como un derecho sino que además la incorpora como un valor del ordenamiento, que implica competencias de intervención, e incluso deberes, para el Estado y para los particulares. La Caria(sic) no es neutra frente al valor vida sino que es un ordenamiento claramente en favor de él, opción política que tiene implicaciones, ya que comporta efectivamente un deber del Estado de proteger la vida. Sin embargo, tal y como la Corte ya lo mostró en anteriores decisiones, el Estado no puede pretender cumplir esa obligación desconociendo la autonomía y la dignidad de las propias personas”.

Cuando una mujer, mayor o menor de catorce años, es víctima de violencia sexual, es decir, obligada contra su voluntad a mantener relaciones sexuales, sea por la utilización de la fuerza (acceso carnal violento - acto sexual violento), por ser sometida a algún mecanismo que anule su voluntad (acceso carnal en persona puesta en incapacidad de resistir), cuando por su edad la ley la considera incapaz para consentir un acto sexual (acceso carnal abusivo con menor de catorce años) o porque sus condiciones mentales permanentes o transitorias le impiden decidir conscientemente sobre un acto sexual (acceso carnal con incapaz de resistir); y como resultado de ese hecho queda en estado de embarazo, su derecho a la vida digna se garantiza únicamente en la medida en que, de conformidad con su personal proyecto de vida puede optar libremente por continuar o dar por terminado el embarazo. Para la garantía plena del derecho a la vida, quien lo practicare con el consentimiento de la mujer, no podrá ser penalizado.

II. Las normas impugnadas vulneran los derechos a la libertad de conciencia y al libre desarrollo de la personalidad de las mujeres colombianas.

El artículo 18 de la Constitución Política consagra el derecho a la libertad de conciencia en estos términos: “Se garantiza la libertad de conciencia. Nadie será molestado por razón de sus convicciones o creencias ni compelido a revelarlas ni obligado a actuar contra su conciencia” y el artículo 16 establece el derecho al libre desarrollo de la personalidad así: “Todas las personas tienen derecho al libre desarrollo de su personalidad sin más limitaciones que las que le imponen los derechos de los demás y, el orden jurídico”.

Cuando una mujer queda en embarazo contra su voluntad, el artículo 122 del Código Penal la obliga, desconociendo su derecho a la libertad de conciencia y al libre desarrollo de la personalidad a ejercer la maternidad. No existe en nuestro ordenamiento constitucional ni legal norma alguna que limite los derechos de las mujeres cuando están embarazadas, solo si tal norma existiese, podríamos jurídicamente aceptar que las mujeres embarazadas son incapaces para ejercer sus derechos. Por ejemplo, nuestro Código Penal no penaliza la conducta de una mujer en estado de embarazo que intente suicidarse, porque si los dictados de su conciencia y el libre desarrollo de su personalidad la llevan a decidir terminar con su vida, ni el Estado, ni la sociedad pueden obligarla a continuar viviendo.

En este sentido especialmente en la Sentencia C-239 de 1997 que despenaliza en algunos eventos el delito de homicidio por piedad, la Corte Constitucional ha garantizado el ejercicio de los derechos a la vida digna, a la libertad de conciencia y al libre desarrollo de la personalidad, aún en eventos en los cuales entran en conflicto con el derecho a la vida:

“La Constitución establece que el Estado colombiano está fundado en el respeto a la dignidad de la persona humana; esto significa que, como valor supremo, la dignidad irradia el conjunto de derechos fundamentales reconocidos, los cuales encuentran en el libre desarrollo de la personalidad su máxima expresión. El principio de la dignidad humana atiende necesariamente a la superación de la persona, respetando en todo momento su autonomía e identidad”.

“Y si los derechos no son absolutos, tampoco lo es el deber de garantizarlos, que puede encontrar límites en la decisión de los individuos, respecto a aquellos asuntos que solo a ellos les atañen”.

“El deber del Estado de proteger la vida debe ser entonces compatible con el respeto a la dignidad humana y al libre desarrollo de la personalidad”.

En consecuencia, la penalización del aborto contradice los derechos de libertad positiva previstos en la Carta Constitucional y el desarrollo que de ellos ha hecho la jurisprudencia de la Corte.

III. Los artículos impugnados vulneran el derecho a la igualdad de las mujeres colombianas.

La penalización del aborto viola los artículos 11 y 43 de la Constitución Política que establecen el derecho a la igualdad y el derecho de las mujeres a no ser discriminadas.

“ART. 13.—Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo (...). El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y, adoptará medidas a favor de grupos discriminados o marginados.

“ART. 43.—La mujer y el hombre tienen iguales derechos y oportunidades. La mujer no podrá ser sometida a ninguna clase de discriminación”.

El artículo 122 del Código Penal al calificar como delito el aborto en todas las circunstancias, se constituye en una norma que vulnera el derecho a la igualdad de las mujeres en relación con los hombres y de las mismas mujeres entre sí.

No existe norma jurídica alguna que sancione con pena de prisión a un hombre que recurra a un tratamiento médico indispensable para salvar su vida, todo lo contrario, es obligación del sistema general de seguridad social en salud proveer el acceso al procedimiento requerido. Caso contrario sucede cuando es una mujer en estado de embarazo la que necesita de forma indispensable un aborto terapéutico para salvaguardar su vida y su salud.

La penalización del aborto vulnera igualmente el derecho a la igualdad de las mujeres en relación con los hombres, en los casos en que estas son víctimas de violencia sexual y como consecuencia de ella quedan en estado de embarazo.

La violencia sexual victimiza mayoritariamente a las mujeres y a las niñas, constituyéndose en una forma de violencia de género, porque se dirige y afecta a las mujeres por su condición de tales, como lo demuestran las cifras oficiales disponibles al respecto.

Para el caso de mujeres en situación de desplazamiento, la posibilidad de ser víctima de diversos tipos de violencia, entre ellas la sexual ya sea por parte de los actores del conflicto o por personas cercanas, aumenta de manera considerable. Tal como lo ha afirmado el “observatorio de los derechos humanos de las mujeres en Colombia, en situaciones de conflicto armado las mujeres también tienen derechos”:

“El desplazamiento forzado interno por razones del conflicto armado afecta indistintamente a hombres y mujeres pero debido y las condiciones históricas de discriminación, que se acumulan e incrementan en las etapas posteriores al desplazamiento, tiene ten electo(sic) desproporcionado en las mujeres”.

“El efecto desproporcionado se advierte también en el aumento de la incidencia de la violencia intrafamiliar y la violencia sexual entre las mujeres en situación de desplazamiento. En lo que hace referencia a violencia sexual, el 7,9% de las mujeres en situación de desplazamiento dice haber sido víctima de violación (Profamilia, 2001) mientras esta cifra es de 6,6% para las mujeres encuestadas sin la particularidad de haber sido desplazadas (Profamilia 2000)”.

La penalización del aborto se constituye así mismo en una norma que permite una discriminación entre las mismas mujeres, discriminación que está dada por su nivel socioeconómico. Así una mujer con capacidad económica puede viajar a otro país para practicarse un aborto bajo todas las condiciones de seguridad médicas y jurídicas mientras la mujer que no tiene otra opción que permanecer en el país, debe enfrentar un aborto inseguro colocando en riesgo su vida y su salud, y además, ella y quien se lo practicare, se enfrentan a la posibilidad de ir a la cárcel.

La penalización del aborto en todas sus modalidades es una norma discriminatoria que expresa el rezago de un imaginario cultural según el cual las mujeres no tienen capacidad de decisión sobre ellas mismas y en este sentido, es dable al Estado, a través de su legislación y de su sistema de justicia decidir por las mujeres sobre su cuerpo.

IV. Las normas impugnadas vulneran el carácter laico del Estado colombiano.

El Estado colombiano bajo la Constitución de 1886 se declaró católico, es decir, un Estado confesional cuyos preceptos legales atendían los postulados de la iglesia católica y los mandatos del Concordato con la Santa Sede. A pesar de ello, la legislación penal que rigió en nuestro país durante los años comprendidos entre 1886 y 1980, atendiendo los postulados de una Constitución Católica, permitían el aborto en ciertas circunstancias, sin que se considerara que estas disposiciones afectaran en manera alguna las creencias religiosas imperantes.

Código Penal de 1890

“ART. 640.—No se incurrirá en pena alguna cuando se procure o efectúe el aborto como medio absolutamente necesario para salvar la vida de la mujer, ni cuando en conformidad con los sanos principios de la ciencia médica, sea indispensable el parto prematuro artificial. No por eso debe creerse que la ley aconseja el empleo de esos medios, que generalmente son condenados por la iglesia. Únicamente se limita a eximir de pena al que con rectitud y, pureza de intenciones crea autorizado para acudir a dichos medios”.

Código Penal de 1936

“ART. 389.—Aborto para salvar el honor. Cuando el aborto se haya causado para salvar el honor propio o el de la madre, la mujer, descendiente, hija adoptiva o hermana, la sanción puede disminuirse de la mitad a las dos terceras partes o concederse perdón judicial”.

Ahora bajo el texto constitucional de 1991 el Estado colombiano es un Estado laico y pluralista ante el cual todas las creencias y confesiones religiosas tienen idéntico valor, y si para una de esas creencias el aborto resulta moralmente condenable el Estado no puede acoger esa creencia, promulgarla en una ley y hacerla obligatoria para toda la sociedad.

En este sentido, la jurisprudencia de la Corte Constitucional se ha manifestado:

“De nadie puede el Estado demandar conductas heroicas, menos aún si el fundamento de ellas está adscrito a una creencia religiosa o a una actitud moral que, bajo un sistema pluralista, solo puede revestir el carácter de una opción. Nada tan cruel como obligar u una persona a subsistir en medio de padecimientos oprobiosos en nombre de creencias ajenas, así una inmensa mayoría de la población las estime intangibles. Porque, precisamente, la filosofía que informa la Carta se cifra en su propósito de erradicar la crueldad”.

“Quien vive como obligatoria una conducta, en función de sus creencias religiosas o morales, no puede pretender que ella se haga coercitivamente exigible a todos: solo que a él se le permita vivir su vida moral plena y actuar en función de ella sin interferencias. Además, si el respeto y la dignidad humana, irradia el ordenamiento, es claro que la vida no puede verse simplemente como algo sagrado, hasta el punto de desconocer la situación real en la que se encuentra el individuo y su posición frente el valor de la vida para sí”.

Por las anteriores razones, solicitamos a la Corte Constitucional armonizar la legislación penal con los preceptos de la Carta Política, despenalizando el aborto en Colombia.

4.1.4. Intervención del Defensor del Pueblo.

En escrito recibido el 10 de febrero del presente año, el Defensor del Pueblo presentó su intervención al proceso de la referencia.

Inicia su intervención analizando la inexistencia de cosa juzgada material, adviertiendo para ello que si bien la Corte Constitucional solo uno de dichos fallos, el de 1994, se refiere al tipo principal del aborto consentido en la legislación penal entonces vigente.

En efecto, en Sentencia C-133 de 1994, la Corte declaró exequible el artículo 348 del Decreto 100 de 1980, cuyo tipo penal del aborto es prácticamente idéntico al contenido en la Ley 599 de 2000, objeto de censura en el presente proceso. En dicho pronunciamiento se consideró que la Carta Política no solo protege el fruto de la concepción, sino el proceso mismo de la vida humana, dado que este es condición necesaria para la vida independiente fuera del vientre, y que la concepción genera un tercer ser existencialmente diferente de la madre, cuyo desarrollo y perfeccionamiento no puede quedar a su arbitrio.

Fundamenta esta decisión en lo dispuesto por el artículo 2º de la Carta, que al proteger la vida de todas las personas sin distinción, comprende el amparo de la vida en desarrollo, así como en la protección especial a la madre durante el embarazo y con posterioridad a él, según lo previsto en los artículos 42, 43 y 44 de la Carta, así como también se deriva de las previsiones del derecho internacional de los derechos humanos.

De la misma forma se indicó que la penalización del aborto no vulnera el derecho de la pareja a determinar el número de hijos, puesto que prima la protección de la vida del nasciturus. Agregó, además, que el artículo 42 de la Constitución, al establecer el derecho de la pareja a determinar el número de hijos, debía interpretarse en el sentido de que dicho derecho solo se predica hasta antes del momento de la concepción.

Concluyó la Corte que cualquier eventual conflicto entre los derechos de la embarazada y los derechos del nasciturus, debían ser resueltos por el legislador al diseñar la política criminal.

Posteriormente en Sentencia C-013 de 1997, analizó la constitucionalidad de varias disposiciones del Decreto 100 de 1980, referidas a la muerte, el abandono, el abandono seguido de lesión o muerte de hijo fruto de acceso carnal no consentido o abusivo, de inseminación artificial o transferencia de óvulo no consentidos, así como de la atenuación punitiva respecto del aborto practicado ante las mismas circunstancias descriptivas de los tipos anteriores, por establecer supuestamente penas menores a las que tales conductas censuradas ameritaban. En esta oportunidad la Corte declaró dichas normas exequibles.

En este nuevo fallo, se insiste en el carácter sagrado de la vida, y sostiene que la vida que el derecho reconoce y que la Constitución protege tiene su principio en el momento mismo de la fecundación, ya que el artículo 11 de la Carta no hace distinciones en cuanto a las condiciones de vida que protege. También sostiene el fallo que, en virtud de la previsión del artículo 94 de la Carta, cuando admite la existencia de derechos no enunciados en el texto constitucional, se encuentra sustento para la protección del derecho a la vida del nasciturus.

La Corte sostuvo que no había vulneración de la dignidad de la mujer que es obligada a continuar con el embarazo forzado sobre su voluntad y cuerpo, puesto que tal interpretación plantea una dicotomía inaceptable que confunde el acto de la violación o de la inseminación abusiva con el de la maternidad.

Más adelante en el tiempo, mediante Sentencia C-647 de 2001, se decretó la exequibilidad del parágrafo del artículo 124 de la Ley 599 de 2000, que faculta al juez a prescindir de la imposición de la pena en el caso del aborto en su versión atenuada, cuando obran “circunstancias anormales de motivación”.

La Corte se limitó a reiterar su doctrina en relación con la potestad configurativa reconocida al legislador en materia de política criminal, y se sostuvo en la tradición de la institución de la exclusión de punibilidad en el ordenamiento penal colombiano, exclusión que encontró válida al ser establecida por el legislador, como causa personal en relación con el tipo de aborto atenuado.

Finalmente, en el año 2002, la Corte se volvió a pronunciar sobre la referida causal de atenuación punitiva, aunque esa vez tanto el cargo como el fallo se limitaron a supuestos vicios de forma, que la Corte declaró infundados.

Vista la evolución jurisprudencial, entró el Defensor del Pueblo a determinar si existe o no cosa juzgada en relación con el tipo penal contenido en el artículo 122 de la Ley 599 de 2000, y concluyó que frente al caso concreto de los artículos 122, 123 (parcial), 124 y 32, numeral 7º, de la Ley 599 de 2000 demandado en el presente proceso, es claro que no puede predicarse el acaecimiento de la cosa juzgada absoluta, toda vez que es la primera demanda que se dirige contra esta disposición en la última codificación penal vigente, en sede de constitucionalidad.

Ahora bien, en relación con la existencia de cosa juzgada material, toda vez que los términos del artículo 122, y concluyó que vista las diferentes decisiones ha(sic) relacionadas anteriormente no puede predicarse respecto de las varias normas demandadas la existencia de cosa juzgada absoluta que inhiba a la Corte de volver a emitir un pronunciamiento de fondo.

Para concluir en este punto, considera el Defensor del Pueblo que es pertinente mencionar los fundamentos expuestos por la Corte en la Sentencia C-133 de 2004 para declarar la exequibilidad del tipo penal principal del aborto:

En dicho fallo la Corte se refirió al alcance de la protección de la vida del nasciturus, y concluyó que la Constitución y el derecho internacional de los derechos humanos la protegen en forma absoluta e inviolable. Así mismo la Corte desestimó los demás cargos, por vulneración de la libertad procreativa y por vulneración de las libertades de conciencia y cultos, con fundamento en esa protección constitucional absoluta al nasciturus desde la concepción.

En conclusión, la Corte se circunscribió al análisis de la disposición a la luz de la interpretación de los derechos a la vida, a la autonomía procreativa y a las libertades de conciencia y cultos.

En este orden de ideas, resulta admisible, que la actual demanda plantea cargos por violación de varias disposiciones constitucionales distintas a las analizadas en el fallo anterior, como lo son los relativos a la integridad, a la salud, al libre desarrollo de la personalidad y la igualdad, es forzoso concluir que en el presente caso no se está ante una cosa juzgada material.

Luego de dejar en claro el aspecto de la cosa juzgada, el defensor deja en claro que su intervención se hace con el objeto de coadyuvar la demanda, no solo en virtud de las consideraciones en ella expresadas, sino en desarrollos argumentativos adicionales, por lo cual se permite solicitar a la honorable Corte Constitucional declarar inexequibles los artículos 122 y 124, así como la expresión demandada del artículo 123 de la Ley 599 de 2000. En cuanto hace referencia a la acusación dirigida contra el numeral 7º del artículo 32 de la Ley 599 de 2000, solicita a la Corte se inhiba por no reunir la demanda los requisitos que permitan un pronunciamiento de fondo.

Sobre la constitucionalidad de la penalización absoluta e indeterminada del aborto consentido, señaló que se trata de un aspecto que presenta un desarrollo normativo importante en el derecho comparado, que demuestra cómo las distintas sociedades del mundo entero evolucionan alrededor de conceptos considerados antes incontrovertibles y encuentran soluciones intermedias, y que el tema se debe evaluar desde una perspectiva más secular, más razonable y proporcionada en atención a las severas restricciones que una concepción absolutista impone sobre los derechos de las mujeres.

Para sentar su posición sobre el particular, advierte el Defensor del Pueblo que debe partirse de la evolución jurisprudencial respecto del concepto a la vida protegido en la Constitución Política.

Considera que la misma Corte ha reinterpretado su posición al establecer una comprensión más equilibrada de(sic) y coherente de la coexistencia de derechos, y que propicia una lectura más favorable a los derechos de las mujeres comprometidos con el tipo penal del aborto situación que no fue tan favorable en su fallo de 1994, en el cual hizo primar el derecho a la vida del nasciturus por sobre cualquier otra consideración.

En su Sentencia C-237 de 1997, la Corte sostuvo la necesidad de definir los derechos y valores en conflicto —vida y autonomía— “desde una perspectiva secular y pluralista, que respete la autonomía moral del individuo y las libertades y derechos que inspiran nuestro ordenamiento superior...”.

Así, la jurisprudencia en el caso de la demanda relativa al homicidio por piedad, la Corte introdujo varios cambios en términos de interpretación de la Carta, que resultan de especial significado en el presente proceso:

(i) en primera instancia, los fallos sobre aborto y el fallo sobre homicidio por piedad, difieren en cuanto al concepto de vida que entienden protege la Constitución;

(ii) ambos fallos también difieren en cuanto al reconocimiento del derecho de los individuos a autodeterminarse por su concepto moral de vida digna, y

(iii) ambos fallos difieren, en consecuencia, en los términos de valoración y ponderación de los otros derechos que entran potencialmente en conflicto con el concepto de vida que preconizan.

(i) Ciertamente, la Sentencia C-133/94 centró su principal argumento en un criterio sagrado de la vida, en consecuencia absoluto, interpretación que se deriva de la fundamentación dogmática de la protección de la vida del nasciturus, posición que se sostuvo igualmente en el fallo C-013/97, protegiendo el derecho a la vida del nasciturus, desde el mismo instante de la concepción. En dicho fallo se consideró que no se presentaba vulneración del derecho a la vida digna de la madre, ya que la maternidad, independientemente de las condiciones en que se produce, solo puede enaltecer y dignificar a la madre.

Por el contrario, en la sentencia sobre el homicidio por piedad, el fallo comienza por advertir que el concepto de vida que protege la Carta no hace referencia a cualquier vida, ni a un derecho a la vida de carácter absoluto, sino a la vida en condiciones de dignidad y que la definición de este derecho debe hacerse desde una perspectiva secular y pluralista que respete la autonomía moral del individuo y las libertades y derechos que inspiran el ordenamiento constitucional.

(ii) En cuanto al reconocimiento a la autodeterminación moral de los individuos, los fallos también se distancian ostensiblemente. Cuando las decisiones sobre aborto optan por un concepto sagrado, protegen la vida en forma indeterminada, independientemente de si existe o no certeza científica acerca del momento en que la vida humana inicia o de si esa vida va a ser o no viable fuera del útero.

Por el contrario, el fallo relativo al homicidio por piedad advierte que no puede afirmarse el deber absoluto de vivir, puesto que quien vive como obligatoria una conducta, en función de sus creencias religiosas o morales, no puede pretender que ella se haga coercitivamente exigible a todos, sino que le permite vivir su vida moral plena y actuar en función de ella sin interferencias. Este fallo, en conclusión, respeta y protege un campo de decisión moral a los individuos en relación con el concepto de vida, que no puede ser socavado por el legislador ni el juez, y que les permite determinarse por sus propias convicciones morales, sin que el Estado pueda imponerles como deber la aceptación y adscripción a valores religiosos. Este espacio de decisión moral que el juez constitucional protegió fue el que entendió como plausible en un Estado neutral frente a las diferentes concepciones religiosas existentes en la sociedad.

(iii) En cuanto a la ponderación de los derechos en conflicto con el de la vida, se dio igualmente un cambio jurisprudencial, pues en relación con el mismo derecho, la Corte en un primer caso no reconoció a la mujer que se practica un aborto ninguna posibilidad de despenalización, ni siquiera frente a situaciones que contradicen su derecho a la vida digna, mientras que en la sentencia sobre el homicidio por piedad, la Corte se basó en un concepto de vida digna que da pie para no aplicar pena a quien asiste a otro. Claramente, en este último caso, el carácter absoluto de la vida argumentado en relación con el aborto, da paso a un concepto más relativo, gracias al cual no existen derechos absolutos, ni siquiera al hablar de la vida del nasciturus.

Considera entonces el defensor, que frente a estos cambios jurisprudenciales la Corte debe asumir el estudio del aborto, y sus efectos sobre el derecho a la vida, a la integridad, a la salud, a la autodeterminación y a la igualdad de las niñas, adolescentes y mujeres en Colombia.

Señaló el interviniente que en tanto la Corte ya estableció una protección del individuo frente a las concepciones totalizantes y absolutistas de la vida en relación con el homicidio por piedad, ahora debe hacerlo en relación con el delito de aborto, cuyas consecuencias jurídicas y fácticas afectan, en principio, los derechos de más de la mitad de la población colombiana.

A continuación procederá la defensoría a exponer argumentos que, en su concepto, no fueron abordados por el juez constitucional en 1994, aunque en forma previa y para efectos demostrativos, estima necesario incorporar un recuento histórico de la penalización del aborto en Colombia.

2. Evolución histórica del tratamiento punitivo al aborto en Colombia.

Inicia el Defensor del Pueblo haciendo un recuento de la evolución legal en materia del aborto e inicia señalando que la legislación penal de 1837 sancionaba el aborto consentido y no consentido, pero admitía el aborto terapéutico, previsiones que permanecieron iguales en el Código de 1873. En el Código Penal de 1890, el artículo 640 autorizaba el aborto terapéutico, al permitir su realización cuando fuera absolutamente necesario para salvar la vida de la mujer, excluyendo así de la imposición de la pena al que obrare con esa motivación. Dicho código también incluía el llamado “aborto honoris causa”, que disponía una pena reducida en el caso de la “mujer honrada y de buena fama” cuando el móvil de la actuación fuere el de “encubrir su fragilidad”, atenuante que, el autor advierte, es producto de la jurisprudencia española, luego codificada en España, Italia y posteriormente en América Latina.

En el Código Penal de 1890, el artículo 641 establecía el aborto consentido en frente a ciertas situaciones.

La Ley 109 de 1922 pretendió reformar el Código Penal de 1890, sin embargo nunca entró a regir: eliminó el aborto terapéutico, pero conservó el aborto honoris causa —extraño y sugerente cambio valorativo—.

En el Código Penal de 1936, que rigió hasta 1980, el artículo 386 establecía el tipo principal de aborto consentido y se contemplaban otros tres tipos penales referidos al aborto: el del aborto sin consentimiento, un tipo penal con agravante punitivo para el médico, cirujano, farmaceuta o partera que interviniere en la realización del aborto y, finalmente, conservaba la atenuante para el aborto honoris causa.

Esta normatividad fue reemplazada luego por el Decreto 100 de 1980, cuyo artículo 343 penalizaba el aborto —en su tipo principal— en similares términos a los incluidos en la codificación que entró a regir por virtud de la Ley 599 de 2000.

Finalmente se llega a la codificación del año 2000 cuyas normas sobre aborto se encuentran censuradas en el presente proceso.

Vista brevemente la evolución de la penalización del aborto en Colombia, concluye el Defensor del Pueblo señalando que:

(i) El tipo principal del aborto consentido ha estado presente en el ordenamiento penal colombiano, prácticamente en forma inalterada, desde la época de la Constitución de la República.

(ii) El fundamento jurídico de la protección a la vida y las nociones sobre el inicio de la vida humana han evolucionado sin que se haya presentado ningún cambio en la respuesta estatal a la penalización del aborto.

(iii) La fallida reforma de 1922 recrea en forma sugerente el diferente trasfondo valorativo en materia de penalización del aborto.

(iv) En 1980 desaparece la referencia implícita al hombre como sujeto activo en la legislación penal sobre aborto, al derogarse el atenuante motivado en la defensa del honor, así como toda referencia al sexo de autores o partícipes, salvo en el caso del tipo principal, cuya definición por género persiste.

(v) Entre 1837 y 1936 se admitió, la despenalización del aborto terapéutico.

(vi) El concepto y alcance de los derechos de los individuos han variado significativamente. La conciencia sobre la igualdad de los derechos entre hombres y mujeres ha surgido con posterioridad a 1991, así como la protección de los derechos de la mujer en el derecho internacional. No obstante estos cambios tan profundos, frente a los cuales la legislación penal colombiana permanece absolutamente refractaria, se sigue estimando como responsable penal a la mujer, en una decisión legislativa que resuelve el conflicto entre la vida del nasciturus y los derechos de la mujer, por la vía de la negación absoluta de los derechos de la última.

2.(sic) La igualdad de derechos entre hombres y mujeres y la prohibición del trato diferenciado por razones de género.

Según el fallo proferido por la Corte en 1994, se concedió tal importancia a la vida, que la incorporó no solo en calidad de derecho sino también de principio y valor constitucionales. La defensoría resalta aquí también, que la Carta, fiel a los tiempos, a su estirpe humanista y al pluralismo, estableció el derecho a la igualdad, no como un simple propósito formal, sino que lo erigió también como un principio y un valor que irradian todo el ordenamiento, de tal manera que la consecución de la igualdad material se convirtió en un propósito imperioso para el Estado colombiano.

En relación con la igualdad entre hombres y mujeres la Constitución Política fue enfática a lo largo de todo su texto, con tal alcance que expresamente previó que la mujer “no será sometida a ninguna clase de discriminación” (C.N., art. 43).

En Sentencia C-507 de 2004, la Corte en un cuidadoso análisis sobre la evolución de la igualdad de derechos entre hombres y mujeres en nuestro país en el Código Civil, demuestra que los estándares diferenciales respecto de los derechos reconocidos a los hombres y las mujeres, han ido desapareciendo, pero que aún subsisten previsiones en dicha legislación como la del matrimonio de los impúberes en las cuales resulta evidente la diferencia de trato antes admitida y hoy no justificada.

Sobre el punto de la igualdad de los derechos de la mujer y el hombre, la defensoría advierte que, además de los mandatos constitucionales, el Estado colombiano ha ratificado dos convenios, de carácter internacional, dirigidos a proteger los derechos de la mujer y a erradicar todas las formas de discriminación y violencia que se ejercen sobre ella: la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1979 vigente en Colombia desde 1982 —Ley 51 de 1981— , y la Convención interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer de “Belém do Pará”, que entró a regir en Colombia en 1996, en virtud de la Ley 248 del 1995.

Ambos documentos son posteriores tanto al Pacto de derechos civiles y políticos como a la Convención interamericana de derechos humanos, y expresamente advierten sobre la persistencia de la discriminación y de la violencia contra la mujer a pesar de la obligatoriedad de tales instrumentos jurídicos.

Advierte que la primera de las convenciones mencionadas pretende, cambiar la visión que atribuye al papel de la mujer en la procreación fundamento para propiciar discriminaciones de trato y en sus derechos (considerando 14), lo mismo que modificar el papel tradicional tanto del hombre como de la mujer en la sociedad y en la familia, condición sin la cual no será posible lograr la plena igualdad entre el hombre y la mujer (considerando 15).

En desarrollo de esta convención, que forma parte del bloque de constitucionalidad, según lo ha dispuesto la misma Corte, los Estados se comprometen, adoptar medidas, incluso de carácter legislativo, que eliminen todo uso, práctica, o leyes que establezcan un trato discriminatorio a la mujer, y supone igualmente previsiones que garanticen la igualdad entre hombres y mujeres en sus derechos y responsabilidades.

Algo similar incorpora la Convención interamericana en su normatividad, en especial buscando erradicar, prevenir y sancionar toda clase de violencia contra la mujer.

3. Discriminación desde el tipo penal y consecuencias discriminatorias adicionales de la penalización absoluta e indeterminada del aborto consentido.

Insiste el Defensor del Pueblo que en el tipo penal del aborto consentido, la conducta se imputa a un sujeto activo en particular, determinado por su género: el sujeto activo ha sido, desde el mismo inicio de la penalización del aborto en Colombia, la mujer.

Así, visto que en el derecho penal pueden existir tipos penales calificados por el sujeto activo, es del caso analizar la constitucionalidad de la calificación del sujeto activo por el género en el tipo penal principal del aborto consentido.

Es posible argumentar que tal calificación del sujeto activo es imprescindible, pues solo la mujer está físicamente habilitada para estar embarazada, para proteger y desarrollar con ayuda de su organismo al producto de la concepción o por el contrario, para “disponer antijurídicamente” del producto de la concepción antes de la terminación de la gestación.

La defensoría considera que lo que se debe controvertir es que la calificación del tipo por el género se base en una concepción meramente biológica y funcional de la mujer, lo cual resulta obsoleto en el contexto constitucional actual.

Este trato diferenciado criminaliza solo en la mujer la disposición del nasciturus y no se evidencia tratamiento punitivo respecto de los otros actores necesariamente involucrados en los mismos hechos, como lo son los responsables de practicar los abortos, o los padres o parejas de las mujeres, adolescentes y niñas que comparten, en muchos casos la decisión de interrumpir el embarazo.

Por ello, la consideración meramente biológica de la mujer para efectos penales contradice su misma dignidad, pues no la valora como ser que es, sino como que la ubica como medio para proteger la vida del que está por nacer.

Este sesgo explícito en el tipo penal lleva a la defensoría a considerar que esta posición jurídica contradice lo propuesto por el constituyente, que consagró la paternidad responsable, de manera conjunta entre la mujer y el hombre, posición que se reafirma con la igualdad de derechos de la mujer, en concreto, señalados en la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer.

A pesar de las citadas previsiones el aborto es criticable y sancionable solo en la mujer. En el único otro tipo penal referido al aborto consentido —en su versión atenuada— no se califica al sujeto activo, y el término utilizado es el mismo genérico presente en la mayor parte de las conductas previstas en el Código Penal.

Frente a este trato diferente se puede argumentar que, con fundamento en las previsiones de carácter general del Código Penal respecto de coautoría, determinación o complicidad, cualquier otra persona corresponsable de la decisión del aborto podría ser objeto de la misma sanción penal, independientemente de su sexo.

Así, el tipo penal acusado deja en claro que frente a la realización de un aborto, es la mujer la judicializable y sancionable.

Para demostrar aún más la diferencia injustificada de trato legal que comporta la penalización absoluta del aborto, cabe señalar que la legislación actual en Colombia solo prevé el tipo penal de la inasistencia alimentaria para el padre renuente, tipo que, no sobra advertir, tampoco se califica según el género del eventual autor y que más bien recoge un lenguaje incluyente. De esta manera el ordenamiento jurídico colombiano no establece un trato igual al impartido a las mujeres en el ámbito penal, al hombre que no desea asumir sus responsabilidades en relación con la concepción de la que fue partícipe.

4. Test de igualdad.

La Corte Constitucional ha reiterado en numerosas ocasiones que la diferencia de trato basada en alguna de las connotaciones expuestas en el inciso primero del artículo 13 de la Carta relativo a la igualdad —sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica— está prohibida en principio, y que solo si reúne determinadas condiciones será admisible.

Para evaluar tales condiciones a este criterio prohibido lo califica de sospechoso, lo que impone al operador jurídico la aplicación de un test estricto de igualdad, a fin de determinar:

(i) si el acto que propicia un trato diferente tiene una finalidad admisible por la Constitución y esta es imperiosa;

(ii) si el acto es útil e indispensable para alcanzar el fin propuesto; y,

(iii) si el acto guarda proporcionalidad entre el beneficio obtenido y la afectación o perjuicio que causa en otros bienes jurídicos, ejercicio que abordará a continuación este escrito.

(i) ¿El acto que propicia el trato diferente tiene una finalidad imperiosa según la Constitución?

Según lo dicho por la Corte la finalidad de la penalización absoluta e indeterminada del aborto consentido, radica en la necesidad de proteger la vida del no nacido, por encima de cualquier otro derecho de la mujer que se pueda oponer.

Señala el defensor que la ley no le impone al otro responsable como es el hombre, el mismo trato cuando actúa como sujeto activo, como tampoco explica se sanciona(sic) cuando no se utilizan óvulos fecundados. Tampoco explica se no prevee(sic) el tipo penal de homicidio para quien, realiza materialmente el aborto, pues solo le impone como sanción el tipo penal de lesiones ocasionadas a la integridad física de la madre, no por la vulneración de una vida diferente a la de la madre.

Sin embargo, debe recordarse que la Corte señaló que no puede haber un concepto absolutista de la vida que desconozca que esta debe ser digna, razón por la cual debe establecer cuál será el nivel de protección que se debe dar al nasciturus.

Ciertamente, la Constitución colombiana, protege cualquier tipo de vida. Ahora, en relación con la vida humana, y para sopesar la protección a la vida humana en gestación, incontables estudios e investigaciones médicas, biológicas y científicas han pretendido dar respuesta a este trascendental punto, y no han logrado aportar una respuesta concluyente y definitiva. No obstante, la ciencia médica sí establece diferencias entre el óvulo fecundado, el embrión y el feto, y entre el feto que aún no siente dolor y el que ya lo puede percibir, con el propósito de determinar las etapas y características de la vida que se desarrolla y al mismo tiempo tratar de ofrecer una guía para resolver un tema tan vital como el del que se ocupa este proceso.

Frente a tal situación, corresponde al legislador decidir en la forma más racional posible la fijación de un término a partir del cual se pueda imponer jurídicamente a los asociados el deber de protección de dicha vida humana.

Por ello, resulta claro que una penalización absoluta e indeterminada del aborto que no diferencia la vida humana en desarrollo y la vida humana personal, y que hace prevalecer la primera sobre la segunda en cabeza de la mujer y de cualquier derecho de esta que entre en conflicto con esa vida, no es ni puede ser una finalidad constitucionalmente imperiosa. No podrá catalogarse como imperiosa, puesto que no puede ser imperioso proteger la vida a pesar de la vida misma y a pesar del fundamento axiológico mismo de la Constitución colombiana.

Absuelto negativamente este primer punto del test de igualdad, supondría, según la doctrina de la Corte, el innecesario estudio de los demás pasos del test. No obstante, en gracia de discusión, la defensoría procederá a evaluar si se cumple con el segundo paso de la ponderación de un acto que establece una diferencia de trato basada en un criterio sospechoso.

(ii) ¿Es el acto que propicia la diferencia de trato absolutamente indispensable para alcanzar el fin propuesto?

Este paso del test de igualdad debe responder al interrogante de si la sanción penal absoluta e indeterminada del aborto consentido resulta indispensable para proteger la vida humana que se desarrolla dentro del útero materno y es, por lo tanto, constitucional.

En un sistema jurídico que se define como un Estado social de derecho, el recurso del derecho penal se estima como la última opción a la que debe acudir, para proteger un bien jurídico como la vida del nasciturus, pues con ello se pretende desmotivar tanto a terceros como a las madres de acudir a tal conducta bajo el riesgo de ser sujeto de la correspondiente sanción penal.

Sin embargo, la penalización absoluta del aborto consentido, no es indispensable al fin propuesto, puesto que no constituye la única vía para lograr la protección deseada. Si la finalidad constitucional no resulta imperiosa, como se demostró en el primer paso, tal decisión de política criminal carece también de la connotación de indispensable.

En primer lugar, el tipo penal del aborto, solo sanciona a la mujer como si se radicara solo en ella la responsabilidad de la procreación e implícitamente avala la irresponsabilidad del hombre, con lo cual reduce a la mujer a su función de procreación y la cataloga como criminal si llega a abortar, mientras que el hombre que no asume la paternidad, es tan solo un irresponsable.

De esta manera, debe concluirse, que la penalización absoluta del aborto, dirigida únicamente contra la mujer como posible sujeto activo, no es una medida indispensable a fin de lograr la finalidad pretendida, pues deben de tenerse en cuenta otras medidas alternativas, necesariamente de carácter incluyente, como las campañas informativas y formativas sobre derechos sexuales y reproductivos; anticoncepción; estímulos tributarios y beneficios económicos o en servicios públicos esenciales a favor de la persona que decide llevar el embarazo a buen término; campañas de sensibilización a los hombres sobre su responsabilidad paternal, así como ofertas de tratamiento médico no penalizadas diseñadas en forma respetuosa del marco constitucional.

Debe concluirse entonces que la penalización absoluta e indeterminada del aborto consentido que se concentra en cabeza de la mujer no es constitucional, toda vez que no es una medida indispensable al logro de la finalidad pretendida.

(iii) ¿El acto guarda proporcionalidad entre el beneficio obtenido y la afectación que se causa sobre otros bienes jurídicos?

La defensoría considera que, la realidad de las cifras en Colombia en relación con la judicialización de conductas constitutivas de aborto, y sobre la práctica de los abortos clandestinos, fuerzan a concluir que el beneficio pretendido de proteger al nasciturus no se logra, razón suficiente que hace imposible estructurar un argumento acerca de la proporcionalidad del beneficio obtenido y la afectación que este logro impone a otros bienes jurídicos.

Sin embargo, como se señaló en el punto anterior, este tratamiento penal diferenciado desde el tipo, genera consecuencias en los derechos de la mujer, adicionales a los punitivos. Es en este punto donde se constata una vulneración normativa y de hecho de carácter cotidiana, estructural y masiva, sobre los derechos de la mujer.

No obstante, considera la defensoría que la penalización del aborto, tomando como único sujeto sancionable a la mujer, viola los derechos de la mujer, como lo demuestra sólida y suficientemente la demandante y lo reitera aquí la defensoría:

1. EL plan obligatorio de salud no incluye el aborto terapéutico —que protege la vida y salud de la madre—.

2. Las IPS y EPS no brindan este servicio.

3. El personal de IPS y EPS denuncia a las mujeres que acuden a un tratamiento médico necesario para proteger su vida e integridad, por las consecuencias de un aborto clandestino.

4. Se considera que la morbilidad materna por causa de aborto provocado es la segunda causa de muerte de las mujeres en Colombia, existen estudios que sugieren “un subregistro de la mortalidad materna del 50%”.

5. Se genera un desequilibrio total en las cargas públicas, en perjuicio de la mujer.

6. La penalización absoluta constituye una violencia contra la mujer, en los términos de la Convención de Belém do Pará, pues la previsión legal acusada genera en la mujer que habiendo sido violada o inseminada en contra de su voluntad y aborta, una doble o triple victimización, pues a más de revivir el hecho atentatorio de su libertad sexual al pretender la sanción de su atacante, debe someterse a ser tratada como criminal.

7. La penalización absoluta impone a la mujer que ha sido informada de la malformación congénita incompatible con la vida extrauterina de la criatura que gesta en su cuerpo, la prohibición de actuar conforme a su concepción moral de la vida digna y de piedad en relación con dicha criatura, y la obliga a dar a luz a ese ser y a cuidarlo por el mínimo lapso de vida que tenga.

A la luz de las anteriores consideraciones, hay una desproporción total entre el beneficio pretendido con el tipo penal censurado y las restricciones impuestas a los derechos de la mujer, por lo cual resulta inconstitucional.

En conclusión, la penalización absoluta e indiscriminada del aborto consentido, vulnera los principios de la dignidad humana, vida e igualdad (C.N., preámbulo y arts. 1º y 2º), de los derechos a la vida (C.N., art. 11), a la integridad personal (C.N., art. 12), a la igualdad (C.N., art. 13), a la intimidad (C.N., art. 15), a la libertad de conciencia (C.N., art. 18) al libre desarrollo de su personalidad (C.N., art. 16), a la libertad personal (C.N., art. 28) a la igualdad en las relaciones familiares y en la autonomía procreativa (C.N., art. 42), los derechos prevalentes de las niñas y adolescentes (C.N., art. 44), y el derecho a la salud (C.N., art. 49).

También desconoce los artículos 2º, 6º, 7º, 9º, 14, 17, 18, 23, 24 y 26 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos; los artículos 1º, 4º, 5º, 7º, 12, 17, 19 y 24 de la Convención interamericana de derechos humanos, los artículos 2º, literales f) y g), 5º, literales a) y b) y 10, literal h), de la Convención de Naciones Unidas sobre eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer y el artículo 3º, literales a), b), e), f), i), y los artículos 6º y 8º, literal a), de la Convención interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer, y se desconoce el principio 4º de los principios fundamentales de la justicia para las víctimas de delitos y del abuso del poder, adoptado por la asamblea general en su Resolución 40/3, de 29 de noviembre de 1985.

5.(sic) La no penalización de conductas constitutivas de aborto en tres eventos especiales.

En el evento de que la honorable Corte no encuentre atendibles los argumentos descritos, la defensoría solicita a la Corte considerar la constitucionalidad condicionada del artículo 122 de la Ley 599 de 2000 y la consecuente inconstitucionalidad del artículo 124, en el entendido de que quedan excluidas del mismo las conductas que se motiven en: (i) el peligro para la vida o la salud de la mujer, (ii) el embarazo resultado de conducta constitutiva de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, inseminación artificial o transferencia de óvulo no consentidas, y (iii) la grave malformación del feto incompatible con la vida extrauterina.

¿En que consiste cada una de las circunstancias señaladas arriba que permitirían la despenalización del aborto?

(i) Por encontrarse en peligro la vida o la salud de la mujer, también denominado aborto terapéutico.

Se podría argumentar, para esta circunstancia concreta, que en el ordenamiento penal la institución denominada estado de necesidad conduce a la ausencia de responsabilidad cuando se obre por la necesidad de proteger un derecho propio o ajeno de un peligro actual o inminente e inevitable de otra manera. Pero como lo ilustra la demandante, las exigencias para la procedencia de esta causal, tal como se ha entendido a lo largo de la historia de esta institución, resultan incongruentes con la situación de la madre en riesgo de su vida o salud y la vida de la criatura no nacida.

Por ello, el propósito de insistir en la inconstitucionalidad de la conducta tiene como fundamento la inconformidad de la propuesta normativa que privilegia la vida en gestación sobre el derecho a la vida de la madre con el orden constitucional.

Si el estado de necesidad en derecho penal se admite en casos no tan evidentes en materia probatoria, no se entiende cómo se somete a una madre, en circunstancias comprobadas y certificadas de riesgo a su vida o salud, a la amenaza de pena.

Según los requisitos del estado de necesidad expuestos por el tratadista Reyes Echandía, estos se cumplen a satisfacción con el caso bajo estudio, y ameritan, ya no su tratamiento punitivo, sino su despenalización.

(ii) En el caso de la sanción de la práctica del aborto cuando la mujer ha sido sometida a un acto de violación o de imposición de un embarazo contra su voluntad, la defensoría considera que sancionar a la mujer, ocasiona una nueva ofensa a la ya sufrida, situación que se complica aún más con la imposición de un embarazo. Por ello, someter a un juicio a una mujer que a suspendido su embarazo fruto de una violación, le impone un menoscabo de su integridad de tal dimensión que desconoce los principios de vida digna e igualdad y se atenta de manera grave contra el derecho a no ser objeto de tratos crueles y degradantes y a no ser discriminado.

(iii) En el caso de la discusión sobre la despenalización del aborto, es aquel que hace relación con malformaciones genéticas del feto en gestación que lo hagan incompatible con la vida extrauterina, considera la defensoría que, a diferencia del aborto provocado como consecuencia de un embarazo forzado ocasionado por un acceso carnal violento, el aborto de niños con severas malformaciones no se configura como una circunstancia de atenuación punitiva, lo que significa que tales casos se tipifican sencillamente como aborto.

Es importante dejar muy claro que no se está hablando, en este caso concreto, del llamado aborto eugenésico diseñado para consolidar proyectos raciales absolutistas.

El caso en discusión hace referencia al evento de que exista demostración científica indudable que se trata de un embrión afectado por alteraciones genéticas irreversibles, que conduzcan a la inviabilidad vital del recién nacido y su existencia incompatible con la vida. En este punto, recuerda la defensoría la importancia del valor de dignidad implícito en cada uno de los seres humanos, por lo que todo ser humano tiene el derecho de acceder al mínimo de condiciones de existencia necesarias, de tal manera que pueda vivir en medio de un ambiente favorable para su posterior desarrollo.

Por las razones anteriores, la penalización absoluta e indiscriminada del aborto consentido, vulnera los principios de la dignidad humana, vida e igualdad (C.N., preámbulo y arts. 1º y 2º) , de los derechos a la vida (C.N., art. 11), a la integridad personal (C.N., art. 12), a la igualdad (C.N., art. 13), a la intimidad (C.N., art. 15), a la libertad de conciencia (C.N., art. 18) al libre desarrollo de su personalidad (C.N., art. 16), a la libertad personal (C.N., art. 28) a la igualdad en las relaciones familiares y en la autonomía procreativa (C.N., art. 42), los derechos prevalentes de las niñas y adolescentes (C.N., art. 44), y el derecho a la salud (C.N., art. 49).

También desconoce los artículos 2º, 6º, 7º, 9º, 14, 17, 18, 23, 24 y 26 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos; los artículos 1º, 4º, 5º, 7º, 12, 17, 19 y 24 de la Convención interamericana de derechos humanos, los artículos 2º, literales f) y g), 5º, literales a) y b) y 10, literal h), de la Convención de Naciones Unidas sobre eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer y el artículo 3º, literales a), b), e), f), i), y los artículos 6º y 8º, literal a, de la Convención interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer y se desconoce el principio 4º de los principios fundamentales de la justicia para las víctimas de delitos y del abuso del poder, adoptado por la asamblea general en su Resolución 40/3, de 29 de noviembre de 1985.

En tal virtud, la Defensoría del Pueblo solicita a la Corte Constitucional declarar la constitucionalidad condicionada del artículo 122 de la Ley 599 de 2000, la inconstitucionalidad del artículo 124, y la inconstitucionalidad de la expresión acusada del artículo 123 del Código Penal, en los términos expuestos en este escrito, para poner término a estos actos de violencia contra la mujer.

5. El Derecho comparado.

Del análisis de la legislación internacional sobre el tema, la defensoría resalta la posición asumida respecto del tema del aborto, por parte de Alemania, que luego de 1992, admite la práctica del aborto durante las primeras doce semanas de la gestación, en el caso de la mujer que se encontrara en una situación de aflicción y conflicto a consecuencia de su embarazo, una vez realizada una consejería impuesta por la ley, en principio secular pero también religiosa a solicitud de los interesados, y transcurrido un período de espera de tres días. También se admitió la práctica del aborto hasta las 22 semanas de la gestación, en el caso de serios defectos congénitos de la criatura o en caso de riesgo para la vida de la madre o de serio compromiso de su salud mental o física.

El Tribunal Constitucional alemán, en virtud de una demanda contra esta ley, determinó que la práctica del aborto en condiciones de aflicción y conflicto de la madre violaba el derecho a la vida expresamente protegido por la Constitución alemana. Sin embargo, en estos casos, dijo la Corte, si bien son inconstitucionales, los tratamientos podrían llevarse a cabo en territorio alemán, sin peligro de persecución penal en contra de los autores, siempre y cuando se aceptara la realización de la consejería y se respetara el período legal de espera. En punto del aborto por defectos congénitos la respuesta fue negativa, principalmente fundados en los antecedentes del régimen nacionalsocialista.

Como se evidencia de este caso en particular, la solución legal y el juicio de constitucionalidad sobre el aborto en un régimen constitucional igual de protector de la vida y los derechos constitucionales, no conduce indefectible y necesariamente al expediente de su penalización absoluta, y permite encontrar pautas sobre la conciliación con la libertad religiosa de los individuos.

4.1.5. Intervención del Ministerio de Protección Social.

Mediante escrito recibido el 10 de febrero de 2006, la doctora Fanny Suárez Higuera, actuando como apoderada del Ministerio de la Protección Social, anexa un documento firmado por el doctor Lenis Enrique Urquijo Velásquez, director general de salud pública del Ministerio de la Protección Social.

El director general de salud pública del Ministerio de Protección Social, expuso, al margen de la discusión de los argumentos jurídicos, morales y religiosos, los argumentos que desde el punto de vista de la salud pública implica el aborto.

Inicia señalando las diferentes clases de aborto, aclarando que el aborto espontáneo es aquel en el que no ha mediado una maniobra abortiva, cuyo origen por lo general tiene directa relación con problemas genéticos del feto o trastornos hormonales, médicos o psicológicos de la madre, por lo que además requiere tratamiento y hospitalización, aunque resulta menos fatal que un aborto inseguro.

En cuanto al aborto inducido, este corresponde al embarazo terminado deliberadamente con una intervención, la cual se puede adelantar tanto en centros médicos seguros, como por fuera del sistema médico. En el primero de los casos las técnicas y criterios higiénicos aseguran que este procedimiento sea seguro, con una baja tasa de mortalidad y morbilidad.

Por su parte el aborto inseguro, es aquel en el que el proveedor del servicio carece de capacitación, utiliza técnicas peligrosas, y se cumple en recintos carentes de criterios higiénicos. Un aborto inseguro puede ser inducido por la mujer misma, por una persona sin entrenamiento médico o por un profesional de la salud en condiciones antihigiénicas. En vista de las limitaciones médicas y de higiene entre el 10% y el 50% de los abortos inseguros requieren atención médica, aun cuando no todas las mujeres la soliciten.

El aborto inducido y el embarazo no planeado constituyen dos problemas de salud pública íntimamente relacionados, y señala que los abortos inducidos son producto de embarazos no planeados y que existe un conjunto de factores individuales, sociodemográficos y culturales correlacionados con ambos fenómenos.

Se advierte en el escrito que, a pesar de los avances que el país ha mostrado en reducción de la fecundidad, en razón a un mayor acceso a métodos modernos de planificación familiar, la proporción de embarazos no planeados aumentó.

En relación con la anterior circunstancia, asevera que la zona del país en que se vive, el nivel educativo y las condiciones socioeconómicas, son factores que influyen en gran medida en los niveles de las tasas de fecundidad. Así, es coincidente las altas tasas de fecundidad, en un municipio con un marcado círculo pobreza, con un alto índice de necesidades básicas insatisfechas, una baja escolaridad (no mayor de 4 años) y un mayor deterioro de otros indicadores de salud como mortalidad materna e infantil, como reflejo de las desigualdades y los rezagos en el desarrollo social en que viven estas comunidades.

Además de las anteriores condiciones, la demanda insatisfecha de métodos de planificación familiar es muy marcada en regiones menos desarrolladas, y en los grupos poblacionales más pobres y con mayores barreras de acceso a servicios de salud; razón por la cual cerca de la cuarta parte de los embarazos ocurridos en Colombia terminen en aborto y otro tanto corresponda a nacimientos no deseados (Profamilia).

Si bien esta situación es grave, los niveles se tornan dramáticos en el caso de los desplazados por el conflicto armado y los adolescentes. La ENDS 2005 reveló que el embarazo adolescente sigue en aumento al pasar de 19 al 21 por ciento entre el año 2000 y 2005, lo que significa que una de cada cinco adolescentes de 15 a 19 años está o ha estado alguna vez embarazada, y que las mujeres embarazadas son jóvenes con dificultades para controlar su fecundidad, para ejercer sus derechos y recibir información oportuna sobre salud sexual y reproductiva, y que el nivel educativo, el índice de riqueza y el lugar de residencia inciden directamente sobre el embarazo adolescente.

Pero sumado a lo anterior, la situación se agrava aún más, visto el inicio temprano de la actividad sexual, lo que implica un mayor riesgo fisiológico para las complicaciones de la fecundidad, y un menor grado de madurez para el ejercicio asertivo de la sexualidad.

Ahora bien, en tanto la gran mayoría de mujeres que recurren al aborto, ya tiene otros hijos, se encuentran casadas o en unión libre, el índice de aborto frente a las adolescentes ha venido incrementándose dramáticamente, particularmente en los lugares donde el aborto es legal. Ello ocurre porque existen limitaciones al acceso a servicios de salud, a métodos de planificación, a la confidencialidad y a una información de calidad, razón por la cual las adolescentes se sitúan en la categoría de la población de riesgo de un embarazo no deseado y, por consiguiente, de un aborto inseguro, situación que se presenta con mayor frecuencia en las adolescentes de bajos recursos económicos.

El aborto inseguro como problema de salud pública

La seguridad está estrechamente correlacionada con la legalidad del aborto: la mayoría de los abortos ilegales son inseguros y la mayoría de los abortos legales se realizan en condiciones seguras.

En los países con una legislación restrictiva frente al aborto y en los que el aborto ya es legal, pero cuyo sistema de salud no provee este tipo de servicio, el aborto inseguro constituye un problema de salud pública sumamente grave, no solo por la magnitud de su ocurrencia, sino por sus repercusiones en la salud de la mujer y en la mortalidad materna.

La Organización Mundial de la Salud calcula que cada año en el mundo aproximadamente 50 millones de mujeres se someten al aborto. Se considera que el 40% de estos eventos ocurren en deficientes condiciones sanitarias. Los 20 millones de abortos inseguros que suceden cada año dan por resultado cerca de 78.000 muertes maternas y cientos de miles de incapacidades en las mujeres, la mayoría de las cuales ocurren en las regiones en desarrollo.

No obstante los anteriores datos, considera el ministerio que en la medida que la mayoría de los abortos se hace en la clandestinidad, resulta muy difícil estimar el número real de abortos inducidos y obtener datos confiables.

Según un estudio realizado en 1994 por el Instituto Alan Guttmacher de Nueva York el fenómeno del aborto inseguro en los países de América Latina que tienen leyes restrictivas alcanza dimensiones epidémicas. Para este estudio se tomó como base el año 1989 y los resultados de esta investigación concluyeron que se registran casi cuatro abortos por cada diez nacidos vivos en Brasil, Colombia, Perú y República Dominicana, y cerca de seis abortos en Chile por cada diez nacimientos. De lo anterior se infiere que cada año aproximadamente 4 millones de mujeres latinoamericanas recurren a abortos inseguros, 30 al 45% de las cuales sufren complicaciones que imponen un costo enorme a los sistemas de atención a la salud.

En Colombia, de acuerdo a Henswah, la tasa de aborto para 1989 fue de 36 por mil mujeres en edad fértil, valor que es similar a otros países donde su realización no es permitida por la ley.

Ahora bien en relación con las repercusiones del aborto inseguro en la salud de la mujer, estos son de orden físico y mental y estos se derivan de su práctica clandestina e insegura ya que, cuando este se realiza por un proveedor calificado, en condiciones seguras y con métodos modernos, este se constituye en uno de los procedimientos médicos de menor riesgo.

De esta manera, el riesgo de mortalidad ante un procedimiento de aborto seguro no es mayor a 1 cada 100.000. Sin embargo, si este mismo procedimiento se cumple en los países en desarrollo en donde el aborto inseguro es la regla general, este es varios cientos de veces mayor que aquel del aborto realizado profesionalmente bajo condiciones de seguridad.

Ahora bien, la decisión de obtener un aborto pone a la mujer en conflicto con los valores sociales, culturales y religiosos relacionados con la maternidad y es, por lo tanto, una decisión que ninguna mujer toma a la ligera. Así su incidencia negativa es menor en los países con legislaciones que no sancionan el aborto, a aquellos en los que el aborto se penaliza y donde las mujeres actúan en la zozobra de la clandestinidad.

En este punto se señala que el contexto de penalización crea un estigma desfavorable que generaliza las actitudes negativas con respecto al aborto, influyendo negativamente incluso en la prestación de servicios apropiados.

De lo anterior se puede inferir que no es correcto afirmar que las mujeres que optan por el aborto sufren una afectación física, psíquica y moral por este simple hecho, porque como lo sustenta ampliamente la evidencia científica, son las condiciones de clandestinidad e inseguridad en que se practica el aborto en los países con legislaciones restrictivas, las causas básicas de este efecto.

Ahora, en relación con el impacto del aborto en la mortalidad materna, esta es una situación de gran preocupación social, principalmente respecto de los sectores sociales que presentan desventajas, sociales, educativas y económicas. El aborto inseguro sigue siendo un recurso utilizado por millones de mujeres para terminar con embarazos no deseados, de tal forma que cada año fallecen en el mundo alrededor de 600.000 mujeres por causas relacionadas con el embarazo, parto o puerperio.

En 1996, la Organización Panamericana de la Salud (OPS) indicó que el aborto es la segunda causa de muerte en Costa Rica y tercera causa en Bolivia, Brasil, Colombia, Ecuador, El Salvador, Honduras, México y Nicaragua.

Frente al caso de Colombia, el Comité de derechos humanos de las Naciones Unidas ha manifestado su preocupación por las altas tasas de mortalidad materna ocasionadas por abortos clandestinos.

Pero el aborto inseguro no solo tiene un impacto respecto del riesgo mismo de muerte en las mujeres que acuden a esta opción para interrumpir sus embarazos no deseados, sino que el costo de oportunidad de atender un aborto inseguro es sumamente alto comparado con el aborto seguro y legal, pues con los mismos recursos que se atiende a una paciente a quien le ha sido practicado un aborto inseguro, podría atenderse a otra población respecto de otros servicios de salud.

Li y Ramos (1994) estimaron los costos hospitalarios y económicos del aborto en el Perú, para el caso del legrado uterino instrumental. Entre los principales hallazgos se encuentra que: (i) el costo de oportunidad por atender a una paciente de aborto incompleto (o inducido) es el dejar de atender aproximadamente a 10 pacientes que pudieran acceder a servicios seguros; (ii) la estancia hospitalaria es una variable muy importante pues influye en el gasto de hospitalización, el costo total del servicio a pacientes de abortos sin complicaciones y la posibilidad de reducir los costos de la atención; y, (iii) el costo privado de la hospitalización es el más alto del promedio, por lo que no podría ser pagado por todas las pacientes a pesar de ser subsidiado.

De esta manera, es claro que los efectos económicos en el sector salud son sumamente importantes pues las complicaciones se relacionan con una alta demanda de recursos, como camas hospitalarias, equipamiento médico, antibióticos, entre otros, originados por complicaciones prevenibles.

Considera igualmente importante el Ministerio de Protección Social, establecer la diferencia entre los conceptos de despenalizar y legalizar el aborto.

A nivel mundial se ha comprobado que la legislación restrictiva no previene, ni evita el aborto y que muy por el contrario lo transforma en un grave problema de salud para las mujeres. Sin embargo, la legalidad del aborto por sí misma no es suficiente para reducir las tasas de morbilidad y mortalidad materna asociadas con el aborto inseguro, pues este depende de la capacidad instalada de hospitales y de personal capacitado para prestar dichos servicios de manera segura.

Por ello, una política estatal de garantía de derechos sexuales y reproductivos, necesariamente debe incluir el acceso efectivo a información y servicios de regulación de la fecundidad. En efecto aquellos países que han legalizado el aborto inducido y creado programas accesibles de planificación familiar, combinados con un acceso efectivo a información, muestran un marcado descenso en el número de abortos realizados.

De esta manera, no solo la gravedad del aborto inseguro como problema de salud pública, sino también que la vigencia de una legislación restrictiva frente al aborto no reduce la ocurrencia de abortos, ni protege los derechos del no nato, sino que pone en riesgo la salud de las mujeres, especialmente las de los grupos de mayor vulnerabilidad, incluyendo las adolescentes, las desplazadas, las de menor educación y menores ingresos.

Por lo mismo, las estrictas leyes contra el aborto, particularmente las que incluyen la pena de prisión para las mujeres que se someten a abortos inducidos, no son eficientes en modo alguno para reducir la cantidad de intervenciones. Pero de otro lado, no hay pruebas contundentes de que las leyes muy liberales, que proporcionan un fácil acceso a la interrupción del embarazo, no determinan por sí solas una alta incidencia de aborto.

El problema es que las leyes restrictivas no afectan la condición fundamental que siempre precede el aborto, y esta corresponde a la existencia de un embarazo no deseado. Los principales determinantes de dichos embarazos son la incapacidad de las mujeres de controlar su actividad sexual, su falta de educación —incluyendo un conocimiento escaso e incorrecto de los métodos anticonceptivos—, la dificultad de acceso a una anticoncepción eficaz y la ausencia de protección social para las embarazadas y sus hijos.

Mientras estas condiciones persistan, seguirá habiendo gran cantidad de embarazos no deseados, la mayoría de los cuales terminarán en un aborto a despecho de prohibiciones y sanciones legales, morales o religiosas.

Finalmente, concluye el ministerio, señalado que desde la perspectiva de la salud pública, y lejos de las discusiones morales, religiosas y jurídicas, el país debería avanzar en una discusión que, fundamentada en argumentos científicos y en el interés común, trace los derroteros para garantizar efectivamente los derechos de las mujeres y los niños y el logro de los objetivos de desarrollo del milenio.

4.1.6. Intervención de la Conferencia Episcopal colombiana.

En escrito de fecha 8 de febrero del presente año, la Conferencia Episcopal colombiana a través del señor arzobispo de Tunja Luis Augusto Castro Quiroga, como su presidente presentó su intervención al presente proceso.

Como petición frente al proceso objeto de estudio solicitó desestimar las pretensiones de inexequibilidad de las normas demandadas y declarar la constitucionalidad de los artículos 122, 123 (parcial), 124, modificados por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, y numeral 7º del artículo 32 de la Ley 599 de 2000, por cuanto las normas acusadas no solo protegen la vida, la salud y la integridad del nasciturus, sino también de la mujer gestante.

Así, abordó de manera muy breve el magisterio de la iglesia católica sobre el respeto de la vida humana naciente, y en una segunda parte explicó las razones constitucionales para que el aborto esté tipificado como delito incluso frente a las circunstancias especiales.

En relación con la tradición de la Iglesia del respeto de la vida humana naciente ha sostenido siempre que esta se deberá proteger y favorecer desde su comienzo como en las diversas etapas de su desarrollo.

La gravedad moral del aborto procurado se manifiesta en toda su verdad si se reconoce que se trata de un homicidio y en particular, si se consideran las circunstancias específicas que lo cualifican, además que advierte que la responsabilidad del aborto es compartida entre la madre y las otras personas que intervienen.

Ahora bien, cada vez que la libertad, se cierra a las evidencias primarias de una verdad objetiva y común, fundamento de la vida personal y social, la persona acaba por asumir como única e indiscutible referencia para sus propias decisiones no ya la verdad sobre el bien o el mal, sino solo su opinión subjetiva y mudable o, incluso, su interés egoísta y su capricho. Con esta concepción de la libertad, se llega inevitablemente a la negación del otro, de quien habrá de defenderse en tanto se le considera como enemigo. Así, desaparece toda referencia a valores comunes y a una verdad absoluta para todos, en donde todo es pactable, todo es negociable: incluso el primero de los derechos fundamentales, el de la vida.

Esto sucede igualmente en el ámbito político o estatal: el derecho originario e inalienable a la vida se pone en discusión o se niega sobre la base de un voto parlamentario o de la voluntad de una parte de la población. Es el resultado nefasto de un relativismo que predomina incontrovertible: el “derecho” deja de ser tal porque no está ya fundamentado sólidamente en la inviolable dignidad de la persona, sino que queda sometido a la voluntad del más fuerte.

Reivindicar el derecho al aborto, al infanticidio, a la eutanasia, y reconocerlo legalmente, significa atribuir a la libertad humana un significado perverso e inicuo: el de un poder absoluto sobre los demás y contra los demás.

En relación con el derecho a la vida y a la dignidad humana en nuestro ordenamiento jurídico, se señala que la Constitución en su preámbulo, así como en varias de sus normas y el mismo artículo 1º del Código Penal, reconocen el respeto a la dignidad humana.

De la misma manera, los tratados internacionales relativos a los derechos humanos, que por disposición del artículo 93 superior conforman el llamado “bloque de constitucionalidad”, también reconocen explícitamente el derecho a la vida del no nacido. Así lo hace la Convención americana sobre derechos humanos suscrita en San José de Costa Rica, aprobada por Colombia mediante la Ley 16 de 1972, artículo 4º.

Por otra parte, se anota que la Corte Constitucional a través de su jurisprudencia al definir la constitucionalidad de los delitos de aborto, incluso el caso de embarazo producto de violación, consideró que dichas normas se ajustaban a la Carta, en tanto esta protege la vida humana desde el momento mismo de la concepción, pues esta fue la ratio decidendi de tales pronunciamientos. Así, en la Sentencia C-133 de 1994 se indicó que “en la Carta Política la protección a la vida del no nacido, encuentra sustento en el preámbulo, y en los artículos 2º y 5º, pues es deber de las autoridades públicas, asegurar el derecho a la vida de “todas las personas”, y obviamente el amparo comprende la protección de la vida durante su proceso de formación y desarrollo, por ser condición para la viabilidad del nacimiento y a la existencia legal de las personas”. En tal virtud, se dijo que el Estado tenía “la obligación de establecer, para la defensa de la vida que se inicia con la concepción, un sistema de protección legal efectivo, que necesariamente debe incluir la adopción de normas penales dispuestas por el legislador dentro de los límites del ordenamiento constitucional”.

Al definir la constitucionalidad de la penalización del aborto de la mujer embarazada como resultado de acceso carnal violento, abusivo o de inseminación artificial no consentida, la Corte indicó que el derecho a la vida aparecía como el primero y más importante de los derechos fundamentales y su carácter de derecho inviolable no permitía excepciones algunas en su protección. Por tal razón, la intención de la madre violada, dirigida de manera cierta e indudable a interrumpir el proceso de gestación, era ilícita y manifiestamente inconstitucional, y si ella se castigaba con pena menor, ello obedecía al “factor atenuante aceptado por la ley” (fecundación no buscada o aceptada), mas no porque se entienda que la acción ejecutada contra el fruto de la concepción pueda quedar impune.

Dentro de las circunstancias especiales planteadas por los demandantes en las que se propende por la despenalización del aborto, se encuentran: a) La salud de la madre; b) Violación; c) Malformaciones del feto; d) Discriminación y clandestinidad; e) Autonomía de la mujer; f) Aceptación de padres y sociedad; g) Exigencia de la democracia y el pluralismo ideológico.

a) La salud de la madre.

Cuando por causa del embarazo la salud de la madre se ve afectada a tal punto que pone en riesgo su vida. Ha de entenderse que bajo esta justificación y teniendo en cuenta criterios como los expuestos por el Tribunal Supremo de Estados Unidos, el término “salud de la madre” comporta factores como los psicológicos, familiares, sociales, económicos, etc.

Nuestra Constitución establece en el artículo 42 el derecho de la pareja a decidir libre y responsablemente el número de sus hijos. Sin embargo, hay que resaltar que este derecho se refiere a la decisión de tener o no aquellos hijos que puedan venir en el futuro, y no a los que, estando concebidos, aún no han visto la luz. No obstante la mayoría de mujeres no cuentan con la educación o con la asistencia médica de calidad para ejercer el derecho consagrado en el artículo 42, como tampoco ejercen el derecho consagrado en el artículo 43 superior relativo a la especial asistencia y protección del Estado durante el embarazo y después del parto.

Así, el Estado y las autoridades sanitarias no pueden descartar el cumplimiento del deber con los ciudadanos facilitando una solución simplista con la legalización del aborto.

b) Violación.

Cuando el embarazo es producto de una conducta no consentida, sea acceso carnal violento, acto sexual sin consentimiento, incesto, o inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidas, no se debe olvidar que el aborto sería otro acto de violencia perpetuado contra el cuerpo de la mujer y contra la vida del nasciturus.

Estudios han comprobado psicológicamente que al menos a un nivel inconsciente, la víctima de violación puede sentir que si ella puede superar el embarazo habrá superado el trauma de la violación, y que al dar a luz, ella recobrará algo de su autoestima perdida, contrario a lo que se ha penado que las mujeres que llevan un embarazo debido a asalto sexual querrían un aborto y que el aborto las ayudaría a recobrarse del asalto, de alguna manera.

En un asalto sexual, a una mujer le roban su pureza, en el caso del aborto que corresponde a una violación médica a ella le roban su maternidad.

Del mismo modo, los estudios muestran que las víctimas de incesto raramente acceden en forma voluntaria a un aborto. En vez de ver el embarazo como indeseado, es más común que la víctima de incesto vea el embarazo como una forma de detener la relación incestuosa, porque el nacimiento del hijo expondrá a la luz pública la actividad sexual.

Como se puede observar, el legislador al tipificar el aborto como una conducta delictiva, no solo está protegiendo la vida del nasciturus, sino la integridad física y mental de la mujer, su dignidad como mujer y madre, su libre desarrollo, y que no sea forzada a trato inhumano y degradante.

c) Malformaciones del feto.

Actualmente existe en el mundo y en nuestro país el diagnóstico prenatal que puede dar a conocer las condiciones del embrión o del feto cuando todavía está en el seno materno; y permite, o consiente prever, más precozmente y con mayor eficacia, algunas intervenciones terapéuticas, médicas o quirúrgicas. Sin embargo, incurrirá en una conducta ilícita si dependiendo de dicho diagnóstico tiene la firme intención de proceder al aborto.

Se debe condenar, como violación del derecho a la vida de quien ha de nacer y como trasgresión de los prioritarios derechos y deberes de los cónyuges, una directriz o un programa de las autoridades civiles y sanitarias, o de organizaciones científicas, que favoreciese de cualquier modo la conexión entre diagnóstico prenatal y aborto, o que incluso indujese a las mujeres gestantes a someterse al diagnóstico prenatal planificado, con objeto de eliminar los fetos afectados o portadores de malformaciones o enfermedades hereditarias.

Así, el aborto no puede surgir como un sistema de “prevención de la subnormalidad”, pues de ser así, se estaría entrando a un racismo intolerable donde se concede la existencia solo a los bien dotados. Ello llevaría analógicamente a quitar la vida a los ancianos improductivos, a los enfermos incurables, etc.

d) Discriminación y clandestinidad

No se debe confundir la “desigualdad de oportunidades para abortar” con un problema más profundo. El argumento se reduce a decir que si los pudientes hacen la maldad impunemente, debe extenderse la impunidad a las personas menos favorecidas económicamente; pero lograr así que el delito deje de ser delito.

La verdad es que una vez aprobado y legalizado el aborto, no todas las mujeres podrán ampararse en la ley o tendrán los recursos económicos para realizárselo de forma segura, lo que seguirá produciendo abortos clandestinos.

La sociedad debe proporcionar a las madres que pasan por situaciones difíciles otras soluciones que no sean la del aborto, como una buena orientación de la paternidad responsable, con una justa información de los métodos naturales de regulación de la natalidad, así como medidas hábiles de protección a la maternidad en todas sus etapas, la ampliación del permiso por maternidad, aumento del subsidio por nacimiento, etc.

f)(sic) Aceptación de padres y sociedad

“Solo si los padres desean al hijo puede decirse que el producto biológico se hace humano; quien no pueda aceptar esta responsabilidad debe interrumpir el embarazo”. Esta frase indica que seríamos seres humanos en tanto otros seres humanos nos ayudan a serlo, y si en la sociedad se considera que un nuevo hijo es un estorbo, entonces la interrupción del embarazo es una dolorosa exigencia social.

El perjuicio de la frase estriba en creer que el hombre solo es en tanto que es aceptado por los demás, llámese padres o sociedad en general. Frente a ello hay que afirmar que la persona posee anterioridad natural respecto de la sociedad, de tal manera que sus derechos no le vienen del medio social en que vive sino de su condición sustantiva de ser persona, de ser humano.

El primer derecho de un ser humano es su vida. El tiene otros bienes y algunos de ellos son preciosos; pero aquel es el fundamental, condición para todos los demás. Por esto debe ser protegido más que ningún otro. No pertenece a los progenitores, ni a la sociedad ni a la autoridad pública, sea cual fuere su forma, reconocer este derecho a uno y no reconocerlo a otros: toda discriminación es inicua, ya se funde sobre la raza, ya sobre el sexo, el color, la religión o si tiene alguna malformación. No es el reconocimiento por parte de otros lo que constituye este derecho; es algo anterior; exige ser reconocido y es absolutamente injusto rechazarlo.

g) Exigencia de la democracia y el pluralismo ideológico

Ha habido épocas en la historia de leyes injustas y de gobiernos tiránicos, aunque fueran establecidos las unas y los otros democráticamente. No se puede invocar la libertad de opinión y la democracia para atentar contra los derechos de los demás, especialmente contra el derecho a la vida de un inocente. Aquí no se trata de una materia opinable, sino del hecho cierto, atestiguado por la ciencia actual, de una vida humana, que no espera para ser real el acuerdo en las opiniones de los mayores. Quien debe ser respetada es toda persona, no toda opinión, puesto que hay opiniones falsas como la que sostiene la licitud del aborto.

2.4. Conclusión.

No desconocemos las grandes dificultades: como la cuestión grave de salud, muchas veces de vida o muerte para la madre; la responsabilidad que supone un hijo, sobre todo si existen algunas razones que hacen temer que será anormal o retrasado; la importancia que se da en distintos medios sociales a consideraciones como el honor y el deshonor, la pérdida de categoría, etc. Sin embargo, debemos proclamar absolutamente que ninguna de estas razones puede jamás dar derecho, ni objetiva ni subjetivamente, para disponer de la vida de los demás, ni siquiera en sus comienzos; ni siquiera el padre o la madre, pueden ponerse en su lugar, aunque se halle todavía en estado de embrión; ni él mismo, en su edad madura, tendrá derecho a escoger el suicidio. La vida es el más importante derecho fundamental que no debe ponerse en la balanza con otros inconvenientes, aparentemente más graves.

Del mismo modo, comprendemos los grandes y graves problemas que se plantean al Estado a causa del empobrecimiento, del desplazamiento forzoso y del crecimiento inequitativo de la población. Pero el aborto no es, ni de lejos, la solución a estos males. Con la despenalización del aborto no se va a poner término a las relaciones sexuales indeseadas ni a la violencia física, psicológica y sexual, ni al contagio de infecciones de transmisión sexual, ni al abuso y el acoso sexual. Tampoco a los altos porcentajes de embarazo y maternidad en adolescentes, ni con los problemas de salud de la madre o con las malformaciones del no nacido.

El derecho a la vida es el primer derecho, el fundamental, que precede y condiciona a todos los demás y debe ser protegido sin ningún límite ni discriminación. Por tanto, ni la madre ni los poderes públicos tienen ningún derecho sobre la nueva vida. La ley civil y penal ha de proteger la vida humana allí donde comienza y para ello, ha de reformar las condiciones de vida y los ambientes menos favorecidos, ha de ayudar a las familias y a las madres solteras, ha de asegurar un estatuto digno para los hijos y un ordenamiento de la adopción beneficioso para el niño. La función más positiva de la ley, en estos casos, está en ofrecer una alternativa digna para las madres que sientan la tentación de abortar.

También la sociedad entera debe reaccionar promoviendo instituciones asistenciales destinadas no a eliminar la vida, sino a combatir las causas que no favorecen a su desarrollo. Solo en una sociedad materialista se puede pensar que el mejor modo de ayudar a una embarazada con problemas es la facilitación del aborto en instituciones pagadas por la misma sociedad, pues es más cómodo eliminar la vida que protegerla.

En mérito de lo expuesto, la Conferencia Episcopal de Colombia solicita a la honorable Corte Constitucional desestimar las pretensiones de inexequibilidad de las normas demandadas en el proceso de la referencia y declarar la constitucionalidad de los artículos 122, 123 (parcial), 124, modificados por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, y numeral 7º del artículo 32 de la Ley 599 de 2000, porque las normas acusadas no solo protegen la vida, la salud y la integridad del nasciturus, sino también de la mujer gestante.

4.1.7. Intervención de la Universidad Santiago de Cali.

El día 14 de febrero de 2006, de manera extemporánea, la facultad de derecho de la Universidad Santiago de Cali, presenta escrito de intervención.

Estima el interviniente que los interrogantes que pretende resolver en su intervención habrán de ser resueltos desde la perspectiva del derecho penal, de sus funciones modernas, su misión constitucional, por lo que no se trata de proponer o no el aborto, sino de minimizar sus consecuencias en procura de una unidad moral de la sociedad.

Aclara sin embargo, que su opinión solo pretende coadyuvar el cargo contra el artículo 124 del Código Penal, relativo a las circunstancias de atenuación punitiva por considerar que para dichas circunstancias excepcionales la penalización del aborto no reúne las condiciones para recibir un tratamiento punitivo, entendiéndose por ello la judicialización de la madre que lo practica y de quien, con su consentimiento, contribuye a su realización.

La discusión, se centra en determinar ¿qué tan válido resulta dar tratamiento penal a quien realiza o permite que otro realice una interrupción del embarazo, y más aún cuando este acto ha sido motivado por circunstancias excepcionales? Se trata de determinar, no la procedibilidad, la justeza o la constitucionalidad del aborto, como práctica o convicción, sino lo pertinente que resulta la penalización de un comportamiento sobre el cual se depositan expectativas morales y sociales a priori que, la realidad colombiana hoy, no acepta de manera tan categórica, sobre los mismos fundamentos que inspiran la constitución de 1991.

III. Aborto y derecho penal de última ratio

El Estado, en uso de su libertad de configuración legislativa, tiene la facultad de sancionar los comportamientos que atentan contra aquellos bienes jurídicos que deben ser protegidos para asegurar la convivencia pacífica, y crear así un escenario estable para la realización de los valores constitucionales. En este sentido, el derecho a la vida del que está por nacer y la protección a la concepción como una expectativa real de vida humana es un punto de elección de esa facultad de configuración legislativa del Estado frente a la cual la jurisprudencia ha sido constante en afirmar su valor absoluto, sobre todo en lo que respecta a la posibilidad del aborto.

Debe partirse del hecho de que la Corte Constitucional ha sido muy clara al advertir que los derechos fundamentales no son absolutos y que en situaciones limites, estos deben ser ponderados para elegir la prevalencia del derecho que más necesita ser protegido, atendiendo las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la búsqueda de afirmación de los valores fundamentales de la Constitución.

Si bien el interviniente considera válido sancionar los casos normales de interrupción voluntaria del embarazo es importante estimar situaciones y causas excepcionales para cuando la interrupción del embarazo de manera voluntaria, resulta mayormente afirmativa de los valores constitucionales y aleja a las normas penales del absurdo.

No estaría bien y sería poco razonable, dar igual tratamiento a la madre que, teniendo circunstancias normales de gestación, decide interrumpir su embarazo, que aquellas que ni siquiera pudieron decidir en estarlo, que no lo aceptan o que saben de antemano, por efecto de los avances científicos, que el que está por nacer sufre de malformaciones o de enfermedades que hacen extremadamente difícil e indignante la vida extrauterina. Si esta asimetría de condiciones reales fuera ignorada, constituiría esto una violación al artículo 13 de la Carta Política y establecería un criterio arbitrario y no jurídico para estas personas.

Por ello, el legislador del año 2000 equivocadamente planeó una excepción punitiva en determinados casos, en lugar de hacer de ellas causales de exculpación de la responsabilidad penal.

Señala el interviniente que, tal y como lo planteara la Corte Constitucional en su jurisprudencia, que el derecho penal es un instrumento residual, excepcional, que tiene vigencia en ausencia de medidas de diverso orden que los Estados han adoptado para evitar y prevenir los comportamientos que lesionan o ponen en peligro bienes jurídicos específicos, previamente determinados.

Por ello, en el marco constitucional colombiano, el derecho penal es de última ratio, es residual y no puede serlo de otra forma, puesto que estaría desconociendo nuestros fundamentos más importantes.

En el caso del Estado colombiano, el tema del aborto ha sido tratado preferentemente de manera punitiva, como una salida de “última razón” ante el fracaso de las iniciativas que ese mismo Estado laico ha desarrollado para conjurar los problemas que se desprenden de este aspecto.

La penalización del aborto en las circunstancias excepcionales del artículo 124 de la Ley 599 de 2000, resulta contraria a la Constitución en la medida en que le asigna al derecho penal un papel preponderante cuando este debe cumplir un papel residual y subsidiario, como lo ha señalado la Corte.

Es pertinente estimar, como elemento importante en esta discusión, la proporcionalidad de la sanción contenida en el artículo 124 de la Ley 599 de 2000, con respecto al comportamiento previsto como punible, es decir, el aborto. Así, considera el interviniente que, el artículo 124 es la mejor muestra de reconocimiento que hace el legislador colombiano de las circunstancias excepcionales, que en un momento dado, pueden afectar el juicio de antijuricidad y de culpabilidad sobre el comportamiento de la madre que aborta y respecto de la conducta de quien coopera con ello.

Sin embargo, por efectos de facultad de configuración legislativa, en lugar de ser estas circunstancias excepcionales una forma de exculpación de la conducta, se configuran como simples circunstancias de atenuación de la sanción.

Por ello, al no tener el legislador en cuenta el requisito de proporcionalidad, este sometió a la mujer a soportar una pesada carga (la judicialización penal y la posterior sanción) que se suma, a la carga sicológica de tipo negativo que se cierne sobre la mujer que optó por el aborto, al miedo al rechazo social, al rechazo familiar.

Por ello judicializar a una mujer que ha tenido que afrontar todas las cargas ya mencionadas, evidencia una total desproporción, en relación con la mera atenuación punitiva que debe soportar la madre que aborta o su cooperante, aun en casos o circunstancias excepcionales como las descritas en el artículo 124 y que, se insiste de nuestra parte, debieran excluir la responsabilidad penal y tener un tratamiento jurídico alternativo.

Por las anteriores razones considera el interviniente que el artículo 124 debe ser declarado contrario al mandato de ponderación y razonabilidad que debe preceder a la facultad de configuración legislativa.

V. El papel de la pena en el aborto

Señala el interviniente que el actual derecho penal transformó a la culpabilidad en un escenario común, en el cual el Estado legitima sus sanciones a partir de los consensos y los valores comunes (constitucionales) que el imaginario colectivo soporta y produce De esta manera, el derecho penal, y en especial la pena, tienen un alto sentido de integración positiva del ciudadano.

Sin embargo, el derecho penal colombiano está lejos de ser un instrumento de integración, y la penalización del aborto, aun en casos excepcionales, está por fuera de las aspiraciones de un derecho penal de integración positiva.

Por ello, en tanto el derecho penal colombiano no cumpla con dicha misión integradora, debe abandonar tal misión de integración para cederla a estructuras del Estado que, en su lugar, orienten un conjunto de medidas de política pública a fin de conjurar un problema frente al cual la penalización fue inútil.

En relación con la utilidad de la pena en el caso del aborto, es claro que la misma es ajena a su propósito moderno de prevención general integradora y positiva, y además, se hace ineficaz e inútil ante los ciudadanos tanto en el ámbito de la disuasión como de la responsabilidad individual. En esto último, la pena se ha convertido en una consecuencia sin sentido, que la sociedad no comprende, tal como se desprende de la opinión pública en relación con este tema.

De esta manera considera la Universidad Santiago de Cali que la penalización del aborto, en casos excepcionales es contraria a los fines de la utilidad de la pena y, por ende, ajena a los valores constitucionales forjados por la Corte durante todo su desarrollo jurisprudencial.

VI. El ámbito restringido de “casos o circunstancias excepcionales”, propuesto en el artículo 124 de la Ley 599 de 2000

En criterio del interviniente son válidos los cargos contra el artículo 124 de la Ley 599 de 2000 pues dicha norma resulta restrictiva frente a la posibilidad de otras circunstancias excepcionales, igualmente válidas, por las cuales la interrupción voluntaria del embarazo puede ser despenalizada.

Por ello, el comité de derechos humanos, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, destacó su preocupación en el sentido de que nuestra legislación penal criminalice a las mujeres que recurren al aborto en aquellos casos en que han sido víctimas de violación o incesto.

Por esta razón es conveniente que la Corte Constitucional declare la inexequibilidad del artículo 124, en la medida en que la restricción que hace de circunstancias excepcionales no contempla otro tipo de circunstancias, igualmente válidas, que merecen su despenalización ante lo traumáticas que estas resultan.

VII. El artículo 124 de la Ley 599 de 2000 desconoce la Constitución

Sobre este particular, advierte la Universidad Santiago de Cali, que la Corte Constitucional ha sido muy clara al señalar el carácter de última ratio del derecho penal, razón por la cual, solo se debe acudir al derecho penal para sancionar conductas cuando otros instrumentos sociales o jurídicos menos graves hayan fracasado.

Por ello, junto con el principio de intervención mínima o última ratio se encuentra el principio de proporcionalidad o prohibición de exceso. Por ello, no es aceptable y mucho menos proporcional, el acudir de manera directa al derecho penal en desmedro de otros mecanismos sociales o jurídicos menos graves.

Sobre el particular, considera la Universidad Santiago de Cali, que tal y como lo señalara la Corte en Sentencia C-070 de 1996, el principio de proporcionalidad o la prohibición de exceso justificada en la protección de los derechos de toda persona dispuesta por el artículo 2º de la Constitución dispuso los derechos fundamentales como límites sustantivos del poder punitivo del Estado, racionalizando su ejercicio.

Por lo anterior, es que el punto de partida del análisis de los cargos de la demanda debe ser, entonces, el principio de intervención mínima o última ratio, así como los principios de proporcionalidad, dignidad (art. 1º), primacía de los derechos inalienables de la persona (art. 5º) y protección de grupos vulnerables (art. 13).

En consecuencia, cuando el legislador, al expedir el artículo 124 de la Ley 599 de 2000 ejerció su libertad de configuración legislativa, de manera errada pues apeló directamente al uso del derecho penal, disponiendo del derecho penal como un instrumento de prima ratio y no como un medio de intervención mínima en la esfera de los derechos fundamentales.

El sentido de la norma contenida en esa disposición es el de un uso absoluto del derecho penal como instrumento de tutela jurídica. Es una medida ciega a la realidad de las mujeres que han sido a través del proceso de gestación y luego de nacimiento y crianza del fruto de la violación o agresión, las imágenes de la tortura y asesinato de sus seres queridos o de los daños a sus bienes o los desplazamientos tan comunes en nuestro país por obra de los grupos armados ilegales o incluso la imagen del victimario presente en su hijo.

Tal norma parte de una realidad y es la de una mujer que ha realizado el aborto en cualquiera de las circunstancias previstas en el artículo 124 tiene la condición de víctimas de delitos contra la libertad sexual o contra la autonomía personal. En estas condiciones, lo que se impone como una obligación constitucional del Estado es brindar medidas de asistencia, protección o rehabilitación social y no un tratamiento punitivo cuyo único efecto es victimizar por segunda ocasión a la mujer: por un lado, víctima de conductas sancionadas por el Código Penal y por las cuales quedó en embarazo y, por otra parte, víctima del derecho penal que la relega al olvido de una cárcel sin ninguna posibilidad de asistencia sicosocial.

Así mismo, el legislador termina instrumentalizando a la mujer, desvirtuando el principio de la dignidad humana y utilizándola como medio para la realización de los fines de la pena.

VIII. Conclusiones

A manera de conclusión nos permitimos, respetuosamente, hacer un resumen de las consideraciones expuestas:

1. El Estado acude a la utilización del derecho penal, como instrumento de prima ratio, yendo en contravía de la jurisprudencia constitucional sobre el tema.

2. El Estado colombiano laico, no ha tenido la oportunidad de fijar políticas frente a la materia. Para ello debe entenderse que la despenalización no conlleva un “sí al aborto”, si no que excluye de la inhumanidad de una pena a la mujer gestante.

3. La pena y la judicialización impuesta a la mujer que aborta resulta totalmente inútil y desproporcionada, puesto que impone un sobrecosto a la mujer. La pena para la práctica abortiva resulta inútil, y por lo tanto inconstitucional.

4. Finalmente, por las consideraciones expuestas, el artículo 124 de la Ley 599 de 2000 desconoce los derechos fundamentales a la dignidad de la mujer, del feto y el derecho la proporcionalidad y la igualdad, así como el derecho penal de acto y los principios que rigen el derecho penal moderno constitucional, perfilados por la Corte Constitucional en su importante jurisprudencia.

En razón de lo expuesto se solicita a la Corte Constitucional declare la inexequibilidad del artículo 124 de la Ley 599 de 2000.

4.1.8. Intervención de la Academia Nacional de Medicina.

Mediante escrito de fecha 21 de febrero de 2006, y de manera extemporánea, el médico Zoilo Cuéllar Montoya, actuando como representante de la mencionada academia intervino en este proceso en los siguientes términos:

“En relación con el oficio de la referencia, me permito informarle que esta solicitud de la Corte Constitucional debía ser aprobada, de acuerdo con nuestro reglamento, en sesión administrativa, con el mínimo quórum reglamentario (12 miembros). Esta sesión se realizó el día de ayer, 16 de febrero, con un quórum de 29 académicos con derecho a voto, con igual número de votos a favor de la siguiente conclusión:

“Los miembros de la Academia Nacional de Medicina reunidos para estudiar y dar concepto especializado —según requerimiento de la Corte Constitucional, mediante Oficio 190 del 27 de enero de 2006— sobre las disposiciones del Código Penal relacionadas con el tema del aborto y que han venido siendo impugnadas ante dicha instancia jurídica, nos permitimos dar respuesta al mencionado encargo en los términos siguientes:

2) Siendo la Academia Nacional de Medicina un organismo consultor y asesor del Gobierno Nacional para asuntos atinentes a la salud pública y a la educación médica en Colombia, (L. 2/79), es obvio que la respuesta a la solicitud de la Corte Constitucional se haga teniendo en cuenta únicamente lo referente a la salud pública y al manejo ético de la mujer gestante, involucrados en el tema que motiva la consulta.

3) Para la Academia Nacional de Medicina no queda duda de que el aborto inducido es un grave problema de salud pública, toda vez que es una de las causas relevantes de la morbi-mortalidad materna en el país. Aunque incompletos, existen suficientes datos que así lo confirman. Dicha morbi-mortalidad mantiene estrecha relación con la modalidad de “aborto inseguro”, es decir, el que es practicado por personas no idóneas, en deficientes condiciones higiénicas. Además, las complicaciones derivadas del aborto inseguro conducen a que, para superarlas, sea necesario distraer buena parte de los recursos destinados a la salud, que bien podrían invertirse en campañas de educación sexual.

4) Desde el punto de vista médico, la Academia Nacional de Medicina es consciente de que existen circunstancias —por cierto, muy infrecuentes— que hacen recomendable la interrupción del embarazo, siempre y cuando se lleve a cabo con el consentimiento de la mujer grávida.

Las circunstancias a que se hace mención han sido tenidas en cuenta en las legislaciones de un número grande de países, con el respectivo aval de sus organizaciones sanitarias. Previo y riguroso análisis ético-médico, son tres las circunstancias que justifican dicho proceder: a) Cuando el embarazo, per se, pone en riesgo evidente la vida de la madre, o cuando se asocia a patologías preexistentes, cuyo agravamiento se constituye en amenaza mortal, b) Cuando se diagnostican con certeza malformaciones embrionarias o fetales que riñen con la supervivencia extrauterina, y c) Cuando el embarazo es producto de violación o procedimientos violentos, incluyendo prácticas de fertilización asistida no consentidas.

4)(sic) Además de las anteriores consideraciones, y como corolario de ellas, la Academia Nacional de Medicina llama la atención sobre la necesidad y conveniencia de adelantar acciones educativas y de servicios estatales, prontas y efectivas, encaminadas a prevenir los embarazos indeseados, como también la práctica del ‘aborto inseguro’”.

4.1.9. Con anterioridad a que corrieran los términos para la fijación en lista de los procesos de la referencia, es decir antes del 30 de enero de 2006, se presentaron varias intervenciones ciudadanas. En consecuencia se hará referencia a dichos intervinientes indicando el sentido en que presentaron su intervención.

4.1.9.1. Miembros de la Iglesia Cristiana Carismática Tabernáculo de la Fe.

Mediante escrito de fecha 19 de diciembre de 2005 varios miembros de la referida iglesia intervienen centrando sus argumentos en contra de la despenalización del aborto en dos aspectos fundamentales: el derecho a la vida consagrado constitucionalmente y los riesgos que asume la mujer que se practica un aborto.

Señalan que la protección del derecho a la vida constitucionalmente consagrado en el artículo 11 superior no puede ser aplicado exclusivamente a partir del momento en que el bebé ha abandonado el vientre materno, pues dicha protección debe extenderse desde el momento mismo de su concepción, ya que es desde ese instante en que el óvulo es fecundado, por lo cual todos los derechos propios a todo ser humano le serán aplicables.

En cuanto a los riesgos que asume la mujer que ha tenido un aborto son del orden, físico, sicológico y familiar. Las afecciones de orden físico van desde complicaciones en futuros partos, como embarazos ectópicos, bebés bajos de peso, abortos espontáneos, posibles daños de cuello uterino, rupturas de membranas, distrés fetal, malformaciones, entre otras. En relación con sus secuelas emocionales o sicológicas, mediante estudios realizados en diferentes países señalan que se ha demostrado un mayor índice en el riesgo de suicido, así como en la tendencia de iniciar o aumentar el consumo de alcohol, drogas, desórdenes alimenticios como hiperfagia, bulimia y anorexia nerviosa, baja autoestima, mayor riesgo a contraer enfermedades como el SIDA, estrés postraumático al aborto o desarrollo de la promiscuidad. De la misma manera su comportamiento familiar cambia pues se ha demostrado incremento en los conflictos de pareja, separación, pérdida de placer durante el acto, aumento de dolor, aversión al sexo o a los hombres en general. Finalmente, se ha determinado un fuerte nexo entre aborto y abuso infantil.

4.1.9.2. Intervención de Rafael Nieto Navia.

El interviniente parte del supuesto de que se aceptará su recurso de súplica y las excepciones interpuestas contra el auto admisorio de las demandas, particularmente la de pleito pendiente por cuanto hasta el momento de presentación de esta intervención no se había expedido y notificado la sentencia correspondiente al expediente D-5764.

En relación con las consideraciones más de fondo, señala que las recomendaciones u opiniones hechas por los comités de vigilancia de algunos tratados de derechos humanos, no pueden ser tenidos como “doctrina vinculante” dentro del ordenamiento colombiano cuando claramente está establecido que el Estado colombiano se “vincula” internacionalmente al suscribir un tratado el cual ha sido sometido previamente al trámite constitucional pertinente. Además, si el Estado colombiano quisiera voluntariamente atender dichas recomendaciones, comentarios o sugerencias, deberá verificar primero si estas están de acuerdo con el tratado. Por ello, el que otros países en su legislación y otras cortes en sus decisiones hayan aceptado no penalizar el aborto, no significa que ello se deba hacer también por parte del Estado colombiano. Así, siguiendo el procedimiento constitucional preestablecido para la aprobación de un tratado, solo cuando el mismo procedimiento ha sido agotado integralmente se puede considerar que el mismo tiene carácter vinculante para el Estado. Por ello, ni los comités de vigilancia, ni la legislación comparada son elementos que puedan hacer que la honorable Corte declare inconstitucional una norma que previamente consideró ajustada a la Constitución y que por consiguiente goza de la garantía de la presunción de cosa juzgada constitucional.

En relación con el bloque constitucional al que hacen mención las demandas, el interviniente, luego de hacer numerosas precisiones en relación con el procedimiento constitucional que debe agotar un tratado o convenio para tenga un efecto vinculante del Estado colombiano con otros Estados u organizaciones internacionales regidas por el derecho internacional y que puede constar en un instrumento único o dos o tres instrumentos conexos, y que hayan hecho el trámite tripartida (negociado por el presente, aprobado por el Congreso, declarado exequible por la Corte Constitucional y finalmente recibida su manifestación de consentimiento de conformidad con la Convención de Viena). Así si se diere la circunstancia de tratados de derechos humanos que prohibieren la “limitación de derechos humanos en estado de excepción, esos y solo esos son los tratados que pueden ‘integrar’ el bloque de constitucionalidad”.

En relación con la interpretación de los derechos y deberes de conformidad con los tratados de derechos humanos, advierte que tal y como lo dispone el inciso 2º del artículo 93 estos se deben interpretar de conformidad con los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por Colombia. No obstante la Corte, solamente puede utilizar la jurisprudencia de las instancias internacionales para interpretar los tratados a que esa jurisprudencia se refiere y no para interpretar la Constitución. En consecuencia, la jurisprudencia es solamente una fuente auxiliar para la interpretación de las reglas de derecho.

Dentro del análisis de los diferentes instrumentos internacionales relevantes para la demanda, como son la Declaración americana de derechos y deberes del hombre, la Convención americana de derechos humanos, el Pacto internacional de derechos civiles y políticos, la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer y la Convención sobre los derechos de los niños, señalan en sus normas iniciales la protección especial que debe haber sobre el derecho a la vida, sin importar la condición de la persona humana, su edad, sexo, condición social, creencias religiosas o raza. Además, en ninguna de ellas se da vía libre para la práctica del aborto.

El interviniente se permite señalar que los tratados a que se refiere el artículo 93 de la Constitución Política, son aquellos tratados de derechos humanos que están vigentes para la República de Colombia por haber sido ratificados por ella. En virtud de lo anterior, solo podrán ser parte del “bloque de constitucionalidad” aquellas normas de los tratados a que hace referencia el artículo 93 de la Constitución Política que no admitan limitación en estados de excepción, pues serían las únicas normas que tendrían carácter constitucional y “prevalecerían” en el orden interno. Por consiguiente, serán las únicas que sumadas a las propias de la Constitución podrían ser utilizadas por la Corte Constitucional para declarar la inexequibilidad de una ley aprobada por el Congreso, en los precisos términos del artículo 93, inciso 1º de la Constitución Política. Esas normas, como queda demostrado, prohíben, no prohíjan el aborto.

Solo los tratados internacionales sobre derechos humanos y no otro tipo de informes, sugerencias, recomendaciones y similares emanados de entidades internacionales, pueden ser tenidos como pautas en la interpretación de los derechos y deberes consagrados en la Carta, a que se refiere el artículo 93 inciso segundo.

de esta manera, dentro de todas aquellas normas, el derecho a la vida de todo ser humano, incluido el nasciturus goza de una especial protección constitucional, y dicha protección debe ser definida por la honorable Corte en los términos que se lo impone la misma Carta en su artículo 241.

En relación con los tratados e instrumentos internacionales, la vida es el primer derecho a proteger y de él depende la existencia misma de todos los demás derechos, por ser este anterior a todos ellos. En tanto tal derecho existe por ser ser humano, y no por que el Estado así lo reconozca, tampoco puede el Estado indicar cuándo y en qué casos no se reconoce, pues ello implicaría un trato discriminatorio que ni la Constitución Política, ni los tratados de protección de derechos humanos autoriza.

Por todo lo anterior, solicita desestimar las pretensiones de declarar inconstitucional las normas demandadas en los expedientes D-6122, D-6123 y D-6124.

4.1.9.3. Intervención del señor Aurelio Ignacio Cadavid López.

Señala inicialmente que en tanto la Corte se pronunció mediante fallo inhibitorio de Sala Plena el pasado 7 de diciembre de 2005 respecto de las demandas contra el artículo 122 del Código Penal, no existe aún sentencia sobre tal decisión como tampoco la misma ha sido notificada formalmente, lo cual impide que se puedan admitir las demandas señaladas por no encontrarse terminado todo el proceso, pues no puede precipitarse el juicio de constitucionalidad sobre normas actualmente pendientes de sentencia y que corresponden a un proceso entre las mismas partes.

De la misma manera, advierte que como consta en Sentencia C-133 de 1994 de esta corporación, el contenido material del precepto contenido en el Código Penal colombiano, hoy artículo 122 de la Ley 599 de 2000, ya fue sometido al examen de constitucionalidad, comoquiera que el texto del artículo 343 del Decreto 100 de 1980 corresponde al tipo penal del delito contra la vida relativo al aborto, norma textualmente reproducido en el nuevo Código Penal. Así, vista la garantía del poder judicial que ha sido asignado por el constituyente a la Corte Constitucional y que se encuentra consagrado en el artículo 243 superior, ninguna autoridad podrá reproducir el contenido material del acto jurídico declarado inexequible por razones de fondo, mientras subsistan en la Carta las disposiciones que sirvieron para hacer la confrontación entre la norma ordinaria y la Constitución, habrá de entenderse entonces, que cualquier autoridad, como es el caso del honorable Congreso de la República, mediante ley de códigos, podrá reproducir el contenido material del acto jurídico declarado exequible por razones de fondo, a menos que no subsistan en la Carta las disposiciones que sirvieron para hacer la confrontación entre la norma ordinaria y la Constitución. En consecuencia, habrá de entenderse que ninguno de los preceptos constitucionales que sustentan la Sentencia C-133 de 1994, ha sido modificado, con lo cual no podrá entenderse que la cosa juzgada constitucional ha sido alterada frente al tipo penal del delito de aborto.

Igual situación ocurre respecto de las demandas promovidas en esta ocasión contra el parágrafo del artículo 124 del Código Penal colombiano, pues esta corporación se pronunció sobre el contenido material de dicha norma en las sentencias C-647 de 2001 y C-198 de 2002, decisiones que también hicieron tránsito a cosa juzgada constitucional, razón por la cual no es legalmente admisible un nuevo juicio de constitucionalidad.

Considera así mismo que la Corte Constitucional no tiene competencia para conocer de las demandas objeto de este nuevo proceso de control constitucional, pues visto que para entrar a conocer de una demanda de constitucionalidad se debe cumplir con uno de los presupuestos procesales que corresponde al de la competencia, al cual hace referencia el numeral 5º del artículo 2º del Decreto 2067 de 1991, precepto que se somete igualmente a lo dispuesto en el numeral 4º del artículo 241 de la Carta. Así, cuando la ley o su contenido material ya ha sido objeto del examen constitucional previo y se ha resuelto la exequibilidad del precepto, es aplicable el artículo 243 de la Carta que impone la cosa juzgada constitucional, incluso sobre las decisiones del mismo órgano de cierre.

Agrega que las demandas de constitucionalidad nuevamente presentadas o las nuevas intervenciones ciudadanas para el ejercicio de control de constitucionalidad son extemporáneas, pues tales actuaciones o participaciones tuvieron ya su oportunidad procesal en los procesos de control constitucional del contenido material del tipo penal del delito de aborto, contenido anteriormente en el artículo 343 del Decreto 100 de 1980, ahora reproducido en el artículo 122 de la Ley 599 de 2000, así como al momento de la demanda del parágrafo del artículo 124 de la Ley 599 de 2000. Esta participación se dio en su momento con el trámite de los procesos de control constitucional que concluyeron con las sentencias C-133 de 1994, C-647 de 2003 y C-198 de 2002.

4.1.9.4. Intervención de la señora Ahiledis Cecilia Díaz Atencio.

Señala la interviniente que no comparte la idea de despenalizar el aborto pues ello podría considerarse como un apoyo a las parejas irresponsables. En efecto si una mujer no desea tener hijos debe buscar beneficiarse de los servicios de planificación familiar, en los que se ofrecen diferentes métodos de anticoncepción como medida preventiva para evitar embarazos no deseados.

Si bien acepta el aborto en los casos de violaciones o en aquellos en que los niños presenten malformaciones, la interviniente no tolera que el aborto se practique como una medida para corregir conductas irresponsables, pues de aceptarse tal situación Colombia se convertiría en “un país lleno de desechos humanos ya que no habrá ley que reprenda a quien arroje un feto a la basura, esto entonces, será como quien arroja un desecho y no importa nada por que no vale nada”.

Advierte la interviniente que con anterioridad solicitó directamente el señor Presidente desarrollar un plan para el control de natalidad como medida para controlar la sobrepoblación que se puede presentar en el país. Actuar de manera contraria, es decir, permitiendo la despenalización del aborto, atentaría de manera directa contra un ser indefenso.

4.1.9.5. Intervención de los señores Víctor Velásquez Reyes y Ricardo Cifuentes Salamanca.

Mediante escrito presentado en la secretaría general de esta corporación el día 19 de diciembre de 2005, señalan los intervinientes que visto que la Corte Constitucional en sentencias C-647 de 2001 que declaró la exequibilidad del parágrafo del artículo 124 de la Ley 599 de 2000; C-198 de 2002, que resolvió el expediente D-3464, así como con las sentencias C-551 de 2001, C-013 de 1997 y C-133 de 1994 entre otras, ya se pronunció sobre los mismos asuntos que ahora se discuten en las demandas acumuladas, no debería pronunciarse en esta oportunidad por motivos de economía y lealtad procesal.

4.1.9.6. Intervención del señor Gabriel Jaime Velásquez Restrepo.

El interviniente en escrito de fecha 31 de enero de 2006, expone sus argumentos en contra de la despenalización del delito de aborto, estructurándolos en dos temas básicos: primero en relación con el presupuesto procesal y segundo, en lo concerniente con la presunción de constitucionalidad.

Señala que los únicos cambios que tienen relevancia para legitimar un nuevo examen de constitucionalidad que permita una dinámica en el cambio jurisprudencial son aquellos que alteran de manera sustancial los extremos del juicio de constitucionalidad, hipótesis que solo se presenta cuando han variado sustancialmente las normas examinadas que ya fueron objeto del juicio en particular, o cuando se trata de evaluar una hipótesis fáctica diferente. Así para enjuiciar nuevamente las mismas normas, es condición indispensable que se trate de verificar hipótesis, subreglas o normas adscritas que no fueron examinadas en el juicio precedente de constitucionalidad. Además, las razones para que el juez respete el precedente jurisprudencial se fundamentan en el respeto del derecho a la igualdad, la integridad, la estabilidad jurídica, la libertad ciudadana, el respeto mínimo de la racionalidad y la proporcionalidad judicial. Con todo, en tanto se ha presentado un cambio social y cultural, este no ha sido de tal magnitud desde que se profirió la Sentencia C-133 de 1994, que lleve a pensar que el nasciturus sea un ser inerte que no merezca protección.

Ahora, en relación con la presunción de constitucionalidad, inicia el interviniente señalado que la Corte no está legitimada jurídica ni políticamente para condicionar una política reglamentaria punitiva específica para el aborto, pues dicha tarea compete exclusivamente al legislador. Si bien la Constitución Política resulta ambigua o indeterminada en algunos de sus textos, ello no es óbice para que la Corte Constitucional supla al constituyente primario o al poder legislativo.

En relación con la colisión de derechos fundamentales, considera que aun cuando la libre autodeterminación se contrapone con la penalización del aborto, habrá de entenderse que la autodeterminación no es un derecho absoluto, pues su ejercicio llega hasta donde comienzan los derechos ajenos, mucho más si aquellos son axiológicamente superiores como acontece con el derecho a la vida. Así, el derecho a la libre autodeterminación no puede ejercerse en detrimento del derecho ajeno, máxime si el principal damnificado con tal conducta es un sujeto de especial protección dentro del ordenamiento jurídico, como lo es el no nacido, vista su total y absoluta dependencia e indefensión.

Así mismo es evidente que el derecho a la vida y su protección son aspectos con un alto peso abstracto, a diferencia de lo que ocurre con el derecho a la libertad, que pese a su importancia tiene un contenido material inferior. Por ello siempre se deberá privilegiar el derecho a la vida frente a derechos jerárquicamente inferiores, no solo por tener tal condición, sino porque los efectos de la limitación del derecho a la libre autodeterminación son infinitamente menores. Además, el Estado puede disponer de otros mecanismos de regulación que prevengan el aborto o que se inste al legislador a reglamentar la donación de estos seres con el fin de que las madres gestantes, con el apoyo y control estatal entreguen a los menores a instituciones estatales que los cuiden y puedan darlos en adopción.

4.1.9.7. Intervención de Juliana Peralta Rivera.

La interviniente manifiesta que visto que en los procesos de constitucionalidad que se tramitaron ante la Corte Constitucional y que fueron radicados bajo los números de expediente D-5764 (demandante Mónica Roa) y D-5807, (demandante Javier Osvaldo Sabogal), se recopiló gran cantidad de documentos, firmas, libros, informes a favor o en contra de los argumentos de las demandas, por lo que solicita que en virtud de lo dispuesto en el artículo 185 del Código de Procedimiento Civil, cuya aplicación es válida en tanto no existe norma expresa sobre el particular en el Decreto 2067 de 1991, se haga traslado de las pruebas y documentos que fueron aportados en el trámite de los expedientes ya señalados, y que puedan llegar a enriquecer el actual debate constitucional. Solicita finalmente sea reconocida como interviniente.

4.1.9.8. Intervención de David Pérez Palacio, miembro de la Red Latinoamericana de Abogados Cristianos y de la red de abogados Advocates international.

En escrito recibido el 3 de febrero de 2003, el interviniente inicia señalando los compromisos internacionales adquiridos por el Estado colombiano en procura de la protección del derecho a la vida, tal como lo señala en su artículo 4º el Pacto de San José de Costa Rica.

Seguidamente expone argumentos de orden científico que permiten asegurar los efectos nocivos que tiene la práctica del aborto en el cuerpo y psique de la mujer.

Manifiesta igualmente que el aborto no promueve la igualdad entre hombres y mujeres, pues el hombre jamás será objeto de un aborto, y que en la eventualidad en que el mismo se despenalice, podrán generar una mayor coerción sobre las mujeres por parte de los hombres quienes las presionarán a abortar bajo el argumento de que se trata de algo “legal”.

Además, en aras de la protección de los por nacer, científicamente está probado que son seres humanos en esa etapa de concepción y que por tal motivo la protección de su derecho a la vida los cobija igualmente. Esta idea se completa con el hecho de que los casos extremos como violaciones, o cuando la vida de la madre se encuentre en peligro, obedece por el contrario a una falta de presencia del Estado en la prestación y asistencia con políticas de protección a las mujeres a la niñez y a la adolescencia.

Bajo la anterior idea es que el Estado debe promover políticas de prevención contra el aborto, incluyendo una amplia y apropiada información sobre los distintos métodos anticonceptivos, con lo cual se permitirá fomentar la equidad entre hombres y mujeres.

Finalmente, el Estado no puede abdicar su responsabilidad de velar por la vida y la integridad de sus niños y mujeres frente a una medida inmediatista como lo es el aborto.

4.1.9.9. Solicitud de nombramiento de conjuez o conjueces.

El señor Guillermo Otálora Lozano, solicita sean nombrados los conjueces que sean necesarios en el trámite del proceso D-6122.

Advierte que si bien el día de la presentación de su solicitud —enero 26 de 2006— sería resuelto por la Sala Plena algunas de las recusación formuladas, desconociendo si las mismas se refieren a uno o varios de los magistrados, insiste en que se proceda al nombramiento del o de los conjueces que fueren necesarios para que se conserve el número de nueve jueces que deben haber para decidir sobre las demandas objeto de estudio.

Señala finalmente que al igual que como lo hiciera en relación con las demandas D-5764 y D-5807 en los que solicitó igualmente el nombramiento de conjueces.

4.1.9.10. Escritos de intervenciones ciudadanas extemporáneas.

Vencido el término de fijación en lista, la secretaría general de esta corporación remitió al despacho del magistrado sustanciador otros escritos de intervención ciudadana allegados a dicha dependencia en relación con los procesos objeto de estudio. Las intervenciones extemporáneas corresponden a las siguientes personas:

4.2. Cuaderno principal 2.

Las intervenciones de los ciudadanos que se relacionan a continuación, fueron presentadas estando vencido el término de fijación en lista ordenado en el auto admisorio de diciembre dieciséis (16) de dos mil cinco (2005), es decir, con posterioridad al diez (10) de febrero de dos mil seis (2006), motivo por el cual su contenido no será considerado para efectos de la presente sentencia. Este es, entonces, el listado respectivo:

• El día 15 de febrero de 2006, se recibió escrito firmado por Bodgan Piotrowski, mediante el cual procede a defender la constitucionalidad de las normas acusadas.

• El día 15 de febrero de 2006, se recibió escrito firmado por José María Maya Mejía, rector del Instituto de Ciencias de la Salud - CES de Medellín, mediante el cual procede a intervenir con pretensión de neutralidad en el presente proceso.

• El día 17 de febrero de 2006, se recibió escrito firmado por María Eugenia Moreno Roldán, mediante el cual solicita se declaren exequibles las normas acusadas.

• El día 17 de febrero de 2006, se recibió escrito firmado por Mariluz Álvarez Vélez, mediante el cual solicita se declaren exequibles las normas acusadas.

• El día 24 de febrero de 2006, se recibió escrito firmado por Antonio R. de Ávila A., mediante el cual procede a defender la constitucionalidad de las normas acusadas.

• El día 24 de febrero de 2006, se recibió escrito firmado por Jacqueline Piñeros y otros ciudadanos, mediante el cual solicitan se declaren exequibles las normas acusadas.

• El día 27 de febrero de 2006, se recibió escrito firmado por Monseñor Libardo Ramírez Gómez, mediante el cual procede a defender la constitucionalidad de las normas acusadas.

• El día 3 de marzo de 2006, se recibió escrito firmado por Susana Chiarotti, coordinadora regional del Comité de América Latina y el Caribe para la Defensa de los Derechos de la Mujer - Cladem, y por María Isabel Cedano García, directora del Comité de Estudio para la Defensa de los Derechos de la Mujer - Demus, mediante el cual coadyuvan la presente demanda en calidad de amicus curiae.

• El día 7 de marzo de 2006, se recibió escrito firmado por Shirley Iguarán Bolívar, mediante el cual solicita se declaren exequibles las normas acusadas. No sobra advertir que la interviniente es menor de edad y, en consecuencia, carece de capacidad de ejercicio y de capacidad para obrar en el presente proceso.

• El día 7 de marzo de 2006, se recibió escrito firmado por Pablo Fuentes Gómez, mediante el cual solicita se declaren exequibles las normas acusadas.

• El día 10 de marzo de 2006, se recibió escrito firmado por Andrés Ollero Tassara, catedrático de filosofía del derecho de la Universidad Rey Juan Carlos de España, mediante el cual allega tres artículos de su autoría, relacionados con el problema jurídico que plantea el tema del aborto, para que sean considerados al momento de evaluar y juzgar la constitucionalidad de las normas acusadas.

• El día 14 de marzo de 2006, se recibió escrito firmado por Carlos Fradique Méndez, mediante el cual solicita que en la presente sentencia se resuelva una serie de interrogantes que plantea respecto a la problemática del aborto.

• El día 14 de marzo de 2006, se recibió escrito firmado por Nohora Pardo, mediante el cual procede a coadyuvar la demanda bajo análisis.

4.3. Cuaderno del ocho (8)de febrero.

4.3.1. Intervinientes nacionales.

4.3.1.1. Intervenciones que solicitan la declaratoria de exequibilidad.

1. Solicitante: Ángela María González Machado C.C. 52.346.399 Bogotá. Acompaña la solicitud la firma de 690 ciudadanos colombianos más. Resumen: La interviniente apoya la exequibilidad de las normas demandadas fundamentada en la protección al derecho a la vida expresado en el artículo 11 de la Constitución Política de Colombia. Así mismo, recuerda lo enunciado en la Sentencia de la Corte Constitucional C-133 de 1994 que aduce: “Es deber de las autoridades públicas, asegurar el derecho a la vida de todas las personas, y obviamente el amparo comprende la protección de la vida durante su proceso de formación y desarrollo”. Con lo anterior, entiende la solicitante y quienes, igualmente suscriben la petición que la vida del nasciturus encarna un valor fundamental por la esperanza de su existencia como persona que representa, y por su estado de indefensión manifiesto que requiere la especial protección del Estado.

2. Solicitante: Efraín Ortiz Infante c.c. 11.348.584., Carlos Édgar Barreto Hilarión c.c. 80.377.828, Yohan Alexánder López Agudelo c.c. 8.064.465, Iván Yamid Cárdenas Reyes c.c. 80.377.694, Francisco Javier Zuluaga Suárez c.c. 71.266.639, Jaime Augusto Hernández Álvarez c.c. 79.156.431, Fernando Gómez Moncayo c.c. 17.091.611, Andrés Felipe Vélez Jaramillo c.c. 8.031.052, Martín de Jesús Espinosa Zapata c.c. 15.518.531, Wilman Felipe Rodríguez Cadena c.c. 1.032.372.580, Winer Antonio Palomo Rodríguez c.c. 78.078.876, Mauricio Andrés Urrea Duque c.c. 16.781.119. Resumen: Los intervinientes apoyan la exequibilidad de las normas demandadas fundamentada en la protección al derecho a la vida expresado en el artículo 11 de la Constitución Política de Colombia. Así mismo, recuerdan lo enunciado en la Sentencia de la Corte Constitucional C-133 de 1994 que aduce: “Es deber de las autoridades públicas, asegurar el derecho a la vida de todas las personas, y obviamente el amparo comprende la protección de la vida durante su proceso de formación y desarrollo”. Con lo anterior, entiende la solicitante y quienes, igualmente suscriben la petición que la vida del nasciturus encarna un valor fundamental por la esperanza de su existencia como persona que representa, y por su estado de indefensión manifiesto que requiere la especial protección del Estado.

3. Solicitante: Henry Fernet Moreno Tibavisco c.c. 80.419.082 de Usaquén. Resumen: El interviniente apoya la exequibilidad de las normas demandadas fundamentada en la protección al derecho a la vida expresado en el artículo 11 de la Constitución Política de Colombia y del preámbulo de la Convención sobre los derechos de los niños. Así mismo, recuerda lo enunciado en la Sentencia de la Corte Constitucional C-133 de 1994 que aduce: “Es deber de las autoridades públicas, asegurar el derecho a la vida de todas las personas, y obviamente el amparo comprende la protección de la vida durante su proceso de formación y desarrollo”. Con lo anterior, entiende la solicitante y quienes, igualmente suscriben la petición que la vida del nasciturus encarna un valor fundamental por la esperanza de su existencia como persona que representa, y por su estado de indefensión manifiesto que requiere la especial protección del Estado.

4. Solicitante: Ana María Ramírez. Resumen: La interviniente solicita que se respete el derecho a la vida del que está por nacer y requiere a la Corte para que se desglose su intervención presentada en otro proceso de constitucionalidad llevado por esta corporación.

4.3.1.2. Intervenciones que solicitan la declaratoria de inexequibilidad.

Solicitante: Guillermo Cepeda Tarazona c.c. 4.109.369. Resumen: El interviniente apoya la inexequibilidad de las normas demandadas pues considera que existen situaciones difíciles y especiales dentro del embarazo en que las mujeres deben tener la posibilidad legal de elegir el camino a seguir. Así mismo, exalta la importancia del aborto como herramienta para disminuir los altos índices de morbilidad, pues cuando este es prohibido las situaciones estructurales a las que se ven sometidas las “pacientes” son peligrosas. Por último, aduce que la aprobación del aborto debe ir acompañado de campañas educativas que lleguen a toda la población femenina, sobre todo la más necesitada, esto con el fin de procurar un bajo índice de abortos.

4.3.2. Intervinientes extranjeros.

4.3.2.1. Intervenciones que solicitan la declaratoria de exequibilidad.

1. Solicitante: Juan Patricio Azcona C.E. 333709. Por la exequibilidad.

2. Solicitante: Joel Alberto Sánchez Vázquez. Por la exequibilidad.

3. Intervención amicus curiae de John Keown (profesor de ética cristiana en Georgetown University). Presentado por Ilva Myriam Hoyos. Por la exequibilidad.

4. Intervención amicus curiae de David Albert Jones Ba (Escuela de teología, filosofía e historia de St, Mary’s College). Presentado por Ilva Myriam Hoyos. Por la exequibilidad.

5. Intervención amicus curiae de Javier Núñez García (profesor de la Universidad Bonaterra, México). Presentado por Nubia Leonor Posada González. Por la exequibilidad.

6. Intervención amicus curiae de Georgette Forney (presidente de NOEL). Presentado por Ilva Myriam Hoyos. Por la exequibilidad.

7. Intervención amicus curiae de José Pérez Adán (catedrático de sociología en la Universidad de Valencia). Presentado por Ilva Myriam Hoyos. Por la exequibilidad.

8. Intervención amicus curiae de John Smeaton. Presentado por Ilva Myriam Hoyos. Por la exequibilidad.

9. Intervención amicus curiae de Jay Alan Sekualow (American Center for Law and Justice). Presentado por Ilva Myriam Hoyos. Por la exequibilidad.

4.3.2.2. Intervenciones que solicitan la declaratoria de inexequibilidad.

No se presentaron intervenciones que puedan clasificarse en este acápite.

4.3.3. Intervinientes menores de edad.

Solicitantes: Cristian Adrián Gómez Aristizábal, Hugo Andrés Cardona Ramírez, Manuel Alejandro Gutiérrez Arango. Los intervinientes apoyan la exequibilidad de las normas demandadas fundamentada en la protección al derecho a la vida expresado en el artículo 11 de la Constitución Política de Colombia. Así mismo, recuerdan lo enunciado en la sentencia de la Corte Constitucional C-133 de 1994 que aduce: “Es deber de las autoridades públicas, asegurar el derecho a la vida de todas las personas, y obviamente el amparo comprende la protección de la vida durante su proceso de formación y desarrollo”. Con lo anterior, entiende la solicitante y quienes, igualmente suscriben la petición que la vida del nasciturus encarna un valor fundamental por la esperanza de su existencia como persona que representa, y por su estado de indefensión manifiesto que requiere la especial protección del Estado.

4.4. Cuaderno del nueve (9) de febrero (temporáneas).

4.4.1. Intervinientes nacionales.

4.4.1.1. Intervenciones que solicitan la declaratoria de exequibilidad.

1. El 9 de febrero de 2006, se recibió la intervención ciudadana del señor Carlos Andrés Novoa Pinzón. En ella, el citado ciudadano defiende la constitucionalidad de las normas demandadas dentro del presente proceso. Asegura el interviniente que la despenalización del aborto implicaría en un detonante de la proliferación de esta práctica, lo que podría, a su vez, crear un problema de salud pública en el país.

2. El 9 de febrero de 2006 también intervinieron en el proceso de referencia los ciudadanos Félix Nattes Martínez y Luz Myriam Guerrero. En su escrito de intervención defienden la constitucionalidad de las normas demandadas y, para soportar dicha posición, presentan un artículo científico del doctor Jérome Lejeune en el que se sostiene que la vida humana comienza con la concepción.

3. El 9 de febrero de 2006 se recibió la intervención del ciudadano monseñor Libardo Ramírez Gómez. En ella, monseñor Ramírez pide a la Corte que “declaren y ratifiquen la constitucionalidad y exequibilidad total de los artículos 122, 123, 124 y 12 (7) de la Ley 599 de 2000. Para aclarar su punto de vista respecto del tema, el ciudadano anexa a su solicitud diversos “artículos de destacadas personalidades, publicados en el ámbito nacional”. Intitula dicha antología “Por qué no al aborto”.

4. El 9 de febrero de 2006, se recibió escrito firmado por el señor Fernando Martínez Rojas, haciendo uso de sus facultades como ciudadano en ejercicio para intervenir en el presente proceso. El señor Martínez indica que las demandas presentadas contra los artículos que tipifican el delito de aborto son falaces en cuanto omiten el estudio de los derechos de quien está por nacer, concertándose tan solo en los de la madre. También manifiesta que desconocen que permitir el aborto significaría autorizar el genocidio, y que los embarazos no deseados son producto del “desorden personal” y de “la pérdida de la voluntad intencional como consecuencia del licor, la droga, la arrogante actitud de vivir como da la gana, la promiscuidad...”. Afirma que “La “dignidad” se les descuaja frente a un pene en situación de producir placer”. No obstante lo anterior —señala el ciudadano— el aborto debe permitirse bajo ciertas circunstancias extremas, tales como cuando exista un grave riesgo para la madre, en la búsqueda de un mal menor, y cuando se demuestre científicamente que lo que está por nacer no es viable, por graves malformaciones.

5. El día 9 de febrero de 2006, se recibió un escrito firmado por los señores Pedro Card Rubiano Sáenz, arzobispo de Bogotá y primado de Colombia, Alberto Giraldo Jaramillo, arzobispo de Medellín, Ignacio Gómez Aristizábal, arzobispo de Santa Fe de Antioquia, Víctor Manuel López Forero, arzobispo de Bucaramanga, Iván Antonio Marín López, arzobispo de Popayán, Gustavo Nartínez Frías, arzobispo de Nueva Pamplona, Flavio Calle Zapata, Arzobispo de Ibagué, Octavio Ruiz Arenas, Arzobispo de Villavicencio, Juan Francisco Sarasti J, arzobispo de Cali, Fabio Betancur Tirado, arzobispo de Manizales, Luis Augusto Castro Quiroga, Arzobispo de Tunja, Rubén Salazar Gómez, arzobispo de Barranquilla, Jorge Jiménez Carvajal, arzobispo de Cartagena, y otras dignidades eclesiásticas. En él, los firmantes piden a la Corte que declare exequible los artículos demandantes, ya que —consideran— el que está por nacer tiene vida y la vida se encuentra protegida constitucionalmente por el artículo 11 de la Carta y en diversos tratados internacionales de los derechos humanos.

6. El 9 de febrero de 2006, se recibieron escritos firmados por los señores Rodrigo Alexánder Balbuena Gómez y Williams Bernal Carreño, mediante los cuales solicitaron que se tuvieran en cuenta en el presente proceso las intervenciones y los documentos por ellos allegados a los expedientes D-5764 y D-5807.

7. El 9 de febrero de 2006, se recibió escrito firmado por el señor Juan Carlos Malagón Basto, mediante el cual solicita que se declaren exequibles las normas acusadas, así como el desglose y traslado de la intervención ciudadana presentada por él en el proceso D-5807 a la que, según indica, fueron anexadas 15400 firmas de ciudadanos.

8. El 9 de febrero de 2006, se recibió escrito firmado por la señora Claudia Herrera Zárate, mediante el cual solicita se declaren exequibles las normas acusadas, así como el desglose y traslado de la intervención ciudadana presentada por ella en el proceso D-5807, la que, según indica, “contiene el apoyo de cientos de ciudadanos colombianos, las (sic) cuales están recogidas en 217 folios”.

9. El 9 de febrero de 2006, se recibió escrito firmado por la señora María Angélica Páez Sánchez, mediante el cual solicita se declaren exequibles las normas acusadas, así como el desglose y traslado de la intervención ciudadana presentada por ella en el proceso D-5807, la que, según indica, contiene 372 folios con 20.000 firmas de apoyo que “representan la voz de miles de colombianos que defienden el derecho a la vida del que está por nacer y así mismo son una voz de solidaridad para con la mujer que ha quedado en embarazo en situaciones difíciles”.

10. El 9 de febrero de 2006, se recibió escrito firmado por la señora Liliana González Mazuera, mediante el cual solicita se declaren exequibles las normas acusadas, así como el desglose y traslado de la intervención ciudadana presentada por ella en el proceso D-5807, la que, según indica, contiene 428 folios con 17.800 firmas de apoyo a su solicitud.

11. El 9 de febrero de 2006, se recibió un escrito firmado por la señora Helena Salazar Santos de Von Arnim, acompañado por 161 dibujos y cartas elaborados por menores de edad pertenecientes, en su mayoría, a la infancia misionera de la parroquia Santa María de Jerusalén de Bogotá. En tal escrito, la mentada ciudadana alega actuar en nombre de los niños, asumiendo el encargo que ellos le hicieron de solicitarle a la Corte Constitucional declarar exequibles las normas demandadas.

12. El 9 de febrero de 2006, fue allegada dentro del trámite procesal la intervención del señor Carlos Eduardo Corssi Otálora. Este ciudadano defiende la constitucionalidad de las normas demandadas, señalando que su desaparición del ordenamiento jurídico implicaría permitir el genocidio y aceptar el colonialismo demográfico de los países imperialistas. El señor Corssi manifiesta que considera que las demandas que dieron origen al presente proceso son contrarias al ordenamiento jurídico y que la Corte Constitucional, en el caso de declarar la inexequibilidad del delito del aborto, “habría asumido un poder supraconstituyente que suplantaría la voluntad popular y subyugaría las tres ramas del poder público”. Este ciudadano solicita a la corporación la realización de una audiencia pública durante el trámite del proceso. También pide a la Corte tener en cuenta las intervenciones presentadas en anteriores procesos de constitucionalidad en relación con el tema del aborto.

13. El 9 de febrero de 2006, se recibieron escritos presentados en un mismo formato pero por separado, firmados por los ciudadanos y ciudadanas Jaime Augusto Hernández Álvarez, Eduardo Ortiz C., Fredy Mauricio Castellanos Quiroz, Juan Carlos Esguerra Neira, Julio Roberto Liévano Sánchez, Ricardo Villegas Iriarte, Harold Eugenio Martínez Albán, José Gustavo Baena (y otros 51 firmantes), Juan Camilo Gutiérrez Clopatofsky, Jorge Soto Argáez, Eduardo Borda Villegas, Gustavo García Osorio, Camilo Gutiérrez Villegas, Juan Camilo Gutiérrez Clopatfsky, Pedro Nel Pulido, Andrés Vargas Martínez, Mauricio Rubiano, Alexánder Henao, Jairo Sandoval Muñoz, Hugo Jiménez Escamilla, Álvaro Acevedo, Javier Parra, Witton Becerra Mayorga, José Benigno Wilches, Humberto Valero Cárdenas, Luis Alirio Pérez, Clotario Pineda, Fernando Alberto Quiñones, Edinson Anchico, Darío Gustavo Casas, Juan Rafael Castro Morales, Emilio Ramírez, Jairo Rincono Castañeda, Carlos Ruiz Rodríguez, Édgar Lavao Palomino, Emiliano Díaz del Castillo, Mauricio Gómez Tapias, Javier Penagos, Pedro Antonio Niño Rodríguez, Aurora Martínez, María Eulalia Gil Duque, Gloria Valdés, María Leticia Botero, Deisy Bibiana Zuleta, Carlos Escobar, Ana Mercedes Restrepo, Amalia Posada, Carolina García Guzmán, Marina Camacho de Samper, Lucía Gómez de Marulanda, Rosa Lucía de Madero, María de Jesús Garza, María Isabel Cárdenas, Dolly de Burgos, Josefina de Triana, Olga Judith Alvarado Vargas, Rosa Ofelia Páez, Carmen Elena Muñoz de Plata, Rosa Avellaneda, Martha Sánchez, Olga Yaneth Hurtado, Lucy de Duque, Ethel Cristina González Hurtado, María Mercedes García, Rosa Elena Jamaica, Alba Stella Hernández, Faryde Sánchez Gómez, Maribel Moreno Sánchez, Constanza Torres, Martha Cecilia Romero, Gloria Angélica Sánchez, Adriana Sánchez Pineda, Martha Lucía Amador, Luz Marina Garzón, Adriana Jimena Flórez, Jimena Casadiegos Penagos, María Marcela Bustos, Rosa Elena Pineda, Alejandra María Sánchez, Angélica María Silva, Alba Lucía Romero, Silvia Beltrán Corredor, Luz Adriana López, Elizabeth Sánchez, Inés Moreno, Adoreynda Rodríguez, Ana Mercedes Escallón, Patricia Acosta Caicedo, María Cristina Ferro de Crane, Juliana Crane Ferro, Katherine Von Arnim, Ana Sacramento Pulido, Luz Marina Narváez, Olga Mendoza Carrillo, Eugenia Clopatofsky Londoño, Piedad Lacayo de Alvira, Esperanza Velásquez Patiño, Ana María Borda, Isabel Teresa Palacio de Avella, Carmen Arciniegas, Catalina Nieto Villegas, Mercedes de Irisarri Restrepo, Juanita García, Laura Gutiérrez, María Elisa Navas Ángel, Inés Navas Ángel, Tatiana Clopatofsky, Magdalena Clopatofsky de Borda, Gloria Osorio de García, Ligia Londoño, Tulia Rosa Gutiérrez, Rosa Helena Porras, Ileana Díaz Beltrán, María Ramos Sánchez, Nubia Páez Ramírez, Fanny Gómez Lamprea, María del Pilar Campuzano Uribe, Nazly Isabel Barragán, Luz Marina Ruiz, Diana Ayala Rodríguez, Luz Neila Ruiz Pedraza, Rocío Del Pilar Hernández, Isabel Soto de Triana, Claudia Helena Otero Forero, Eugenia Clopatofsky, Beatriz Aparicio, Ana Lucía Salazar de Gómez, Ximena Gómez, Catalina Castañeda, Lizett Jordan Gómez, Amparo Gómez Jaimes, Martha Valero Cárdenas, Adriana Morales, María Carolina Vergara, Luz Milena Romero Romero, Amalia Jaimes, Marina Palomino, Gloria Stela Barahona, Viviana Chacón Morales, Laura Milena Cáceres, Nelly Patricia Rodríguez, Aleidys Bejarano, Lucila Cáceres Rico, Yamile Cediel Agudelo, María Selman Contreras, Ángela María Ortiz y Mauricio Pardo Koppel, mediante los cuales solicitaron que se declararan exequibles las normas acusadas. La solicitud de los ciudadanos se fundamentó en el artículo 11 de la Constitución Política y en la Sentencia C-133 de 1994 proferida por la Corte Constitucional, que, a juicio de los intervinientes, protegen la vida de lo que está por nacer.

4.4.1.2. Intervenciones que solicitan la declaratoria de inexequibilidad.

El 9 de febrero de 2006, se recibió la intervención de la señora María Claudia Caballero, quien alega representar al centro de estudios de género Magdalena León de la Fundación Mujer y Futuro. Considera la citada ciudadana que los artículos demandados dentro del presente proceso son inconstitucionales, ya que violan los derechos fundamentales de las mujeres, en especial la prohibición de tratos crueles e inhumanos, prevista en el artículo 12 de la Carta. Esta interviniente rescata varios testimonios de mujeres que, como consecuencia de la penalización del aborto, han interrumpido de manera clandestina sus embarazos.

4.4.2. Intervinientes extranjeros.

4.4.2.1. Intervenciones que solicitan la declaratoria de exequibilidad.

El día 9 de febrero de 2006 se recibieron escritos presentados por los ciudadanos extranjeros Richard Stith, profesor de la Universidad de Valparaíso de los Estados Unidos, Maribel Germán, coordinadora de investigación y núcleos de pensamiento de la Red Familia de México, y Gwendolyn Landolt Lawyer, de la organización Real Women of Canada.

1. En su escrito la señora Maribel Germán presenta la organización Red Familia de México e indica la existencia de algunos documentos que pueden servir a la Corte para tomar la decisión en relación con la constitucionalidad de las normas demandadas.

2. El profesor Richard Stith de la Universidad de Valparaíso de los Estados Unidos y la señora Gwendolyn Landolt Lawyer, de la Organización Real Women of Canada, defienden la exequibilidad de las normas demandas.

4.4.2.2. Intervenciones que solicitan la declaratoria de inexequibilidad.

No se presentaron intervenciones que puedan clasificarse en este acápite.

4.5. Cuaderno primero (temporáneas).

4.5.1. Intervinientes nacionales.

4.5.1.1. Intervenciones que solicitan la declaratoria de exequibilidad.

1. Intervención donde se solicita la constitucionalidad y exequibilidad total de los artículo 122, 123 y 124 del Código Penal. Este requerimiento se fundamenta en el artículo 11 constitucional y en la Sentencia C-133 de 1994. El mismo formato de intervención es presentado por: Natalia Moncada, Gloria Álvarez, Lía Vélez, Esther Jaramillo, María Vélez, Elvis Vélez, Irma Aguirre, Ingrid Better, Carmen Galván, Patricia Álvarez, Lucía de Merchena, Olga Abad, Liliana Pineda, Lina López, Beatriz Santander, Blanca Restrepo, Marel Fernández, Zully López, Alejandra Echeverri, Alejandra Tabares, Nancy Patiño, María López, Omayra González, Laura Castellanos, Marta Gaviria, Gloria Álvarez, Bera Gaviria, Sofía Fernández, Marcela Bernal, Ángela Roldán, María Castrillon, Victoria Gaviria, María Rodríguez, Mercedes Duque, Marcela Salgado, Ana Roldán, Gladys Vásquez, María Gil, María Oñate, Filomena Betancourt, Clara Amaya, María Posada, Mercedes Barrientos, Nubia Silva, Cecilia Martínez, Mabel Najar, Gloria Báez, Claudia Malagón, Alfredo Ortega, Paola Segolene, Raúl Navarro, Olga Álvarez, Juan Velásquez, Jorge Velásquez, Renato Pancianeschi, Pedro Botero, José Tamayo, Diego Ortiz, Jorge Acosta, Héctor Gutiérrez, Miguel Hernández, Luis Estrada, Gustavo Castaño, Hernán Espinosa, Andrés Restrepo, Carlos Rivera, Olger Carrillo, Álvaro Atencio, Juan Arango, Emiro Ruíz, Juan Esque, Rodrigo Salinas, Bernardo García, Elkin Vélez, Wolman Restrepo, Gustavo García, Robinson León, Óscar Vargas, Santiago García, Álvaro Mejía, Rafael Rosado, Carlos Vargas, Albeiro Riascos, Alveiro Zapata, Ricardo Vallejo, Mario Restrepo, Antonio Arias, Hernando Arias, Hugo León, Pedro Buitrago, Anibal Gil, Rigoberto Palacio, José Restrepo, Juan Gómez, Roberto Urrego, Rafael Stand, Fredy López, Víctor Malagón, Andrés Montero, Dory Beltrán, Stella Correa, Fabiola Morales, Helena Gordillo, Luz Martínez, Tulia Clavijo, Leonor Acero, María Chavarro, Leonor González, Alcira Medina, Socorro Silva, Aura Guzmán, Amparo Caballero, Carmen González, Rocío Zapata, Rita Correa, Elvia Parra, María Montoya, Carmen Castro, Ana Sanabria, Rosa Ramírez, Elena de Rodríguez, Rosina Puello, Gloria Rojas, Aura Gómez, Blanca Amaya, Rosa Ortega, Isabel Porras, Elizabeth Vega, María Toro, Olga Cardozo, Eliana Londoño, Ana Barón, Margarita Zapata, Julia Acuña, Erika Ángel, Rosa Rodríguez, María Garay, Blanca García, Marina Chaparro, Suleima Barbosa, Lucía Rodríguez, Luz Nieto, Flor Vargas, Elisa Suárez, Aura Cabuyo, María García, Mercedes Mahecha, Jennifer Pinzón, Nelly Ariza, Arcely Acosta, Alexandra Luna, Rosalba Sanín, Claudia Carrillo, Gloria Briceño, Martha Cupa, Yasmín Silva, Maderis Martínez, Margarita Castañeda, Constanza Jiménez, Ximena Cárdenas, Ericinda Vargas, Blanca Galvin, Ruth Cruz, Graciela Roa, Sandra Velásquez, Lorenza de Cruz, Ruby Vega, Flor Romero, Clara Rodríguez, Luz Rodríguez, Constanza López, Emperatriz Wilches, Ana Ruiz, María Torres, María de Reyes, María Ahumada, Edilma Jaramillo, Ana González, Gladys Pardo, Marta Romero, Mariela Marín, Cecilia Morales, Elvia Sepúlveda, Rosalba Rodríguez, Diana González, María Romero, Clara Amaya, Janeth Piñeros, Flor Vera, Sara Guaqueta, Mercedes Parra, Noemí Medina, Rosa Acero, Nohora Rodríguez, Sara González, Amparo Roldán, Adriana Lenis, Paola Ubaque, Lida Ariza, Elizabeth Alba, Luz de Villalba, Doris González, Elvira de Vera, Luisa de Romero, María Medina, Nancy Pinto, Alba Portella, Martha Murcia, Cecilia Márquez, Luz Sáenz, Luz Pabón, Carmen Forero, Zulma Martínez, Aliria Salazar, Nidia Bobadilla, Delfina Jiménez, Socorro Niño, Eugenia Cuartas, Mireya Camargo, Flor Martínez, Rosalía Aya, Mercedes Gaitán, Asceneth Pérez, Martha Chaparro, Sonia Cuesta, Isabel Villegas, Adriana Rivero, Janeth Delgado, Claudia Páez, Lucía Rodríguez, Aura Cabuyo, Elisa Suárez, Myriam Acosta, Diana Prieto, Emma Gil, Jennifer Villanueva, Lila Roncancio, Rosita Roncancio, Ana Castro, Mariela Tirado, Constanza Bello, Myriam Perilla, Silvia Medina, Matilde Moreno, Rosa Hurtado, Esperanza Lozano, Martha Moreno, Libia Bolaños, Martha Osorio, Isabel Carranza, Sara Colón, Patricia Marín, Rosalba Daza, Consuelo de Martínez, Ana Rubiano, Eloisa Madarriaga, Nury Sierra, María Marulanda, Inés Cortés, Gloria Gómez, Liseth Bonilla, Leonor Castillo, Rosalina González, Clara López, María de Duque, Amparo Ramírez, Nora Restrepo, Leonor Santana, Doris García, Minca Barco, Diana Restrepo, Isabel Apraez, Noemí Guerrero, Inés Guerrero, Stella Pérez, Elvia Avella, Gloria Páramo, Sandra Zorrilla, Carmenza Triana, Flor Camargo, Adriana Muete, Gloria Suárez, María Amaya, Mónica Ferrer, Azucena García, Andrea Salgado, Florentina Martínez, Janneth Gallo, Concepción de Hincapié, Julián Guerrero, Graciela Díaz, Rosalba Prieto, Mariela Giraldo, Nelly de Rebolledo, Brigette Duarte, Luz Hernández, Mercedes Durán, Elisa Monroy, Yolanda Beltrán, Gisseth Ortiz, Stella Almonacid, Elvy Hernández, Aura Zuluaga, Teresa de Zárate, Lucena Sánchez, Beatriz Barrios, Claudia Roa, Natalia Rodríguez, Blanca de Ríos, Isabel Niño, Marina Romero, Ana Villamil, Luz Pinzón, María López, Lidia Barreto, Ruth Rodríguez, Nubia Ortiz, Claudia Casas, Amparo González, Beatriz Restrepo, Pilar Posada, Lina García, Ana García, Claudia Ibagón, Luisa Ramírez, Clara Castillo, Clara Ramos, Patricia Collazos, Luz Marulanda, Blanca Mesa, María de Garzón, Cecilia Figueredo, Ana Barrero, Mariela Torres, Luz Clavijo, Rosalba Gamboa, Zoila de Pérez, Patricia Pérez, Ana Silva, Ana Santana, Maruja Casas, Alba Triana, Daveiba Gutiérrez, Luz Lozada, María Sierra, Marta Ballesteros, Luz Lizcano, Leticia de Pinzón, Rosa de Muñoz, Concepción de Hincapié, Teresa de Suárez, Elizabeth Fontecha, Ana Letrado, Emperatriz Barón, Elvia Sepúlveda, Milena Velásquez, Nelly Muñoz, Gabriela Escobar, Rosa Machuca, Josefa Boada, Myriam Machuca, Olga Montenegro, Mary Chaparro, Adriana Medina, Laura Cabarcas, Jacqueline Tovar, Rosa Garzón, Mónica Arroyo, Pilar Forero, Lucila Mora, Edilma Ruíz, Nidia Espinosa, Doris Palacios, Alicia Gómez, Yanine Martínez, Rosalba Suárez, Rubila Lozano, Paola Forero, Carolina Mosquera, María Manrique, Teresa de Mancesa, Marlén Bonilla, Florina Segura, Luz Echeverry, Mery Segura, Dary Posada, Marcela Moreno, Mirza Gómez, Leonor Rojas, Adriana Bonilla, Nancy Mahecha, Mary Casallas, Elsa Buitrago, Esperanza de Ávila, Blanca Anzola, Blanca Céspedes, Dora de Romero, Leonor Santana, Doris García, Teresa de Cuellar, Alba Bobadilla, Amparo Ramírez, Isabel Escobar, Nora Restrepo, Claudia Bello, Elizabeth de Díaz, Adriana Parrado, Flor Camacho, Yolanda de Ruíz, Nidia Daza, Blanca Rojas, Olga Villanueva, Claudia León, Omara Tete, Alejandra Sanabria, Marta Bello, Asunción Lemus, María Acevedo, Yolanda Bernal, María Tovar, Jenny Valencia, Inés Martínez, Victoria Barco, Adela Castillo, Clementina Zabaleta, Rocío Merchán, Clara Mayorga, Blanca Sandoval, Concepción de Munevar, Claudia Navas, Blanca de Díaz, Luz A. Suesca, Gloria Rodríguez, Carmen de Peña, Teresa Vera, María Sabogal, Rosalba Martínez, María Prieto, Yaneth Parga, María Bolívar, Amelia Flórez, Inés de Niño y Pilar Suárez.

2. Intervención de Beatriz Duque.

3. Intervención de María Serrano.

4. Intervención de Alexandra Acosta.

5. Intervención de Myriam Riomalo.

6. Intervención de María Rodríguez.

7. Intervención de Celsa Lancheros.

8. Intervención de Ángela Saldarriaga.

9. Intervención donde se solicita el respecto a la vida por ser un bien primario, dicha participación viene firmada por Juan Esteban Cano y 97 personas más.

10. Intervención de Luis Vivanco.

11. Intervención de Luis Alfonso Restrepo.

12. Intervención de Ricardo Acosta.

13. Intervención de Juan Arbeláez.

14. Intervención de María Elisa Uribe.

15. Intervención de Margarita Gnecco.

16. Intervención donde se afirma que el derecho a la vida es inviolable, viene firmada por Alma Puentes y 179 personas más.

17. Intervención donde se afirma que la dignidad de la madre y del niño son iguales, viene firmada por Piedad Alarcón y 52 personas más.

18. Intervención de Marcela Ariza.

19. Intervención de Juana Jaramillo.

20. Intervención de Sandra Sicard.

21. Ángeles Mazzanti.

22. María Cristina Posada

23. Natalia Salcedo.

24. Carolina Jaramillo.

25. Marta Inés Posada.

26. Intervención donde se afirma que no existen diferentes etapas de vida, sino que esta es una sola, aseverando que la vida es inviolable. Bajo el mismo formato participan: Claudia Gómez, María V. Gaviria, Inés Encima, Marina Echeverri, Claudia Silva, Marta Barrera, Gabriela Rabé, Bibiana Jiménez, María Soto, Natalia Gómez, María Vargas, Esther Gutiérrez, Gloria Luna, Celima de Simón, María Ronderos, María Villada, Inés Enciso y Adriana Wahanik.

27. Marta Urquijo.

28. Alejandra Noguera.

29. Nora Castro Riaño.

30. María Eulalia Montón.

31. María Clara García.

32. Brenda Rocha.

33. Alba Torres.

34. Sandra Rocha.

35. Diana Cifuentes.

36. Angélica Cruz.

37. Alejandro Pérez.

38. Sheila Ospina.

39. Luz M. Mejía.

40. Luz A. Jiménez.

41. Victoria E. Casas.

42. Concepción Jiménez.

43. Matilde Martínez.

44. Adriana Cárdenas.

45. Janeth Jiménez.

46. Gloria Bernal.

47. Nancy Muñoz.

48. Myriam Restrepo.

49. Johana Pineda.

50. María I. Caro.

51. Rosaura Jiménez.

52. Carmelina Londoño.

53. Luisa Prieto.

54. Nubia Posada.

55. María Claudia Cifuentes.

56. Adriana Caro.

57. Arcelia Correa

58. Myriam Hernández.

59. Beatriz Maz.

60. Gloria Ruiz.

61. Ilva Alfonso.

62. Carolina Ortegón.

4.5.1.2. Intervenciones que solicitan la declaratoria de inexequibilidad.

1. Intervención de Emilia Franco.

2. Intervención de Priscila de Barahona.

3. Intervención de María Mejía.

4. Intervención de Lucrecia Mesa.

5. Intervención de Andrea Parra.

6. Intervención de Eduardo Arcila.

7. Intervención de Jorge Cifuentes.

4.5.2. Intervinientes extranjeros.

4.5.2.1. Intervenciones que solicitan la declaratoria de exequibilidad.

1. Linda Flowers

2. Juan R. Vélez.

3. Intervención de Michael Scarperlanda.

4. Intervención de Gianfranco Mazzanti.

5. Intervención de Sthephan Presser.

6. Intervención de Juan L. Ortiz.

4.5.2.2. Intervenciones que solicitan la declaratoria de inexequibilidad.

1. Intervención de Ann Moore.

2. Intervención María Esperanza Puente.

3. Intervención Susana Chiarotti.

4. Intervención J.C. Willke.

5. Intervención de Cristian Courtis.

6. Intervención José Quarracino.

7. Intervención de Carmen Gómez Lavin.

4.6. Cuaderno segundo (temporáneas).

4.6.1. Intervinientes nacionales.

4.6.1.1. Intervenciones que solicitan la declaratoria de exequibilidad.

1. Solicitante: Elisa Ruggeiro de Mazzanti. Resumen: la interviniente apoya la exequibilidad de las normas demandadas fundamentada en la protección al derecho a la vida, pues de él goza el embrión. Sobre este derecho no deben preponderar elementos fácticos como el acceso carnal violento. Considera que es obligación de los Estados proveer de mecanismos sociales, económicos, jurídicos, etc., para la protección de la vida del nasciturus y, que incluso en casos como el de violación, se preste atención especial a la madre hasta el momento de la gestación, para que así, posterior a este momento, se puedan considerar opciones que no vulneren la vida del menor, es el caso de la adopción. Así mismo, la señora Ruggeiro considera que de despenalizar el aborto se iría en contra de los artículos 1º, 11, 12, 13, 16 y 43 constitucionales.

2. Solicitante: Saray Morales de Franco c.c. 41.325.109 de Bogotá. Resumen: apoya la exequibilidad de las normas demandadas pues considera que el embrión es sujeto de vida, por lo que ocasionar intencionalmente un aborto, significaría un homicidio.

3. Solicitantes: Ana Isabel López, Ruby Ramos de Daza, Martha Irene González, María Elena Estrada, María Chiquinquirá Castañeda, Teresa Ortiz, Fanny Alvarado, Myriam Reyes, Luz Ángela Lozano, María Dalila Castro, Carmen Ivonne Losada, Gladis A. de Moreno, J. Bermes Chamorro, Marlene Maldonado, Sandra Milena Suárez, María Cristina Rubio, William Diazgranados, Gloria Lili Beltrán, Ana Gladys Rodríguez, Clara Cecilia Tibaquira, Maritza Cruz López, Luz Marina Manceva, Consuelo Sánchez, Natalia del Pilar Ruiz, María Gladys Vásquez, María Doris Muñoz, Lola Murcia Castillo, Lucía Flórez, María Eugenia Contreras, María del Carmen Pérez, Alicia Roberto R., Ana del Carmen Circa, Melissa Patricia Sánchez, Clara Inés Sánchez, Adriana Merchán, María Stella Zoque, Rosabel Tueto Mameque, Carolina Rodríguez, Wery Esteban de Ruiz, Adiela Montaño, Clemencia de Cifuentes, Sabina Clavijo, María Camargo, Rosalba Mora, Nancy Avendaño, Gladys de Arriaga, Sofía Cristina Jaramillo, María N. Beltrán, Alcibiades Martínez, Marina Neira, Luz Yeny del Río, Mary Nidya Flórez, Mónica Sofía Hurtado, Graciela de Aguirre, María del Carmen Vanegas, María Concepción Villamil, Diana Duran, Alba Paulina Triana, Diana Marcela Cabrera, Dasy Andrea Tobito, Lilia Rostro, Fanny Esther Romero, Cecilia Pinzón Díaz, Rocío Ramos Vargas, Graciela Gutiérrez, Amparo Flórez Sanabria, Alba Nohora Rojas, Alicia Castro Páez, Elizabeth Vásquez, Helena González Abella, Raquel Leal, Myriam Rodríguez, Teresa B. de Martínez, Lilia Niampira González, Nancy Ortega Castro, Olga Castaño Barreto, Blanca de Castaño, Emperatriz de Triana, Rocío Fernández de Díaz, Betina Von Amim, Elvira Nova de Tierradentro, Nevis Beatriz Fonseca, María Cristina Muñoz, Luz Marina Duque, Elva Beatriz González, Cecilia Plaza de Matiz, María de Macías, Lucrecia Castellano, Mariana Martínez, María Lucía Rueda, Patricia Parra, Ligia Quiñones, Hilda Ospina, Cecilia Costa, Marino Rodríguez, Isabel Mercedes Alegría, María Isabel López, Olga Erazo de Peña, María del Carmen, Carmen González, Flor Vargas, Blanca Inés García, Luz Esperanza Nieto, Martha Lucía Rincón, Irma Sierra B., Amparo Aranda Camacho, Martha Elena Orjuela, Rosa Lilia Agudelo, Edan Raquel Aguirre, María Hermencia Martín, María Elena Torres, María Lia Velásquez, Dora Silvia Peralta, Yeny Constanza Cardozo, Stella Bustos, Rosalba Rojas Mora, Gloria Inés Cruz, Sandra Patricia Neira, Azucena Camargo, Daysi Tovar Ávila, Flor Alba Contreras, Angelita Sastoque, Nancy Yolanda Pérez, María Fernanda Alvarado, Patricia Rincón, Graciela Moya, Margarita Rueda, Juana Navarrete, Olga Berrantes Moreno, Esmeralda Colmenares, Lucila Gaitán de R., María del Carmen Ramírez, Elvia Moreno de Costa, Alejandra Ramírez, Luisa Fernanda Castiblanco, Blanca Machado de Londoño, Liliana Castiblanco, Eugenia Marciales, María Alejandra Ortiz, Ana Ely Tamayo, Paula Marcela Ecua, Berta A. de Vélez, Vilma Johana Cano, Nelly Niño, Marta Rodríguez, Rosalba de Castiblanco, Dora Isabel Bautista, María Marlene Suárez, Elizabeth Salgado, Mery de Rojas, Cecilia Gómez Posada, Laura Mantilla, Andrea Morales, Enna Martínez de B., Tito H. Bernal, Ana Sofía Ortega, Margarita de Rueda, Dora de Rodríguez, Lidya Moller de Alfonso, Liga Díaz, Olga Ramírez, María Olga Buitrago, Ligia Pinzón, Carmen Vargas, Sandra Patricia Enciso, Milena Patricia Cortes, Mileny Alexandra Acero, Iveth Dayeira Ortiz, Yuranny Andrea Díaz, Sandra Inés Sierra, Carolina González Rodríguez, Luz Marina Heredia, Aurora María Alvarado, Miryam Prada, Gloria Caicedo, Yeny Rocío Lee, Paola Hidalgo Linares, Mireya Escamilla, Sara Jeanneth Hernández, Diana Marcela Barreto, Josefina Gutiérrez, Myriam Escobar Cifuentes, Viviana Pira, Zulma Vanegas, Amanda Hernández Núñez, María Juliana Lozano, Gladis de Jesús Cosio. Mayores de edad y ciudadanos Colombianos. Resumen: Apoyan la exequibilidad fundados en el artículo 11 de la Constitución Política pues consideran que en el deber del Estado de proteger la vida, deben comprenderse de manera lógica todos los estados vitales del ser humano, entre ellos el de formación y desarrollo.

4. Solicitantes: Luz Berzabe Duque, Lucía López Arévalo, Luz Stella Rosas, Edelisa Mármol Araújo, Nohora Constanza Castro, María Antonia Carreño Daza Y Katherine Hernández Arenas. Mayores de edad y ciudadanas colombianas. Resumen: Apoyan la exequibilidad fundados en el artículo 11 de la Constitución Política pues consideran que en el deber del Estado de proteger la vida, deben comprenderse de manera lógica todos los estados vitales del ser humano, entre ellos el de formación y desarrollo.

5. Solicitantes: Matilde Bello, Anajael Barrera, Nancy Muñoz. Mayores de edad y ciudadanas colombianas. Resumen: Apoyan la exequibilidad fundados en el artículo 11 de la Constitución Política pues consideran que en el deber del Estado de proteger la vida, deben comprenderse de manera lógica todos los estados vitales del ser humano, entre ellos el de formación y desarrollo.

6. Solicitantes: Nubia Patricia Barbosa, María del Carmen Briceño, Luz Marcela Briceño, Evelia Sandoval de Barbosa. Mayores de edad y ciudadanas colombianas. Resumen: Apoyan la exequibilidad.

4.6.1.2. Intervenciones que solicitan la declaratoria de inexequibilidad.

No se presentaron intervenciones que puedan clasificarse en este acápite.

4.6.2. Intervinientes extranjeros.

4.6.2.1. Intervenciones que solicitan la declaratoria de exequibilidad (presentado por ciudadana colombiana).

1. Intervención amicus curiae de Joseph l. Decook (vicepresidente de la Asociación Americana de Obstetricia y Ginecología Por-vida). Presentado por Ilva Myriam Hoyos. Por la exequibilidad.

2. Intervención amicus curiae de David Reardon (Elliot Institute). Presentado por Ilva Myriam Hoyos. Por la exequibilidad.

3. Intervención amicus curiae de Maribel Germán (Red Familia). Presentado por Ilva Myriam Hoyos. Por la exequibilidad.

4. Intervención amicus curiae de Richard Stith (Consistent Life). Presentado por Ilva Myriam Hoyos. Por la exequibilidad.

5. Intervención amicus curiae de Katrina George (Women’s Forum Australia). Presentado por Ilva Myriam Hoyos. Por la exequibilidad.

6. Intervención amicus curiae de Pablo Nuevo López (profesor Universitat Abat Oliba CEU). Presentado por Ilva Myriam Hoyos. Por la exequibilidad.

7. Intervención amicus curiae de Teresa Stanto Collett (profesor de Derecho, Universidad de St. Thomas). Presentado por Ilva Myriam Hoyos. Por la exequibilidad.

8. Intervención amicus curiae de Maita Garcia Trovatto (médico psiquiatra que ha trabajado con las consecuencias del aborto en Perú). Presentado por Ilva Myriam Hoyos. Por la exequibilidad.

9. Intervención amicus curiae de José Pérez Adán (profesor de la facultad del economía y el departamento de sociología y antropología, Universidad de Valencia España). Presentado por Ilva Myriam Hoyos. Por la exequibilidad.

10. Intervención amicus curiae de William l. Saunders. Jr. (abogado de la Universidad de Harvard y consejero en derecho humanos para el Family Research Conuncil). Presentado por Ilva Myriam Hoyos. Por la exequibilidad.

11. Intervención amicus curiae de Ian Henríquez Herrera (director centro de estudios bio jurídicos de Santiago de Chile). Presentado por Ilva Myriam Hoyos. Por la exequibilidad.

12. Intervención amicus curiae de Angela Aparisi (observadora de la Unesco para diversas conferencias y sesiones del International Biosthics Comité IBC). Presentado por Ilva Myriam Hoyos. Por la exequibilidad.

13. Intervención amicus curiae de Vicente Paul Ramos Barrientos (miembro de la Sociedad Peruana de Gineco Obstetricia Filial Callao). Presentado por Ilva Myriam Hoyos. Por la exequibilidad.

14. Intervención amicus curiae de Maribel Germán (Red Familia). Presentado por Ilva Myriam Hoyos. Por la exequibilidad.

15. Intervención amicus curiae de Carlos Álvarez Cozzi (profesor de derecho internacional privado de la Facultad de Derecho, Universidad de la República de Uruguay). Presentado por Ilva Myriam Hoyos. Por la exequibilidad.

16. Intervención amicus curiae de David Albert Jones (director de la Escuela de teología, filosofía e historia de St. Mary’s College, Reino Unido). Presentado por Ilva Myriam Hoyos. Por la exequibilidad.

17. Intervención amicus curiae de Serrin M. Foster y Marie s. Smith (en representación de la ONG. Feminists for life). Presentado por Ilva Myriam Hoyos. Por la exequibilidad.

18. Intervención amicus curiae de Hernán Corral Talciani (profesor de derecho civil, Universidad de Los Andes, Chile). Presentado por Ilva Myriam Hoyos. Por la exequibilidad.

19. Intervención amicus curiae de Richar S. Myers (profesor de leyes en Ave María School Of Law EE UU.). Presentado por Ilva Myriam Hoyos. Por la exequibilidad.

20. Intervención amicus curiae de Pedro J. Montano G. (doctor en derecho con conocimiento en el tema relacionado con la vida humana y la relación entre medicina y derecho). Presentado por Ilva Myriam Hoyos. Por la exequibilidad.

21. Intervención amicus curiae de Augusto Arturo Salazar Larrain (licenciado en periodismo de la Universidad Nacional de San Marcos). Presentado por Ilva Myriam Hoyos. Por la exequibilidad.

22. Intervención amicus curiae de Aurelio Garcia Elorrio (máster en derecho internacional público). Presentado por Ilva Myriam Hoyos. Por la exequibilidad.

23. Intervención amicus curiae de Georgette Forney (presidente de NOEL y cofundadora de la Asociacion Silent No More Awareness Campaing). Presentado por Ilva Myriam Hoyos. Por la exequibilidad.

24. Intervención amicus curiae de Michael Scaperlanda (profesor de derecho de la Universidad de Oklahoma). Presentado por Ilva Myriam Hoyos. Por la exequibilidad.

25. Intervención amicus curiae de Stephen B. Presser y Clarke D. Frosythe (profesor de Historia del Derecho en la Universidad de Northwestern y Director de proyectos en Derecho y bioética de American United for Life, respectivamente). Presentado por Ilva Myriam Hoyos. Por la exequibilidad.

26. Intervención amicus curiae de José a. Rozas Valdés (profesor de Derecho Financiero y Tributario, Universidad de Barcelona y Centro Universitario Abat Oliba CUE). Presentado por Ilva Myriam Hoyos. Por la exequibilidad.

27. Intervención amicus curiae de Steven M. Mosher (director de Population Research Institute). Presentado por Ilva Myriam Hoyos. Por la exequibilidad.

28. Intervención amicus curiae de Gonzalo Herranz Rodríguez (profesor de ética médica y presidente de la Comisión central de deontología del Consejo General de Colegios Médicos de España). Presentado por Ilva Myriam Hoyos. Por la exequibilidad.

29. Intervención amicus curiae de Richard g. Wikins (profesor de Derecho en Brigham Young University, EE UU y director del World Family a Policy Center). Presentado por Ilva Myriam Hoyos. Por la exequibilidad.

30. Intervención amicus curiae de José Justo Megias Quirós (profesor de teoría y filosofía del derecho, moral y política, Universidad de Cádiz, España). Presentado por Ilva Myriam Hoyos. Por la exequibilidad.

31. Solicitante: María Ester Téllez Cámara cédula de extranjería 279407 (española). Por la exequibilidad.

4.6.2.2. Intervenciones que solicitan la declaratoria de exequibilidad

No se presentaron intervenciones que puedan clasificarse en este acápite.

4.6.3. Intervinientes menores de edad.

1. Yuliana Patricia Cardona López T.I.: 91031450395. Por la exequibilidad.

2. Liliana María Hincapié Henao T.I.: 89112254839. Por la exequibilidad.

4.7. Cuaderno tercero (temporáneas).

4.7.1. Intervinientes nacionales.

4.7.1.1. Intervenciones que solicitan la declaratoria de exequibilidad.

1. Intervención de Ilva Myriam Hoyos Castañeda. En febrero 10 de 2006, la ciudadana Ilva Myriam Hoyos Castañeda, identificada con cédula de ciudadanía 5’463.221 de Bogotá, presentó diecisiete (17) escritos de intervención, dirigidos a esta corporación por personas especialistas en el tema de diferentes lugares del mundo, quienes actuando en condición de amicus curiae, solicitaron la declaratoria de exequibilidad de las normas acusadas. Sus nombres y calidades profesionales se relacionan a continuación:

i) Jorge Rafael Scala, abogado en ejercicio de la profesión e integrante del equipo interdisciplinario que ganó en la Corte Suprema de la República Argentina el leading case “Portal de Belén”, por el cual se reconoció la tutela jurídica del inviolable derecho a la vida, desde el momento mismo de la concepción. Es también profesor de bioética en la Universidad Libre de las Américas, director de la colección “Derecho” de la editorial Promesa de San José de Costa Rica, ganador del premio “Tomás Moro” del año 2004, en la categoría “Justicia”, entregado por el Instituto Tomás Moro de la República del Paraguay, autor de varios(sic) relacionados directamente con la problemática del aborto así como conferencista internacional, especializado al respecto.

ii) John Keown, profesor del “Rose F. Kennedy” de “Christian Ethics” en el Instituto Kennedy de Ética en la Universidad Georgetown. Anteriormente, se desempeñaba como conferencista senior del “law and Ethics of Medicine” en la Facultad de Derecho de la Universidad de Cambridge.

iii) Carlos Martínez de Aguirre Aldaz, catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Zaragoza, coordinador del programa de doctorado de Derecho de Familia y de la Persona que ofrece dicha institución educativa e investigador responsable del jus familiae, grupo de investigación en derecho de familia y de la persona que agrupa profesores universitarios de varias universidades españolas.

iv) Rachel M. Macnair, sicóloga, directora e investigadora del “Institute for Integrated Social Analysis”.

v) Javier Hervada, profesor español de filosofía del derecho y autor de diversos textos jurídicos, muchos de ellos enfocados en temas de derechos humanos.

vi) Linda W. Flowers, sicóloga familiar en el “Texas Physicians Resource Council”.

vii) Alan Sekulow y Walter M. Weber, miembros del “American Center of Law and Justice”, organización jurídica y pedagógica sin ánimo de lucro dedicada a la promoción y protección de los derechos humanos.

viii) Fernando G. Valle Rendón, profesor de historia de la Universidad Católica de Petrópolis de Brasil.

ix) Bernard N. Nathanson, médico especializado en obstetricia y ginecología, experto en fetología. Antiguamente fue director de la clínica de abortos más grande del mundo occidental y también cofundador de “Naral Pro Choice America”.

x) Mary Anne Glendom, profesora de derecho constitucional comparado de la Escuela de Leyes de la Universidad de Harvard y autora de algunos libros dedicados al análisis jurídico del aborto.

xi) Ana Záborská, presidenta del Comité de derechos de las mujeres y equidad de género del Parlamento Europeo.

xii) J. Budziszewski, profesor de gobierno y filosofía de la Universidad de Texan en Austin.

xiii) Danilo Badaro Mendoza, profesor de derecho y miembro del Centro de Estudios Culturales de la Universidad Católica Petrópolis de Brasil.

xiv) Gwendolyn Landolt, vicepresidente de “Real Women of Canada”, organización no gubernamental con estatus de consultora especial del Consejo Económico y Social de Naciones Unidas.

xv) Miembros electos del parlamento europeo.

xvi) John Smeaton, director de “The society for the protection of unborn children”, organización no gubernamental con estatus de consultora especial de Naciones Unidas.

xvii) Bradley Mattes, miembro senior de “Men and Abortion Network”, investigador en el tema de los efectos del aborto sobre los hombres desde el año 1995, y consejero de hombres enfrentados a tal evento en diferentes lugares de Estados Unidos y del mundo entero, vía e-mail. Sus trabajos y materiales al respecto han sido publicados en varios países.

2. Intervención de Claudia Helena Forero Forero. En febrero 10 de 2006, la ciudadana Claudia Helena Forero Forero, identificada con cédula de ciudadanía 52.252.704 de Bogotá, en su condición de abogada de la Universidad de la Sabana de Bogotá, presentó escrito de intervención en el que, luego de un meticulosos ejercicio de hermenéutica jurídica, solicita que se declare la constitucionalidad de las normas demandadas, con base en las conclusiones a las que llegó a partir del mismo, a saber:

i) Mediante la aplicación del método de jerarquización, concluye que prevalece el derecho a la vida sobre cualquier otro derecho que, para el caso concreto, sería la prevalencia vital del niño no nacido sobre la libertad de su madre biológica. Adicionalmente, en el evento de presentarse un conflicto entre el derecho a la vida de la madre y el de su hijo no nacido, lo cual es evitable en la actualidad gracias a los avances médico-científicos sobre la materia, el carácter social del Estado colombiano conlleva a que al producirse la muerte del niño en aras de salvaguardar la vida de su progenitora, previo cuidado objetivo de los deberes para con ambos, no se configuraría responsabilidad penal alguna por ausencia del elemento culposo del tipo punitivo.

ii) Mediante la aplicación del método de la ponderación, concluye que bajo ninguna circunstancia tiene mayor valor la libertad de decisión de la mujer respecto al derecho a la vida del niño no nacido sino que, por el contrario, este último reviste siempre mayor valía, principalmente en atención al hecho de la negación directa, certera y eficaz que se presenta de este derecho siempre que se otorga prelación al de la madre.

iii) Mediante la aplicación del test de proporcionalidad, concluye que la intervención en los derechos fundamentales de la mujer a favor de la vida del niño no nacido supera favorablemente los juicios de adecuación o idoneidad, de necesidad y de proporcionalidad en estricto sentido, de modo tal que resulta legítimo adscribir como norma ius fundamental que el niño no nacido es también titular del derecho a la vida y, por ende, se debe rechazar la tesis que considera el aborto como un ejercicio legítimo del derecho fundamental a la libertad procreativa de la mujer.

iv) Mediante la aplicación de una interpretación sistemática del ordenamiento jurídico, fundada en sus principios rectores como el carácter social del Estado, la prevalencia del derecho a la vida y su derivado in dubio pro vita y el valor de la jurisprudencia como fuente auxiliar del derecho, concluye que el derecho a la vida es un bien jurídico protegido por las normas superiores colombianas de cuyo goce pleno no puede excluirse válidamente al niño no nacido, en ninguna hipótesis.

3. Intervención de Juan Carlos Tovar Cock y Otros. En febrero 10 de 2006, el ciudadano Juan Carlos Tovar Cock, identificado con cédula de ciudadanía 79’233.388 de Bogotá y otros ciudadanos más presentaron escritos de intervención en los que solicitan declarar la exequibilidad de las normas acusadas por considerar que está demostrado científicamente que la vida humana comienza desde el momento de la concepción, al conformarse el cigoto o huevo fecundado, el cual contiene todos los elementos necesarios para el desarrollo de un nuevo ser humano, de forma tal que, a partir de ese preciso momento debe concederse su tutela jurídica.

4. Intervención de Juan Castro Castellanos y otros. En febrero 10 de 2006, el ciudadano Juan Castro Castellanos, identificado con cédula de ciudadanía 17.081.937 de Bogotá y otros ciudadanos más presentaron escritos de intervención en el sentido de declarar la exequibilidad de las normas demandadas, con fundamento en el artículo 11 superior que consagra la inviolabilidad del derecho a la vida y en la Sentencia C-133 de 1994, dictada por esta misma corporación, en la que se declara ajustada a la Constitución Nacional la penalización de aborto por considerar que la vida del nasciturus encarna un valor fundamental representado en la esperanza de su existencia como persona y por su estado de indefensión manifiesta que requiere la especial protección del Estado.

5. Intervención de Óscar de Jesús Henao y otros. En febrero 10 de 2006, el ciudadano Óscar de Jesús Henao, identificado con cédula de ciudadanía 17.095.975, coadyuvado por otros ciudadanos más, presentó escrito de intervención en el que solicita declarar la constitucionalidad de las normas demandadas, argumentando que no puede otorgársele más dignidad a la madre que a su hijo que está por nacer, pues esta no tiene prevalencia sobre aquel en cuanto a la protección y garantía de sus derechos fundamentales. También alega que existen falacias sobre el tema en cuestión cuyo uso demagógico debe ser evidenciado tal como sucede con el argumento según el cual el aborto clandestino es la primera y principal causa de morbilidad materna en nuestro país.

Finalmente, concluye el interviniente con una tesis referida a que en los países europeos donde ha sido legalizada su práctica, se ha reducido sensiblemente el porcentaje de personas jóvenes en relación con la población total de adultos mayores, circunstancia que ha generado una descompensación en la fuerza productiva de sus sociedades que se traduce en una reducción significativa de la mano de obra nacional.

6. Intervención de Luis Rueda Gómez y otros. En febrero 10 de 2006, el ciudadano Luis Rueda Gómez, identificado con cédula de ciudadanía 162.053 de Bogotá, presentó tres (3) escritos de intervención para apoyar la penalización del aborto vigente en el país, trayendo a discusión argumentos médicos, reiterados por otros intervinientes en sus escritos respectivos, que advierten sobre los riesgos que conlleva esta práctica para la salud de quienes se someten a ella, en particular, en relación con posteriores partos prematuros, cáncer de seno y, en el caso concreto de los hijos de mujeres que se han sometido en ocasiones anteriores a uno o más abortos, posibles problemas pulmonares, gastrointestinales y de parálisis cerebral, entre otros. Así mismo, enfatiza el interviniente sobre la crueldad que encierra dicho acto, al que valora como un asesinato y al que acusa de promover el uso banal del sexo entre los jóvenes. Todo lo anterior, lo sustenta en las experiencias de España y Texas, luego de su legalización.

En su tercer y último escrito, coadyuvado por otros dos ciudadanos, el señor Rueda argumenta que: i) existe un bloque de constitucionalidad, de obligatoria observancia para esta Corte, que ampara la penalización actual del aborto con base la inviolabilidad del derecho a la vida, consagrada en diferentes instrumentos internacionales de derechos humanos suscritos por el Estado colombiano; ii) existe cosa juzgada constitucional sobre la materia por cuanto los mismos contenidos normativos ya fueron objeto de juicio de constitucionalidad por esta misma corporación en la Sentencia C-133 de 1994, apoyada en criterios jurisprudenciales adoptados en decisiones anteriores y reiterados hasta la fecha; iii) existen investigaciones médico-científicas ciertas y precisas que demuestran que el aborto, aun el practicado en óptimas condiciones de higiene, implica para la madre un riesgo mucho mayor que el embarazo mismo.

7. Intervención de Jorge Arturo Enciso Arbeláez. En febrero 10 de 2006, el ciudadano Jorge Arturo Enciso Arbeláez, identificado con cédula de ciudadanía 2.246.780 presentó escrito de intervención solicitando declarar la exequibilidad de las normas acusadas con base en dos argumentos principales: i) La vida humana, en cualesquier circunstancias, le pertenece únicamente a Dios quien, por ende, es el único que tiene la facultad de disponer libremente de ella; ii) los actos contra la vida humana revierten en contra de las personas y las comunidades que las practican a través de diferentes tipos de manifestaciones, inclusive la propia muerte, como reacción de la naturaleza en su propia defensa.

Por último, agrega que es necesario establecer campañas educativas que afiancen los valores del respeto irrestricto hacia la vida y la dignidad de la persona humana con fundamento en los criterios objetivos de la ley divina.

8. Intervención de Gilberto Alfonso Gamboa Bernal. En febrero 10 de 2006, el ciudadano Gilberto Alfonso Gamboa Bernal, identificado con cédula de ciudadanía 19.460.141 de Bogotá presentó escrito de intervención en el que solicita que se declare la constitucionalidad de las normas demandadas por considerar que: i) es incontrovertible la existencia de absolutos morales y el valor intrínseco de la vida humana es uno de ellos; ii) la maternidad es un bien moral que debe ser recobrado; iii) el aborto no es solución para ninguna patología, más aún en su variante eugenésica representa la tiranía de la normalidad sobre la dignidad; iv) es necesario, no solo defender la dignidad del ser humano que se encuentra en la mayor indefensión, sino también la dignidad de la profesión médica que está concebida para servir y sanar al hombre, no para matarlo; y v) el aborto procurado ocasiona un desajuste en el plano emocional y adaptativo, generalmente tipificado como trastornos depresivos que pueden desembocar en un trastorno distímico que consiste en estados de ánimo crónicamente depresivos la mayor parte del día, la mayoría de días, durante al menos dos años.

9. Intervención de Carlos Eduardo Corssi Otálora. En febrero 10 de 2006, el ciudadano Carlos Eduardo Corssi Otálora, identificado con cédula de ciudadanía 4.036.869 de Tunja presentó escrito de intervención solicitando declarar la exequibilidad de las normas acusadas en atención a los argumentos expuestos en la “Carta abierta al pueblo colombiano, publicada en el diario “El Tiempo”, en su edición de fecha noviembre 20 de 2005, suscrita por destacadas personalidades del mundo científico, cultural, político y cívico del país.

10. Intervención de Iván Darío Garzón Vallejo. En febrero 10 de 2006, el ciudadano Iván Darío Garzón Vallejo, identificado con cédula de ciudadanía 71.779.304 de Medellín, presentó escrito de intervención solicitando declarar la constitucionalidad de las normas demandadas con base en los siguientes argumentos principales: i) no se puede predicar autonomía frente a algo que no es propio; en este sentido, teniendo en cuenta que el ser vivo que la madre lleva en su vientre no es una extensión de su cuerpo sino que posee una existencia propia, se deduce inequívocamente que ella no puede disponer libremente de aquel; ii) es un hecho cierto que, tras la fertilización, un nuevo ser humano comienza a existir con la titularidad de todos los derechos inherentes a su dignidad como tal; iii) la protección del derecho a la vida en cualesquier circunstancias es actualmente una norma perteneciente al jus cogens internacional y, por consiguiente, su observancia es obligatoria por parte de todos los Estados del mundo; iv) excepcionar o condicionar jurídicamente el respeto y la garantía de la vida humana, significa cosificar e instrumentalizar al ser humano, conllevando el desmoronamiento de todo el constitucionalismo moderno, construido y desarrollado en torno a la noción de dignidad humana.

11. Intervención de Luis Guillermo Aponte. En febrero 10 de 2006, el ciudadano Luis Guillermo Aponte, identificado con cédula de ciudadanía 79.798.658 de Bogotá, presentó escrito de intervención solicitando declarar la exequibilidad de las normas acusadas, por cuanto es deber superior de las autoridades públicas asegurar el derecho a la vida de todas las personas, incluyendo al nasciturus quien durante su proceso de formación y desarrollo requiere del amparo especial del Estado a sus derechos fundamentales, particularmente por su manifiesto estado de indefensión.

12. Intervención de Guiomar A. Ricaurte Molina. En febrero 10 de 2006, el ciudadano Guiomar A. Ricaurte Molina, identificado con cédula de ciudadanía 52.558.087 de Bogotá, presentó escrito de intervención solicitando declarar exequibles las disposiciones jurídicas demandadas, argumentando que el aborto es una forma de homicidio despiadada por tener lugar en el vientre materno que es, por esencia, un espacio donde se encuentran la paz, armonía, tranquilidad y seguridad necesarias para el desarrollo de una nueva vida humana, la cual surge como tal desde el momento mismo de la fecundación.

13. Intervención de Francisco José Vergara Carulla. En febrero 10 de 2006, el ciudadano Francisco José Vergara Carulla, identificado con cédula de ciudadanía 3.281.284 de Medellín presentó escrito de intervención solicitando declarar la constitucionalidad de las normas acusadas, luego de considerar que prima la inviolabilidad del derecho a la vida del ser humano que está por nacer sobre los derechos de libertad de su madre, por cuanto se trata de una persona que tiene una existencia propia tutelada por el ordenamiento jurídico superior.

14. Intervención de Gonzalo Jiménez Zuluaga. En febrero 10 de 2006, el ciudadano Gonzalo Jiménez Zuluaga, identificado con cédula de ciudadanía 8.239.537 de Medellín, presentó escrito de intervención solicitando declarar ajustadas a la Constitución las normas acusadas, con base en recientes estudios científicos del doctor Joel Brind, profesor de endocrinología en el “Baruch Collage” de New York, según los cuales existe una estrecha relación de causalidad entre la práctica de un aborto inducido y la formación de cáncer de seno en las mujeres que se someten a dicho procedimiento médico.

15. Intervención de Carlos Manuel Castillo González. En febrero 10 de 2006, el ciudadano Carlos Manuel Castillo González, identificado con cédula de ciudadanía 19.252.895 de Bogotá, presentó escrito de intervención solicitando declarar la exequibilidad de las normas demandadas, por considerar que no es posible legalizar el asesinato de seres humanos bajo ninguna circunstancia, por excepcional que resulte, menos aún tratándose de personas inocentes que no están en condiciones de ejercer actos de defensa efectivos para su supervivencia. En este sentido, agrega además que la maternidad es una institución natural que corresponde asumir decorosamente a todas las mujeres cuando así lo disponga el curso de su existencia.

16. Intervención de Vicente Mauricio Rodríguez Montoya. En febrero 10 de 2006, el ciudadano Vicente Mauricio Rodríguez Montoya, identificado con cédula de ciudadanía 3.229.264 de Usaquén, presentó escrito de intervención solicitando declarar exequibles las normas acusadas, luego de enunciar varios argumentos, que pueden concretarse así: i) Desde el momento de la concepción, el embrión tiene todos y cada uno de los elementos necesarios para su posterior desarrollo, de manera tal que no se trata solo de un ser humano en potencia, sino de un ser humano en acto con todo su código genético completo; ii) el aborto es, en realidad, un asesinato intrauterino con premeditación y alevosía, donde la víctima es una persona en estado de total indefensión; iii) según estadísticas publicadas por “Vida humana internacional” actualmente es mayor el índice de mortalidad materna por abortos, practicados en sitios médicamente aptos, que llevan a sepsis, shock y muerte, que por embarazos y partos complicados; iv) cualquier circunstancia excepcional que sea admitida como justificación jurídica para inducir un aborto equivale, en realidad, a su despenalización absoluta estimulando la aparición, perfeccionamiento y afianzamiento de prácticas médicas clandestinas, contrarias a la ética profesional, orientadas a certificar deshonestamente las respectivas causales de interrupción voluntaria del embarazo admitidas por la ley; y iv) es mejor diseñar herramientas efectivas para la prevención de embarazos indeseados, forzosos o riesgosos, por ejemplo, ampliando e intensificando los programas de educación sexual de niños y jóvenes, que despenalizar el aborto en todos los casos.

17. Intervención de Andrés Martínez Barreto. En febrero 10 de 2006, el ciudadano Andrés Martínez Barreto, identificado con cédula de ciudadanía 80.728.006 de Bogotá, presentó escrito de intervención en defensa de la constitucionalidad de las normas demandadas, atendiendo a que: i) el aborto no es un problema de conciencia individual ni de la madre ni del padre correspondientes, sino un problema de respeto por la vida de alguien distinto de aquellos: el niño ya concebido pero todavía no nacido; ii) el aborto es un asunto que, trascendiendo la órbita individual de quienes intervienen en su práctica, afecta y compromete negativamente el sentido solidario de las relaciones humanas, siendo un agente generador de desintegración social; y iii) el Estado, como consecuencia de las dos tesis anteriores, tiene el deber superior de proteger y garantizar la vida y la integridad del nasciturus, por encima de la libertad de conciencia de sus progenitores.

18. Intervención de Juan David Enciso Congote. En febrero 10 de 2006, el ciudadano Juan David Enciso Congote, identificado con cédula de ciudadanía 79.683.041 de Bogotá, presentó escrito de intervención solicitando la declaración de exequibilidad de las normas acusadas a partir de las siguientes consideraciones principales:

i) La salvaguarda de determinados derechos y libertades propios de la mujer, orientada a lograr la equidad de género, no autoriza en absoluto el desconocimiento ni la vulneración de los derechos y libertades fundamentales de que gozamos todos los seres humanos sin distinción, menos aún, el más básico y esencial de ellos: La vida.

ii) Es innegable que existe como tal desde el momento de la concepción porque desde entonces el nuevo ser humano presenta un desarrollo continuo, promovido por su configuración genética que le confiere la particularidad e identidad que irá desarrollando durante su vida intra y extra uterina.

iii) En el Estado social de derecho debe primar la fuerza de la razón que defiende a la pluralidad de personas y no la razón de la fuerza de quienes ostentan el poder político.

iv) Al despenalizar el aborto, el número de mujeres que opten por él aumentará considerablemente sin que resulte necesariamente significativa la reducción de su práctica clandestina ni bajo condiciones de salubridad precarias por las consecuencias sociales que tal decisión acarrea. En consecuencia, se incrementará igualmente el porcentaje de mortalidad femenina por concepto de abortos inseguros.

v) Ante la deficiencia de recursos para atender las necesidades de salud de la población nacional, mal haría el Estado en destinar los ya existentes para destruir vidas inocentes y no para salvarlas. Así mismo existen costos conexos a la legalización del aborto que tendrían que ser asumidos con dineros públicos no previstos para tal fin, como es el caso del valor de los programas educativos dirigidos a la ciudadanía, capacitación al personal de atención, asesorías a las usuarias y terapias para el tratamiento de posibles traumas postaborto, ente otros.

vi) A mediano y largo plazo, será casi inevitable que se produzca un desequilibrio financiero que comprometa la sostenibilidad del sistema general de seguridad social, en particular, en su vertiente pensional por la desproporción entre el número creciente de jubilados y el número descendente de trabajadores activos que paguen los aportes correspondientes.

19. Intervención de Leopoldo Varela Acosta. En febrero 10 de 2006, el ciudadano Leopoldo Varela Acosta, identificado con cédula de ciudadanía 2.932.787 de Bogotá, presentó escrito de intervención solicitando declarar ajustadas a la Constitución Nacional las normas acusadas, con base en una interpretación sistemática de los artículos superiores que protegen la vida y la dignidad humana, la maternidad y los derechos fundamentales, tanto de los niños, como de las personas que por su condición económica, física o mental se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta. Además, agregar que no puede perderse de vista que el derecho al libre desarrollo de la personalidad encuentra su límite natural en donde nacen los derechos de los demás.

Finalmente, concluye el interviniente que legalizar el aborto implica una sustitución de la Carta Política, por lo cual un pronunciamiento de esta corporación en tal sentido estaría necesariamente viciado por falta de competencia.

20. Intervención de José Iván Veloza Valero. En febrero 10 de 2006, el ciudadano José Iván Veloza Valero, identificado con cédula de ciudadanía 79.046.997 de Bogotá, presentó escrito de intervención solicitando la declaración de constitucionalidad de las normas demandadas con fundamento principal en la doctrina católica sobre el tema, que exalta la maternidad y condena cualquier atentado contra la vida humana, por corresponder al credo más profesado en todo el país.

También argumenta que el derecho a la vida del niño que está por nacer debe primar sobre los derechos de las demás personas en atención a que este representa y encarna toda esperanza de regeneración de la especie y de progreso hacia el futuro. Por último, recuerda el señor Veloza que dentro de las obligaciones internacionales adquiridas por el Estado colombiano, en virtud de tratados y convenciones, se incluyen los compromisos asumidos ante la Santa Sede en relación con el tema de la presente acción pública, los cuales hacen(sic) no han perdido vigencia, a pesar de las reformas laicas introducidas por la Constitución Política de 1991 frente a su antecesora.

21. Intervención de Hedor Alejandro Barragán Cruz. En febrero 10 de 2006, el ciudadano Hedor Alejandro Barragán Cruz, identificado con cédula de ciudadanía 79.792.474 de Bogotá, presentó escrito de intervención solicitando declarar la exequibilidad de las disposiciones acusadas, luego de considerar que: i) el aborto configura una agresión contra la vida de un ser humano en estado de indefensión, el nasciturus, cuyo código genético es completo y diferenciado del que identifica a sus progenitores desde el preciso momento en que los respectivos gametos interactúan; ii) los derechos fundamentales de la mujer, en particular los referidos a su autonomía reproductiva, no son absolutos ni pueden anular el ejercicio de los derechos y libertades esenciales de los demás seres humanos, menos aún los de la persona que está por nacer cuya protección estatal es preferente dentro del Estado social y democrático de derecho consagrado en la Carta Política Nacional; y iii) la necesidad y el fin de la pena frente al delito del aborto ya fue un tema suficientemente analizado y ponderado por el legislador en ejercicio legítimo de su potestad constitucional de regular estos temas de carácter punitivo luego de valorar las complejas circunstancias generadas por la dinámica social como, por ejemplo, el repudio y reproche general existente hacia cierto tipo de conductas lesivas de valores y bienes jurídicos superiores tales como la vida, la dignidad humana y la protección especial de quienes, por encontrarse en circunstancias de debilidad manifiesta, enfrentan un estado insuperable de indefensión.

4.7.1.2. Intervenciones que solicitan la declaratoria de inexequibilidad

No se presentaron intervenciones que puedan clasificarse en este acápite.

4.7.2. Intervinientes extranjeros.

No se presentaron intervenciones que puedan clasificarse en este acápite.

4.8. Cuaderno cuarto (temporáneas).

4.8.1. Intervinientes nacionales.

4.8.1.1. Intervenciones que solicitan la declaratoria de exequibilidad.

1. Luis Rueda Gómez interviene en defensa de la declaratoria de exequibilidad de las normas del Código Penal que tipifican el aborto, presentando diez escritos de diversas organizaciones para apoyar su intervención (fls. 8 a 199, cdno. 4).

2. Pedro Alfonso Sandoval Gaitán, actuando en nombre propio y en representación del Consejo Nacional de Laicos de Colombia, intervino en defensa de la declaratoria de exequibilidad de las normas del Código Penal que tipifican el aborto presentando argumentos de orden procedimental y sustancial contra la demanda de constitucionalidad.

En lo que se refiere a los argumentos de orden procedimental, el interviniente insinúa que el presente trámite está viciado de nulidad “por prejudicialidad y pleito pendiente” pues las demandas que ahora estudia la Corte Constitucional se admitieron el 16 de diciembre de 2005 antes de que se hubiesen notificado por edicto las sentencias C-1299 y C-1300 de 2005 de esta corporación. Además, el interviniente también sostiene que las demandas en cuestión debieron ser rechazadas y no ameritan un estudio de fondo porque, de un lado, sobre el tema en cuestión existe cosa juzgada constitucional absoluta en la medida en que la Corte hizo un examen integral de la constitucionalidad del contenido del precepto normativo que ahora se demanda mediante las sentencias C-133 de 1994 y C-647 de 2001, y de otro, porque los actores dirigieron la acción contra una proposición jurídica incompleta, toda vez que no demandaron todas las normas jurídicas que tutelan la vida del ser humano en gestación, tales como los artículos 125 y 126 del Código Penal. En todo caso, agrega el interviniente, la demanda de acción pública sería extemporánea puesto que, ya precluida su oportunidad, los actores presentan unos argumentos para solicitar la declaratoria de inexequibilidad de las normas que tipifican el aborto cuando bien pudieron hacerlo en el término de diez días que se otorgó en el proceso de constitucionalidad que dio origen a la Sentencia C-133 de 1994.

Ya en el aspecto sustancial, el interviniente parte del supuesto de que la vida humana comienza desde la fecundación del óvulo femenino y, con apoyo en la tradición cristiana del pueblo colombiano, sostiene que el querer del constituyente de 1991 y el valor imperativo de normas internacionales imponen al legislador la obligación de establecer figuras delictivas para la protección humana desde el momento mismo de la concepción. Respecto de este último punto, el señor Pedro Alfonso Sandoval Gaitán alega que el legislador goza de una amplia discrecionalidad, la cual, a juicio del interviniente, solo encuentra su límite en transgresión de las normas constitucionales y no en los conceptos que, sin fuerza vinculante, emiten los comités de seguimiento de los tratados internacionales.

El interviniente solicitó la realización de una audiencia pública para debatir los argumentos presentados en contra de la demanda de constitucionalidad (fls. 263 a 597, cdno. 4).

3. Luis Miguel Benítez Gómez, actuando en nombre propio, intervino en defensa de la declaratoria de exequibilidad de las normas del Código Penal que tipifican el aborto, bajo el argumento de que la vida humana comienza desde el momento de la fecundación, por lo que desde ese instante la vida se torna inviolable y surge la obligación constitucional de protegerla (fls. 598 a 605, cdno. 4).

4. Marta Sáiz de Rueda, actuando en nombre propio, intervino en defensa de la declaratoria de exequibilidad de las normas del Código Penal que tipifican el aborto. Básicamente, con apoyo en un informe de Human Life International, esta interviniente asegura que el aborto viola el mandato constitucional de protección a la vida humana y, además, no produce una mejora en la salud de la mujer que realiza esta práctica sino que por el contrario le genera daños físicos y psicológicos (fls. 606 a 629, cdno. 4).

5. Adriana Lozano Calderón, actuando en nombre propio, intervino en defensa de la declaratoria de exequibilidad de las normas del Código Penal que tipifican el aborto, arguyendo que el artículo 11 de la Constitución Política y la Sentencia C-133 de 1994 de esta corporación ordenan la protección de la vida humana durante su proceso de formación y desarrollo.

En su escrito, la interviniente solicita el desglose y traslado de la intervención que realizó en el proceso D-5764 de 2005 al presente proceso (fls. 630 a 631, cdno. 4).

6. Catalina Rueda Sáiz, actuando en nombre propio, intervino en defensa de la declaratoria de exequibilidad de las normas del Código Penal que tipifican el aborto. Básicamente, la interviniente descalifica las cifras que se han presentado en torno a la práctica del aborto, y alega que por muy altas que estas sean no puede desconocerse la protección que la Constitución Política otorga a la vida humana (fls. 632 a 638, cdno. 4).

7. Ilva Myriam Hoyos Castañeda, actuando en nombre propio, intervino para que la Corte Constitucional se declare inhibida para decidir de fondo las demandas de constitucionalidad o se esté a lo resuelto en las sentencias C-133 de 1994, C-013 de 1997, C-647 de 2001 y C-198 de 2002 o declare la exequibilidad de las normas del Código Penal que tipifican el aborto.

Básicamente, la interviniente sostiene que la Corte debe declararse inhibida para decidir de fondo sobre las demandas acumuladas porque, a su juicio, ninguna presenta un cargo claro, certero, específico, pertinente y suficiente, en la medida en que se cuestiona la constitucionalidad de unas normas pero se solicita que esta Corte expida una sentencia condicionada.

Así mismo, la interviniente también alega que la Corte no puede emitir un pronunciamiento de fondo por la existencia de la figura de la cosa juzgada constitucional absoluta, toda vez que existen fallos previos de esta corporación (C-133 de 1994, C-013 de 1997, C-647 de 2001 y C-198 de 2002) en los cuales materialmente se han estudiado las normas que ahora son objeto de cuestionamiento por parte de las actoras; es decir, la interviniente considera que los cargos presentados no son novedosos de cara a las situaciones que la Corte haya analizado de algún modo con anterioridad. En este orden de ideas, la actora considera que las normas que tipifican el aborto han sido objeto de estudio de constitucionalidad y que, además, no ha variado la jurisprudencia sentada sobre la materia, ni el sustento jurídico de los pronunciamientos de la Corte Constitucional. En lo que se refiere a este último punto, es importante señalar que la interviniente niega cualquier carácter vinculante de las recomendaciones de los comités de monitoreo de los tratados de derechos humanos (refiriéndose especialmente a los de la CCEDAW citados por la actoras), así como también que las normas de la convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer hagan parte del bloque de constitucionalidad.

Ya en lo que se refiere al fondo del asunto, la interviniente sostiene que el establecimiento de las normas que tipifican el aborto no vulneran los derechos a la vida, a la salud y a la autonomía reproductiva de la mujer, pues, con relación a los dos primeros, el embarazo no es la situación que causa el riesgo para la mujer que alegan las actoras y, en todo caso, la práctica del aborto implica un peligro mayor para la paciente, y de otro, porque, a juicio de la interviniente, la autonomía de la mujer para decidir acerca de su maternidad puede ejercerse hasta antes del momento de la concepción y no después de dicho evento. Así mismo, en lo que se refiere a este último punto, la interviniente reconoce la grave afectación que sufre el derecho a la autonomía reproductiva y a la dignidad como consecuencia de un acto de violencia sexual o inseminación no consentida, pero considera que esa situación debe ser ponderada con el derecho a la vida del nasciturus para no hacerlo nugatorio, en la medida en que este último no es responsable de dicha ofensa ni el aborto evita o repara los efectos de la misma.

De otra parte, respecto del derecho a la igualdad, aludiendo a las situaciones fácticas puestas de presente en la demanda con relación a este derecho, la interviniente alega que la diferencia de trato entre el hombre y la mujer con relación al aborto parte de una diferencia de carácter biológico, que el derecho no puede desconocer y que, por tanto, la diferencia en el trato no implica discriminación.

Como conclusión, la interviniente señala que no existe norma constitucional o de tratado internacional ratificado por Colombia que prescriba el derecho a abortar, y que la tipificación de esta práctica como delito persigue la protección de la vida humana, aunque limite —sin desconocerlos— los derechos de la mujer embarazada.

Por último, la señora Hoyos Castañeda propone que los magistrados que suscribieron la aclaración de voto de la Sentencia C-647 de 2001, Manuel José Cepeda Espinosa, Clara Inés Vargas Hernández, Jaime Araújo Rentería y Alfredo Beltrán Sierra, evalúen si deben declararse impedidos por haber conceptuado sobre la constitucionalidad de las disposiciones acusadas y por tener interés en la decisión. Además, solicita que se convoque a una audiencia pública para que se le brinde la oportunidad de exponer las ideas centrales de su intervención y defender la constitucionalidad de las normas demandadas (fls. 639 a 790, cdno. 4).

8. Ilva Myriam Hoyos Castañeda y María Elvira Martínez Acuña, actuando en nombre propio, intervinieron en defensa de la constitucionalidad de las normas demandadas.

En su intervención, después de resaltar la necesidad de una protección jurídica fuerte a la vida humana en virtud de los mandatos constitucionales e internacionales, las señoras Hoyos Castañeda y Martínez Acuña, invocando la Sentencia C-133 de 1994 de esta corporación, sostienen que la titularidad del derecho a la vida el ser humano la obtiene desde el momento mismo de la concepción y que, por tanto, desde ese momento debe ser considerado como un ser digno; dignidad, agregan haciendo extensas consideraciones sobre este concepto y sobre el concepto de libertad, que impone un límite constitucionalmente admisible al libre desarrollo de la personalidad de la mujer en cuanto a la interrupción del desarrollo del embarazo.

4.8.1.2. Intervenciones que solicitan la declaratoria de inexequibilidad

No se presentaron intervenciones que puedan clasificarse en este acápite.

4.8.2. Intervinientes extranjeros.

4.8.2.1. Intervenciones que solicitan la declaratoria de exequibilidad.

1. María Eva Serrano Ayala. Comité Nacional Próvida A.C. Delegación Sonora, México. Solicita la declaratoria de exequibilidad de las normas del Código Penal que tipifican el aborto. Folios 1 a 7 cuaderno 4.

2. Joel Alberto Sánchez Vázquez. Unión Lumen Dei de Colombia. Solicita la declaratoria de exequibilidad de las normas del Código Penal que tipifican el aborto. Folios 199 a 262 cuaderno 4.

4.8.2.2. Intervenciones que solicitan la declaratoria de inexequibilidad.

No se presentaron intervenciones que puedan clasificarse en este acápite.

4.9. Cuaderno cinco (temporáneas).

4.9.1. Intervinientes nacionales.

4.9.1.1. Intervenciones que solicitan la declaratoria de exequibilidad.

1. Centro de Ayuda Para la Mujer. Fundación Amor y Vida. Reclaman la declaratoria de exequibilidad de las normas demandadas, para lo cual aducen que en un Estado social de derecho, la garantía a la vida prima sobre todas las demás, inclusive, respecto a los derechos que invoca la demandante.

2. Intervención ciudadana, suscrita por Mariana Bocanegra, identificada con c.c. 36.300.679 y 3.872 personas. Solicitan la declaratoria de constitucionalidad de las normas que se acusaron, señalando que la vida, como derecho supremo que es, merece respeto irrestricto pues no existe ningún otro derecho que afecte más la existencia misma de la persona.

3. Intervención ciudadana, suscrita por Ángela María Arango Caro, identificada con c.c. 21.560.524 y 3.929 personas.

4. Intervención ciudadana, suscrita por Álvaro Ruiz Barrios, identificado con c.c. 78.077.476 y 443 personas.

5. Intervención ciudadana, suscrita por Guillermo Rey, identificado con c.c. 79.601.445. y 1.125 personas.

6. Intervención ciudadana, suscrita por Yohan Alexánder López, identificado con c.c. 8.064.465. y 5.087 personas. Solicitan todas, estas últimas cuatro intervenciones que se declare la constitucionalidad total de los artículos 122, 123, 124 y 33 de la Ley 599 de 2000, para lo cual invocan el artículo 11 de la Constitución Política, así como lo dispuesto en la Sentencia C-133 de 1994 proferida por la Corte Constitucional.

7. Intervención ciudadana, suscrita por María Eulalia Montón Blanco, identificada con c.c. 34.553.352. Aduce la interviniente que debe declararse la nulidad de la actuación, con base en dos razones: primero, por cuanto se allegó un documento al juicio, denominado “Bief of Amici Curiae The Irish Family Planing Association in Support Legal Code of Colombia”, donde se deduce la participación y el contenido propuesto de persona extranjera en un proceso privativo para ciudadanos colombianos.

En segundo lugar esgrime que, la nueva demanda presentada sobre una norma declarada previamente exequible, constituye una nulidad ante el desconocimiento de la cosa juzgada constitucional como que la Corte se pronunció sobre el punto materia de debate en Sentencia C-133 de 1.994.

8. Intervención ciudadana, suscrita por Alejandra Catalina Fierro Valbuena, identificada con c.c. 35.461.043. En su condición de antropóloga, hace algunas sugerencias que propone sean atendidas. Así, plantea que la legalización del aborto tendría efectos y repercusiones inconmensurables en el país, por cuanto, siempre que en una sociedad determinada ha de implantarse un proyecto, deben revisarse los particulares efectos que en esta puede tener, es decir, el estudio no puede hacerse como si fuera una radiografía universal, por cuanto los rasgos económicos y sociales cambian según el espacio y el tiempo en que se aplique.

9. Intervención de la Corporación Humanas (Centro Regional de Derechos Humanos y Justicia de Géneros). Comoquiera que la demanda se fundamenta en cuatro pretensiones, adhiere la intervención a las tres primeras luego de hacer una descripción de las normas constitucionales que resultan quebrantadas con las normas acusadas y en particular en relación a los derechos de la mujer; sin embargo, en cuanto a que la Corte debe apartarse de los argumentos en que se funda la solicitud a favor de la inexequibilidad del artículo 32 numeral 7º de la Ley 599 de 2000, que consagra una de las causales de ausencia de responsabilidad, señala que se trata de una norma básica de toda la estructura penal que garantiza el derecho constitucional al debido proceso.

10. Intervención de la Fundación Derecho a Nacer, coadyuvada por 385 firmas. Reclaman en el escrito acompañado al expediente, que se declare la constitucionalidad de las disposiciones demandadas, por cuanto la demanda, esgrime únicamente presuntos derechos de la mujer, ignorando los derechos del niño que no son menos importantes, además que por su condición de tales, tienen una protección reforzada en la Constitución que los hacen prevalecer sobre los demás derechos.

11. Intervención ciudadana del señor Alejandro Rada Cassab, coadyuvada por 22 firmas. Invocan en su memorial que la vida es un derecho inviolable, y que, además, de acuerdo con el artículo 2º inciso 2º de la Constitución Política las autoridades de la República se encuentran en el deber de proteger la vida, honra y bienes de las personas, concepto de vida que comprende, lógicamente el del nasciturus.

12. Intervención ciudadana de Adriana L. Carenas y Cielo M. Alemán. Sostienen las intervinientes que el derecho a la vida es inviolable de conformidad con lo dispuesto en la Constitución Política, además que así lo ha defendido la Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia, sobreponiendo este derecho a cualquier otro.

13. Intervención ciudadana de Sonia García Bernal y Andrea María Becerra Marulanda. Con iguales consideraciones a las que arriba se anotaron abogan por la constitucionalidad de las normas acusadas.

14. Intervención ciudadana de María Elena Machuca Reina. Afirma en su escrito, que la ley que pretende despenalizar el aborto, en nada favorece a las mujeres, por el contrario es una ley hecha por hombres, para los hombres y que los invita a seguir viviendo irresponsablemente. Por tanto, solicita que se declare la exequibilidad total de las normas demandadas.

4.9.1.2. Intervenciones que solicitan la declaratoria de inexequibilidad.

Intervención ciudadana, suscrita por María Ximena Castilla Jiménez, identificada con c.c. 35.461.043. Invoca la ciudadana que participó en este trámite, la declaratoria de inexequibilidad de los preceptos demandados.

Argumenta que es un problema de mujeres y por tanto de su autodeterminación sexual; que es un asunto de derechos, como que garantías a la igualdad y la intimidad de la mujer merecen el mayor respeto, máxime cuando ni el Estado ni el orden jurídico pueden exigirle a la mujer acciones heroicas para atentar, inclusive, contra su propia vida, o también contra la salud de su futuro hijo cuando quiera que aquel venga con problemas sin solución, o que sea el resultado de un delito, una maternidad indeseada o inoportuna.

Finalmente, sostiene, que también es un tema de sociedad civil, por cuanto, ninguna religión y ninguna ideología pueden imponerle una moral a un pueblo.

4.9.2. Intervinientes extrajeros.

No se presentaron intervenciones que puedan clasificarse en este acápite.

4.10. Cuaderno seis (temporáneas).

4.10.1. Intervinientes nacionales.

4.10.1.1. Intervenciones que solicitan la declaratoria de exequibilidad.

No se presentaron intervenciones que puedan clasificarse en este acápite.

4.10.1.2. Intervenciones que solicitan la declaratoria de inexequibilidad.

1. La señora Claudia Gómez López intervino el 10 de febrero de 2005 en el presente proceso de la siguiente manera:

• Anexa quinientas seis (506) intervenciones de ciudadanos que coadyuvan las demandas de la referencia y reclaman la inconstitucionalidad de las normas acusadas.

• Anexa intervención de las ciudadanas Magdalena León de Leal, profesora de la Universidad Nacional de Colombia, María Mercedes Gómez, profesora de la Universidad de Los Andes y Lya Yaneth Fuentes, profesora de la Universidad Central, que coadyuvan la demandada de inconstitucionalidad relativas al aborto, reclamando de esta manera, la necesidad de abrir el debate acerca del aborto, con el fin de afrontar la problemática de las muertes maternas por esta causa y que las mujeres puedan controlar sus cuerpos, sus vidas y ello permita que estas puedan ejercer plenamente su condición de ciudadanas. Junto con su intervención anexan una lista de 50 colegas de 11 universidades y 7 institutos de investigación del exterior que apoyan la posición pro ellas aquí plasmada.

2. La directora del centro de investigaciones sobre dinámica social de la Universidad Externado de Colombia intervino apoyando la inconstitucionalidad de las normas que penalizan el aborto. Señaló como argumentos los siguientes: i) porque la penalización configura la clandestinidad e imposibilidad el control de calidad en al atención y responsabilidad en los servicios de salud; ii) porque los efectos de la clandestinidad, como la segregación social y la segmentación en la atención en salud recaen en las mujeres más pobres, más jóvenes y más ignorantes.

3. La directora de Católicas por el Derecho a Decidir A.C., organización no gubernamental representada por su directora Mtra., María Consuelo Mejía, coadyuva la demanda de inconstitucional del presente proceso.

4. El señor Miguel Ronderos Dumit, ciudadano colombiano, mediante intervención presentada en término, coadyuva la demanda de inconstitucionalidad de las normas que castigan el aborto. Luego de exponer las innumerables malformaciones y afecciones a la salud que hacen inviable la vida de muchos niños y luego de exponer igualmente los altos riesgos que asumen las mujeres que acuden a servicios clandestinos de aborto, considera que despenalizar el aborto adecuando las normas a las realidades científicas y sociales, disminuyendo los abortos en condiciones inseguras, lo cual tiene implicaciones en la salud pública.

5. El ciudadano Daniel García-Peña Jaramillo, mediante intervención hecha el 10 de febrero de 2006, apoya la despenalización del aborto. Expone como argumentos que el aborto no puede ser promovido como un mecanismo de planificación familiar y que a él acuden las mujeres como última opción. Conservar el aborto como una conducta sancionable penalmente impone una situación de discriminación e inequidad social y un grave problema de salud pública, poniendo en riesgo la responsabilidad del Estado frente a los múltiples compromisos internacionales adquiridos en materia de derechos humanos. La despenalización deberá estar acompañada de políticas de prevención del embarazo mediante la promoción de métodos de planificación y de la paternidad y maternidad responsable.

6. La ciudadana Sandra Patricia Mazo Cardona, mediante intervención hecha en término, coadyuva la demanda de inconstitucionalidad de las normas que sancionan penalmente el aborto. Señala que como representante legal en Colombia de la Corporación Católicas por el Derecho a Decidir, considera que en Colombia se debe superar esa condición de anacronismo jurídico en materia del aborto. Considera que sancionar penalmente el aborto implica la vulneración de derechos fundamentales y constituye un problema de salud pública, que debe ser atacado mediante la implementación de políticas públicas que beneficien a la población en general.

7. La ciudadana Janneth Lozano Bustos, mediante intervención hecha en término, coadyuva la demanda de inconstitucionalidad de las normas que sancionan penalmente el aborto. Señala que como instancia de la coordinación de la Red Latinoamericana de Católicas por el Derecho a Decidir, considera que en Colombia se debe superar esa condición de anacronismo jurídico en materia del aborto. Considera que sancionar penalmente el aborto implica la vulneración de derechos fundamentales y constituye un problema de salud pública, que debe ser atacado mediante la implementación de políticas públicas que beneficien a la población en general.

8. La ciudadana Alba Rosa Manco, representante legal de la Corporación Mujeres Unidas de la Zona Noroccidente de Medellín, mediante intervención hecha en término, coadyuva la demanda de la referencia. Señala que muchas de las mujeres, en especial jóvenes de ese sector de la ciudad que son embarazadas como consecuencia de actos violentos contra ellas o sus familias, por lo general acuden a tratamientos no médicos, para interrumpir sus embarazos, o terminan teniendo hijos no deseados que agravan su ya difícil situación económica. Aun cuando la Constitución Política permite que las mujeres tengan hijos o hijas deseados, la penalización del aborto les niega la posibilidad de no tener los no deseados.

9. La ciudadana Gloria Stella Penagos Velásquez, mediante intervención hecha en término, coadyuva la demanda de inconstitucionalidad de las normas penales del aborto, exponiendo para ello numerosos argumentos de orden científicos y éticos. Señala adicionalmente, que el aborto inducido en su problema de salud pública, y que mantener la penalización del mismo, impone unos altos costos económicos para el Estado. Advierte que dentro de los argumentos jurídicos que respaldan la despenalización del aborto, está el respeto por los derechos fundamentales de la mujer, como el respeto por su dignidad humana y por la libertad de autodeterminación. Además, el artículo 42 de la Constitución Política permite a las parejas tomar una decisión libre y responsable sobre el número de hijos, y bajo esta circunstancia el Estado debe garantizar el libre ejercicio de este derecho.

10. La ciudadana Yolima M. Ramírez Acevedo y otra ciudadana cuyo nombre es ilegible, como miembros de la Red Colombiana de Mujeres por los Derechos Sexuales y Reproductivos, regional Medellín, estando en término para intervenir, coadyuvan la demanda de inconstitucionalidad de las normas penales sobre el aborto. Advierte que como organización del Movimiento Social de Mujeres de Colombia, conocen de las múltiples denuncias que por agresiones sexuales y violencia intrafamiliar se hacen a diario y que implican un embarazo no deseado de por medio, empuja a las mujeres afectadas a tomar la decisión de interrumpir su embarazo acudiendo para ello a medios no médicos, exponiendo así su salud y su vida. Considera que ya es hora que el Estado asuma con conciencia y responsabilidad la decisión de los ciudadanos y ciudadanas que suplican la atención estatal para la solución de los embarazos no deseados.

11. La ciudadana María Ladi Londoño Echeverri, estando en término para intervenir, aportó un escrito en el cual coadyuva la demanda por inconstitucionalidad contra las normas que penalizan el aborto. Advierte que el problema del aborto en Colombia se constituye actualmente en un problema y una necesidad de salud pública dada la alta morbimortalidad de mujeres que clandestinamente y sin la asistencia en salud debida, exponen sus vidas interrumpiendo embarazos no deseados. Señala igualmente que corresponde a un problema de derechos humanos y de clara discriminación de género, pues se impide a las mujeres tomar sus propias decisiones reproductivas, pero a cambio se les impone el deber de crianza, o la impronta de la adopción, o al abandono del hijo o hija que fue impuesto por el Estado. Además, es un problema de justicia social por cuanto la prohibición del aborto, golpea más a las mujeres de clases socioeconómicas menos favorecidas. Concluye afirmando que un fallo negando la despenalización del aborto no afecta el orden constitucional sino las vidas de muchas personas.

12. La ciudadana Sonia Gómez Gómez, mediante intervención hecha en término coadyuvó la demanda que por inconstitucionalidad de las normas que(sic) penalizan el aborto.

4.10.2. Intervinientes extranjeros.

4.10.2.1. Intervenciones que solicitan la declaratoria de exequibilidad.

No se presentaron intervenciones que puedan clasificarse en este acápite.

4.10.2.2. Intervenciones que solicitan la declaratoria de inexequibilidad.

1. IPAS, organización internacional representada por la directora en jefe Elizabeth Maguire, interviene en término en el presente proceso, coadyuvando la demanda de inconstitucionalidad de las normas que penalizan el aborto en Colombia, por considerar que las mismas son discriminatorias de las mujeres.

2. Nattaya Boonpakee coordinadora de The Women´s Health Advocacy Foundation, intervine en término apoyando la inconstitucionalidad de las normas que penalizan el aborto.

4.11. Cuaderno siete (temporáneas).

4.11.1. Intervinientes nacionales.

4.11.1.1. Intervenciones que solicitan la declaratoria de exequibilidad.

1. El Ministerio del Interior y de Justicia intervino mediante escrito presentado el 10 de febrero de 2006, solicitando que se declare la constitucionalidad de las normas demandas.

Luego de la exposición de los cargos presentados en las demandas de constitucionalidad, básicamente el representante del ministerio resalta que en la Sentencia C-133 de 1994 se reconoció el derecho a la vida del nasciturus y agrega que el derecho al libre desarrollo de la personalidad de la madre se encuentra legítimamente limitado por este último. Además, asegura que la consagración de las normas que tipifican el aborto representan una limitación proporcional a los derechos de la mujer (fls. 414 a 455, cdno. 7).

2. El decano de la escuela de derecho y ciencias políticas de la Universidad Pontificia Bolivariana de Medellín, Dr. Luis Fernando Uribe Restrepo, interviene en el presente trámite mediante escrito presentado el 9 de febrero de 2006 defendiendo la constitucionalidad de las normas que tipifican el aborto.

A juicio de este interviniente, la penalización del aborto consulta las disposiciones constitucionales e internacionales sobre la protección del derecho a la vida y, además, dicha circunstancia no desconoce el derecho al libre desarrollo de la personalidad de la mujer, en la medida en que este es susceptible de limitación (fls. 482 a 492, cdno. 7).

4.11.1.2. Intervenciones que solicitan la declaratoria de inexequibilidad.

Los señores Helena Alviar García, María Paula Saffón Sanín y Rodrigo Uprimny Yepes, miembros del Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad, en escrito presentado el 10 de febrero de 2006, intervienen en el trámite de constitucionalidad coadyuvando las demandas en lo que se refiere a los artículos 122 y 124 del Código Penal.

Estos intervinientes consideran que la posición que tome esta Corte debería estar enmarcada dentro de las decisiones que sobre el aborto adoptaron en su momento la Corte Suprema de Estados Unidos (1973) y el Tribunal Constitucional de la República Federal Alemana (1975), en el sentido de ponderar y dar primacía al derecho a la vida del nasciturus o a los derechos a la libertad y autonomía de la mujer. En este orden de ideas, sostienen los intervinientes, la Constitución Política de 1991 impone la declaratoria de inexequibilidad de las normas que penalizan el aborto al menos en forma parcial, pues, cualquiera sea la fórmula que se acoja en cuento a la ponderación de los derechos del nasciturus y la mujer, no debe por un lado desconocerse el derecho que esta tiene de abortar cuanto se encuentra en especiales circunstancias, ni negar absolutamente el derecho de aquel a nacer (fls. 455 a 471, cdno. 7).

4.11.2. Intervinientes extranjeros.

Dalia Santa Cruz Vera, ciudadana peruana, como docente de la Universidad Católica de Colombia, interviene mediante escrito presentado el 10 de febrero de 2006 defendiendo la constitucionalidad de las normas que tipifican el aborto.

4.12. Cuaderno del trece (13) de febrero (extemporáneas).

4.12.1. Intervinientes nacionales.

4.12.1.1. Intervenciones que solicitan la declaratoria de exequibilidad.

1. Pilar Meneses Rodríguez, defiende la constitucionalidad de las normas acusadas.

2. Alberto Quintero Meriño, se reclama la declaratoria de constitucionalidad de las normas acusadas.

3. La señora Damaris Garzón Mora, presentó escrito solicitando la declaratoria de exequibilidad de las normas demandadas.

4. Francisco Lamus Lemus, defiende la constitucionalidad de las disposiciones demandadas.

5. Fernando Alfredo Isaacs Gutiérrez, solicita se declaren exequibles las normas demandadas.

6. Elena Noriega de Isaacs, solicita se declaren exequibles las disposiciones demandadas.

7. María José Isaacs Noriega, pide la declaratoria de exequibilidad de las normas demandadas.

8. María Angélica Isaacs Noriega, solicita se declaren exequibles las normas demandadas.

9. Jaime Bernal Villegas, intervino presentando escrito en la presente actuación.

10. Ricardo Ernesto Rodríguez Arenas, defiende la constitucionalidad de las normas acusadas.

11. Wilson Alexánder Rojas Cruz, aboga por la constitucionalidad de las normas demandadas.

12. Carlos Julio Zequera Romero, solicita la constitucionalidad de las normas acusadas.

13. Leonardo Ariel Burgos Cuervo, defiende la constitucionalidad de las normas demandadas.

14. Gabriel Sterling Benítez, defiende la constitucionalidad de las normas acusadas.

15. Juan Carlos Zequera Díaz, defiende la constitucionalidad de las normas acusadas.

16. Cristina Amparo Cárdenas de Bohórquez, defiende la constitucionalidad de las normas acusadas.

17. Miguel Antonio Olmos Martínez, en escrito vía fax, reclama la declaratoria de exequibilidad de las disposiciones que se acusan.

4.12.1.2. Intervenciones que solicitan la declaratoria de inexequibilidad.

Olga Lucía Rivero Mejía, aboga por la declaratoria de inconstitucionalidad de las normas acusadas.

4.12.2. Intervinientes extranjeros.

1. Escrito vía fax, enviado por Alejandro Leal Esquivel de la Universidad de Costa Rica, quien lanzó sus juicios frente a la situación aquí debatida.

2. Se recibió escrito signado por Jorge Nicolás Laferreire, remitido por Ilva Myriam Hoyos Castañeda.

3. David Reardon director del Elliot Institute, remitido por la señora Ilva Myriam Hoyos Castañeda.

4. Juan Vélez Giraldo, firmó memorial, que fue enviado por Ilva Myriam Hoyos Castañeda.

5. Se recibió escrito firmado por Joseph de Cook, remitido por Ilva Myriam Hoyos Castañeda, en el cual anexa (240) folios de documentos varios y un folleto titulado “Breast Cancer-Risk and Prevention”.

4.13. Cuaderno del catorce (14) de febrero (extermporáneas).

4.13.1. Intervinientes nacionales.

1. Escrito signado por Álvaro de Jesús Uribe Pinzón, mediante el cual solicita se declaren exequibles las normas acusadas.

2. Escrito firmado por Esther Uribe de Gutiérrez, mediante el cual solicita se declare la exequibilidad de las disposiciones acusadas.

3. Escrito firmado por Francisco Eduardo Gutiérrez Giraldo, mediante el cual solicita se declaren exequibles las normas demandadas.

4. Memorial allegado por Gladys Yepes Granda, mediante el cual solicita se declaren exequibles las normas acusadas.

5. Laura del Socorro Villada, quien solicita se declare la constitucionalidad de las normas enjuiciadas.

6. Omaira Elena Moreno Sánchez, solicita se declaren exequibles las normas acusadas.

7. Eliana Acosta Arredondo, quien solicita se declaren exequibles las normas demandadas.

8. Ana María Vélez Sánchez, solicita se declaren exequibles las normas enjuiciadas.

9. Ninny Jonhana Salazar, solicita se declaren exequibles las normas demandadas.

10. Marisela Restrepo Murillo, solicita se declaren exequibles las normas acusadas.

11. Henry Posada Gómez, solicita se declaren exequibles las normas enjuiciadas.

12. Lorea Posada Macías, solicita se declaren exequibles las normas demandadas.

13. Lola Macías, pide la declaratoria de exequibilidad de las disposiciones demandadas.

14. María Eufir, solicita se declare la exequibilidad de las normas acusadas.

15. Kelly Johana Agudelo Velásquez, solicita se declaren exequibles las normas demandadas.

16. Claudia Milena Ballesteros, implora la declaratoria de constitucionalidad de las normas demandadas.

17. Yuliana María Gutiérrez, solicita se declaren exequibles las normas demandadas.

18. Édgar Andrés Pérez, mediante el cual solicita se declare la exequibilidad de las disposiciones acusadas.

19. Sandra Patricia Usme, solicita se declaren exequibles las normas acusadas.

20. Martha Nelly Arango, solicita se declaren exequibles las normas demandadas.

21. Jesús Roberto Valderrama, pide se declaren exequibles las normas demandadas.

22. Eugenio Alejandro Reyes, solicita se declaren exequibles las normas demandadas.

23. Rosa García Macías, solicita se declaren exequibles las normas demandadas.

24. Nubia María Castaño Toro, solicita se declaren exequibles las normas acusadas.

25. Luz Marly Macías García, solicita se declaren exequibles las normas demandadas.

26. Gloria María Macías Quinchia, solicita se declaren constitucionales las normas demandadas.

27. Soranjuela Jiménez Piedrahita, solicita se declaren exequibles las normas demandadas.

28. Marisol Rengifo Durango, solicita se declaren exequibles las normas demandadas.

29. Eucaris Montoya, pide se declare la constitucionalidad de las normas demandadas.

30. Ninfa Nory Rengifo, solicita se declaren exequibles las normas acusadas.

31. Dora Patricia Quintero Cano, solicita se declaren exequibles las normas acusadas.

32. Luisa Fernanda Álvarez Yepes, solicita se declaren exequibles las normas acusadas.

33. María Solany Torres, solicita se declaren exequibles las normas demandadas.

34. Berta Lina Arango, solicita se declara la exquibilidad de las disposiciones acusadas.

35. Jairo Hernández, solicita se declaren exequibles las normas demandadas.

36. Jenny Echeverry, reclama la declaratoria de constitucionalidad de las normas demandadas.

37. Blanca Norelia Giraldo, solicita se declaren exequibles las normas demandadas.

38. José Raúl Jaramillo Zuluaga, procedió a intervenir en la actuación.

39. José Daniel Muñoz Castaño, procedió a intervenir en el proceso.

40. Se allegaron 31 folios de firmas de Eulalia Valencia y otros.

41. Se recibió escrito del señor Carlos Andrés Plazas Santos.

4.13.2. Intervinientes extranjeros.

No hay intervenciones que puedan clasificarse en este acápite.

4.14. Cuaderno del veintiocho (28) de febrero (extemporáneas).

1. En febrero 28 de 2006, la señora Franciny Raigosa Murillo remitió a la Secretaría General de esta corporación cuatrocientos sesenta y siete (467) folios, correspondientes a distintas expresiones de menores de edad en contra del aborto, los cuales no serán tenidos en cuenta dentro de este proceso por falta de capacidad de ejercicio y de capacidad para obrar en esta clase de actuaciones de sus autores.

2. Así mismo, en la mencionada fecha, la ciudadana Nancy Freundt presentó escrito de intervención solicitando, de manera extemporánea, declarar la inconstitucionalidad de las normas acusadas.

4.15. Cuaderno del seis (6) de marzo (extermporáneas).

4.15.1. Intervinientes nacionales.

4.15.1.1. Intervenciones que solicitan la declaratoria de exequibilidad.

1. El día 06 de marzo de 2006, se recibió escrito firmado por Marlene y Rafael Rodríguez, presidentes nacionales del Movimiento Familiar Cristiano en Colombia.

2. El día 06 de marzo de 2006, se recibió escrito firmado por Doris Yaneth Montoya mediante el cual solicita se declaren exequibles las normas acusadas.

3. El día 06 de marzo de 2006, se recibió escrito firmado por Luz Alba Montoya mediante el cual solicita se declaren exequibles las normas acusadas.

4. El día 06 de marzo de 2006, se recibió escrito firmado por Martha Ligia Ceballos mediante el cual solicita se declaren exequibles las normas acusadas.

5. El día 06 de marzo de 2006, se recibió escrito firmado por María Elena Montoya, mediante el cual solicita se declaren exequibles las normas acusadas.

6. El día 06 de marzo de 2006, se recibió escrito firmado por Miguel Arturo Montoya, mediante el cual solicita se declaren exequibles las normas acusadas.

7. El día 06 de marzo de 2006, se recibió escrito firmado por Andrés Bustamante, mediante el cual solicita se declaren exequibles las normas acusadas.

8. El día 06 de marzo de 2006, se recibió escrito firmado por Alfredo Montoya, mediante el cual solicita se declaren exequibles las normas acusadas.

9. El día 06 de marzo de 2006, se recibió escrito firmado por Miguel Montoya, mediante el cual solicita se declaren exequibles las normas acusadas.

10. El día 06 de marzo de 2006, se recibió escrito firmado por Walter García, mediante el cual solicita se declaren exequibles las normas acusadas.

11. El día 06 de marzo de 2006, se recibió escrito firmado por Nomal Manuel Santander, mediante el cual solicita se declaren exequibles las normas acusadas.

12. El día 06 de marzo de 2006, se recibió escrito firmado por Clara Isabel Pérez de Santander, mediante el cual solicita se declaren exequibles las normas acusadas.

13. El día 06 de marzo de 2006, se recibió escrito firmado por María del Pilar Santander, mediante el cual solicita se declaren exequibles las normas acusadas.

14. El día 06 de marzo de 2006, se recibió escrito firmado por Marta Cecilia Syro, mediante el cual solicita se declaren exequibles las normas acusadas.

15. El día 06 de marzo de 2006, se recibió escrito firmado por Rodrigo Santander Restrepo, mediante el cual solicita se declaren exequibles las normas acusadas.

16. El día 06 de marzo de 2006, se recibió escrito firmado por Ana María Santander, mediante el cual solicita se declaren exequibles las normas acusadas.

17. El día 06 de marzo de 2006, se recibió escrito firmado por Emilda Asprilla, mediante el cual solicita se declaren exequibles las normas acusadas.

18. El día 06 de marzo de 2006, se recibió escrito firmado por Rodrigo Toledo, mediante el cual solicita se declaren exequibles las normas acusadas.

19. El día 06 de marzo de 2006, se recibió escrito firmado por Luz Marina Montoya, mediante el cual solicita se declaren exequibles las normas acusadas.

20. El día 06 de marzo de 2006, se recibió escrito firmado por Jimena Correa, mediante el cual solicita se declaren exequibles las normas acusadas.

21. El día 06 de marzo de 2006, se recibió escrito firmado por Paula Castaño, mediante el cual solicita se declaren exequibles las normas acusadas.

22. El día 06 de marzo de 2006, se recibió escrito firmado por César Augusto Franco, mediante el cual solicita se declaren exequibles las normas acusadas.

23. El día 06 de marzo de 2006, se recibió escrito firmado por Claudia Brena E., mediante el cual solicita se declaren exequibles las normas acusadas.

24. El día 06 de marzo de 2006, se recibió escrito firmado por Luis Javier Molina Fernández, mediante el cual solicita se declaren exequibles las normas acusadas.

25. El día 06 de marzo de 2006, se recibió escrito firmado por Fabiola de Pérez, mediante el cual solicita se declaren exequibles las normas acusadas.

26. El día 06 de marzo de 2006, se recibió escrito firmado por Emilia Alzate, mediante el cual solicita se declaren exequibles las normas acusadas.

27. El día 06 de marzo de 2006, se recibió escrito firmado por Aura Araújo, mediante el cual solicita se declaren exequibles las normas acusadas.

28. El día 06 de marzo de 2006, se recibió escrito firmado por Ángela Rocío Vargas, mediante el cual solicita se declaren exequibles las normas acusadas.

29. El día 06 de marzo de 2006, se recibió escrito firmado por Margarita Botero, mediante el cual solicita se declaren exequibles las normas acusadas.

30. El día 06 de marzo de 2006, se recibió escrito firmado por María del Carmen Londoño, mediante el cual solicita se declaren exequibles las normas acusadas.

31. El día 06 de marzo de 2006, se recibió escrito firmado por Clara Inés Pérez, mediante el cual solicita se declaren exequibles las normas acusadas.

32. El día 06 de marzo de 2006, se recibió escrito firmado por Álvaro Dávila, mediante el cual solicita se declaren exequibles las normas acusadas.

33. El día 06 de marzo de 2006, se recibió escrito firmado por Lucía de Zuluaga, mediante el cual solicita se declaren exequibles las normas acusadas.

34. El día 06 de marzo de 2006, se recibió escrito (no es legible el nombre) mediante el cual solicita se declaren exequibles las normas acusadas.

35. El día 06 de marzo de 2006, se recibió escrito firmado por David Suaza, mediante el cual solicita se declaren exequibles las normas acusadas.

36. El día 06 de marzo de 2006, se recibió escrito firmado por Fanny Zapata de Gallego, mediante el cual solicita se declaren exequibles las normas acusadas.

37. El día 06 de marzo de 2006, se recibió escrito firmado por Ana María Gallego, mediante el cual solicita se declaren exequibles las normas acusadas.

38. El día 06 de marzo de 2006, se recibió escrito firmado por Luz Marina Gutiérrez, mediante el cual solicita se declaren exequibles las normas acusadas.

39. El día 06 de marzo de 2006, se recibió escrito firmado por Martha Inés González, mediante el cual solicita se declaren exequibles las normas acusadas.

40. El día 06 de marzo de 2006, se recibió escrito firmado por Beatriz Elena Gallego, mediante el cual solicita se declaren exequibles las normas acusadas.

41. El día 06 de marzo de 2006, se recibió escrito firmado por José Luis Zapata, mediante el cual solicita se declaren exequibles las normas acusadas.

42. El día 06 de marzo de 2006, se recibió escrito firmado por Julia Inés Gallego, mediante el cual solicita se declaren exequibles las normas acusadas.

43. El día 06 de marzo de 2006, se recibió escrito firmado por Luz Amparo Herrera, mediante el cual solicita se declaren exequibles las normas acusadas.

44. El día 06 de marzo de 2006, se recibió escrito firmado por Nobeny Gallego, mediante el cual solicita se declaren exequibles las normas acusadas.

45. El día 06 de marzo de 2006, se recibió escrito firmado por Héctor Alfonso Meneses, mediante el cual solicita se declaren exequibles las normas acusadas.

46. El día 06 de marzo de 2006, se recibió escrito firmado por Jorge Arboleda, mediante el cual solicita se declaren exequibles las normas acusadas.

47. El día 06 de marzo de 2006, se recibió escrito firmado por Masula Quiroz de García, mediante el cual solicita se declaren exequibles las normas acusadas.

48. El día 06 de marzo de 2006, se recibió escrito firmado por Stella Agudelo, mediante el cual solicita se declaren exequibles las normas acusadas.

49. El día 06 de marzo de 2006, se recibió escrito firmado por Gabriel Jaime Ríos, mediante el cual solicita se declaren exequibles las normas acusadas.

50. El día 06 de marzo de 2006, se recibió escrito firmado por Alexandra de Palacio, mediante el cual solicita se declaren exequibles las normas acusadas.

51. El día 06 de marzo de 2006, se recibió escrito firmado por Luz Elena Correa, mediante el cual solicita se declaren exequibles las normas acusadas.

52. El día 06 de marzo de 2006, se recibió escrito firmado por Olga Cecilia Jaramillo, mediante el cual solicita se declaren exequibles las normas acusadas.

53. El día 06 de marzo de 2006, se recibió escrito firmado por Álvaro José Jaramillo, mediante el cual solicita se declaren exequibles las normas acusadas.

54. El día 06 de marzo de 2006, se recibió escrito firmado por María Cecilia Velásquez, mediante el cual solicita se declaren exequibles las normas acusadas.

55. El día 06 de marzo de 2006, se recibió escrito firmado por Laura Aple, mediante el cual solicita se declaren exequibles las normas acusadas.

56. El día 06 de marzo de 2006, se recibió escrito firmado por Amparo González, mediante el cual solicita se declaren exequibles las normas acusadas.

57. El día 06 de marzo de 2006, se recibió escrito firmado por Aliria Inés Vélez, mediante el cual solicita se declaren exequibles las normas acusadas.

58. El día 06 de marzo de 2006, se recibió escrito firmado por Marta Dolly Arias, mediante el cual solicita se declaren exequibles las normas acusadas.

59. El día 06 de marzo de 2006, se recibió escrito firmado por Teresa Gutiérrez Uribe, mediante el cual solicita se declaren exequibles las normas acusadas.

60. El día 06 de marzo de 2006, se recibió escrito firmado por Martha Elena López, mediante el cual solicita se declaren exequibles las normas acusadas.

61. El día 06 de marzo de 2006, se recibió escrito firmado por Lucía Cano, mediante el cual solicita se declaren exequibles las normas acusadas.

62. El día 06 de marzo de 2006, se recibió escrito firmado por María Emertina Pérez, mediante el cual solicita se declaren exequibles las normas acusadas.

63. El día 06 de marzo de 2006, se recibió escrito firmado por Beatriz González Ospina, mediante el cual solicita se declaren exequibles las normas acusadas.

64. El día 06 de marzo de 2006, se recibió escrito firmado por Magnolia Sánchez, mediante el cual solicita se declaren exequibles las normas acusadas.

65. El día 06 de marzo de 2006, se recibió escrito firmado por Noemí Obando, mediante el cual solicita se declaren exequibles las normas acusadas.

66. El día 06 de marzo de 2006, se recibió escrito firmado por Berta Orrego, mediante el cual solicita se declaren exequibles las normas acusadas.

67. El día 06 de marzo de 2006, se recibió escrito firmado por María Alzate, mediante el cual solicita se declaren exequibles las normas acusadas.

68. El día 06 de marzo de 2006, se recibió escrito firmado por Rosa María Murcia, mediante el cual solicita se declaren exequibles las normas acusadas.

69. El día 06 de marzo de 2006, se recibió escrito firmado por Dora Saldarriaga, mediante el cual solicita se declaren exequibles las normas acusadas.

70. El día 06 de marzo de 2006, se recibió escrito firmado por Adonai Pérez, mediante el cual solicita se declaren exequibles las normas acusadas.

71. El día 06 de marzo de 2006, se recibió escrito firmado por Vilma Rocío Oviedo, mediante el cual solicita se declaren exequibles las normas acusadas.

72. El día 06 de marzo de 2006, se recibió escrito firmado por María Liliana Moreno, mediante el cual solicita se declaren exequibles las normas acusadas.

73. El día 06 de marzo de 2006, se recibió escrito firmado por María de los Ángeles Guzmán, mediante el cual solicita se declaren exequibles las normas acusadas.

74. El día 06 de marzo de 2006, se recibió escrito firmado por el señor Montoya Gómez, mediante el cual solicita se declaren exequibles las normas acusadas.

75. El día 06 de marzo de 2006, se recibió escrito firmado por Luis Fernando Uribe, mediante el cual solicita se declaren exequibles las normas acusadas.

76. El día 06 de marzo de 2006, se recibió escrito firmado por Luis Ángel Salgar, mediante el cual solicita se declaren exequibles las normas acusadas.

77. El día 06 de marzo de 2006, se recibió escrito firmado por Diego Iregui, mediante el cual solicita se declaren exequibles las normas acusadas.

78. El día 06 de marzo de 2006, se recibió escrito (el nombre no es legible), mediante el cual solicita se declaren exequibles las normas acusadas.

79. El día 06 de marzo de 2006, se recibió escrito firmado por Gustavo Duque, mediante el cual solicita se declaren exequibles las normas acusadas.

80. El día 06 de marzo de 2006, se recibió escrito firmado por Nancy Hinestrosa, mediante el cual solicita se declaren exequibles las normas acusadas.

81. El día 06 de marzo de 2006, se recibió escrito firmado por Lilyam Maldonado, mediante el cual solicita se declaren exequibles las normas acusadas.

82. El día 06 de marzo de 2006, se recibió escrito firmado por Ximena Gontner, mediante el cual solicita se declaren exequibles las normas acusadas.

83. El día 06 de marzo de 2006, se recibió escrito firmado por Sandra Vélez, mediante el cual solicita se declaren exequibles las normas acusadas.

84. El día 06 de marzo de 2006, se recibió escrito firmado por Helena González, mediante el cual solicita se declaren exequibles las normas acusadas.

85. El día 06 de marzo de 2006, se recibió escrito firmado por Nelson Vásquez, mediante el cual solicita se declaren exequibles las normas acusadas.

86. El día 06 de marzo de 2006, se recibió escrito firmado por Luz Marina Apo, mediante el cual solicita se declaren exequibles las normas acusadas.

87. El día 06 de marzo de 2006, se recibió escrito firmado por Cecilia Aristizábal, mediante el cual solicita se declaren exequibles las normas acusadas.

88. El día 06 de marzo de 2006, se recibió escrito firmado por Luz Estela Correa, mediante el cual solicita se declaren exequibles las normas acusadas.

89. El día 06 de marzo de 2006, se recibió escrito firmado por María Eugenia Navarro, mediante el cual solicita se declaren exequibles las normas acusadas.

90. El día 06 de marzo de 2006, se recibió escrito firmado por Nelson Camacho Pizarro, mediante el cual solicita se declaren exequibles las normas acusadas.

91. El día 06 de marzo de 2006, se recibió escrito firmado por Natalia Vasco Cadavid, mediante el cual solicita se declaren exequibles las normas acusadas.

92. El día 06 de marzo de 2006, se recibió escrito firmado por Beatriz Cadavid, mediante el cual solicita se declaren exequibles las normas acusadas.

V. Concepto del Procurador General de la Nación

Mediante el Concepto 4024 presentado el primero (1º) de febrero de 2006, el Procurador General de la Nación, doctor Edgardo José Maya Villazón, solicita a la Corte que declare exequible el artículo 122 de la Ley 599 de 2000, bajo la condición de que no sea incluida como conducta objeto de penalización la interrupción voluntaria del embarazo en los casos de: i) concepción no consentida por la mujer, ii) en embarazos con grave riesgo para la vida o la salud física o mental de la mujer iii) establecimiento médico de la existencia de enfermedades o disfuncionalidades del feto que le hagan inviable.

Como consecuencia de lo anterior, solicita declarar la inexequibilidad del artículo 124 de la Ley 599 de 2000.

Subsidiariamente, agrega el jefe del Ministerio Público, que si la Corte asume que no le corresponde condicionar la norma en el sentido señalado anteriormente, se solicita declarar la inexequibilidad del artículo 122 de la Ley 599 de 2000.

Además, el señor Procurador General de la Nación, solicita declarar la inexequibilidad de la expresión “o en mujer menor de catorce años” contenida en el artículo 123 de la Ley 599 de 2000.

Dichas solicitudes se fundamentan en los siguientes argumentos, los cuales son transcritos literalmente:

1. Problema jurídico.

El Procurador General de la Nación ha de evaluar si la regulación penal del delito de aborto, por no considerar circunstancias especiales que deberían estar despenalizadas y establecer una discriminación con relación al aborto realizado en menor de catorce años, desconoce el derecho de las mujeres a la dignidad humana, a la vida, a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad, a la libertad reproductiva, a la salud, a la seguridad social y la obligación del Estado de respetar los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por Colombia.

Al respecto, el Procurador General de la Nación ha de conceptuar lo siguiente.

2. Aclaración previa.

2.1. Teniendo en cuenta que el Procurador General de la Nación, en cumplimiento de su función constitucional, artículo 278, numeral 5º de la Constitución, ya había emitido un pronunciamiento que responde en esencia los cargos de las demandas de la referencia, al rendir el concepto dentro del expediente que dio origen a la Sentencia Inhibitoria C-1299 de 2005, se considera que lo expuesto en esa oportunidad es suficiente para que se entienda que el Procurador General ha cumplido con su competencia constitucional y, por ende, respetuosamente, se permite transcribir in extenso el concepto que se rindió en esa oportunidad para que sea tenido en cuenta al momento de resolver los problemas jurídicos que plantean los ciudadanos Roa López, Jaramillo Valencia, Abadía Cubillos, Sáenz Y Porras. Lo único que se agregará al concepto antes rendido, hace referencia al cargo presentado contra la circunstancia de agravación de la pena contenida en el artículo 123 de la Ley 599 de 2000 que asimila el aborto no consentido al aborto con consentimiento en menor de catorce años.

2.2. Teniendo en cuenta que el concepto que se rinde es similar al que en su momento se expuso dentro de la demanda que dio origen a la Sentencia C-1299 de 2005, el Procurador General de la Nación, en cumplimiento de los principios de economía, celeridad, eficacia y eficiencia, entre otros regulados en el artículo 209 de la Constitución, hace llegar su escrito antes del vencimiento del término que tiene para conceptuar, para que el proceso de constitucionalidad de la referencia siga su curso en el despacho del magistrado sustanciador.

3. Inexistencia de cosa juzgada constitucional.

3.1. El artículo 243 de la Constitución señala que “los fallos que dicte la Corte hacen tránsito a cosa juzgada”. Por su parte, el Decreto 2067 de 1991, en su artículo 6º ordena rechazar “las demandas que recaigan sobre normas amparadas por una sentencia que hubiera hecho tránsito a cosa juzgada” y su artículo 21 hace referencia al carácter obligatorio de tales decisiones tanto para las autoridades como para los particulares. Así mismo, la ley estatutaria de la administración de justicia, Ley 270 de 1996, en su artículo 48, señala que la parte resolutiva de las sentencias es de carácter obligatorio y de efecto “erga omnes”.

Al respecto, la jurisprudencia constitucional ha señalado que la regla general, es la observancia del principio “stare decisis”, que obliga a la Corte a seguir sus decisiones previas, como un elemento de seguridad jurídica para el ciudadano (Sent. SU-047/99)

3.2. Sin embargo, si aceptáramos como inamovible la jurisprudencia de la Corte, estaríamos negando la posibilidad de que esta cumpla su papel dinamizador de la Constitución, hecho que igualmente sometería al ordenamiento jurídico al estancamiento, impidiendo adecuar el derecho ante nuevos contextos normativos, jurisprudenciales o fácticos que puedan justificar una revisión de sus sentencias, pero específicamente de las normas sometidas a control.

Lo anterior está acorde con la visión evolutiva y garantista del derecho constitucional, pues lo contrario, sería atar la protección de los derechos a la sacralización del precedente judicial, el cual, si bien protege valores constitucionales de la mayor importancia como la seguridad jurídica, la estabilidad, la confianza legítima, no poseen un valor absoluto en el ordenamiento jurídico y, por tanto, pueden ser ponderados.

3.3. Téngase en cuenta que la revisión de una decisión de la Corte es algo excepcional y como tal, para que proceda la revisión de un texto sobre el cual se verifica la cosa juzgada formal o material, el demandante tiene la carga probatoria. En el caso del artículo 122 de la Ley 599 de 2000, ahora acusado el Ministerio Público evidencia lo siguiente:

3.3.1. No hay cosa juzgada formal pues es la primera vez que se demanda la norma como tal.

3.3.2. Podría pensarse en que hay cosa juzgada material, pues la Corte Constitucional ya estudió el tema en la Sentencia C-133 de 1994, con ocasión de la demanda instaurada contra el artículo 343 del Código Penal, derogado por la Ley 599 de 2000, norma que contenía un precepto idéntico al que hoy se acusa. Sin embargo, tampoco puede afirmarse que ha operado el fenómeno de cosa juzgada material, ya que en la mencionada sentencia, la Corte declaró la constitucionalidad de ese precepto, teniendo como fundamento argumentos relativos al derecho a la vida, a la salud y a la protección del feto como límite a la libertad reproductiva de la mujer.

Es decir, no se analizó el texto acusado en esa oportunidad con la integralidad de la Constitución, es decir, con los tratados internacionales de derechos humanos que conforman el bloque de constitucionalidad ni con otros normas expresamente consagradas en el texto fundamental.

3.3.3. Este examen parcial de la evaluación fue advertido por la propia Corte en el fallo C-133 de 1994, al señalar en la parte resolutiva que la declaración de constitucionalidad se hacía solo “por las razones expuestas en esta providencia”; hecho que dejó abierta la posibilidad de que la norma se volviera a analizar si se presentaban argumentos distintos a los analizados en esa oportunidad. Este requisito se cumple en relación con las actuales demandas.

De lo anterior se colige que con relación al tema ha operado solo la cosa juzgada relativa.

3.3.4. En el presente caso, entonces, la Corte puede volver a analizar la constitucionalidad de la norma acusada por existir un nuevo contexto de valoración normativa (Sent. SU-047/99), posibilidad que ha sido aceptada por la Corte Constitucional, por ejemplo, en la Sentencia C-311 de 2002, en donde la Corte acepta la revisión de una norma que ha hecho tránsito a cosa juzgada teniendo en cuenta el desarrollo jurisprudencial sobre en tema, en ese caso, los derechos de las víctimas. Obviamente que, en estos casos, en observancia del principio del stare decisis, la Corte es mucho más exigente en el cumplimiento de los requisitos de la demanda y en la motivación de su fallo, pues deben existir razones poderosas que justifiquen no solo que se vuelva a analizar una norma que ya fue objeto de control de constitucionalidad, sino que se cambie el criterio sobre la misma, a efectos de… evitar la petrificación del derecho o la continuidad de eventuales errores”.

3.4. En cuanto al artículo 124 de la Ley 599 de 2000, se observa que no existe cosa juzgada constitucional sino solamente con respecto al parágrafo, el cual señala que en las circunstancias de atenuación, es decir, cuando el embarazo sea resultado de una conducta constitutiva de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, abusivo, de inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentida, si el aborto es realizado en condiciones anormales de motivación “el funcionario judicial podrá prescindir de la pena”. En la Sentencia C-647 de 2001, al declarar la exequibilidad de este parágrafo, la Corte advirtió que el aparte “cuestión preliminar”, que el pronunciamiento se contrae al análisis de constitucionalidad del texto acusado. El actual cuestionamiento, hace necesario revisar la norma integralmente con el artículo 122 y la totalidad del artículo 124, por cuanto esta vez se cuestiona si el ius puniendi del Estado puede ser ejercido. No se trata ya de establecer si el es posible que el funcionario judicial prescinda de la pena, sino de analizar si es constitucional que se active y ejerza el poder punitivo del Estado.

3.5. Por último, cabe llamar la atención sobre la importante jurisprudencia constitucional que se ha desarrollado en torno al derecho a la vida, en la cual, el fenómeno puramente biológico ha dado paso al concepto de vida digna. La Corte ha replanteado la concepción de la vida como un derecho o valor absoluto, para ponderarla ahora con otros valores y derechos como por ejemplo el de la autonomía personal, tal como se hizo en el caso de la eutanasia, indicando que este derecho debe ser analizado “desde una perspectiva secular y pluralista, que respete la autonomía moral del individuo y las libertades y derechos que inspiran nuestro ordenamiento superior” (Sent. C-239/97)

Teniendo en cuenta lo anterior, el Ministerio Público considera que las demandas presentadas ameritan el estudio por parte de la Corte Constitucional, a partir del desarrollo jurisprudencial que se ha producido entre la Sentencia C-133 de 1994 en la que se analizó una norma de igual contenido normativo al que ahora se acusa, dado que entre el año 1994 y el año 2005, es decir, casi una década después, hay una amplia jurisprudencia en lo que hace al bloque de constitucionalidad y a la interpretación de la Corte frente a derechos tales como la vida, la salud, la libertad, la seguridad social, en el contexto del Estado social y democrático de derecho, que pueden hacer que se modifiquen las conclusiones a las que en 1994 arribó la Corte, al analizar el tipo del aborto.

Así mismo, el contexto cognoscitivo del problema, ha cambiado pues los estudios realizados y que obran como prueba en el expediente, muestran cómo muchas mujeres colombianas que han sido víctimas de la vulneración de su libertad sexual y reproductiva o que se encuentren por razones naturales ante un embarazo que pone en riesgo su salud física y mental o su vida misma, deben además soportar la carga de actuar ilegalmente, arriesgar su vida, su salud, su libertad personal y soportar el reproche jurídico y social, al margen de cualquier protección del Estado, a causa de una legislación que desconoce sus derechos fundamentales.

En suma, considera el Ministerio Público que en el presente caso, se presentan cambios significativos en el: i) contexto normativo, pues ha cambiado el alcance de las normas internacionales y constitucionales de protección de los derechos fundamentales; ii) contexto jurisprudencial tanto de la Corte Constitucional como de los organismos internacionales encargados de dar interpretación y alcance a los tratados internacionales y de vigilar su observancia y, iii) contexto cognoscitivo, que aporta nuevos elementos de análisis para evaluar el grado de cumplimiento de las obligaciones del Estado y de la realidad sociológica, psicológica, y de los riesgos en materia de salud reproductiva, frente a la tipificación de una conducta como el aborto.

4. La determinación de la constitucionalidad de una norma, resulta de la confrontación de esta con el ordenamiento superior y los tratados internacionales de derechos humanos que conforman el bloque de constitucionalidad y no de la confrontación con determinadas creencias religiosas.

4.1. En casos como el presente, en el que se toca una materia que afecta las más profundas concepciones éticas de los individuos, es normal que se aduzcan razones que atacan o defienden la norma desde catálogos morales o religiosos, que el ordenamiento constitucional respeta y protege, pero que no son pertinentes frente al control constitucional. Si bien la Corte y el Ministerio Público deben y pueden indagar sobre la postura que frente a un determinado tema tienen los distintos actores de la sociedad y estos a su vez pueden hacerla conocer a través de la intervención ciudadana que existe en todos los procesos de constitucionalidad, con el fin de enriquecer el pronunciamiento que ambas entidades deben hacer en defensa del orden jurídico, entendido este como una textura viva y cambiante. Sin embargo, las distintas posturas no pueden condicionar el ejercicio de la función asignada a estas dos entidades.

4.2. En este orden, ha de tenerse en cuenta por la sociedad colombiana que las encuestas o las manifestaciones masivas frente a un tema como este u otros, no pueden tenerse como un criterio definitorio en estos procesos pues si ello fuera, el debate se reduciría a la consideración de posturas coyunturales y las minorías quedarían siempre vencidas, lo cual es contrario al espíritu del Estado democrático que es Colombia.

La función del control constitucional es definir si una determinada norma es compatible o no con los principios y preceptos adoptados en la Constitución, que define al Estado como un Estado laico, cuyo fundamento está en la libertad religiosa y de conciencia de los habitantes del territorio. Un Estado pluralista en el que las actuaciones de las autoridades deben ser inclusivas, comprensivas de esa diversidad, libertad y pluralidad y orientadas a la realización de los fines señalados en la Carta, de conformidad con el preámbulo y los artículos 1º, 2º, 5º, 7º, 16, 18, 19, 20, 93.

El sopesamiento de los valores, principios y derechos fundamentales que en un momento dado puedan resultar en tensión por el contenido normativo de un precepto legal, debe realizarse únicamente dentro del marco jurídico y político establecido por la Carta y no en valores exógenos a ella que si bien son válidos no hacen parte del ordenamiento jurídico constitucional.

5. La dignidad humana como parámetro para resolver la tensión que se presenta en la norma acusada.

5.1. La primera de las tensiones que plantea el precepto acusado, se da entre la autonomía de la mujer sobre su proyecto de vida, sobre su cuerpo; expresión de valores jurídicos fundamentales como el libre desarrollo de la personalidad, la libertad de conciencia y el derecho a la honra, en algunos de los cuales se hallan implícitos otros derechos de orden jerárquico inferior como el de la pareja a decidir libre y responsablemente el número de sus hijos, de una parte, y de otra, la protección estatal al embrión como potencialidad de una personalidad; potencialidad que no se realiza cuando ocurre la interrupción, voluntaria o no, del embarazo.

5.2. La tensión entre el valor jurídico de la protección al embrión o eventualmente al feto, según el momento en que se realice la interrupción y el derecho a la autonomía de la mujer para decidir sobre una situación que compromete su cuerpo y su integridad síquica y que, por tanto, concierne al libre desarrollo de su personalidad y a su libertad de conciencia, debe ser resuelto, a nuestro juicio, a la luz de un principio que justifica en sí mismo, incluso el derecho fundamental a la vida: el principio de la dignidad humana.

Este será el eje conceptual de la posición del Ministerio Público en el examen de constitucionalidad de la norma acusada y de aquellas que junto a ella forman una proposición jurídica completa, criterio que como tal, sigue los lineamientos trazados por el constituyente y por la propia jurisprudencia constitucional, en el sentido de que el derecho a la vida, sin la observancia del principio de la dignidad humana, perdería toda su potencialidad como valor jurídico esencial y, por ende, insoslayable, dentro de un orden normativo que considera al hombre como fin en sí mismo y no como un medio para que otros realicen mediante él objetivos que le son ajenos.

Cuando la vida del ser humano no está garantizada y regulada bajo la égida del principio de la dignidad humana, el hombre y la mujer quedan expuestos a la instrumentalización de sus existencias y, como consecuencia de ello, a ser reducidos a la degradante condición de una cosa, de la cual se sirven o sobre la cual deciden los demás.

La reivindicación a toda costa de la existencia sin dignidad, hecha con fundamento en nociones de orden ético o religioso que no consultan los paradigmas normativos alcanzados mediante la autonomía de un orden jurídico y libre de toda tutela teocrática, en el que el hombre y la mujer son exaltados a la condición de fin primordial, contradice el principio fundamental de la Constitución Política colombiana según el cual, el respeto a la dignidad humana es el fundamento principal del Estado social de derecho.

Como se ha expuesto, el derecho a la vida no tiene relevancia jurídico-constitucional si no lleva aparejados los elementos conceptuales que conforman este principio, en el que la noción de libertad es inescindible. Desde los orígenes mismos de la construcción conceptual del principio de la dignidad humana, en los albores de la modernidad, la noción de libertad aparece como un presupuesto de ese principio. La facultad de elegir entre distintas opciones de vida, define al hombre en el mundo moderno, en la medida en que los fundadores teóricos de la modernidad, consideran a esa facultad como inherente a la condición humana.

Sin libertad, esto es, sin la posibilidad de optar por la clase de vida que más y mejor se avenga con la concepción de mundo profesada, no hay dignidad humana, puesto que sin el ejercicio autónomo de la voluntad para pensar y actuar en la vida, el hombre piensa y actúa bajo el imperativo de condicionamientos ajenos, que lo convierte en medio para que los demás realicen sus designios y sea el instrumento de fuerzas extrañas a él. En este punto, se produce la concurrencia inseparable entre la dignidad humana y la libertad, toda vez que sin la existencia de esta, el ser humano será inexorablemente instrumentalizado.

Es, precisamente, a partir de la crítica radical a la relación social distintiva del medioevo, la dependencia personal, como se construye el ideal libertario del hombre moderno, de acuerdo con el cual la criatura humana es un ser dotado de voluntad para decidir sobre su propio destino, sin que condicionamientos extraños a la autonomía de esa voluntad tales como el nacimiento, el status, la voluntad divina, entre otros, predeterminen su existencia.

5.3. En atención a estas consideraciones, en el presente concepto, la proyección del principio de la dignidad humana frente a la norma acusada, será efectuado inescindiblemente con la noción de la libertad, instituida igualmente en nuestro ordenamiento como principio y derecho fundamental del mismo, mediante normas cuyos contenidos guardan una estrecha e íntima relación con aquel principio, en tanto constituyen su más cabal expresión. Se trata aquí, como es de suponer, de los derechos al libre desarrollo de la personalidad, a la libertad de conciencia, de culto y de pensamiento, entre otros, tan caros a la dignidad del ser humano y tan comprometidos en la norma cuestionada. Por tanto, no es casual que el legislador, en el artículo 1º del nuevo Código Penal, Ley 599 del año 2000, prescriba que “El derecho penal tendrá como fundamento el respeto a la dignidad humana”.

La evaluación de la constitucionalidad o no de la penalización de aborto en los casos que se estudian, es decir, la relación existente entre el principio de dignidad humana y el cumplimiento del fin preventivo del poder de sanción del Estado, debe proyectarse en el asunto en estudio, en una doble perspectiva. Esto es, tanto desde el punto de vista de la vida futura del embrión como el de la vida de la mujer que lo ha concebido como resultado de un hecho criminal o que debe elegir entre seguir con su embarazo a riesgo de su vida o su salud o en circunstancias que no garantizan la vida extrauterina del feto.

La protección de unos determinados bienes jurídicos con fundamento en nociones ajenas a ese ordenamiento, no puede realizarse por parte de la ley penal en detrimento de otros que constituyen la razón misma de ser de la Constitución Política, entendida como un ordenamiento cuyo fin es hacer que la vida de los asociados sea una práctica de la dignidad humana.

6. El bloque de constitucionalidad: la obligatoriedad de los tratados internacionales y las recomendaciones de los organismos internacionales con relación a los derechos humanos y en particular, con respecto a la penalización general del aborto.

6.1. El artículo 93 de la Carta consagra la prevalencia en el orden interno de los tratados internacionales sobre derechos humanos y señala que “los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretan de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia”.

Si bien al Ministerio Público no le corresponde hacer un análisis pormenorizado en este concepto sobre la evolución que a lo largo de la jurisprudencia constitucional colombiana ha tenido la noción del bloque de constitucionalidad, la que por cierto se encuentra ampliamente descrita en artículos del profesor Rodrigo Uprimny Yepes y que reciente está recogida en uno que aparece publicado por la Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, en “Reflexiones sobre el nuevo sistema procesal”, es necesario determinar si aquellas expresiones de los órganos internacionales como la ONU y que no tienen la naturaleza de tratados internacionales, pueden a partir de los artículos 93 y 94 de la Constitución, formar parte de lo que la doctrina y la jurisprudencia han denominado “Bloque de constitucionalidad”, entendido como todas aquellas manifestaciones que sin estar formalmente en el articulado de la Carta, hacen parte de ella por la remisión que el mismo constituyente hizo a ellas para que tuviesen el mismo grado de coercibilidad y obligatoriedad de uno de sus mandatos.

6.2. Señala el artículo 93, inciso 2º de la Constitución, que los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia. A partir de este mandato, la Corte Constitucional ha admitido no solo que los tratados de derechos humanos sino que la jurisprudencia de los órganos internacionales de derechos humanos es relevante y ha de tenerse en cuenta al momento de interpretar derechos consagrados en la Constitución, pues esas interpretaciones deben ser tenidas en cuenta cuando ellas contienen un estándar de protección mayor al que consagra la Constitución o la jurisprudencia constitucional (Sents. C-010/2000; C-04/2003 y T-453/2005, entre otras). Es por ello, que también ha de admitirse la doctrina de instancias tales como la Corte Europea de Derechos Humanos, etc., en la medida que allí se hagan interpretaciones de mayor protección a los derechos que se consagran en la Constitución.

Lo anterior es coherente si se tiene en cuenta que la Constitución de 1991 es garantista, desde el preámbulo; en la definición del Estado, cuyo fundamento es el respeto de la dignidad humana, en los elementos que justificación la existencia del mismo; en el reconocimiento de la primacía de los derechos inalienables de las personas, respecto de los cuales, el texto constitucional no solo consagra una amplia carta de derechos y mecanismos efectivos para su protección, sino que señala la apertura al reconocimiento de derechos nuevos o innominados y, finalmente, hace no solo obligatoria sino prevalente la aplicación de los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por Colombia.

De este panorama de garantía, resulta lógico y así lo ha aceptado la Corte Constitucional, que se consideren como referentes interpretativos de los derechos, la jurisprudencia de los organismos internacionales de derechos humanos, pues estos organismos son los encargados de dar alcance al contenido de tales derechos y de vigilar la observancia de los mismos por parte de los Estados partes.

La interpretación de los derechos fundamentales es cambiante y está orientada por el principio de maximización, es decir, toda interpretación de los derechos humanos, que resulte más protectora y que represente un menor sacrificio de otros derechos debe ser preferida a las interpretaciones restrictivas o que generen mayor lesión de otros derechos. Así mismo, es importante recordar el principio de progresión de los derechos, de tal manera, que estos deben estar en continua ampliación y los Estados parte están obligados a adoptar los mecanismos que garanticen tal desarrollo y les es prohibido adoptar medidas regresivas frente a ellos.

En este mismo sentido, ha de tenerse en cuenta que dentro del concepto de bloque de constitucionalidad también pueden tener cabida las declaraciones y principios emanados de organismos internacionales con reconocimiento y aceptación por el Estado colombiano, pues él hace parte de ellas, como sería el caso de la Asamblea General de las Naciones Unidas, o la Organización de Estados Americanos, OEA, dado que estos organismo recogen la expresión de la voluntad de sus miembros y generan manifestaciones que tienen fuerza vinculante, así expresamente no se les haya reconocido tal.

6.3. El que la Corte Constitucional profundice y se pronuncie específicamente sobre el carácter vinculante que pueden tener algunas declaraciones, recomendaciones y principios de organismos como la ONU, cobra importancia en el caso en análisis.

Es así como el comité de derechos humanos en varias ocasiones ha señalado su preocupación frente a países como Perú o Colombia, que tienen legislaciones totalmente restrictivas en donde “el aborto dé lugar a castigos penales incluso si una mujer queda embarazada por violación y que los abortos clandestinos son la principal causa de muerte materna”, regulación que como tal, en concepto del comité, somete a las mujeres a tratos crueles, degradantes e inhumanos.

6.4. La ponderación que contienen estas recomendaciones, entre el derecho a la vida del embrión y los derechos fundamentales de la mujer, han sido ampliamente discutidos por la doctrina, por la jurisprudencia y por los legisladores y por lo menos en el mundo occidental, se observa una tendencia general a aceptar que la protección del embrión o del feto, según el caso, no es un derecho absoluto que justifique el sacrificio total de los derechos de una persona, en este caso de la mujer, especialmente en los casos que se analizarán en este concepto.

Por tanto, el Ministerio Público sí considera que las recomendaciones de los organismos internacionales de monitoreo de los tratados internacionales, obligan a las autoridades nacionales a partir del concepto de bloque de constitucionalidad, en la medida en que con ellas se concreta la interpretación que de los derechos hacen las autoridades internacionales en la materia, recomendaciones que son un llamado de atención para que sean revisadas las políticas o actuaciones estatales que ponen en riesgo o vulneran derechos fundamentales. Asunto este que como tal, debe definir la Corte Constitucional como máximo intérprete de la Carta.

6.5. Recomendaciones de los organismos internacionales de derechos humanos sobre el aborto (1) .

Como criterio de análisis de la tensión bajo estudio deberán tenerse en cuenta las recomendaciones realizadas por las autoridades internacionales encargadas de la vigilancia del cumplimiento por los Estados partes y en particular las recomendaciones que se han hecho al Estado colombiano con relación al tema de la penalización total del aborto.

8.5.1.(sic) Recomendaciones a Colombia del Comité de derechos humanos, encargado de monitorear el Pacto de derechos civiles y políticos:

“El comité observa que la violencia contra las mujeres sigue siendo una amenaza grave contra su derecho a la vida y que es preciso ocuparse seriamente de esta cuestión. Así mismo expresa su preocupación por la alta tasa de moralidad de las mujeres a consecuencia de abortos clandestinos” mayo 5 de 1997.

“El comité nota con preocupación que la criminalización legislativa de todos los abortos puede llevar a situaciones en las cuales las mujeres tengan que someterse a abortos clandestinos de alto riesgo y en particular le preocupa que las mujeres que hayan sido víctimas de violación o incesto, o cuyas vidas estén en peligro a causa del embarazo puedan ser procesadas por haber incurrido a tales procedimientos. El Estado parte debería velar para que la legislación aplicable al aborto sea revisada para que los casos anteriormente descritos no constituyan una ofensa penal” mayo 26 de 2004.

6.5.2. Recomendaciones del Comité de vigilancia del Pacto internacional de derechos económicos sociales y culturales (Pidesc). Ratificado por Colombia el 29 de octubre de 1969.

El comité ha pedido a los Estados que incluyan la educación en salud sexual y reproductiva en los programas de estudios de las escuelas para que los adolescentes puedan contribuir a protegerse del VIH/SIDA y otras infecciones transmisibles sexualmente (ITS), reducir las tasas de embarazo adolescente y de aborto, y tener libre acceso a servicios de atención a la salud reproductiva.

6.5.3. La Recomendación general 24 sobre mujer y salud, de la comisión encargada de la vigilancia de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (Cedaw), ratificada por Colombia el 19 de enero de 1982.

El comité que monitorea la Cedaw, estableció que la criminación de prácticas médicas que solo requieren las mujeres, como el aborto, constituye una violación del derecho a la igualdad. Al momento de rendir este concepto, se encontraba para sanción del Presidente de la República, el protocolo facultativo al Cedaw, que recoge en algo esta recomendación.

6.5.4. Recomendaciones a Colombia del Comité para la eliminación de la discriminación contra la mujer, encargado de monitorear la Cedaw.

“El comité nota con gran preocupación que el aborto, que es la segunda causa de muertes maternas en Colombia, es castigado como un acto ilegal. No existen excepciones a esta prohibición, ni siquiera cuando la vida de la madre está en peligro, es necesario para salvaguardar la salud física o mental de la madre, o en casos en que la madre ha sido violada. Al comité también le preocupa que las mujeres que buscan tratamientos de aborto inducido, las mujeres que buscan un aborto ilegal y los doctores que las practican sean procesadas penalmente. El comité cree que la normatividad sobre aborto constituye una violación a los derechos a la salud y vida de las mujeres y al artículo 12 de la convención. El comité hace un llamado al gobierno para que tome las acciones inmediatas que deroguen esta legislación. Además, le pide al gobierno proveer estadísticas de manera regular sobre los índices de mortalidad materna por regiones”. febrero 3 de 1999.

6.5.5. Recomendaciones a Colombia del Comité de derechos del niño/a, encargado de monitorear la Convención por los derechos del niño/a:

“… Preocupan también al comité las elevadas tasas de mortalidad materna y de embarazo de adolescentes, así como el insuficiente acceso de estas a los servicios de asesoramiento y de educación en materia de salud reproductiva. A este respecto, es inquietante que la práctica del aborto sea la principal causa de mortalidad materna (véase la preocupación expresada por el Comité para la eliminación de la discriminación contra la mujer en el párrafo 393 de A/54/38)” octubre 16 de 2000.

6.5.6. Recomendaciones del comité de monitoreo de la Convención internacional para la eliminación de todas las formas de discriminación racial (CCDR). Ratificada por Colombia el 2 de septiembre de 1981.

El comité ha señalado que son consecuencia de la múltiple discriminación contra la mujer, el embarazo resultante de violación motivada por prejuicio racial, la esterilización forzada y la incapacidad de las mujeres para tener acceso a servicios de atención a la salud reproductiva por razón de la raza, etnia u origen nacional de las mujeres, situaciones que constituyen violaciones del tratado cuando se ocasionan por acción u omisión de los Estados partes.

6.5.7. Recomendaciones del comité de monitoreo de la Convención contra la tortura y otros tratos o castigos crueles, inhumanos o degradantes (Convención contra la tortura) (CCT). Ratificada por Colombia el 8 de diciembre de 1987.

El Comité contra la tortura considera que la violencia contra las mujeres, especialmente la violación y otras formas de violencia sexual, son actos de tortura basados en el género. La CCT codifica el compromiso actual de erradicar y garantizar la protección de todas las personas contra las formas de tortura y otros tratos y castigos crueles, inhumanos y degradantes, incluida la violencia de género.

6.5.8. Recomendaciones a Colombia del Comité interamericano de derechos humanos.

“El Código Penal vigente en Colombia, en su capítulo III tipifica el aborto como un delito contra la vida y la integridad personal. La pena establecida en el artículo 343 de dicho código es de uno a tres años de prisión para la mujer que lo practica, o permite que otro se lo practique. La CIDH observa que incluso está penado el aborto en los casos de la mujer embarazada por acceso carnal violento, abusivo o inseminación artificial no consentida (C.P., art. 345 “circunstancias específicas”). Según la información suministrada a la comisión, a pesar de las normas citadas, en Colombia se verifican unos 450.000 abortos inducidos por año (1) la criminalización del aborto, unida a las técnicas anticuadas y las condiciones antihigiénicas en que se realiza esta práctica, hacen que la misma constituya la segunda causa de muerte materna en Colombia (2). Según estadísticas presentadas por el Estado, el 23% de las muertes maternas en Colombia son resultado de abortos mal practicados (3)”. Febrero 26 de 1999.

7. Los derechos fundamentales asociados a la interrupción voluntaria del embarazo en la constitución colombiana y en las normas internacionales.

La evaluación de la penalización del aborto en las condiciones de que trata la demanda, hace necesaria la ponderación de derechos fundamentales y de otros preceptos constitucionales relacionados con la obligación del Estado colombiano de protegerlos.

7.1. Distinción entre la protección especial del embrión o el feto y la protección general del derecho a la vida.

En este punto, debe señalarse que el ordenamiento protege en principio el derecho a la vida de la persona humana, artículo 11 y de una manera diferente, protege al embrión humano, pues el uno representa al ser como tal y el otro la potencialidad del ser.

Este derecho está protegido por todos los instrumentos internacionales de derechos humanos y se le reconoce un plus de protección por ser el derecho que hace posible el ejercicio de todos los demás derechos. En este orden, es necesario analizar cuidadosamente las normas para determinar quién es el sujeto de protección frente a este derecho.

7.1.1. Declaración universal de los derechos humanos (DUDH) 1948.

“ART. 3º—Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona”.

7.1.2. Pacto internacional de derechos civiles y políticos.

“ART. 6º—1. El derecho a la vida es inherente a la persona humana. Este derecho estará protegido por la ley. Nadie podrá ser privado de la vida arbitrariamente”.

7.1.3. Declaración americana de los derechos y deberes del hombre.

“ART. 1º—Derecho a la vida, a la libertad, a la seguridad e integridad de la persona”.

7.1.4. Convención americana sobre derechos humanos suscrita en San José de Costa Rica, aprobada por Colombia mediante la Ley 16 de 1972.

“ART. 4º—1. Toda persona tiene derecho a la vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie podrá ser privado de la vida arbitrariamente”.

Complementariamente otros instrumentos hacen referencia a este derecho así:

7.1.5. Convención sobre los derechos del niño.

“Preámbulo… el niño, por su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidados especiales, incluida la debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento”.

“ART. 6º—1. Los Estados partes reconocen que todo niño tiene el derecho intrínseco de la vida”.

2. Los Estados partes garantizan en la máxima medida posible la supervivencia del niño” (negrilla fuera de texto).

7.1.6. Convenio de Ginebra de 1949.

“ART. 3º—“… A este respecto, [actores ajenos al conflicto armado] se prohíben… a) Los atentados contra la vida y la integridad corporal, especialmente el homicidio en todas sus formas, las mutilaciones, los tratos crueles, la tortura y los suplicios…”.

7.2. Estas normas en sus textos protegen el derecho a la vida de la persona humana, el cual tiene un plus de protección, por ser el requisito para el ejercicio de los demás derechos y se funda en la dignidad humana.

En general los tratados no se han detenido a explicitar el momento en que comienza la vida de la persona humana y el único que hace referencia expresa a la protección “en general desde la concepción” es la Convención americana.

Por su parte, la manifestación contenida en el preámbulo de la Declaración de los derechos del niño, fue resultado del rechazo de la propuesta de delimitar la niñez desde la concepción hasta los 18 años, pero dejando un principio de protección para el niño por nacer (2) .

Recordemos que es el legislador quien determina el momento de iniciación de la existencia de la persona como sujeto de derechos y obligaciones, es decir, de la persona en sentido jurídico. De conformidad con nuestro ordenamiento, se concibe como persona, aquel ser humano que se ha separado del vientre de su madre y ha subsistido por un segundo siquiera (C.C. colombiano, art. 90).

En todas las legislaciones que permiten la interrupción voluntaria del embarazo está implícita o explícita la idea de una protección que aumenta progresivamente del momento de la concepción al momento del nacimiento es decir, al momento del inicio de la vida jurídica de una persona humana.

La protección de la vida del embrión o del feto, que también es una obligación del Estado, en tanto que principio de la vida humana y en tanto que protección a la mujer embarazada, no implica que la protección de este deba ser la misma para el embrión humano, para el feto humano y para la persona humana. La protección del embrión y del feto en sus primeras etapas es la protección de la concepción como fenómeno que da inicio a la vida, la protección a la potencialidad que el óvulo fecundado representa, lo cual es a todas luces conforme con el principio de la dignidad del ser humano desde el momento en que este lo es en potencia si bien aún no lo es en términos físicos, fisiológicos, sociales o jurídicos. La protección del feto que puede vivir extrauterinamente, es la protección del nacido y la protección de la persona, entendida en términos jurídicos, es la protección plena, es decir, la protección al sujeto de derechos y obligaciones.

Todos los instrumentos internacionales prohíben el homicidio, es decir, el hecho de dar muerte a una persona humana y toman medidas con relación a la aplicación de la pena de muerte.

El concepto de la vida humana ha evolucionado en la jurisprudencia, la doctrina y la legislación nacional e internacional, pasando de ser protegido como fenómeno puramente biológico a convertirse en la exigencia de un abanico de condiciones que garanticen la dignidad de la vida humana. Esta dignidad está asociada a su vez a la realización de otros derechos fundamentales que le dan sentido a la vida biológica. Temas como la eutanasia, el aborto, el homicidio compasivo, el transplante de órganos o la manipulación genética, nos enfrentan al problema de la bioética, a la eterna pregunta por el sentido de la vida, por el contenido de ese derecho, por la libertad del hombre para modificar o interrumpir los procesos biológicos asociados con ella y sus implicaciones filosóficas, psicológicas y sociales y científicas.

Todo ello, ha relativizado el antiguo concepto de la vida biológica como un valor absoluto, intocable por el hombre. Actualmente, el concepto de dignidad humana prevalece en la ponderación porque involucra la complejidad de la persona, en la que lo biológico constituye solo un aspecto. En este proceso, la protección jurídica de la vida humana se ha humanizado en el sentido de que en ella prima la valoración de fenómenos sociales, psicológicos y políticos asociados con los fines de la organización social sobre las valoración metafísica, las cuales se respetan y protegen como parte del ámbito íntimo de las personas, pero que no pueden definir las políticas públicas por representar solo visiones particulares de la existencia.

7.3. Los derechos de las mujeres.

A pesar de que la concepción es el producto de la unión de dos personas, el tema del aborto inevitablemente se centra en los derechos de la mujer, quien por razones físicas, sociales y culturales es la que se ve involucrada en mayor medida en el embarazo y desafortunadamente, frecuentemente en la crianza de los hijos.

Haremos referencia a los instrumentos internacionales que tienen que ver con sus derechos.

7.3.1. Declaración universal de los derechos humanos (DUDH) 1948.

“ART. 5º—Nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes”.

7.3.2. Declaración americana de los derechos y deberes del hombre (Bogotá, 1948).

“ART. 1º—Todo ser humano tiene derecho a la vida, a la libertad, a la seguridad e integridad de la persona.

ART. 7º—Toda mujer en estado de gravidez (…) tiene derecho a protección, cuidados y ayudas especiales.

ART. 11.—Toda persona tiene derecho a que su salud sea preservada por medidas sanitarias y sociales, relativas a (…) la asistencia médica, correspondientes al nivel que permitan los recursos públicos y los de la comunidad”.

7.3.3. Pacto internacional de derechos civiles y políticos.

“ART. 7º—Nadie será sometido a torturas ni a penas crueles, inhumanos o degradantes. En particular nadie será sometido sin su libre consentimiento a experimentos médicos o científicos”.

7.3.4. Convención americana sobre derechos humanos suscrita en San José de Costa Rica, aprobada por Colombia mediante la Ley 16 de 1972.

“ART. 5º—Derecho a la integridad personal. 1. Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y mora. 2. Nadie será sometido a torturas ni a penas crueles, inhumanos o degradantes…”.

7.3.5. Convención sobre los derechos del niño. Pertinente aquí cuando se trata de embarazos de menores (L. 21/81).

“Preámbulo… el niño, por su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidados especiales, incluida la debida protección legal”.

“ART. 6º—1. Los Estados partes reconocen que todo niño tiene el derecho intrínseco de la vida”.

2. Los Estados partes garantizan en la máxima medida posible la supervivencia del niño”.

7.3.6. Convención para la eliminación de toda forma de discriminación contra las mujeres (Convención de las mujeres). Organismo encargado de supervisión, Comisión sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra las mujeres (Cedaw) (L. 51/81).

“ART. 1º—A los efectos de la presente convención al expresión “discriminación contra la mujer” denotará toda distinción, exclusión y restricción basada en el sexo basada en el sexo que tenga como objeto o resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y de la mujer, de los derechos humanos y de las libertades fundamentales en las esferas políticas, económica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera”.

ART. 2º—Los Estados parte condenan la discriminación contra la mujer, en todas sus formas, convienen en seguir por todos los medios apropiados y sin dilaciones, una política encaminada a eliminar la discriminación contra la mujer y, con tal objeto se compromete a: … c) establecer la protección jurídica de los derechos de la mujer sobre una base de igualdad con los del hombre y garantizar, por conducto de los tribunales nacionales competentes y de otras instituciones públicas, la protección efectiva de la mujer contra todo acto de discriminación. d) Abstenerse de incurrir en todo acto o práctica de discriminación contra la mujer y velar porque las autoridades e instituciones públicas actúen de conformidad con esa obligación… f) Adoptar todas las medidas adecuadas, incluso de carácter legislativo, para modificar o derogar leyes, reglamentos, usos y prácticas que constituyan discriminación contra la mujer. g) Derogar todas las disposiciones penales nacionales que constituyan discriminación contra la mujer”.

7.3.7. Convención interamericana para la prevención y el castigo de todas las formas de violencia contra las mujeres (Convención de Belém do Pará, L. 248/95).

“ART. 1º—… debe entenderse por violencia contra la mujer cualquier acción o conducta, basada en su género, que cause muerte, daño, o sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer, tanto en el ámbito público como en el privado”.

“ART. 2º—Se entenderá que violencia contra la mujer incluye la violencia física, sexual y psicológica: … c) que sea perpetrada o tolerada por el Estado o sus agentes, dondequiera que ocurra”.

“ART. 3º—Toda mujer tiene derecho a una vida libre de violencia, tanto en el ámbito público como en el privado”.

“ART. 4º—Toda mujer tiene derecho al reconocimiento, goce, ejercicio y protección de todos los derechos humanos (…) Estos derechos comprenden, entre otros: a) el derecho a que se respete su vida; b) El derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral; el derecho a la libertad y a la seguridad personales; el derecho a no ser sometida a torturas e) El derecho a que se respete la dignidad inherente a su persona y que se proteja a su familia f) El derecho a igualdad de protección ante la ley y de la ley;…”.

“ART. 7º—Los Estados parte condenan todas las formas de violencia contra la mujer y convienen en adoptar, por todos los medios apropiados y sin dilaciones, políticas orientadas a prevenir, sancionar y erradicar dicha violencia y en llevar a cabo lo siguiente: a) abstenerse de cualquier acción o práctica de violencia contra la mujer (…) c) incluir en su legislación interna normas penales, civiles y administrativa así como de otra naturaleza que sean necesarias para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer y adoptar las medidas administrativas apropiadas, que sean del caso e) tomar las todas las medidas apropiadas, incluyendo medidas de tipo legislativo, para modificar o abolir leyes y reglamentos vigentes, o para modificar prácticas jurídicas o consuetudinarias que respaldan la persistencia o la tolerancia de la violencia contra la mujer”.

7.3.8. La Declaración de Beijing o Plataforma de Beijín, según la cual, es un derecho humano de la mujer el control sobre las cuestiones relativas a su sexualidad, incluida su salud sexual y reproductiva y a decidir libremente sin verse sujeta a coerción, discriminación o violencia. Este mismo documento proscribe el embarazo forzado, el cual incluye la concepción forzada y la continuación del embarazo.

7.3.9. El Tratado de Roma reconoce que el embarazo forzado es un crimen contra la humanidad.

7.3.10. La Convención europea de derechos humanos. La Comisión europea ha señalado que es contrario a la convención el dar prevalencia a los derechos de quien no ha nacido sobre aquellos del ya nacido.

7.3.11. El Convenio internacional sobre derechos políticos y civiles.

7.3.12. La Convención americana sobre los derechos y deberes el hombre.

7.3.13. Convención americana sobre derechos humanos suscrita en San José de Costa Rica, aprobada por Colombia mediante la Ley 16 de 1972.

7.3.14. Organización de las Naciones Unidas Programa de El Cairo de 1994 en el cual se reconocen los derechos a la salud reproductiva.

7.3.15. Declaración sobre la protección de todas las personas contra la tortura de 1975.

7.3.16. Convención contra la tortura de Naciones Unidas 1984.

7.3.17. Convención Interamericana contra la tortura de la Organización para los Estados Americanos (OEA) 1987.

8. La política en torno al aborto, solo incluye los derechos fundamentales de la mujer como elemento a considerar en las últimas décadas.

8.1. La discusión sobre este tema ha estado presente en toda la historia de la humanidad, generando siempre concepciones y decisiones legislativas diversas, en las que la tensión de valores ha estado presente, pero no siempre los mismos valores ni de la misma manera. Para ilustrar el carácter político del tema, veamos algunos datos que nos presenta Guillermo Cabanellas en su libro “El aborto, problema social, médico y jurídico” (3) publicado en 1945, el cual comienza diciendo que “El problema del aborto es uno de los que en el presente más apasionan”.

La discusión a nivel histórico ha estado atravesada por cuestiones metafísicas, propias del misterio de la vida humana, como por ejemplo cuándo entra el alma al cuerpo; fisiológicas, como cuando se pretende establecer cuándo se adquiere figura humana o a partir de qué momento es viable el feto con independencia de la madre o desde cuándo se comprueba actividad cerebral; jurídicas como cuando establecemos como decisión política cuál es el momento en que jurídicamente se da inicio a la personalidad y en consecuencia el pleno disfrute de los derechos o desde cuándo se protege jurídicamente la vida o cómo ponderamos los derechos en tensión, que es la cuestión que nos ocupa.

8.2. En la sociedad egipcia, se permitía el aborto a la vez que se castigaba de manera estricta el infanticidio, los hebreos castigaban solamente cierto tipo de abortos (Éxodo, cap. XX, versículo 22 y 23), el mismo Hipócrates que condenaba el aborto acepta en su obra “Natura Pueri” que en alguna ocasión aconsejó a la mujer ciertas acciones que conducirían a la expulsión del embrión de pocos días de concepción, Platón y Aristóteles en principio lo condenaban pero llegaban a aceptarlo como una manera de controlar el crecimiento de la población, en otros pueblos como Lacedemonia se prohibía en consideración a la necesidad de guerreros.

En Roma se pensaba que el feto no constituía un ser viviente, o se permitía como parte de la disposición personal y patrimonial del padre sobre los hijos, también se condenó o no según si la mujer había actuado o no con el consentimiento de su marido, de no darse lo cual, se condenaba por considerarlo una afrenta a la dignidad del marido o al derecho de los hombres a su descendencia (Digesto libro 47, tít. XI, fragmento cuarto).

La misma posición de la iglesia cristiana (4) no ha sido permanente, si bien siempre ha condenado el aborto, se planteó que este ocurría desde el momento de la animación del feto (Doctrina de San Basilio y Sixto V, Bula ad Efrraenatam 1588), lo que generaba sanciones diversas según el momento en que se realizara (decreto de graciano y las decretales) y en algunos momentos, se condenó totalmente el aborto (Concilio de Elvira), llegando incluso a condenarse como homicidio cualquier maniobra encaminada a evitar la concepción (Concilio de Works). Condena general que se extendió en todos los pueblos cristianos y que ha venido siendo replanteada en el proceso de laicización del Estado moderno.

En Colombia, el tratamiento también ha variado en torno a la penalización del aborto. Algunas regulaciones han exceptuado el aborto terapéutico (1837), otras han establecido penas menores o han excluido de la pena el aborto terapéutico o el aborto “honoris causa” (1873 y 1890).

8.3. Este breve y parcial recorrido tiene como único objeto mostrar de una parte el carácter político e histórico de las decisiones legislativas al respecto y de otra, resaltar que en toda la historia, la decisión, tomada por los hombres, de permitir o condenar el aborto, se han hecho por valoraciones filosóficas, religiosas, sociales, demográficas o científicas, relativas a los bienes metafísicos, económicos o de protección a la honra del hombre o de la institución familiar, pero solo hasta ahora, solo hasta la llegada del Estado social y democrático de derecho, se toman en cuenta como criterio de valoración, los derechos fundamentales de la verdadera protagonista de esta circunstancia: la mujer.

8.4. Estado actual de la regulación del aborto en el derecho comparado.

Partiendo del hecho de que todos los ordenamientos jurídicos protegen el derecho a la vida, se observa que la política actual sobre el aborto en el derecho comparado, principalmente occidental, muestra que a pesar de la diversidad de regulaciones, progresivamente la mayoría de países, que hoy se cuentan en 193, han optado por permitirlo de manera amplia o restringida. Decisión a la que han llegado los legisladores y/o los tribunales después de ponderar los derechos en tensión.

8.4.1. Los antecedentes de la Ley francesa de 1975 que despenaliza el aborto (Interruption volontaire de la grosesse, IVG) muestra que se parte de la protección del derecho a la vida del feto, pero que en caso de conflicto, se acepta que este derecho de un ser potencial no puede protegerse en detrimento de la persona en ejercicio pleno de sus derechos, en tanto que ser autónomo, libre, dueña de su cuerpo y de su proyecto de vida (Conseil Constitutionnel ene.15/75).

8.4.2. Igualmente, a partir de razonamientos similares en los que se desacraliza como valor absoluto la supervivencia del feto y se pondera este derecho frente a otros derechos, se han pronunciado los tribunales de Alemania, Italia, España, Estados Unidos, Gran Bretaña y otros, como puede verse en el recorrido jurisprudencial juiciosamente presentado en el escrito de coadyuvancia presentado por el ciudadano Esteban Restrepo Saldarriaga, en representación de algunas organizaciones no gubernamentales, nacionales y extranjeras.

Nos permitimos transcribir parcialmente el siguiente cuadro que resume la situación actual de la regulación del aborto en el derecho comparado.

Circunstancias bajo las cuales se despenaliza la interrupción voluntaria del embarazo48 países más desarrollados145 países menos desarrolladosSuma de los países
Salvar la vida de la mujer46143189
Preservar la salud física4280122
Preservar la salud mental4179120
Violación o incesto394483
Malformación fetal393776
Razones socioeconómicas362763
A pedido312152

Fuente: Faúndes y Barzelatto “El drama del aborto. En busca de un consenso” página 156.

9. Los criterios que determinan la constitucionalidad de la política criminal.

9.1. El principio general que rige la política criminal es el de la libertad de configuración del legislador. Así, constituye una decisión política con la cual se determinan tanto los bienes que requieren mayor protección como las conductas que deben ser objeto del instrumento más fuerte, de la última ratio del Estado para proteger dichos bienes jurídicos, fundamentales para una determinada sociedad en una época determinada, cuya vulneración pasa de generar un daño de los derechos individuales, constituyendo una ofensa social, por afectar las estructuras de la convivencia.

Así mismo, el reproche penal sanciona la conducta subjetiva del actor, que atenta contra estos bienes de manera dolosa y en casos excepcionales y expresamente establecidos por el legislador, de manera culposa. Es decir, la vulneración objetiva de esos bienes jurídicos no genera necesariamente un reproche penal, sino cuando se presenta dentro de determinadas circunstancias objetivas.

Estos elementos explican por qué el Estado debe preferir en tanto que sea posible, la utilización de todos sus elementos de gestión, de prevención, de disuasión, atención y solución de conflictos, antes de recurrir al ius puniendi. Adicionalmente, cuando tenga que recurrir a él, debe preferir los mecanismos de sanción de las conductas, diferentes a aquellas propias del derecho penal, acudiendo a este solamente cuando se encuentre realmente justificado a la luz de los fines del Estado. Y ello es así, porque la sanción penal es el más fuerte reproche social y jurídico y conlleva la mayor invasión del Estado y las mayores restricciones de los derechos y libertades personales. Todo lo anterior explica su carácter de última ratio.

9.2. La libertad del legislador es amplia, pues es de su exclusivo resorte la valoración tanto de los bienes de especial protección como de las conductas que los afectan y de la sanción de las mismas, en tanto que representante directo de la sociedad. Sin embargo, como es lógico, dentro de un Estado constitucional de derecho, estas decisiones no pueden contradecir los valores, principios y demás normas del ordenamiento superior, el cual actúa como fundamento de legitimidad y límite a dicha libertad configurativa.

En consecuencia, la política criminal, como todo acto de autoridad, debe responder a los criterios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad que son criterios de valoración constitucionales, no obstante que el test que determine el cumplimiento de estos criterios, es y debe ser débil, acorde con la amplitud de la competencia de que está investido el legislador. Así, las decisiones que adopte en esta materia, solo podrán ser excluidas del ordenamiento o condicionadas por la autoridad constitucional, si ellas afectan de manera directa y protuberante los fundamentos del Estado social y democrático de derecho y en particular, los derechos de las personas.

Son estos criterios los que permiten la permanente adaptación del derecho penal a la realidad social. La valoración de los bienes a proteger por este medio y las conductas sancionadas no se registra en códigos atemporales de una vez y para siempre, porque en el derecho no hay absolutos y el carácter político de las decisiones legislativas implica la valoración conforme al desarrollo social, así, hemos visto como muchos tipos penales como el homosexualismo o el adulterio, que dejaron de representar una afrenta social, fueron excluidos del ámbito del derecho penal y pasaron a ser parte de la vida privada de las personas, a partir de una nueva valoración, orientada por criterios sociales y políticos diferentes, que protegen la dignidad de la persona e impiden al Estado intervenir en las decisiones que constituyen parte del ejercicio libre de su personalidad y de su vida relacional, afectiva e íntima, cuyas motivaciones, propias de la complejidad de la mente y de los sentimientos humanos, escapan al poder y a la posibilidad de sanción social.

9.3. A partir de estas consideraciones, el despacho pasará a revisar a la constitucionalidad de la penalización de la interrupción voluntaria de la gestación tal como está consagrada en la ley penal, no sin antes aclarar algunos aspectos que pese a ser evidentes, conviene puntualizar para mejor comprensión del presente concepto por parte de la comunidad y de los intervinientes:

9.3.1. En primer lugar, no se trata como algunos pretenden, de discutir la penalización o despenalización del aborto, pues ello no corresponde a la Corte Constitucional sino al legislador. Se trata de la evaluación constitucional de una tipificación general que no considera circunstancias específicas en las que, según la demanda, la sanción penal bajo el supuesto de proteger bienes constitucionales resulta lesiva de los mismos bienes o de otros con protección especial por el ordenamiento y demás normas que conforman el bloque de constitucionalidad.

9.3.2. Todos los derechos merecen protección del Estado pero cuando se presenta un conflicto entre ellos, debe entenderse que ningún derecho es absoluto y por tanto puede ser ponderado frente a otros. En el caso de las circunstancias en que se atenúa la pena de aborto, no se trata del desconocimiento del derecho a la vida sino de revisar en qué consiste tal protección y si ella resulta adecuada constitucionalmente, en la ponderación con otros derechos. Así, en la mayoría de los países llamados occidentales, se protege el derecho a la vida pero se han adoptado mecanismos de protección que no desconozcan o afecten en la menor medida posible otros derechos igualmente dignos de protección.

9.3.3. El análisis que aquí se hace no implica el desconocimiento de ninguna concepción religiosa, no desconoce el ámbito de libertad e intimidad de las personas respecto de sus concepciones y no obliga a nadie a actuar en contra de ellas. Solamente, implica el replanteamiento de la actuación del Estado para determinar si este resulta excesivo en términos de el grado en que el Estado cumple sus obligaciones de educación, prevención y asistencia, frente a las cargas que impone y las conductas que puede exigir dentro del marco constitucional del respeto a la dignidad humana, a la libertad, a la intimidad y a la protección de los derechos de las personas. Todo ello a la luz de las normas que conforman el bloque de constitucionalidad.

9.4. La necesidad, racionalidad y proporcionalidad de la penalización de la interrupción voluntaria del embarazo en los casos que plantea el artículo 124 del Código Penal.

9.4.1. En la Sentencia C-647 de 2001, la Corte declaró la constitucionalidad del parágrafo del artículo 124 del Código Penal, considerando que corresponde al juez determinar en cada caso concreto si se cumplen los requisitos de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, al evaluar la responsabilidad de la sindicada y si es del caso, imponerle la pena correspondiente.

En el presente caso, no se trata de evaluar si es constitucional que en los casos de que trata el artículo 124 de la Ley 599 de 2000, se tengan en cuenta estas circunstancias como atenuantes e incluso como excluyentes de la pena, sino, como lo dice la misma sentencia, estamos en el paso anterior del orden lógico-jurídico, es decir, en el cuestionamiento de la naturaleza misma de delito de esta conducta en esas situaciones. Es decir estamos en el punto “nullum crimen sine lege” (vale precisar, sin ley justa), antes que ver “nullum poena sine lege”.

La legislación penal, en la misma norma en que dispone que la imposición de las penas debe inspirarse en el principio de la necesidad de las mismas, establece que ese principio “se entenderá en el marco de la prevención y conforme a las instituciones que la desarrollan” (L. 599/2000, art. 3º, inc. final).

9.4.2. Así como no sería coherente con la naturaleza garantista del Estado de derecho, imponer penas que no estén previamente definidas en la ley, tampoco lo es con la filosofía del Estado social, castigar conductas que no atentan contra la convivencia social y que además por desgracia son el resultado de situaciones imposibles de prevenir por quien se pretende castigar con el argumento la supuesta finalidad de proteger el orden jurídico.

Tampoco parece razonable penalizar una conducta que no se produce con el fin de vulnerar bienes jurídicos, sino que responde a condiciones particulares que obligan a una persona a actuar incluso contra lo que ella hubiese querido y a veces a sacrificar sus creencias y principios por proteger otros derechos que en la evaluación de su situación concreta le resultan vitales. Ha de aceptarse que en todos los casos en que se produce la conducta de que nos ocupamos, las personas no orientaron su actuar de tal manera que ahora se vean forzadas a aceptar unas consecuencias que sobrepasan sus propias previsiones, su propia voluntad y que por el contrario, constituye una circunstancia personal lamentable y traumática.

Una de las principales finalidades de un derecho penal no retaliatorio, es la prevención del delito. Por tanto, en caso de la interrupción voluntaria del embarazo y en particular la que se realiza bajo las circunstancias que se estudian, no puede hablarse de prevención, pues en el caso de los embarazos no consentidos, quien es tomado como autora del delito, ha sido la víctima de la vulneración de derechos fundamentales y se ve obligada a afrontar una situación no querida, no buscada, sino abocada a ella por el hecho de un tercero. En el caso del riesgo en la salud física o mental o de embarazos en los cuales el feto padece de enfermedades que le hacen inviable o que llevarían a la madre y al mismo hijo a padecer grandes sufrimientos, la mujer no es la que la lleva a esta situación.

Entonces, se pregunta este despacho, si la penalización cumple en estos casos alguna función preventiva que pueda justificarla, cuando no solo nadie quiere tal situación sino que en cualquiera de los casos, esta constituye en sí misma un padecimiento para la persona objeto de la sanción penal.

En estos casos, la exigencia del Estado de una conducta que agrava la situación de quien por causas humanas o naturales ajenas a ella, debe tomar una decisión física y psicológicamente traumática, resulta tan inhumana e irracional como las ordalías.

¿Qué puede ser más contrario a un orden jurídico en donde opera el principio de la responsabilidad subjetiva?, ¿puede juzgarse objetivamente la actuación de la mujer sin comprender las causas que la han llevado a verse ante la situación que debe decidir?, ¿qué es lo que se previene con la penalización de estos casos, si nadie se conduce voluntariamente hacia una tan difícil situación?, ¿se previenen así los embarazos resultados de violaciones o naturalmente complicados o riesgosos para la madre?

En cuanto a la proporcionalidad, debe evaluarse la relación de adecuación entre la inclusión de una conducta como delito y el daño social causado con dicha conducta. En el presente caso, la penalización en las circunstancias que se analizan no encuentra asidero constitucional, porque como se manifestó, en ningún caso, la conducta se realiza con la intención de causar daño a la convivencia pacífica o al orden social, al contrario, la afectación al bien jurídico vida, presente ya en el embrión y objeto de protección jurídica, no se desea ni la conducta se realiza con ese fin, sino que como se advirtió, la mujer se ve impelida a tomar esa decisión física y psicológicamente traumática y en todos los casos hubiese preferido no tomarla. Entonces, ¿cuál es el daño social que causa quien así se ve obligada a actuar?

Podría proponerse como en efecto se hace, que la mujer continué su embarazo hasta el alumbramiento, pero no constituye un trato cruel, degradante e inhumano, tomar la mujer no como un ser humano, autónomo y libre de disponer de su propio cuerpo y asumirla como un ente reproductivo, que debe además de su ya difícil situación someterse psicológica y físicamente a pasar nueve meses, convirtiendo lo que debía ser la maravillosa experiencia de la maternidad en una imposición social y estatal y en lugar de poder poner fin a tal situación de una manera que resguarde su intimidad, hacer evidente y pública su violación o la invasión de su cuerpo o sufrir la angustia de arriesgar su salud o su vida misma u obligarla a llevar a término la gestación de una criatura no viable Es ese el trato legítimo de un Estado fundado en la dignidad humana y en la concepción de la persona como un fin y no como un medio. ¿Cuál es el beneficio social que justifica tal trato? ¿Cuál la proporcionalidad de la pena que se le impone a quien no merece reproche sino comprensión y apoyo por parte del Estado y de la sociedad?

En este punto debe recordarse el principio de rehabilitación de la víctima, el cual consiste en la obligación de los Estados para realizar los esfuerzos necesarios para devolver a las víctimas de delitos o violaciones a los derechos humanos a la situación en la que estarían de no haber sufrido tal vulneración.

En el caso que nos ocupa, resulta contrario a la protección de los derechos de la mujer, el que el Estado la obligue bajo la amenaza de la privación de su libertad a continuar con el embarazo fruto de una concepción no consentida, lo cual es contrario al principio de rehabilitación. La mujer es la que debe decir, si pese a esas circunstancias continúa o no con su embarazo, el Estado no pueden entrar a sustituir la decisión de la mujer, indicándole que cuando su embarazo es producto de las circunstancias descritas debe continuarlo, so pena de ser sancionada. Será la mujer bajo su libre determinación y no por la coerción de una norma, determinar si continúa o no con su estado de gravidez. Así como algunas mujeres deciden continuar con este pese a las circunstancias descritas y otras no, el Estado debe respetar esta decisión sin imponer sanciones tales como las que están prescritas en el artículo 124 del Código Penal. El que se despenalice el aborto no significa que estos aumenten o disminuyan, pues está demostrado que las mujeres con la prescripción penal o sin ella, tomarán la decisión que más se avenga con su proyecto de vida.

9.4.3. Estamos evaluando, entonces, si es justo que el Estado recurra en estos casos a la última ratio, es decir, que le imponga a la mujer en esas condiciones la carga de soportar el proceso de investigación y juzgamiento y la posterior sanción que la priva de su libertad de 1 a 3 años y a depender de la buena voluntad del juez para que no le imponga finalmente la pena, o si la conducta en cuestión por sus características, no represente realmente un peligro para la convivencia pacífica y el orden jurídico, de tal manera que su penalización excede los límites de la libertad de configuración del legislador en cuanto a la protección de la dignidad de la persona humana y el respeto a los derechos humanos de las mujeres y particularmente de las mujeres de grupos etarios, económicos y sociales más vulnerables.

Porque el principio de legalidad señala que no hay pena sin ley, pero no en el sentido positivista puro, sino en términos del neopositivismo constitucional que exige como condición de legitimidad de la ley que esta sea justa, es decir, que sea necesaria, proporcional y útil.

En términos del daño social que produce el aborto, ha de decirse que el impacto social es tan mínimo, si lo hay, que la situación generalmente no trasciende del ámbito íntimo de la mujer que debe recurrir a él, en general no trasciende ni siquiera a su familia. Es por ello, que la posibilidad real de que el aparato penal tenga noticia del hecho, es mínima y así lo muestra la ausencia casi total de denuncias por este delito. Por lo demás, la reproducción es algo tan íntimo que las demás personas, aun cuando condenen moralmente el acto no lo denuncian, porque no sienten, aparte de ese reproche moral, que ello les afecte, por el contrario en los casos que se estudian es más posible que el hecho genere solidaridad.

En este sentido, la encuesta realizada por El Espectador (semana del 17 al 23 de julio, pág. 4), a un grupo de personas pertenecientes a la religión católica se ve como, aún las personas pertenecientes a estos grupos que en general rechazan la interrupción voluntaria del embarazo, aceptan que resulta justificado eximir esta conducta de la ley penal y permitir que la mujer tome la decisión, en los casos de que trata este concepto. Esta encuesta señaló que el grupo encuestado de católicos acepta el aborto en las siguientes porcentajes:

Cuando la vida de la mujer esta en peligro73%
Cuando la mujer tiene sida65%
Cuando la salud de la mujer está en riesgo66%
Cuando el feto tiene graves defectos físicos o mentales61%
Cuando el embarazo es resultado de una violación52%

En cambio, los costos humanos, sociales y económicos de la morbi-mortalidad femenina causada por los procedimientos abortivos antitécnicos, son altísimos y afectan los derechos fundamentales de la mujer, los intereses de la familia y de la sociedad y los recursos del sistema de salud.

9.4.4. De otra parte, nos preguntamos si la función disuasiva de la sanción penal justifica la existencia de la norma, tal como está consagrada. En este sentido, la Organización Mundial de la Salud (OMS) estima que a nivel mundial se realizan aproximadamente 20 millones de abortos inseguros cada año, los cuales ocasionan 78.000 muertes, casi la totalidad de ellas en países en desarrollo y evidentemente en países con legislaciones restrictivas que obligan a la mujer a recurrir a estos procedimientos, que ya fueron considerados en la Plataforma de Beijing como un problema de salud pública.

En su libro “El drama del aborto” Faúndes y Barzelatto, señalan que las sanciones penales son el último elemento a considerar en el momento en que la mujer evalúa la posibilidad de abortar, esto es así de una parte porque en muchos casos la mujer no conoce de la antijuridicidad de la conducta o está demasiado angustiada con los efectos personales, de pareja, familiares, económicos, sociales y religiosos que involucra esta decisión para reparar en este. De otra parte, la función disuasiva no puede funcionar cuando las autoridades no tienen conocimiento del delito y no procesan ni sancionan a nadie por el mismo, es decir, cuando la norma carece de efectividad.

En igual sentido, la función rehabilitadora del derecho penal no se cumple, simplemente, porque la autora de lo que la ley considera delito, no comete este con la intención de atentar contra el orden jurídico, no hubiera querido tener que llegar a ella y de hecho quien ha tenido una experiencia traumática como esta, si cuenta con los medios, la orientación y la asistencia, no querrá nunca volver a tenerla, así que no hay una personalidad delincuencial que corregir ni una conducta futura que disuadir y prevenir a través de la norma penal sino a través de otros mecanismos.

Entonces, la pregunta por la utilidad, necesidad y proporcionalidad de la penalización de esta conducta, en estas circunstancias particulares, no solo no se cumplen sino que sirven de velo para ocultar una realidad social que genera una vulneración a los derechos fundamentales de la mujer y altos costos económicos y sociales, convirtiéndose en un injusto, inútil y costoso reproche moral.

Al respecto, la Corte Constitucional en la Sentencia C-647 de 2001, señaló:

“La necesidad de la pena exige de ella que sirva para la preservación de la convivencia armónica y pacífica de los asociados no solo en cuanto ella por su poder disuasivo e intimidatorio evite la comisión de conductas delictuales, o por lo menos las disminuya, sino también en cuanto, ya cometidas por alguien, su imposición reafirme la decisión del Estado de conservar y proteger los derechos objeto de tutela jurídica y cumpla además la función de permitir la reincorporación del autor de la conducta punible a la sociedad de tal manera que pueda, de nuevo, ser parte activa de ella, en las mismas condiciones que los demás ciudadanos en el desarrollo económico, político, social y cultural.

“La utilidad de la pena, de manera ineluctable, supone la necesidad social de la misma; o sea que, en caso contrario, la pena es inútil y, en consecuencia, imponerla deviene en notoria injusticia, o en el regreso a la ley del talión, que suponía la concepción de la pena como un castigo para devolver un mal con otro, es decir, la utilización del poder del Estado, con la fuerza que le es propia, como un instrumento de violencia y vindicta institucional con respecto al individuo, criterio punitivo este cuya obsolescencia se reconoce de manera unánime en las sociedades democráticas”.

Por estas razones, no es suficiente con que el Estado someta a la mujer a un juicio que aumenta u agrave su ya difícil situación, la condene como delincuente y luego, de manera benevolente ejerza la “indulgencia penal” al permitir que en esas circunstancias se tomen como atenuante al momento de imponer la pena, rebajándola a las tres cuartas partes o, que el juez facultativamente le conceda el “perdón judicial” según sus criterios personales cuando se cumplan los requisitos que contempla el parágrafo del artículo 124 a saber:

9.4.4.1. Que el aborto se realice en una cualquiera de las circunstancias de atenuación de la pena;

9.4.4.2. Que se efectúe en extraordinarias condiciones anormales de motivación; y,

9.4.4.3. Que la pena a imponer no sea necesaria en el caso concreto.

Entonces, el juez queda autorizado para eximir de la pena a la mujer o de la medida correspondiente si se trata de una menor, que realiza un aborto en las circunstancias descritas.

Por tanto, en los casos previstos en el artículo 124 son mucho más que excusas absolutorias o causales de impunidad legal, también llamadas causales personales de exclusión de la punibilidad y constituyen excepciones constitucionalmente obligatorias para el legislador pues si bien el fin que se busca con la penalización del aborto es proteger el principio de la vida humana, no justifica el sacrificio de la vida, la salud física y mental, la libertad de la mujer, por lo menos en las circunstancias que se estudian, es decir, la afectación de estos derechos no resulta necesaria, útil y proporcionada y por tanto no se cumple con el requisito de que el beneficio constitucional obtenido sea superior al sacrificio que impone la restricción.

Ante el incumplimiento de las funciones que justifican el reproche penal, ha de solicitarse que el aborto cuando se realiza en las circunstancias de que trata el artículo 124 del Código Penal no se penalice, pues esta penalización es contraria a la Constitución.

9.5. La falta de legitimidad de la sanción penal, cuando se usa como primera y única y no como ultima ratio.

9.5.1. Es necesario romper los mitos sobre el tema, para poder abordarlo de manera responsable y clara. En primero lugar, debe dejarse en claro que como dicen Anibal Faúndes y José Barzelatto en su libro “El drama del aborto” (5) , no es cierta la pretendida confrontación entre quienes están a favor y quienes están en contra del aborto. Por el contrario, hay una coincidencia generalizada en el sentido de que debe evitarse el aborto, nadie lo propone como una alternativa deseable o como un método más de planificación.

La diferencia entre unas y otras posiciones estaría en que si bien para nadie es deseable, algunos niegan totalmente tal posibilidad y con base en valores absolutos, de carácter religioso o filosófico argumentan a favor de la penalización dejando toda la responsabilidad de la decisión sobre su embarazo no deseado, no consentido, no viable o riesgoso a la mujer, quien se encuentra ante lo que se ha llamado en derecho una “decisión trágica” o asume una maternidad que le resulta afrentosa o lesiva para su salud física o mental o aún para su vida o se expone a ser castigada por el Estado y a someterse a tratamientos abortivos antitécnicos al margen de la protección estatal, a riesgo igualmente de su salud o de su vida.

9.5.2. La otra posición, es la de aquellos para quienes el aborto es una infortunada decisión en la que se enfrentan valores que deben ser ponderados y a la cual la mujer es llevada generalmente por circunstancias ajenas a su voluntad o propiciadas por la naturaleza, la negligencia del Estado y las desigualdades de género, económicas o sociales. Para estos últimos, las medidas más eficaces para prevenir el aborto no son las represivas, por el contrario, estas últimas se convierten en un reproche de carácter moral que en nada contribuye a la solución del problema.

Desde esta perspectiva, la responsabilidad no puede ser exigida solo a la mujer mientras que el Estado ha incumplido sus obligaciones de promoción de los derechos de la mujer, de educación, de protección, de prevención, de orientación y de asistencia previos a la gestación, que no le garantizan el acceso a los servicios de salud y que no le ofrece apoyo durante el embarazo ni posterior al parto.

Es desde esta última perspectiva que se cuestiona la legitimidad del Estado para penalizar la interrupción voluntaria del embarazo. Al evaluar la legitimidad del Estado para penalizar el aborto en los términos que está consagrado, es inevitable evaluar la responsabilidad del Estado, su diligencia para prevenir con mecanismos diferentes a la represión, el hecho de que la mujer tenga que estar en tal difícil situación.

Desde esta misma perspectiva, resulta más incomprensible aún la penalización de la conducta en las circunstancias que se estudian, teniendo en cuenta que como lo ha aceptado la jurisprudencia, estas circunstancias pueden ser enmarcadas en una concepción amplia del estado de necesidad.

9.5.3. Sopesar el incumplimiento de las obligaciones del Estado en términos de políticas, estrategias y mecanismos efectivos de protección de los derechos de la mujer, equilibrio en la relación de los géneros, la educación para la sexualidad y la asistencia médica, psicológica y económica para la mujer y la familia, frente a la intransigencia con la que se le exige un comportamiento que resulta excesivo en cuanto a las cargas que impone y a los comportamientos que pueden exigirse de un ser humano.

Como ejemplo ilustrativo de la actuación del Estado frente al tema, basta mostrar que en el estudio realizado por la Unicef y la Procuraduría General de la Nación (6) , se determinó que con relación a la prevención del embarazo adolescente, los planes de desarrollo municipal y departamental en su gran mayoría no lo contemplan así.

No contemplan acciones preventivas: A nivel de diagnóstico: 626 planes de desarrollo municipal, correspondiente al 65% de los municipios y 17 planes de desarrollo departamental, correspondiente al 53% de los departamentos.

A nivel del componente estratégico no lo contemplan 656 planes de desarrollo municipal, correspondiente al 68% de los municipios y 16 planes de desarrollo departamental, correspondiente al 50% de los departamentos.

Por supuesto, voluntariamente la mujer puede decidir en cualquier caso y no podría ser de otra manera, continuar con su embarazo frente a circunstancias como las que se estudian, en ese caso, su comportamiento coincidiría con una determinada concepción que coincide con la exigida por el Estado, pero quienes tienen una concepción o toman una decisión en contravía de este son penalizados. Ante circunstancias como estas, resulta justo permitirle a la mujer, ejercer su libertad y no forzarla a actuar de una manera que le resulta gravosa y lesiva de sus derechos. Así como no se exige la confesión o el comportamiento diferente a quien actúa en legítima defensa o en Estado de necesidad, aún cuando sea legítima la confesión o los comportamientos heroicos, porque se entiende que no corresponde a un régimen democrático y garantista obligar a las personas a actuar contra sí mismas.

Las políticas puramente represivas y peor aun aquellas que además de la prohibición del aborto atacan los métodos anticonceptivos y la educación para la sexualidad, no solo no contribuyen a la solución del problema sino que terminan generando un mayor número de abortos y dejan totalmente desprotegidas a las mujeres.

9.5.4. El aborto es un problema social, ya que quienes deben asumir los riesgos físicos, psicológicos y jurídicos de esta conducta son las mujeres de escasos recursos y especialmente las niñas y adolescentes. Porque las que se encuentran en mejor condición económica pueden encontrar la asistencia médica, psicológica y jurídica y el apoyo familiar que requieren.

Faúndes y Barzelatto proponen como medida para disminuir el número de abortos las siguientes:

9.5.4.1. Una legislación menos restrictiva y más protectora de los derechos de la mujer.

9.5.4.2. Una política efectiva de prevención de embarazos no deseados.

9.5.4.3. Servicios anticonceptivos al alcance de toda la población para reducir los embarazos no deseados.

9.5.4.4. Políticas tendientes a aumentar la autonomía de las mujeres en sus decisiones sexuales y reproductivas.

9.5.4.5. Apoyo social a la maternidad, durante el embarazo y posterior al parto.

9.5.4.6. Para disminuir los costos humanos sociales y económicos del aborto, generar las condiciones para el acceso a los servicios de salud seguros.

Sobre estos aspectos de la prevención y tratamiento de los abortos, ya se habían pronunciado algunos magistrados en los salvamentos y en aclaraciones de voto de las sentencias C-133 de 1994 y C-647 de 2001, así:

“Por ejemplo, en Chile donde la política de protección de la vida del feto se basa en una penalización absoluta las tasas de aborto clandestino son muy elevadas con la consecuente desprotección de la vida del feto y, por la clandestinidad, de la mujer que aborta en condiciones antitécnicas y antihigiénicas. En contraste, en Holanda donde la política pública de protección de la vida es la de la consejería explícita y oportuna sin la amenaza de la sanción penal pero con apoyo estatal en caso de que la mujer decida continuar su embarazo, la tasa de aborto es de las más bajas del mundo: 0,53 por cada 100 mujeres (Center for Reproductive Law and Policy, página web, situación legal del aborto en el mundo). En Colombia esta tasa es de 3,37 por cada 100 mujeres de 15 a 44 años (Alan Guttmacher Institute. Aborto clandestino: una realidad latinoamericana. N.Y., 1994, pág. 24); se practicaban más de 350.000 abortos por año en 1985 (Paxman, J., Rizo A., Brown, L. y Benson, J. The Clandestine Epidemic: The practice of unsafe abortion in Latin America, en: Studies in family planning. Vol. 24, 4 de julio y agosto de 1993. pág. 206).

La Organización Mundial de la Salud, considerando que se trata de un problema grave de salud pública, elaboró el documento “Aborto sin riesgo. Guía técnica y de políticas para sistemas de salud”, en el que se señala en el acápite de antecedentes lo siguiente:

“Particularmente en el tema del aborto, los gobiernos del mundo reconocieron en la Conferencia del Cairo que el aborto inseguro es una de las mayores preocupaciones de la salud pública y garantizaron su compromiso para disminuir la necesidad de un aborto a través de la expansión y el mejoramiento de los servicios de planificación familiar, mientras que al mismo tiempo reconocieron que, en casos que no estén contra la ley, el aborto debe ser sin riesgos (Naciones Unidas 1995, párr. 8.25). Un año más tarde la Conferencia de Beijin convalidó estos acuerdos y también instó a que los gobiernos consideren la revisión de las leyes que contienen medidas punitivas contra las mujeres que se han sometido a abortos ilegales (Naciones Unidas 1996, párr. 106).

“La Asamblea General de las Naciones Unidas revisó y evaluó la implementación del ICPD en 1999 (ICPD+5) y acordó que, en circunstancias donde el aborto no esté en contra de la ley, los sistemas de salud deben capacitar y equipar a los proveedores de servicios de salud y tomar otras medidas para asegurar que dichos abortos sean sin riesgos y accesibles.

“Deberían tomarse medidas adicionales para salvaguardar la salud de las mujeres” (Naciones Unidas 1999 párr. 63, iii).

“Por muchos años la Organización Mundial de la Salud (OMS) y otras organizaciones han elaborado guías para la prevención del aborto inseguro y el manejo de sus complicaciones (ver anexo 1)…

(…).

“De los 210 millones de embarazos que ocurren por año, alrededor de 46 millones (veintidós por ciento) finalizan en abortos inducidos y, globalmente es probable que una basta mayoría de mujeres hayan tenido al menos un aborto para cuando cumplen 45 años (Allan Guttmacher Institut; 1999). En lugares donde se dispone de métodos anticonceptivos efectivos y estos son ampliamente usados, la tasa total de abortos disminuye drásticamente (Bongaarts y Westoff; 2000), aunque nunca han bajado a cero, por múltiples razones. Primero, millones de mujeres y hombres no tienen acceso a métodos anticonceptivos apropiados o bien no tienen información ni apoyo para usarlos efectivamente. Segundo ningún método anticonceptivo es cien por ciento efectivo… Tercero. Altas tasas de violencia contra la mujer, incluyendo la violencia doméstica y la guerra, llevan a embarazos no deseados...”.

Todo lo anterior, lleva a este despacho a concluir que es de competencia exclusiva del legislador determinar la política criminal, amparado en el principio de representación democrática y de legalidad de la pena. En desarrollo de esta competencia, a la luz del ordenamiento colombiano resultan constitucionales diversas fórmulas de penalización o despenalización de la interrupción voluntaria del embarazo o por su despenalización en los términos que considere más convenientes para la protección de los derechos fundamentales.

En este sentido, la conservación o modificación de la actual política deberá ser el resultado del debate democrático en el seno del Congreso. Sin embargo, por todas las razones expuestas, resulta inconstitucional la penalización de tal conducta de manera general sin atender a ningún criterio de despenalización de la misma en los casos aquí analizados, los cuales son considerados por el legislador únicamente como atenuantes, lo cual no se compadece con las circunstancias que rodean el hecho y vulnera de manera innecesaria y desproporcionada los derechos fundamentales de las mujeres que opten por la interrupción voluntaria de su embarazo en estas circunstancias.

Es obligación del Estado proteger el derecho a la vida y a la salud de la mujer y no puede negarle tal protección bajo ninguna circunstancia.

10. La inconstitucionalidad de la circunstancia de agravación de la pena contenida en el artículo 123 de la Ley 599 de 2000 que asimila el aborto no consentido al aborto con consentimiento en menor de catorce años.

10.1. En general, la plena autonomía del ciudadano se asume a partir de la mayoría de edad, en nuestro caso los diez y ocho años. Sin embargo, no puede confundirse la capacidad jurídica plena con el desconocimiento de la dignidad humana que se encuentra en cada persona y que la hace poseedora de razón y voluntad desde las primeras etapas de la vida, si bien, el cultivo de esa razón y voluntad es una obligación de los padres así como también, la protección del menor y de los intereses del mismo, durante su proceso de maduración.

Es por ello que la Constitución dentro de un esquema garantista consagra como obligación del Estado el facilitar y garantizar el derecho de todas las personas a participar en las decisiones que los afectan (C.N., art. 2º), lo cual debe entenderse en la medida de las capacidades y el tipo de decisiones. Así, atendiendo circunstancias específicas de orden físico, psicológico o social, el legislador establece tratamientos diferenciados con relación a la autonomía de los menores de edad, para lo cual en cada caso evalúa la madurez psicológica del menor.

10.2. En lo que atañe a la autonomía con relación a la capacidad reproductiva de los menores, se ha tomado en cuenta la madurez física que los habilita para procrear y que tiene incidencias en su madurez psicológica, sin que exista necesariamente una relación directamente proporcional entre el grado de desarrollo físico y el mental para asumir la paternidad o maternidad. Es por ello que aún existiendo madurez física reproductiva, se sigue protegiendo especialmente al menor en los tipos de delitos sexuales.

En cuanto a la autonomía relacionada con su sexualidad, su estado civil y su reproducción, tenemos, las normas especiales sobre matrimonio, trabajo, emancipación, que constituyen la aceptación de una voluntad autónoma total o parcial aun antes de los diez y ocho años.

Así mismo, la jurisprudencia de la Corte Constitucional, ha reiterado, que debe tenerse en cuenta la opinión de los menores en los asuntos que los afectan (SU-337/99).

En cuanto a la maternidad, la ponderación no es fácil, en tanto que el menor puede ser presionado para adoptar una decisión a favor o en contra de la continuación de su embarazo y una u otra pueden afectar su desarrollo físico y psicológico futuros. Este debate acaba de surtirse en Inglaterra, cuya Corte aceptó la autonomía de una menor para decidir sobre la interrupción de su embarazo, aun contra la voluntad de la madre. Lo mismo en Estado Unidos, en donde la Corte Suprema admitió en 1983, el derecho de los menores a decidir sobre tratamientos médicos, incluido el aborto.

10.3. En concepto de este despacho, la legislación que establece tratamientos especiales para los menores solo se justifica cuando estos tienen como fin proteger el interés superior del menor. Es este el único criterio que debe guiar al legislador y por tanto, en el caso bajo estudio debemos preguntarnos si el establecer una pena o agravarla, cuando un profesional de la salud con consentimiento de la menor interrumpe su embarazo, tiene como fin proteger los intereses de la menor.

Desafortunadamente en Colombia, como en otros países, los menores son las principales víctimas de la violencia sexual, la cual en muchas ocasiones provoca embarazos. De otra parte, estadísticamente se puede comprobar que los embarazos tempranos presentan un alto grado de riesgo para la salud o la vida de la madre, de otra parte, psicológicamente, una menor de catorce años, que puede implicar niñas menores diez años, no tienen la madurez psicológica para asumir la maternidad y evidentemente, el tener un hijo a tan temprana edad, tendrá un efecto definitivo durante toda la vida psicológica y relacional de la madre y muy probablemente sobre su salud o su vida misma.

Es por ello que el agravar la pena, pretendiendo evitar que cualquier profesional realice un aborto en una menor de edad, con su consentimiento, no es una medida que esté encaminada a proteger el interés superior de la menor, que es el único criterio válido para analizar las medidas tendientes a proteger a los menores, en los términos de la Convención del Niño. Por lo anterior, considera el despacho que la distinción que hace la norma no tiene justificación constitucional, pues debe respetarse la voluntad manifestada por la menor, tanto para proseguir con el embarazo como para interrumpirlo, pues no se le puede obligar a soportar el doble vejamen de la invasión de su sexualidad y además de una maternidad no deseada que afectará definitivamente su proyecto de vida y por tanto, el libre desarrollo de su personalidad y su autonomía. Lo anterior, asumiendo obviamente, que dichos tratamientos deben ser acompañados con asistencia psicológica previa y posterior y con la voluntad informada de la paciente sobre los riesgos y demás consecuencias de las diferentes alternativas.

En consecuencia, en concepto de este despacho, la expresión “o en mujer menor de catorce años” resulta inconstitucional y así solicitará a la Corte declararlo.

10.4. Reiterando que la política sobre aborto debe ser regulada por el legislador, pero que la protección de los derechos fundamentales, exige retirar del ordenamiento o condicionar la aplicación de normas que los vulneren, este despacho, concluye que:

10.4.1. No existe una política integral en el tema de los derechos reproductivos y en particular del aborto.

10.4.2. Resulta injustificada la tipificación general de una conducta sin considerar circunstancias en que la misma no puede ser reprochada como delito. En donde por el contrario, el Estado debe proteger a quienes se ven obligados a realizar por lo menos en esas circunstancias una determinada conducta.

10.4.3. Es desproporcionado considerar como circunstancias de atenuación punitiva lo que debe ser considerado como conducta despenalizada.

10.4.4. Se establece una discriminación injustificada al agravar la pena en el caso de realización del aborto en menor de catorce años, con el consentimiento de la paciente, pues la norma no busca proteger el interés superior del menor”.

VI. Consideraciones y fundamentos de la Corte

1. Competencia.

Esta corporación es competente para decidir sobre la constitucionalidad de la norma acusada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 241, numeral 4º, de la Constitución, por estar contenida en una ley.

2. Asuntos previos.

2.1. Recusaciones contra el magistrado Jaime Araújo Rentería.

2.1.1. La ciudadana Brenda Rocha, mediante escrito presentado el 23 de enero de 2006, ampliado el 30 de enero del mismo año, la ciudadana Cristina Amparo Cárdenas de Bohórquez, mediante escrito presentado el 24 de febrero de 2006, y el ciudadano Sigifredo Corredor Rodríguez, mediante escrito presentado el 7 de marzo de 2006, formularon recusación contra el magistrado ponente, Jaime Araújo Rentería, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 25 del Decreto 2067 de 1991, aduciendo que aquel había conceptuado sobre la constitucionalidad de las normas demandadas y tenía interés particular en la decisión que adopte la Corte Constitucional, y pidieron la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad en relación con el artículo 28 del Decreto 2067 de 1991, que establece que en los procesos de constitucionalidad las recusaciones solo pueden ser formuladas por el demandante o por el Procurador General de la Nación.

La Sala Plena de la Corte decidió rechazar dichas recusaciones, mediante los autos 26 de 2006, 90 de 2006 y 91 de 2006. La corporación encontró que los citados ciudadanos, quienes no demandaron las normas que penalizan el aborto, carecían de legitimación para formular recusación contra el magistrado ponente en este proceso, de conformidad con lo previsto en el artículo 28 del Decreto 2067 de 1991, norma vigente que goza de la presunción de constitucionalidad y que ha venido aplicando de manera reiterada la Corte.

En cuanto se refiere a la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad del citado artículo 28 solicitada por los recusantes, la corporación constató que dicha solicitud no cumple con los presupuestos mínimos de argumentación para poder entrar a considerar si tal disposición viola de manera manifiesta la Constitución. Agregó que dicho artículo fue demandado, lo cual permitirá que la Corte decida en abstracto sobre su constitucionalidad.

La Corte no se pronunció sobre la pertinencia de los hechos y razones invocados por los recusantes, respecto de las causales alegadas.

2.1.2. Ahora bien, el 27 de abril del presente año, el ciudadano Luis Rueda Gómez presenta recusación contra el magistrado sustanciador fundamentando que el este(sic) había conceptuado sobre las normas demandadas. La Sala Plena de la Corte Constitucional, el día 3 de mayo, determinó por unanimidad que la solicitud del ciudadano no era pertinente y se encargó al magistrado Alfredo Beltrán Sierra de la sustanciación del auto (auto de Sala Plena A-143 de 2006).

2.1.3. El 2 de mayo de 2006, la ciudadana Ana María Ramírez presenta recusación contra el magistrado sustanciador argumentando que este conceptuó sobre la norma sujeta a estudio constitucional, agregó que el magistrado sustanciador tiene interés directo y actual en la decisión.

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en sesión extraordinaria del 5 de mayo del presente año, determinó que no era pertinente y se encargó al magistrado Alfredo Beltrán Sierra para sustanciar el auto pertinente (auto de Sala Plena A- 144 de 2006).

2.2. Recusaciones contra el Procurador General de la Nación.

2.2.1. Mediante escrito presentado el treinta (30) de enero de 2006, el ciudadano Luis Rueda Gómez formula recusación contra el señor Procurador General de la Nación para presentar concepto dentro del presente proceso. Los motivos centrales de dicha recusación se basan en que el jefe del Ministerio Público emitió conceptos anteriores sobre la constitucionalidad de las normas acusadas, consignados en diferentes medios de comunicación y fundamentados en un concepto que su despacho remitió a la Corte Constitucional.

La Sala Plena de la Corte decidió rechazar dicha recusación mediante el Auto A-027 de 2006. La corporación estimó que teniendo en cuenta que al Procurador General de la Nación, cuando ejerce la función de emitir concepto en los procesos de constitucionalidad, le son aplicables las normas que regulan los impedimentos y recusaciones de los magistrados de esta corporación, la Corte determinó que en este caso, en virtud del artículo 28 del Decreto 2067 de 1991, el ciudadano Luis Rueda Gómez no tiene legitimación para formular la mencionada recusación, por no ostentar la calidad de demandante que exige la citada disposición.

Adicionalmente, la Corte encontró que tampoco se cumplían los presupuestos mínimos de argumentación para poder aplicar en este caso la excepción de inconstitucionalidad en relación con el artículo 28 del Decreto 2067 de 1991, invocada por el recusante.

2.2.2. El ciudadano Carlos Eduardo Corssi Otálora presenta recusación contra el señor Procurador General de la Nación. Escrito que fue remitido al despacho del magistrado sustanciador por la secretaria general de esta corporación el día tres (3) de mayo de 2006.

La Sala Plena de la Corte decidió rechazar dicha recusación mediante el Auto A-136 de 2006. La corporación constató que el señor Procurador General de la Nación, Edgardo Maya Villazón, presentó concepto dentro del proceso de la referencia, el día 1º de febrero del presente año. Concepto este de radicación interna de la Procuraduría General de la Nación 4024.

Por consiguiente, se afirmó, que el concepto rendido por el señor Procurador General de la Nación fue entregado dentro del término señalado en el Decreto 2067 artículo 7º, se puede afirmar que se agotó la competencia que las normas constitucionales y legales le otorgan al jefe del Ministerio Público al interior de este tipo de procesos de constitucionalidad.

En consecuencia, el término para que se conceptúe, de parte del señor Procurador General de la Nación, culminó. En este orden de ideas, la recusación presentada por el ciudadano Carlos Eduardo Corssi Otálora no es procedente por cuanto la competencia del Procurador General de la Nación ya se agotó con la presentación de su concepto dentro del presente proceso, el día 1º de febrero del año en curso.

Por las anteriores argumentaciones, la Sala Plena rechazó por improcedente la recusación planteada.

2.3. Alegaciones de nulidad del proceso.

En el desarrollo del proceso se alegaron algunas causales de nulidad del mismo, que se examinarán a continuación:

2.3.1. Existencia de pleito pendiente.

Mediante escrito radicado el 16 de enero de 2006, el ciudadano Aurelio Ignacio Cadavid López afirma que las demandas no debieron admitirse, por existir pleito pendiente, porque al proferirse el auto admisorio el 16 de diciembre de 2005 no se conocía la sentencia inhibitoria dictada el 7 de diciembre de 2005 en el proceso de constitucionalidad adelantado contra el mismo artículo 122 del Código Penal por la misma ciudadana Mónica del Pilar Roa López y que, por no existir ni haberse notificado una sentencia, dicho proceso no había terminado. Señala que en dicha fecha solo se conocía un comunicado de prensa sobre la adopción de la decisión, que no puede sustituir a la sentencia.

Por su parte, el ciudadano Pedro Alfonso Sandoval Gaitán, mediante escrito presentado el 10 de febrero de 2006, plantea que el proceso está viciado de nulidad, por la misma razón indicada en el numeral anterior.

Acerca de estas alegaciones la Corte considera lo siguiente:

En materia procesal civil existe la excepción previa de pleito pendiente (CPC, art. 97), que el demandado puede proponer cuando cursa otro proceso con el mismo objeto o pretensiones, por causa de unos mismos hechos y entre las mismas partes, de suerte que si el juez la encuentra probada debe disponer la terminación del nuevo proceso, en su etapa inicial. No obstante, dicha situación no origina la nulidad del nuevo proceso cuando no se propone oportunamente la excepción previa, conforme a lo previsto en el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil.

Cabe señalar que los elementos constitutivos de dicha excepción son los mismos de la excepción de cosa juzgada, con la diferencia de que esta solo puede proponerse cuando en un proceso anterior se ha adoptado decisión definitiva sobre el mismo asunto.

En materia de control abstracto de constitucionalidad el artículo 243 superior consagra expresamente la institución de la cosa juzgada, sobre la cual esta corporación ha hecho múltiples pronunciamientos.

Por su parte, el artículo 6º del Decreto 2067 de 1991 establece que se rechazarán las demandas que recaigan sobre normas amparadas por una sentencia que hubiera hecho tránsito a cosa juzgada y que, no obstante, la decisión también podrá adoptarse en la sentencia.

En cambio, dicho decreto no contiene disposición alguna sobre la institución de pleito pendiente, lo cual podría explicarse por la naturaleza concentrada del control abstracto de constitucionalidad, por parte de la Corte Constitucional, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 241 superior, y por la relativa cortedad del tiempo fijado en el mismo decreto para dictar sentencia, de suerte que en caso de identidad de asuntos sometidos a control de constitucionalidad resulta suficiente y adecuado que aquella se pronuncie en la sentencia respectiva sobre la existencia de cosa juzgada constitucional.

Por esta razón, no es procedente la consideración de la supuesta existencia de pleito pendiente como motivo de nulidad de este proceso.

Adicionalmente, si ello fuera procedente, no existiría fundamento para declarar la nulidad planteada, ya que es ostensible que al dictarse el auto admisorio de las demandas acumuladas, el 16 de diciembre de 2005, esta corporación ya había proferido las sentencias inhibitorias C-1299 de 2005 y C-1300 de 2005, el 7 de diciembre de ese año, en los procesos de constitucionalidad a que se refieren los citados intervinientes, lo que significa que su afirmación no corresponde a la realidad.

En el mismo sentido, esta corporación ha expuesto en forma reiterada que cuando en una sentencia no se ha modulado el alcance del fallo, los efectos jurídicos se producen a partir del día siguiente a la fecha en que la Corte ejerció, en el caso específico, la jurisdicción de que está investida, esto es, a partir del día siguiente a aquel en que tomó la decisión de exequibilidad o inexequibilidad, y no a partir de la fecha en que se suscribe el texto que a ella corresponde o de su notificación o ejecutoria (7) .

2.3.2. Aportación de un documento al proceso.

La ciudadana María Eulalia Montón Blanco, mediante escrito presentado el 10 de febrero de 2006, alega que debe declararse la nulidad del proceso por haberse allegado a este un documento denominado Bief of Amici Curiae the Irish Family Planing Association in Support Legal Code of Colombia proveniente de un país extranjero, pues aquel está reservado a los ciudadanos colombianos.

A este respecto se considera que de conformidad con lo previsto en los artículos 40, numeral 6º, y 242 de la Constitución, cualquier ciudadano colombiano, en ejercicio de los derechos políticos, puede instaurar las acciones públicas de inconstitucionalidad previstas en el artículo 241 ibídem e intervenir como impugnador o defensor de las normas sometidas a control en los procesos promovidos por otros, así como en aquellos para los cuales no existe acción pública.

Sobre la base de estas disposiciones, la circunstancia de haberse incorporado al expediente el citado documento no puede determinar la nulidad del proceso, por tratarse de un escrito de intervención que debe ser valorado por el magistrado ponente al preparar el proyecto de decisión y por la Sala Plena de la Corte al adoptar esta, de modo que si no reúne los requisitos constitucionales y legales la consecuencia jurídica será que no podrá ser tenido en cuenta para esos efectos.

2.3.3. Falta de integración de la unidad normativa.

Mediante escritos presentados el 4 y el 6 de abril de 2006, respectivamente, los ciudadanos Édgar William Castillo y otros firmantes y Aurelio Ignacio Cadavid López y otros firmantes, alegan la nulidad del proceso por falta de integración de la unidad normativa de las disposiciones demandadas con las contenidas en los artículos 125 y 126 del Código Penal, estas últimas relativas a las lesiones al feto.

Respecto de esta alegación se considera lo siguiente:

Con fundamento en lo dispuesto en el artículo 6º del Decreto 2067 de 1991, esta corporación ha señalado en múltiples ocasiones las causales de procedencia de la integración de unidad normativa, de una norma demandada con otra u otras no demandadas, en los siguientes términos:

“(…) excepcionalmente, la Corte puede conocer sobre la constitucionalidad de leyes ordinarias que no son objeto de control previo u oficioso, pese a que contra las mismas no se hubiere dirigido demanda alguna. Se trata de aquellos eventos en los cuales procede la integración de la unidad normativa. Sin embargo, para que, so pretexto de la figura enunciada, la Corte no termine siendo juez oficioso de todo el ordenamiento jurídico, la jurisprudencia ha señalado que la formación de la unidad normativa es procedente, exclusivamente, en uno de los siguientes tres eventos.

“En primer lugar, procede la integración de la unidad normativa cuando un ciudadano demanda una disposición que, individualmente, no tiene un contenido deóntico claro o unívoco, de manera que, para entenderla y aplicarla, resulta absolutamente imprescindible integrar su contenido normativo con el de otra disposición que no fue acusada. En estos casos es necesario completar la proposición jurídica demandada para evitar proferir un fallo inhibitorio.

“En segundo término, se justifica la configuración de la unidad normativa en aquellos casos en los cuales la disposición cuestionada se encuentra reproducida en otras normas del ordenamiento que no fueron demandadas. Esta hipótesis pretende evitar que un fallo de inexequibilidad resulte inocuo.

“Por último, la integración normativa procede cuando pese a no verificarse ninguna de las hipótesis anteriores, la norma demandada se encuentra intrínsecamente relacionada con otra disposición que, a primera vista, presenta serias dudas de constitucionalidad. En consecuencia, para que proceda la integración normativa por esta última causal, se requiere la verificación de dos requisitos distintos y concurrentes: (1) que la norma demandada tenga una estrecha relación con las disposiciones no cuestionadas que formarían la unidad normativa; (2) que las disposiciones no acusadas aparezcan, a primera vista, aparentemente inconstitucionales. A este respecto, la corporación ha señalado que “es legítimo que la Corte entre a estudiar la regulación global de la cual forma parte la norma demandada, si tal regulación aparece prima facie de una dudosa constitucionalidad” (8)(9) .

Se observa que en el presente caso no se configura ninguno de los eventos indicados en los cuales procede la integración de la unidad normativa y que, así mismo, aquella es aplicable en ejercicio de una facultad discrecional de la Corte Constitucional, encaminado al cumplimiento de su función general de guarda de la integridad y supremacía de la Constitución, consagrada en el artículo 241 de la misma, el cual se concreta en la sentencia correspondiente. Por tanto, la falta de dicho ejercicio no puede lógicamente generar la nulidad de esta ni, menos aún, la del proceso.

2.3.4. Falta de personería de la demandante Mónica del Pilar Roa López.

Los firmantes del escrito indicado en el numeral anterior manifiestan que la demandante Mónica del Pilar Roa López carece de personería para promover el proceso por ser laboralmente dependiente de la organización internacional Women’s Link WorldWide y ser esta la verdadera autora de la demanda, sin tener legitimación para instaurarla por su carácter extranjero. Sostienen que este hecho determina la nulidad del proceso.

Sobre el particular, basta señalar que la Constitución Política exige para el ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad la condición de ciudadano en ejercicio (arts. 40, num. 6º, y 242), la cual fue acreditada por la citada demandante al presentar la demanda, por lo cual la aseveración de los firmantes no tiene fundamento.

2.3.5. Violación del derecho a la igualdad en el acceso a la administración de justicia y del derecho al debido proceso al admitir la demanda.

Los firmantes señalados expresan que en el auto admisorio de las demandas acumuladas dictado el 16 de diciembre de 2005 el magistrado sustanciador invitó en forma desproporcionada a intervenir en el proceso a entidades que son públicamente reconocidas como opositoras a la penalización del aborto y defensoras de la libertad sexual y reproductiva y, en cambio, excluyó de la invitación a la Fundación Cultura de la Vida Humana y a otras entidades que defienden la vida del ser humano no nacido, discriminando en forma injustificada a estas últimas, lo cual constituye a su juicio causal de nulidad del proceso.

El Decreto 2067 de 1991 establece en su artículo 13:

“El magistrado sustanciador podrá invitar a entidades públicas, a organizaciones privadas y a expertos en las materias relacionadas con el tema del proceso a presentar por escrito, que será público, su concepto sobre puntos relevantes para la elaboración del proyecto de fallo. La Corte podrá, por mayoría de sus asistentes, citarlos a la audiencia de que trata el artículo anterior.

“(…)”.

En ejercicio de la facultad consignada en esta disposición, el magistrado sustanciador dispuso en el auto admisorio de las demandas acumuladas proferido el 16 de diciembre de 2005:

“Cuarto. INVITAR a participar en este proceso al Ministro de la Protección Social, el Fiscal General de la Nación, el Defensor del Pueblo, la directora del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, el director de Profamilia, el presidente de la Conferencia Episcopal colombiana, la directora de la corporación Sisma - Mujer, el director de la Comisión colombiana de juristas, la señora Florence Thomas en su calidad de coordinadora del Grupo Mujer y Sociedad de la Universidad Nacional de Colombia, la señora Lina María Moreno de Uribe en su calidad de Primera Dama de Nación, la directora de la Corporación Casa de la Mujer, el presidente de la Academia Nacional de Medicina, el rector de la Universidad Nacional de Colombia, el rector de la Universidad de Antioquia, el rector de la Universidad del Valle, el rector de la Universidad Popular del Cesar, el rector de la Universidad Santiago de Cali, el rector de la Universidad Externado de Colombia y el rector de la Universidad Libre para que, mediante escrito que deberá presentarse dentro de los diez (10) días siguientes al de recibo de la comunicación respectiva, emitan su opinión especializada sobre las disposiciones que son materia de la impugnación”.

Se observa que en esta forma el magistrado sustanciador aplicó estrictamente la disposición contenida en el artículo 13 del Decreto 2067 de 1991, en cuanto invitó a entidades públicas, a organizaciones privadas y a expertos en la materia que debe estudiarse en el proceso. De las primeras no es predicable el cargo, ya que representan el interés público o general. En lo que concierne a los restantes, se establece que son diversas sus actividades y posibles orientaciones ideológicas o políticas y que, además, entre ellos se encuentran instituciones de carácter científico, como son la Academia Nacional de Medicina y varias universidades. En consecuencia, no existe la discriminación alegada por los peticionarios.

De otro lado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 242 de la Constitución, en el artículo 7º del Decreto 2067 de 1991 y en el mismo auto admisorio de la demanda, cualquier ciudadano tenía la facultad de intervenir en el proceso para defender o impugnar la constitucionalidad de las normas demandadas, dentro del término de fijación en lista, lo que significa que la ausencia de la mencionada invitación no impedía la intervención de las instituciones a que se refieren los escritos citados.

Para otorgar mayor claridad a los términos procesales de la intervención ciudadana corresponde efectuar las siguientes menciones:

No existió confusión alguna en relación con el término de citación y fijación en lista dentro del proceso ya anotado.

Acorde con lo vertido en el folio 80 del libro radicador llevado por la secretaría general de esta corporación, el término de fijación en lista comenzó a correr el día treinta (30) de enero (lunes) y la desfijación ocurriría el diez (10) de febrero (viernes), ambas fechas del presente año.

Así entonces, los 10 días hábiles de intervención ciudadana, señalados en el Decreto 2067 de 1991, fueron respetados. Del día 30 de enero (lunes) al 3 de febrero (viernes) corrieron los primeros 5 días; posteriormente vinieron los días 4 y 5 de febrero (sábado y domingo) días no hábiles; para a continuación del día 6 de febrero (lunes) al día 10 de febrero (viernes) correr los restantes 5 días de intervención; para un total de 10.

Durante estos días mencionados se permitió la intervención de todos aquellos ciudadanos que desearon presentar sus escritos defendiendo la exequibilidad o inexequibilidad de la norma demandada. Por consiguiente no es cierto que dicho término se haya irrespetado (se anexan los folios respectivos del libro radicador).

La mejor prueba de la certeza en cuanto a los datos relatados, es que la participación ciudadana efectuada dentro del término en el proceso D-6122, se acerca a las mil quinientas (1.500) intervenciones.

Ahora bien, el auto de admisión dentro del proceso D-6122, se dictó el dieciséis (16) de diciembre de dos mil cinco (2005).

El artículo 7º del Decreto 2067 (“Por el cual se dicta el régimen procedimental de los juicios y actuaciones que deban surtirse ante la Corte Constitucional”) determina:

“ART. 7º—Admitida la demanda, o vencido el término probatorio cuando este fuere procedente, se ordenará correr traslado por treinta días al Procurador General de la Nación, para que rinda concepto. Dicho término comenzará a contarse al día siguiente de entregada la copia del expediente en el despacho del procurador.

En el auto admisorio de la demanda se ordenará fijar en lista las normas acusadas por el término de diez días para que, por duplicado, cualquier ciudadano las impugne o defienda. Dicho término correrá simultáneamente con el del procurador.

A solicitud de cualquier persona, el defensor del pueblo podrá demandar, impugnar o defender ante la Corte normas directamente relacionadas con los derechos constitucionales”.

Así las cosas, y con base en el transcrito artículo 7º, lo que se hizo por parte de esta corporación fue darle cumplimiento al auto dictado en año pasado de fecha dieciséis (16) de diciembre. Es decir, el traslado efectuado al Procurador General de la Nación el día 27 de enero del presente año, fue el cumplimiento inmediato de la orden dada en el auto de 16 de diciembre de 2005.

Así las cosas, si bien es cierto el traslado al procurador se produjo el día 27 de enero (viernes) el término para que este emitiera su concepto comenzó a correr el día 30 de enero (lunes) acorde con lo señalado en el artículo 7º ya referido. “Dicho término comenzará a contarse al día siguiente de entregada la copia del expediente en el despacho del procurador”. En el presente caso, el día siguiente hábil posterior al día 27 de enero (viernes), fue el día 30 de enero (lunes).

Situación esta que permitió, acorde con lo estipulado en el mismo artículo, que el término de fijación en lista para las intervenciones ciudadanas (30 de enero, lunes, de 2006) y el término para que el procurador rinda concepto (30 de enero, lunes, de 2006) corrieran de manera simultánea.

El Decreto 2067 de 1991, el cual señala el régimen procedimental de los juicios y actuaciones que deban surtirse ante la Corte Constitucional, estipula un procedimiento autónomo y especial que no puede confundirse con ningún otro tipo de procedimiento, sea penal, civil o administrativo; como lo ha expresado la jurisprudencia de la Corte Constitucional. Al respecto ha señalado esta corporación:

“No es admisible que en todas las situaciones para las cuales no existe norma expresa en la regulación de la jurisdicción constitucional (D. 2067/91 y 2591/91) se apliquen por analogía aquellas disposiciones, concretamente las del Código de Procedimiento Civil. Ello significa, entonces, que no resulta admisible extender por analogía todas las normas del Código de Procedimiento Civil al trámite de la acción de tutela, pues de esa manera podría darse a la misma un tratamiento similar al de cualquier proceso civil, pese a que la Constitución exige para ella un procedimiento “sumario”, esto es simplificado, breve, donde no es posible ni la admisión de todos los incidentes que sí lo serían en un proceso civil o en un proceso contencioso administrativo, como tampoco son de recibo los recursos no expresamente previstos en el Decreto 2591 de 1991, ni en el Decreto 2067 del mismo año” (10) .

Debe tenerse presente, que el mismo decreto mencionado en el numeral anterior, no establece términos secretariales.

Por tales razones esta alegación de nulidad del proceso carece de fundamento.

2.3.6. Todas las nulidades alegadas dentro del presente proceso fueron consideradas por la Sala Plena y negadas.

2.4. Impedimento del magistrado Jaime Córdoba Triviño.

El magistrado Jaime Córdoba Triviño manifestó su impedimento para participar en las decisiones relacionadas con el presente proceso en razón de haber intervenido como Vicefiscal General de la Nación en el proceso de elaboración y adopción del proyecto que se convirtió en la Ley 599 de 2000, a la que pertenecen los artículos demandados.

La Sala Plena de esta corporación, en sesión llevada a cabo el día veintiséis de enero del presente año (11) , acepto el impedimento expresado por el magistrado Córdoba Triviño.

3. El asunto objeto de estudio.

Los ciudadanos Mónica del Pilar Roa López, Pablo Jaramillo Valencia, Marcela Abadía Cubillos, Juana Dávila Sáenz y Laura Porras Santillana solicitan, en distintas demandas, la declaratoria de inconstitucionalidad del numeral 7º del artículo 32, de los artículos 122, 124, y de la expresión “o en mujer menor de catorce años” contenida en el artículo 123 de la Ley 599 de 2000 “por la cual se expide el Código Penal”.

Consideran los demandantes que las disposiciones acusadas vulneran los siguientes derechos constitucionales: el derecho a la dignidad (C.N., preámbulo y art. 1º), el derecho a la vida (C.N., art. 11), el derecho a la integridad personal (C.N., art. 12), el derecho a la igualdad y el derecho general de libertad (C.N., art. 13), el derecho al libre desarrollo de la personalidad (C.N., art. 16), la autonomía reproductiva (C.N., art. 42), el derecho a la salud (C.N., art. 49) y las obligaciones de derecho internacional de derechos humanos (C.N., art. 93).

En primer lugar, los actores sostienen que sus demandas son procedentes pues no se ha configurado el fenómeno de cosa juzgada formal ni material respecto de las sentencias C-133 de 1994, C-013 de 1997, C-641 de 2001 y C-198 de 2002. Luego esgrimen sus argumentos en contra de las disposiciones acusadas, los cuales fueron consignados de manera extensa en los acápites precedentes de la presente decisión, sin embargo, con el objeto de fijar los términos del debate constitucional planteado se hará una breve referencia a ellos, al igual que las posturas de los intervinientes y al concepto del procurador.

En general las razones formuladas por los demandantes giran en torno a que los enunciados normativos del Código Penal que tipifican el delito de aborto (art. 122), de aborto sin consentimiento (art. 123) y las circunstancias de atenuación punitiva del delito de aborto (art. 124) son inexequibles porque limitan de manera desproporcionada e irrazonable los derechos y libertades de la mujer gestante, inclusive cuando se trata de menores de catorce años. Afirman también que los enunciados normativos demandados son contrarios a diversos tratados de derecho internacional de los derechos humanos que hacen parte del bloque de constitucionalidad, de conformidad con el artículo 93 de la Constitución Política, y a opiniones emitidas por los organismos encargados de interpretar y aplicar dichos instrumentos internacionales. Y, de manera particular, el cargo relacionado con el numeral séptimo del artículo 32 del mismo Código Penal, gira en torno a que el estado de necesidad regulado por esta norma vulnera los derechos fundamentales a la vida y a la integridad personal de la mujer, porque esta se ve obligada a someterse a un aborto clandestino “y por tanto humillante y potencialmente peligroso para su integridad”.

Numerosas intervenciones fueron presentadas tanto como para apoyar como para rechazar los cargos planteados por los demandantes. Los intervinientes contrarios a la exequibilidad de las disposiciones demandadas aducen razones muy similares a las de los demandantes, mientras que aquellos que apoyan la exequibilidad de los preceptos acusados afirman, por regla general, que las disposiciones penales acusadas tienen como finalidad la protección del derecho a la vida del feto, derecho garantizado por el artículo 11 constitucional y por tratados internacionales de derechos humanos que hacen parte del bloque de constitucionalidad, y que por esa razón son constitucionales. Muchos de los que apoyan la exequibilidad de las disposiciones acusadas sostienen también que corresponde al legislador, dentro de su libertad de configuración en materia penal, establecer tipos penales para la protección de los derechos fundamentales, papel que en el ordenamiento jurídico colombiano cumplen los artículos 122, 123 y 124 del Código Penal. Adicionalmente, la mayoría de los intervinientes partidarios de la constitucionalidad de los artículos acusados coincide en afirmar que los derechos constitucionales de la mujer gestante no son absolutos y encuentran un límite legítimo en el derecho a la vida del feto. Finalmente, algunos de los intervinientes sostienen que se produjo el fenómeno de cosa juzgada material y formal respecto de decisiones previas de esta corporación y que la Corte Constitucional debe estarse a lo resuelto en las sentencias C-133 de 1994, C-013 de 1997, C-641 de 2001 y C-198 de 2002.

Por otra parte los representantes de algunas entidades estatales (12) y de asociaciones científicas (13) , intervienen para poner de manifiesto la relevancia del aborto inducido como un grave problema de salud pública en Colombia, el cual afecta en mayor medida a las adolescentes, a las mujeres desplazadas por el conflicto armado y a aquellas con menor nivel de educación y con menores ingresos, pues debido a la sanción penal, el aborto debe practicarse en condiciones sanitarias inseguras que ponen en grave riesgo la salud, la vida y la integridad personal de quienes se someten a esta práctica.

El Ministerio Público, comparte la apreciación de los demandantes que no se ha configurado el fenómeno de cosa juzgada material ni formal respecto de decisiones previas de esta corporación y solicita la declaratoria de exequibilidad condicionada del artículo 122 del Código Penal, y la declaratoria de inexequibilidad del artículo 124 y de la expresión “o en mujer menor de catorce años” contenida en el artículo 123 de la Ley 599 de 2000. A juicio del procurador la interrupción voluntaria del embarazo no debe ser penalizada en las siguientes circunstancias: i) cuando la concepción no haya sido consentida por la mujer, ii) si se trata de embarazos con grave riesgo para la vida o la salud física o mental de la mujer, iii) cuando un dictamen médico certifique la existencia de enfermedades o disfuncionalidades que hagan el feto inviable. Luego de hacer un extenso recuento del alcance de la dignidad humana en la Carta Política de 1991 y del alcance del derecho a la vida y del derecho a la libertad a la luz de este principio, valor y derecho fundamental, concluye el Ministerio Público que la penalización del aborto en las circunstancias antes mencionadas constituye una sanción irracional y desproporcionada a la mujer que decide interrumpir la gestación, la cual constituye una injerencia en sus derechos fundamentales y un exceso en el ejercicio de la libertad de configuración del legislador en materia penal. En esa medida concluye que es necesario despenalizar el aborto en las hipótesis antes mencionadas. Afirma que las causales de atenuación e incluso de exclusión de la sanción penal previstas en el artículo 124 acusado son inexequibles porque en los supuestos previstos por esta disposición no es útil ni proporcionado ni necesario sancionar a la mujer que aborta. Finalmente sostiene el procurador que la circunstancia de agravación punitiva prevista en el artículo 123 del Código Penal no es una medida que esté encaminada a proteger el interés superior de la menor y que además limita de manera desproporcionada la autonomía de las menores de catorce años, razones que deben conducir a la declaratoria de inconstitucionalidad de la expresión “o en mujer menor de catorce años” contendida en esta disposición.

Planteado en los anteriores términos el debate constitucional, corresponde a esta corporación examinar previamente la procedibilidad de la demandas presentadas, pues tanto los actores, como algunos intervinientes y el Ministerio Público plantean la posibilidad de la configuración del fenómeno de cosa juzgada material y formal frente a decisiones previas de esta corporación, específicamente respecto de las sentencias C-133 de 1994, C-013 de 1997, C-647 de 2001 y C-198 de 2002.

4. Inexistencia de cosa juzgada material o formal respecto de decisiones previas adoptadas por esta corporación.

Para verificar la posible existencia de cosa juzgada material o formal respecto de los preceptos acusados es preciso examinar de manera separada cada una de las disposiciones demandadas en esta ocasión.

Respecto del artículo 122 del Código Penal la Corte Constitucional se declaró inhibida para fallar en las sentencias C-1299 y C-1300 de 2005, decisiones que no constituyen un pronunciamiento de fondo sobre la exequibilidad de esta disposición y por lo tanto no hicieron tránsito a cosa juzgada. No obstante, previamente esta corporación, por medio de la Sentencia C-133 de 1994, había declarado exequible un enunciado normativo similar contenido en el artículo 343 del Decreto 100 de 1980, razón por la cual algunos de los intervinientes afirman que se produjo el fenómeno de cosa juzgada material y que la Corte Constitucional debe estarse a lo resuelto en la decisión previa.

Cabe señalar que la jurisprudencia constitucional ha distinguido entre distintas categorías conceptuales que delimitan el alcance de la cosa juzgada constitucional, en aras de satisfacer tanto el objetivo de seguridad jurídica que persigue esta figura como las garantías ciudadanas propias del proceso de constitucionalidad, y las necesidades de cambio y evolución del ordenamiento jurídico (14) .

Una de sus modalidades es la cosa juzgada material, cuyo alcance ha intentado precisar la jurisprudencia de esta corporación en reiteradas oportunidades. Así, por ejemplo, se ha sostenido que esta figura tiene lugar cuando la norma acusada tiene un contenido normativo idéntico al de otra disposición sobre la cual esta corporación previamente emitió una decisión, por lo que “los argumentos jurídicos que sirvieron de fundamento para declarar la constitucionalidad o inconstitucionalidad de este serían totalmente aplicables a aquella y la decisión que habría de adoptarse sería la misma que se tomó en la sentencia anterior” (15) .

No obstante, en otras oportunidades la Corte Constitucional ha vinculado los efectos de la cosa juzgada material, en sentido estricto, a la declaración de inexequibilidad (C.N., art. 243). Así, por ejemplo, en la Sentencia C-228 de 2002 sostuvo:

“[P]ara determinar si se está en presencia del fenómeno de la cosa juzgada material, es preciso examinar cuatro elementos:

1. Que un acto jurídico haya sido previamente declarado inexequible.

2. Que la disposición demandada se refiera al mismo sentido normativo excluido del ordenamiento jurídico, esto es, que lo reproduzca ya que el contenido material del texto demandado es igual a aquel que fue declarado inexequible. Dicha identidad se aprecia teniendo en cuenta tanto la redacción de los artículos como el contexto dentro del cual se ubica la disposición demandada, de tal forma que si la redacción es diversa pero el contenido normativo es el mismo a la luz del contexto, se entiende que ha habido una reproducción (16) .

3. Que el texto de referencia anteriormente juzgado con el cual se compara la “reproducción” haya sido declarado inconstitucional por “razones de fondo”, lo cual significa que la ratio decidendi de la inexequibilidad no debe haber reposado en un vicio de forma.

Que subsistan las disposiciones constitucionales que sirvieron de fundamento a las razones de fondo en el juicio previo de la Corte en el cual se declaró la inexequibilidad.

Cuando estos cuatro elementos se presentan, se está ante el fenómeno de la cosa juzgada constitucional material y, en consecuencia, la norma reproducida, también debe ser declarada inexequible por la violación del mandato dispuesto en el artículo 243 de la Constitución Política, pues este limita la competencia del legislador para expedir la norma ya declarada contraria a la Carta Fundamental” (17) .

En todo caso, la jurisprudencia constitucional siempre ha sido constante en vincular la cosa juzgada material al concepto de precedente, específicamente con la obligación en cabeza del juez constitucional de ser consistente con sus decisiones previas, deber que no deriva no solo de elementales consideraciones de seguridad jurídica —pues las decisiones de los jueces deben ser razonablemente previsibles— sino también del respeto al principio de igualdad, puesto que no es justo que casos iguales sean resueltos de manera distinta por un mismo juez. (…) Por ello la Corte debe ser muy consistente y cuidadosa en el respeto de los criterios jurisprudenciales que han servido de base (ratio decidendi) de sus precedentes decisiones (18) . Empero, la cosa juzgada material no puede ser entendida como una petrificación de la jurisprudencia sino como un mecanismo que busca asegurar el respeto al precedente, pues lo contrario podría provocar inaceptables injusticias (19) . Por lo tanto, cuando existan razones de peso que motiven un cambio jurisprudencial —tales como un nuevo contexto fáctico o normativo (20) — la Corte Constitucional puede apartarse de los argumentos esgrimidos en decisiones previas (21) , e incluso también puede llegar a la misma decisión adoptada en el fallo anterior pero por razones adicionales o heterogéneas (22) .

Esto lleva a que el juez constitucional deba evaluar en cada caso concreto las disposiciones demandadas aun en aquellos eventos en que textos idénticos hayan sido objeto de un pronunciamiento de exequibilidad. Así pues, si una nueva ley reproduce enunciados o contenidos normativos ya estudiados por esta corporación y es acusada, no podrá acudirse de manera automática los efectos de la figura de la cosa juzgada material para resolver los cargos formulados. Como antes se dijo, la constitucionalidad de una disposición no depende solamente de su tenor literal sino también del contexto jurídico en el cual se inserta. Por lo tanto, será siempre necesario hacer un examen de constitucionalidad de la disposición acusada para determinar si subsisten las razones que condujeron al pronunciamiento de exequibilidad en la decisión previamente adoptada.

En conclusión, la identidad entre un enunciado o un contenido normativo declarado previamente exequible y otro reproducido en un nuevo cuerpo normativo, no puede ser el argumento concluyente para negarse a examinar el nuevo precepto por haberse producido la cosa juzgada material, pues dicha figura —entendida como al obligación de estarse a lo resuelto en un pronunciamiento anterior— está supeditada a la concurrencia de los elementos que ha enunciado la jurisprudencia a partir del artículo 243 de la Constitución.

Ahora bien, en este caso concreto si bien los artículos 343 del Decreto 200 de 1980 y 122 de la Ley 599 de 2000 tienen un contenido similar (23) difieren en cuanto a la pena establecida para el delito de aborto. Cabe recordar, que mediante la Ley 890 de 2004, artículo 14, a partir del primero de enero de 2005 se aumentó la pena para el delito de aborto, por lo tanto no son enunciados normativos idénticos.

Adicionalmente, se trata de dos disposiciones contenidas en contextos normativos diferentes pues se trata de dos códigos penales expedidos con casi veinte años de diferencia y que obedecen a una orientación penal diferente.

En lo que hace referencia al artículo 123 del Código Penal y a la expresión “o en mujer menor de catorce años” contenida en él, basta aclarar que este enunciado normativo no había sido objeto de previo examen de constitucionalidad por esta corporación.

Finalmente, la tercera disposición acusada, el artículo 124 de la Ley 599 de 2000, hasta la fecha no ha sido objeto de un pronunciamiento constitucional. Cabe recordar, que en la Sentencia C-013 de 1997 se examinó la constitucionalidad de una disposición similar, el artículo 345 del Decreto 100 de 1980, que establecía circunstancias específicas de atenuación punitiva respecto del delito del aborto. Este enunciado normativo, si bien guarda similitud respecto de los supuestos contemplados por el artículo 124 del Código Penal (24) , difiere de manera sustancial en cuanto a la modalidad de la pena y de la posibilidad de exclusión de la sanción establecida para los casos contemplados en el parágrafo de esta disposición.

Además, respecto del artículo 124 del Código Penal, es preciso distinguir entre el único inciso y el parágrafo de la misma disposición, pues son enunciados independientes con contenidos normativos claramente diferenciables (25) . Establecida tal diferenciación es posible constatar que el parágrafo del artículo 124 ha sido objeto de dos pronunciamientos previos de constitucionalidad. Inicialmente fue declarado exequible en la Sentencia C-647 de 2001 por razones de fondo o materiales y, posteriormente, fue examinado por supuestos vicios en el procedimiento de su formación, y fue encontrado ajustado al texto constitucional en la Sentencia C-198 de 2002. Se tiene entonces, que el parágrafo del artículo 124 del Código Penal ha sido objeto de dos pronunciamientos por parte de esta corporación, sin embargo, hasta la fecha la Corte Constitucional no se ha pronunciado sobre la exequibilidad del artículo 124, razón por la cual frente a este último enunciado normativo no se ha producido el fenómeno de cosa juzgada en ninguna de sus modalidades.

Una vez dilucidada la procedencia de las demandas presentadas porque no se ha producido el fenómeno de cosa juzgada, en ninguna de sus modalidades, y respecto de ninguna de las disposiciones acusadas, la Corte abordará el estudio de fondo sobre los artículos 32-7, 122 y 124 del Código Penal, así como de la expresión “o en mujer menor de catorce años” contenida en el artículo 123 del mismo estatuto, para lo cual inicialmente hará referencia a la vida como un bien constitucionalmente relevante y su diferencia con el derecho fundamental a la vida; a los tratados internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad; y, a los derechos fundamentales de las mujeres en la Constitución de 1991 y en el derecho internacional, los cuales en este caso necesariamente deben ser considerados para establecer si entran en colisión con el derecho a la vida y el deber de protección a la vida. Posteriormente, se abordará el tema relacionado con los límites a la potestad de configuración del legislador en materia penal, y de manera especial los relacionados con los derechos fundamentales a la dignidad humana, al libre desarrollo de la personalidad, a la salud, el bloque de constitucionalidad, la razonabilidad y la proporcionalidad. Finalmente se hará el control de constitucionalidad sobre las disposiciones demandadas, para lo cual se hará la ponderación correspondiente de los derechos en conflicto con el deber de protección de la vida.

5. La vida como un bien constitucionalmente relevante que debe ser protegido por el Estado colombiano, y su diferencia con el derecho a la vida.

La consagración de la vida como derecho fundamental y como un bien que goza de protección constitucional es relativamente reciente en la historia del constitucionalismo occidental. En efecto, las primeras constituciones escritas y declaraciones de derechos de los siglos XVIII y XIX omitieron hacer referencia a la vida (26) ; su inclusión en los catálogos de derechos es por lo tanto un fenómeno relativamente reciente que data de finales de la segunda guerra mundial (27) y que a su vez está ligado a su progresivo reconocimiento en el marco del derecho internacional de los derechos humanos (28) .

El constitucionalismo colombiano no es ajeno a la anterior evolución, y salvo algunas excepciones, como la Constitución Política de los Estados Unidos de Colombia de 1863 que consagra de manera expresa la “inviolabilidad de la vida humana”, los ordenamientos constitucionales nacionales por regla general no hacían mención expresa de la vida ni como derecho ni como valor constitucional. La Constitución Política de 1886, a partir de la reforma introducida en el Acto Legislativo 3 de 1910, se limitaba a prohibir la pena de muerte y a consagrar que las autoridades públicas estaban instituidas para proteger la vida de los ciudadanos. La Carta de 1991, constituye en esta materia —como en tantas otras— un punto de inflexión en la evolución del constitucionalismo colombiano, al establecer la plena irrupción de la vida como uno de los valores fundantes del nuevo orden normativo.

Así, el preámbulo contempla la vida como uno de los valores que pretende asegurar el ordenamiento constitucional, el artículo segundo señala que las autoridades de la República están instituidas para proteger la vida de todas las personas residentes en Colombia, y el artículo once consigna que “el derecho a la vida es inviolable”, amén de otras referencias constitucionales (29) .

De esta múltiple consagración normativa se desprende también la pluralidad funcional de la vida en la Carta de 1991, pues tiene el carácter de un valor y de derecho fundamental. Desde esta perspectiva, plurinormativa y plurifuncional, cabe establecer una distinción entre la vida como un bien constitucionalmente protegido y el derecho a la vida como un derecho subjetivo de carácter fundamental.

Distinción que ha sido reconocida por la jurisprudencia constitucional:

La Constitución no solo protege la vida como un derecho (C.N., art. 11) sino que además la incorpora como un valor del ordenamiento, que implica competencias de intervención, e incluso deberes, para el Estado y para los particulares. Así, el preámbulo señala que una de las finalidades de la asamblea constitucional fue la de “fortalecer la unidad de la Nación y asegurar a sus integrantes la vida”. Por su parte el artículo 2º establece que las autoridades están instituidas para proteger a las personas en su vida y asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares. Igualmente el artículo 95 ordinal 2º consagra como uno de los deberes de la persona actuar humanitariamente ante situaciones que pongan en peligro la vida de sus semejantes. Finalmente, el inciso último del artículo 49 establece implícitamente un deber para todos los habitantes de Colombia de conservar al máximo su vida. En efecto, esa norma dice que toda persona debe cuidar integralmente su salud, lo cual implica a fortiori que es su obligación cuidar de su vida. Esas normas superiores muestran que la Carta no es neutra frente al valor vida sino que es un ordenamiento claramente en favor de él, opción política que tiene implicaciones, ya que comporta efectivamente un deber del Estado de proteger la vida (30) .

Puede afirmarse entonces, que en virtud de lo dispuesto en distintos preceptos constitucionales, la Carta de 1991 se pronuncia a favor de una protección general de la vida. Desde esta perspectiva, toda la actuación del Estado debe orientarse a protegerla y no solo y exclusivamente en un sentido antropocéntrico (31) . Este deber de protección de la vida como valor constitucional trasciende del plano meramente axiológico al normativo y se constituye como mandato constitucional en una obligación positiva o un principio de acción, según el cual todas las autoridades del Estado, sin excepción, en la medida de sus posibilidades jurídicas y materiales, deben realizar todas las conductas relacionadas con sus funciones constitucionales y legales con el propósito de lograr las condiciones para el desarrollo efectivo de la vida humana. El deber de protección de la vida en cabeza de las autoridades públicas se erige entonces como la contrapartida necesaria del carácter de la vida como bien constitucionalmente protegido, y como tal ha dado lugar a la creación de múltiples líneas jurisprudenciales por parte de esta corporación (32) .

En efecto, el deber de protección a la vida, en su carácter de bien que goza de relevancia constitucional, vincula a todos los poderes públicos y a todas las autoridades estatales colombianas. En esa medida el poder legislativo, dada la relevancia de sus funciones dentro de un Estado social y democrático de derecho, es uno de los principales destinatarios del deber de protección y está obligado a la adopción de disposiciones legislativas con el propósito de salvaguardar la vida de los asociados.

Esas disposiciones legislativas pueden ser de muy diversa índole e incluir un espectro muy amplio de materias, desde aquellas de carácter prestacional y asistencial hasta disposiciones penales que tipifiquen las conductas que atentan contra este bien de relevancia constitucional. Se trata por lo tanto de una vinculación en dos sentidos, uno de naturaleza positiva que obliga al Congreso de la República a adoptar medidas que protejan la vida; otro carácter negativo en cuanto la vida, como bien de relevancia constitucional, se convierte en un límite a la potestad de configuración del legislador, al cual le está vedado adoptar medidas que vulneren este fundamento axiológico del Estado colombiano (33) .

Por otra parte, si bien corresponde al Congreso adoptar las medidas idóneas para cumplir con el deber de protección de la vida, y que sean de su cargo, esto no significa que estén justificadas todas las que dicte con dicha finalidad, porque a pesar de su relevancia constitucional la vida no tiene el carácter de un valor o de un derecho de carácter absoluto y debe ser ponderada con los otros valores, principios y derechos constitucionales.

Sobre el punto por ejemplo, para el delito de genocidio, el legislador consideró una pena mayor que para el de homicidio (34) , en razón a los bienes jurídicos que cada uno de estos en particular protege. Además, respecto de este tipo penal, cabe recordar, que el legislador había considerado para el actor “… que actúe dentro del marco de la ley…”, expresión que la Corte declaró inexequible en Sentencia C-177 de 2001 (35) , entre otros, con los siguientes fundamentos:

“A juicio de esta Corte, la señalada restricción resulta también inaceptable, por cuanto riñe abiertamente con los principios y valores que inspiran la Constitución de 1991, toda vez que desconoce en forma flagrante las garantías de respeto irrestricto de los derechos a la vida y a la integridad personal que deben reconocerse por igual a todas las personas, ya que respecto de todos los seres humanos, tienen el mismo valor.

Como lo tiene definido esta corporación en su jurisprudencia, entratándose de estos valores supremos, no es constitucionalmente admisible ningún tipo de diferenciación, según así lo proclama el artículo 5º de la Carta Política, conforme al cual “los derechos inalienables de las personas” en el Estado social de derecho que es Colombia, que postula como valor primario su dignidad, se reconocen “sin discriminación alguna”.

Por ello, en concepto de esta Corte, la condición de actuar dentro del margen de la ley, a la que la frase acusada del artículo 322 de la Ley 589 del 2000, pretende supeditar la protección conferida a los grupos nacionales, étnicos, raciales, religiosos o políticos, resulta abiertamente contraria a principios y valores constitucionalmente protegidos pues, por más loable que pudiese ser la finalidad de respaldar la acción de la fuerza pública cuando combate los grupos políticos alzados en armas, en que, al parecer pretendió inspirarse, no se remite a duda que, en un Estado social de derecho ese objetivo no puede, en modo alguno, obtenerse a costa del sacrificio de instituciones y valores supremos que son constitucionalmente prevalentes como ocurre con el derecho incondicional a exigir de parte de las autoridades, del Estado y de todos los coasociados el respeto por la vida e integridad de todos los grupos humanos en condiciones de irrestricta igualdad y su derecho a existir.

Como esta Corte lo ha puesto de presente en oportunidades anteriores, la vida es un valor fundamental. Por lo tanto, no admite distinciones de sujetos ni diferenciaciones en el grado de protección que se conceda a esos derechos”.

De otro lado, el legislador ha expedido normas del Código Penal que consagran ciertos motivos a considerar por parte del juez penal en cada caso, aún tratándose del conocimiento de atentados contra la vida, a fin de poder disponer tanto la ausencia de responsabilidad (36) , como el caso de quien obre en legítima defensa, o las que incluyen circunstancias de menor punibilidad (37) . También ha tipificado delitos como la muerte y abandono de hijo fruto de acceso carnal violento, abusivo o de inseminación artificial no consentida, con penas menores a las del homicidio.

Al respecto de los tipos penales mencionados, la Corte en Sentencia C-013 de 1997, al conocer de una demanda de inconstitucionalidad contra tales disposiciones, por cuanto en criterio del demandante esas conductas se sancionan con penas “irrisorias”, las encontró ajustadas a la Constitución. En este caso, sin desconocer el deber de protección a la vida, también se valoraron las circunstancias especiales en que se encuentra la madre en tales casos. Al respecto dijo la Corte:

“También en los casos del infanticidio y el abandono del niño recién nacido por parte de la madre, el legislador tuvo en cuenta, para contemplar penas más leves, las ya mencionadas circunstancias, indudablemente ligadas a la perturbación causada en el ánimo y en la sicología de la mujer por el acto violento o no consentido que la llevó al estado de embarazo.

El legislador en tales hipótesis atempera la sanción que puede ser impuesta por los indicados ilícitos, no por estimar que el daño a la vida y a la integridad del menor resulte menos grave o merezca una protección inferior, lo cual sería abiertamente discriminatorio y sustancialmente contrario a los artículos 2º, 11 y 12 de la Constitución Política, sino en atención exclusiva a los antecedentes que el mismo tipo penal enuncia, al estado de alteración moral y síquica de la madre y a las circunstancias en medio de las cuales ella comete tales delitos”.

Ahora bien. Dentro del ordenamiento constitucional la vida tiene diferentes tratamientos normativos, pudiendo distinguirse el derecho a la vida consagrado en el artículo 11 constitucional, de la vida como bien jurídico protegido por la Constitución. El derecho a la vida supone la titularidad para su ejercicio y dicha titularidad, como la de todos los derechos está restringida a la persona humana, mientras que la protección de la vida se predica incluso respecto de quienes no han alcanzado esta condición.

En relación con esta distinción cabe recordar, que por ejemplo en la Sentencia C-133 de 1994, la Corte no reconoció expresamente al nasciturus el carácter de persona humana y titular del derecho a la vida. Al respecto resultan ilustradores algunos apartes de esta decisión:

“Es cierto, que nuestra Constitución Política reconoce expresamente el derecho inviolable a la vida a quienes son personas pertenecientes al género humano; pero de allí no se sigue que la vida humana latente en el nasciturus, carezca de protección constitucional. En efecto, si el valor esencial protegido por el ordenamiento superior es la vida humana, necesariamente debe colegirse que en donde haya vida, debe existir el consecuente amparo estatal.

En otros términos la Constitución no solo protege el producto de la concepción que se plasma en el nacimiento, el cual determina la existencia de la persona jurídica natural, en los términos de las regulaciones legales, sino el proceso mismo de la vida humana, que se inicia con la concepción, se desarrolla y perfecciona luego con el feto, y adquiere individualidad con el nacimiento”.

A la luz de los anteriores argumentos, puede concluirse que para la Corte el fundamento de la prohibición del aborto radicó en el deber de protección del Estado colombiano a la vida en gestación y no en el carácter de persona humana del nasciturus y en tal calidad titular del derecho a la vida.

Posteriormente, al ocuparse nuevamente del análisis de constitucionalidad del tipo penal de aborto, mediante Sentencia C-013 de 1997, la Corte tampoco reconoció de manera expresa el carácter de persona humana del nasciturus, pero sí utilizó un lenguaje más específico sobre la protección a la vida.

Ahora bien, considera esta corporación que determinar el momento exacto a partir del cual se inicia la vida humana es un problema al cual se han dado varias respuestas, no solo desde distintas perspectivas como la genética, la médica, la religiosa o la moral, entre otras, sino también en virtud de los diversos criterios expuestos por cada uno de los respectivos especialistas, y cuya evaluación no le corresponde a la Corte Constitucional en esta decisión (38) .

En efecto, más allá de la discusión de si el nasciturus es una persona y en esa calidad titular de derechos fundamentales, es una vida humana en gestación, y como tal el Estado colombiano tiene un claro deber de protección que se deriva, como antes se dijo, de numerosas disposiciones constitucionales. Deber de protección que tiene un alcance amplio, pues no solo significa la asunción por parte del Estado de medidas de carácter prestacional, tomadas a favor de la madre gestante pero orientadas en definitiva a proteger la vida de quien se encuentra en proceso de formación (39) , sino por cuanto también deben adoptarse las normas necesarias para prohibir la directa intervención tanto del Estado como de terceros en la vida que se está desarrollando.

En todo caso, como se sostuvo anteriormente, dentro de los límites fijados en la Constitución, determinar en cada caso específico la extensión, el tipo y la modalidad de la protección a la vida del que está por nacer corresponde al legislador, quien debe establecer las medidas apropiadas para garantizar que dicha protección sea efectiva, y en casos excepcionales, especialmente cuando la protección ofrecida por la Constitución no se puede alcanzar por otros medios, introducir los elementos del derecho penal para proteger la vida del nasciturus.

Cabe recordar, que de manera reiterada la jurisprudencia ha sostenido, que el recurso a la penalización de conductas solamente debe operar como última ratio, cuando las demás medidas no resulten efectivamente conducentes para lograr la protección adecuada de un bien jurídico (40) ; por tanto, el recurso al derecho penal queda limitado a la inexistencia o insuficiencia de otros medios para garantizar la protección efectiva de la vida del nasciturus. Esta es una decisión que corresponde al poder legislativo, quien al decidir sobre la conveniencia de tipificar penalmente ciertas conductas, deberá realizar valoraciones de orden político, las cuales “… respondiendo a un problema de carácter social debe, de manera responsable aprobar, luego del debate parlamentario correspondiente, un tipo penal ajustado a la Constitución” (41) .

Conforme a lo expuesto, la vida y el derecho a la vida son fenómenos diferentes. La vida humana transcurre en distintas etapas y se manifiesta de diferentes formas, las que a su vez tienen una protección jurídica distinta. El ordenamiento jurídico, si bien es verdad, que otorga protección al nasciturus, no la otorga en el mismo grado e intensidad que a la persona humana. Tanto es ello así, que en la mayor parte de las legislaciones es mayor la sanción penal para el infanticidio o el homicidio que para el aborto. Es decir, el bien jurídico tutelado no es idéntico en estos casos y, por ello, la trascendencia jurídica de la ofensa social determina un grado de reproche diferente y una pena proporcionalmente distinta.

De manera que estas consideraciones habrán de ser tenidas en cuenta por el legislador, si considera conveniente fijar políticas públicas en materia de aborto, incluidas la penal en aquellos aspectos en que la Constitución lo permita, respetando los derechos de las mujeres.

6. La vida y los tratados internacionales de derechos humanos que hacen parte del bloque de constitucionalidad.

Algunos intervinientes sostienen que de conformidad con el derecho internacional de los derechos humanos y en especial de los instrumentos internacionales sobre la materia incorporados en el bloque de constitucionalidad, el nasciturus es titular del derecho a la vida y que por lo tanto, a la luz de estos instrumentos internacionales existe la obligación estatal de adoptar medidas de carácter legislativo que penalicen el aborto bajo cualquier circunstancia. Es decir, consideran que se desprende de los instrumentos internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad la obligación estatal de la penalización total del aborto.

Específicamente hacen alusión al Pacto internacional de derechos civiles y políticos y a la Convención americana de derechos humanos, tratados internacionales de derechos humanos que hacen parte del bloque de constitucionalidad aun en su sentido restringido o strictu sensu, como ha reconocido la jurisprudencia de esta corporación (42) . También mencionan el preámbulo de la Convención de los derechos del niño, que haría parte del bloque de constitucionalidad en sentido amplio (43) .

Al respecto, cabe señalar que en el sistema universal el marco normativo básico sobre el derecho a la vida viene dado por el primer numeral del artículo 6º del Pacto internacional de derechos civiles y políticos, que estipula:

“1. El derecho a la vida es inherente a la persona humana. Este derecho estará protegido por la ley. Nadie podrá ser privado de la vida arbitrariamente”.

Por su parte la Convención sobre los derechos del niño (parte también del sistema universal), indica en su preámbulo la necesidad de protección del niño “tanto antes como después del nacimiento”, no obstante el artículo 1º de dicha convención no establece claramente que el nasciturus sea un niño y como tal titular de los derechos consagrados en el instrumento internacional. En efecto, el artículo 1º señala que:

“Para los efectos de la presente convención, se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad”.

Así pues, la definición citada hace referencia al concepto de ser humano, concepto amplio e indeterminado cuya precisión corresponde a los estados partes y a organismos encargados de interpretar el alcance del tratado. De la lectura de los trabajos preparatorios de la convención se desprende que tal indeterminación obedeció a una decisión deliberada, pues se consideró que debía dejarse a los estados partes la facultad de adoptar, de conformidad con los valores fundamentes de su ordenamiento jurídico, la definición de lo que es un niño, que se extiende, de contera, al concepto de vida protegido por la convención (44) .

Así las cosas, resulta claro entonces que este instrumento internacional, ratificado por Colombia (45) y que forma parte del bloque de constitucionalidad, que trata sobre sujetos de especial protección constitucional de acuerdo con el artículo 44 de nuestra Carta, tampoco consigna expresamente que el nasciturus es una persona humana y bajo dicho estatus titular del derecho a la vida.

Por su parte, el sistema interamericano de protección de los derechos humanos, a pesar de que carece de un instrumento específico de protección a la niñez, consagra el derecho a la vida en el artículo 4.1 de la Convención americana de derechos humanos, disposición que tiene el siguiente tenor:

Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente.

Ahora bien, este enunciado normativo hace alusión nuevamente al concepto de persona para referirse a la titularidad del derecho a la vida, pero acto seguido afirma que la protección del derecho a la vida será a partir del momento de la concepción. Este enunciado normativo admite distintas interpretaciones. Una es la que hacen algunos de los intervinientes en el sentido que el nasciturus, a partir de la concepción, es una persona, titular del derecho a la vida en cuyo favor han de adoptarse “en general” medidas de carecer legislativo. Empero, también puede ser interpretado en el sentido que a partir de la concepción deben adoptarse medidas legislativas que protejan “en general” la vida en gestación, haciendo énfasis desde este punto de vista en el deber de protección de los estados partes.

Sin embargo, bajo ninguna de las posibilidades interpretativas antes reseñadas puede llegar a afirmarse que el derecho a la vida del nasciturus o el deber de adoptar medidas legislativas por parte del Estado, sea de naturaleza absoluta, como sostienen algunos de los intervinientes. Incluso desde la perspectiva literal, la expresión “en general” utilizada por la convención introduce una importante cualificación en el sentido que la disposición no protege la vida desde el momento de la concepción en un sentido absoluto, porque precisamente el mismo enunciado normativo contempla la posibilidad de que en ciertos eventos excepcionales la ley no proteja la vida desde el momento de la concepción.

En efecto, de acuerdo con el primer parágrafo del preámbulo, el propósito de la convención americana es “consolidar en este continente, dentro del cuadro de las instituciones democráticas, un régimen de libertad personal y de justicia social, fundado en el respeto de los derechos esenciales del hombre”. El segundo parágrafo adiciona que “los derechos esenciales del hombre” merecen protección internacional precisamente porque “no nacen del hecho de ser nacional de determinado Estado, sino que tienen como fundamento los atributos de la persona humana”.

Desde esta perspectiva, es claro que ninguno de los derechos consagrados en la convención pueden tener un carácter absoluto, por ser todos esenciales a la persona humana, de ahí que sea necesario realizar una labor de ponderación cuando surjan colisiones entre ellos. La convención tampoco puede ser interpretada en un sentido que lleve a la prelación automática e incondicional de un derecho o de un deber de protección sobre los restantes derechos por ella consagrados, o protegidos por otros instrumentos del derecho internacional de los derechos humanos, ni de una manera tal que se exijan sacrificios irrazonables o desproporcionados de los derechos de otros, porque de esta manera precisamente se desconocería su finalidad de promover un régimen de libertad individual y de justicia social.

Adicionalmente, esta corporación también ha reiterado la necesidad de interpretar armónica y sistemáticamente los tratados internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad y la Constitución. En la Sentencia C-028 de 2006 sostuvo esta corporación:

“La Corte considera que, así como los tratados internacionales deben ser interpretados entre sí de manera sistemática y armónica, en el entendido de que el derecho internacional público debe ser considerado como un todo coherente y armónico, otro tanto sucede entre aquellos y la Constitución.

En efecto, esta corporación estima que la pertenencia de una determinada norma internacional al llamado bloque de constitucionalidad, de manera alguna puede ser interpretada en términos de que esta última prevalezca sobre el texto fundamental; por el contrario, dicha inclusión conlleva necesariamente a adelantar interpretaciones armónicas y sistemáticas entre disposiciones jurídicas de diverso origen.

Así las cosas, la técnica del bloque de constitucionalidad parte de concebir la Constitución como un texto abierto, caracterizado por la presencia de diversas cláusulas mediante las cuales se operan reenvíos que permiten ampliar el espectro de normas jurídicas que deben ser respetadas por el legislador”.

En esa medida, el artículo 4.1. de la Convención americana de derechos humanos no puede ser interpretado en el sentido de darle prevalencia absoluta al deber de protección de la vida del nasciturus sobre los restantes derechos, valores y principios consagrados por la Carta de 1991.

Por otra parte, como ha sostenido esta corporación, la interpretación de los tratados internacionales de derechos humanos no se agota en el uso de los argumentos literales o gramaticales, y es necesario en esa medida acudir a criterios sistemáticos y teleológicos. Como se afirma en la misma Sentencia C-028 de 2006:

“En tal sentido, es necesario resaltar que en los últimos años han tomado fuerza las interpretaciones sistemática y teleológica de los tratados internacionales, las cuales permiten ajustar el texto de las normas internacionales a los cambios históricos. Así pues, en la actualidad, el contexto que sirve para interpretar una determinada norma de un tratado internacional, no se limita al texto del instrumento internacional del cual aquella hace parte, sino que suele abarcar diversos tratados que guardan relación con la materia objeto de interpretación; a pesar incluso de que estos últimos hagan parte de otros sistemas internacionales de protección de los derechos humanos (46) . En otros términos, los tratados internacionales no se interpretan de manera aislada sino armónicamente entre sí, con el propósito de ajustarlos a los diversos cambios sociales y a los nuevos desafíos de la comunidad internacional, siguiendo para ello unas reglas hermenéuticas específicas existentes en la materia, las cuales conducen a lograr una comprensión coherente del actual derecho internacional público.

En tal sentido, es necesario precisar que la Corte Interamericana de Derechos Humanos, con fundamento en el artículo 29 del Pacto se San José de Costa Rica, ha señalado, al igual que la Corte Europea de Derechos Humanos, “que los tratados de derechos humanos son instrumentos vivos, cuya interpretación tiene que acompañar la evolución de los tiempos y las condiciones de vida actuales (47) ” y que “Tal interpretación evolutiva es consecuente con las reglas generales de interpretación consagradas en el artículo 29 de la convención americana, así como las establecidas por la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados (48) ”. De tal suerte que los tratados internacionales sobre derechos humanos deben interpretarse armónicamente entre sí, partiendo, por supuesto, de los pronunciamientos que sobre los mismos han realizado las instancias internacionales encargadas de velar por el respeto y garantía de aquellos”.

En conclusión, de las distintas disposiciones del derecho internacional de los derechos humanos que hacen parte del bloque de constitucionalidad no se desprende un deber de protección absoluto e incondicional de la vida en gestación; por el contrario, tanto de su interpretación literal como sistemática surge la necesidad de ponderar la vida en gestación con otros derechos, principios y valores reconocidos en la Carta de 1991 y en otros instrumentos del derecho internacional de los derechos humanos, ponderación que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha privilegiado.

Dicha ponderación exige identificar y sopesar los derechos en conflicto con el deber de protección de la vida, así como apreciar la importancia constitucional del titular de tales derechos, en estos casos, la mujer embarazada.

7. Los derechos fundamentales de las mujeres en la Constitución Política colombiana y en el derecho internacional.

La Constitución Política colombiana de 1991 efectuó un cambio trascendental en relación con la posición y los derechos de las mujeres en la sociedad colombiana y en sus relaciones con el Estado.

Al respecto, es importante recordar lo expresado por la Corte en la Sentencia C- 371 de 2000:

“La situación histórica de la mujer en Colombia. Una breve reseña de los cambios normativos.

22. No hay duda alguna de que la mujer ha padecido históricamente una situación de desventaja que se ha extendido a todos los ámbitos de la sociedad y especialmente a la familia, a la educación y al trabajo. Aun cuando hoy, por los menos formalmente, se reconoce igualdad entre hombres y mujeres, no se puede desconocer que para ello las mujeres han tenido que recorrer un largo camino.

Baste recordar que bien entrado el siglo veinte, las mujeres en Colombia tenían restringida su ciudadanía, se les equiparaba a los menores y dementes en la administración de sus bienes, no podían ejercer la patria potestad, se les obligaba a adoptar el apellido del marido, agregándole al suyo la partícula “de” como símbolo de pertenencia, entre otras limitaciones.

Poco a poco la lucha de las mujeres por lograr el reconocimiento de una igualdad jurídica, se fue concretando en diversas normas que ayudaron a transformar ese estado de cosas. Así, por ejemplo, en materia política, en 1954 se les reconoció el derecho al sufragio, que pudo ser ejercido por primera vez en 1957. En materia de educación, mediante el Decreto 1972 de 1933 se permitió a la población femenina acceder a la universidad. En el ámbito civil, la Ley 28 de 1932 reconoció a la mujer casada la libre administración y disposición de sus bienes y abolió la potestad marital, de manera que el hombre dejó de ser su representante legal. El Decreto 2820 de 1974 concedió la patria potestad tanto al hombre como a la mujer, eliminó la obligación de obediencia al marido, y la de vivir con él y seguirle a donde quiera que se trasladase su residencia; el artículo 94, Decreto Ley 999 de 1988 abolió la obligación de llevar el apellido del esposo, y las leyes 1ª de 1976 y 75 de 1968 introdujeron reformas de señalada importancia en el camino hacia la igualdad de los sexos ante la ley. En materia laboral, la Ley 83 de 1931 permitió a la mujer trabajadora recibir directamente su salario. En 1938, se pusieron en vigor normas sobre protección a la maternidad, recomendadas por la OIT desde 1919, entre otras, las que reconocían una licencia remunerada de ocho semanas tras el parto, ampliada a doce semanas mediante la Ley 50 de 1990. Por su parte, mediante el Decreto 2351 de 1965, se prohibió despedir a la mujer en estado de embarazo.

A este propósito de reconocimiento de la igualdad jurídica de la mujer se sumó también el constituyente de 1991. Por primera vez, en nuestro ordenamiento superior se reconoció expresamente que “la mujer y el hombre tienen iguales derechos y oportunidades” y que “la mujer no podrá ser sometida a ninguna clase de discriminación”.

Ahora bien: aun cuando la igualdad formal entre los sexos se ha ido incorporando paulatinamente al ordenamiento jurídico colombiano, lo cierto es que la igualdad sustancial todavía continúa siendo una meta, tal y como lo ponen de presente las estadísticas que a continuación se incluyen. Justamente al logro de ese propósito se encamina el proyecto de ley estatutaria cuya constitucionalidad se analiza”.

En efecto, a partir del acto constituyente de 1991 los derechos de las mujeres adquirieron trascendencia constitucional. Cabe recordar, que las mujeres contaron con especial deferencia por parte del constituyente de 1991, quien conocedor de las desventajas que ellas han tenido que sufrir a lo largo de la historia, optó por consagrar en el texto constitucional la igualdad, tanto de derechos como de oportunidades, entre el hombre y la mujer, así como por hacer expreso su no sometimiento a ninguna clase de discriminación (49) . También resolvió privilegiarla de manera clara con miras a lograr equilibrar su situación, aumentando su protección a la luz del aparato estatal, consagrando también en la Carta Política normas que le permiten gozar de una especial asistencia del Estado durante el embarazo y después del parto, con la opción de recibir un subsidio alimentario si para entonces estuviere desempleada o desamparada, que el Estado apoye de manera especial a la mujer cabeza de familia, así como que las autoridades garanticen su adecuada y efectiva participación en los niveles decisorios de la administración pública, entre otras.

En este orden de ideas, la Constitución de 1991 dejó expresa su voluntad de reconocer y enaltecer los derechos de las mujeres y de vigorizar en gran medida su salvaguarda protegiéndolos de una manera efectiva y reforzada. Por consiguiente, hoy en día, la mujer es sujeto constitucional de especial protección, y en esa medida todos sus derechos deben ser atendidos por parte del poder público, incluyendo a los operadores jurídicos, sin excepción alguna.

Es así como la Corte Constitucional, como guardiana de la integridad y supremacía de la Constitución, y por ende protectora de los derechos fundamentales de todas las personas, en multitud de providencias ha hecho valer de manera primordial los derechos en cabeza de las mujeres. En muchísimos pronunciamientos, tanto de control de constitucionalidad de normas o de revisión de acciones de tutela, ha resaltando la protección reforzada de la mujer embarazada, preservado su estabilidad laboral y el pago de su salario, ha considerado ajustadas a la Constitución las medidas afirmativas adoptadas por el legislador para lograr su igualdad real y especialmente aquellas adoptadas a favor de la mujer cabeza de familia, ha protegido su derecho a la igualdad y no discriminación, su derecho al libre desarrollo de la personalidad, su igualdad de oportunidades, y sus derechos sexuales y reproductivos, entre otros (50) .

Cabe recordar ahora, que respecto de las mujeres es evidente que hay situaciones que la afectan sobre todo y de manera diferente, como son aquellas concernientes a su vida, y en particular aquellas que conciernen a los derechos sobre su cuerpo, su sexualidad y reproducción.

En efecto, los derechos de las mujeres han venido ocupando un lugar importante como componente de los acuerdos alcanzados en la historia de las conferencias mundiales convocadas por las Naciones Unidas, las que constituyen un marco esencial de referencia para la interpretación de los derechos contenidos en los propios tratados internacionales.

En 1968, en la Primera Conferencia Mundial de Derechos Humanos convocada en Teherán, se reconoció la importancia de los derechos de las mujeres, y se reconoció por primera vez el derecho humano fundamental de los padres “a determinar libremente el número de hijos y los intervalos entre los nacimientos”.

Cuatro años después, la Asamblea General de las Naciones Unidas estableció el año 1975 como el año internacional de la mujer, se convocó una conferencia mundial en México dedicada a mejorar la condición de la mujer, y se estableció la década de 1975-1985 como decenio de la mujer de las Naciones Unidas.

Otras dos conferencias mundiales fueron convocadas durante el decenio de la mujer, la de Copenhague en 1980 y la de Nairobi en 1985 para comprobar y evaluar los resultados del decenio de la mujer de las Naciones Unidas.

Pero, la que marcó un hito fundamental para los derechos de las mujeres fue la Conferencia Mundial sobre Derechos Humanos de Viena en 1993, al declarar que “los derechos humanos de la mujer y la niña, son parte inalienable e indivisible de los derechos humanos universales”, así como que la plena participación de la mujer en condiciones de igualdad en la vida política, económica, social y cultural, y la erradicación de todas las formas de discriminación basadas en el sexo, son objetivos prioritarios de la comunidad internacional.

Posteriormente, en la Conferencia mundial sobre población y desarrollo de El Cairo en 1994, en el documento de programa de acción, se puso un gran énfasis en los derechos humanos de la mujer, y se reconoce que los derechos reproductivos son una categoría de derechos humanos que ya han sido reconocidos en tratados internacionales y que incluyen el derecho fundamental de todas las personas a “decidir libremente el número y el espaciamiento de hijos y a disponer de la información, la educación y los medios necesarios para poder hacerlo”. Este programa establece además, que “la salud reproductiva entraña la capacidad de disfrutar de una vida sexual satisfactoria y sin riesgo y de procrear, y la libertad para decidir hacerlo o no hacerlo, cuándo y con qué frecuencia”. También se estableció, que hombres, mujeres y adolescentes tienen el derecho de “obtener información y acceso a métodos seguros, eficaces, asequibles y aceptables” de su elección para la regulación de la fecundidad, así como el “derecho a recibir servicios adecuados de atención de la salud que permitan los embarazos y los partos sin riesgo”.

La cuarta Conferencia mundial sobre la mujer (plataforma de Beijing), confirma los derechos reproductivos establecidos en el programa de acción de El Cairo.

En efecto, diferentes tratados internacionales son la base para el reconocimiento y protección de los derechos reproductivos de las mujeres, los cuales parten de la protección a otros derechos fundamentales como la vida, la salud, la igualdad y no discriminación, la libertad, la integridad personal, el estar libre de violencia, y que se constituyen en el núcleo esencial de los derechos reproductivos. Otros derechos, resultan también directamente afectados cuando se violan los derechos reproductivos de las mujeres, como el derecho al trabajo y a la educación, que al ser derechos fundamentales pueden servir como parámetro para proteger y garantizar sus derechos sexuales y reproductivos.

Cabe recordar, que además de la Declaración universal de los derechos humanos, el Pacto internacional de derechos civiles y políticos, el Pacto internacional de derechos económicos, sociales y culturales, y la Convención americana de derechos humanos, la protección de los derechos de la mujer latinoamericana tiene soporte especial en la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer —Cedaw—, que entró en vigor para Colombia a partir del 19 de febrero de 1982, en virtud de la Ley 51 de 1981, y la Convención para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer “Convención de Belém do Pará”, entrada en vigencia para Colombia el 15 de diciembre de 1996, al aprobarse la Ley 248 de 1995; los que, junto con los documentos firmados por los gobiernos de los países signatarios en las conferencias mundiales, son fundamentales para la protección y garantía de los derechos de las mujeres por cuanto son marco de referencia al establecer conceptos que contribuyen a interpretarlos tanto en la esfera internacional como en la nacional.

Ahora bien, en cuanto al derecho a la salud, que incluye el derecho a la salud reproductiva y la planificación familiar, se ha interpretado por los organismos internacionales, con fundamento en los tratados internacionales, entre ellos la Cedaw, que es deber de todos los estados ofrecer una amplia gama de servicios de salud de calidad y económicos, que incluyan servicios de salud sexual y reproductiva, y se ha recomendado además, que se incluya la perspectiva de género en el diseño de políticas y programas de salud. Dichos organismos internacionales también han expresado su preocupación por la situación de la salud de las mujeres pobres, rurales, indígenas y adolescentes, y sobre los obstáculos al acceso a métodos anticonceptivos.

También en el área de salud, se deben eliminar todas las barreras que impidan que las mujeres accedan a servicios, a educación e información en salud sexual y reproductiva. La Cedaw ha hecho hincapié en que las leyes que penalizan ciertas intervenciones médicas que afectan especialmente a la mujer, constituyen una barrera para acceder al cuidado médico que las mujeres necesitan, comprometiendo sus derechos a la igualdad de género en el área de la salud y violando con ello la obligación internacional de los estados de respetar los derechos reconocidos internacionalmente (51) .

La comunidad internacional también ha reconocido que la violencia contra las mujeres constituye una violación de sus derechos humanos y de sus libertades fundamentales y ha establecido específicamente el derecho de las mujeres a vivir libres de violencia basada en el sexo y el género.

En efecto, las diversas formas de violencia de género, constituyen una violación de los derechos reproductivos de las mujeres puesto que repercuten en su salud y autonomía sexual y reproductiva. La violencia sexual viola los derechos reproductivos de las mujeres, en particular sus derechos a la integridad corporal y al control de su sexualidad y de su capacidad reproductiva, y pone en riesgo su derecho a la salud, no solo física sino psicológica, reproductiva y sexual.

Es así como la Cedaw ha declarado, que “la violencia contra la mujer es una forma de discriminación que inhibe gravemente la capacidad de la mujer de gozar de derechos y libertades en pie de igualdad con el hombre”. La Convención de Belém do Pará, en vigor desde el 5 de marzo de 1995 y para Colombia desde el 15 de diciembre de 1996 (L. 248/95), es uno de los instrumentos más importantes para la protección de los derechos de las mujeres ante las diversas formas de violencia a que están sometidas en los diversos espacios de su vida. Ella ha determinado dos elementos que la hacen especialmente efectiva: una definición de violencia contra la mujer, que considera estos actos como violatorios de derechos humanos y las libertades fundamentales, tomando en cuenta los abusos que ocurren tanto en el ámbito público como en el privado; y, el establecimiento de la responsabilidad del Estado por la violencia perpetrada o tolerada por este dondequiera que ocurra.

De otra parte es importante destacar, que el estatuto de Roma determina, entre otros asuntos, que la violencia y otros delitos reproductivos y sexuales están a la par con los crímenes internacionales más atroces, constitutivos en muchos casos de tortura y genocidio. Y, reconoce por primera vez, que las violaciones a la autodeterminación reproductiva de las mujeres, tanto el embarazo forzado como la esterilización forzada, se cuentan entre los crímenes más graves de acuerdo con el derecho internacional humanitario.

Respecto de los derechos sexuales y reproductivos, con fundamento en el principio de dignidad de las personas y sus derechos a la autonomía e intimidad, uno de sus componentes esenciales lo constituye el derecho de la mujer a la autodeterminación reproductiva y a elegir libremente el número de hijos que quiere tener y el intervalo entre ellos, como así lo han reconocidos las diferentes convenciones internacionales.

La Cedaw ha determinado, que el derecho a la autodeterminación reproductiva de las mujeres es vulnerado cuando se obstaculizan los medios a través de los cuales una mujer puede ejercer el derecho a controlar su fecundidad. Por ello constituyen graves violaciones a este derecho, la esterilización involuntaria y los métodos anticonceptivos impuestos sin consentimiento. Igualmente han señalado los diferentes comités, que el derecho a decidir el número de hijos está directamente relacionado con el derecho a la vida de la mujer cuando existen legislaciones prohibitivas o altamente restrictivas en materia de aborto, que generan altas tasas de mortalidad materna.

Otros derechos sexuales y reproductivos, se originan en el derecho a la libertad de matrimonio y a fundar una familia. El derecho a la intimidad también está relacionado con los derechos reproductivos, y puede afirmarse que se viola cuando el Estado o los particulares interfieren el derecho de la mujer a tomar decisiones sobre su cuerpo y su capacidad reproductiva. El derecho a la intimidad cobija el derecho a que el médico respete la confidencialidad de su paciente, y por lo tanto, no se respetaría tal derecho, cuando se le obliga legalmente a denunciar a la mujer que se ha practicado un aborto.

En cuanto al derecho a la igualdad y no discriminación, la Convención de la mujer consagra el derecho de las mujeres a disfrutar de los derechos humanos en condiciones de igualdad con los hombres, y la eliminación de las barreras que impiden el disfrute efectivo por parte de las mujeres de los derechos reconocidos internacionalmente y en las leyes nacionales, así como la toma de medidas para prevenir y sancionar los actos de discriminación.

Finalmente, el derecho a la educación y su relación con los derechos reproductivos puede examinarse desde varios niveles: el acceso de las mujeres a la educación básica, a fin de que ella logre el empoderamiento en su familia y en su comunidad, y contribuya a que tome conciencia de sus derechos. Además, el derecho a la educación incorpora el derecho de las mujeres a recibir educación sobre salud reproductiva, así como a que se les permita ejercer el derecho a decidir el número de hijos y espaciamiento de ellos de manera libre y responsable.

En conclusión, los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres han sido finalmente reconocidos como derechos humanos, y como tales, han entrado a formar parte del derecho constitucional, soporte fundamental de todos los estados democráticos.

Derechos sexuales y reproductivos que además de su consagración, su protección y garantía parten de la base de reconocer que la igualdad, la equidad de género y la emancipación de la mujer y la niña son esenciales para la sociedad y por lo tanto, constituyen una de las estrategias directas para promover la dignidad de todos los seres humanos y el progreso de la humanidad en condiciones de justicia social.

No obstante, de las normas constitucionales e internacionales no se deduce un mandato de despenalización del aborto ni una prohibición a los legisladores nacionales para adoptar normas penales en este ámbito. De tal forma que el Congreso dispone de un amplio margen de configuración de la política pública en relación con el aborto. Sin embargo, dicho margen no es ilimitado. Aún en el campo penal de dicha política, el legislador ha de respetar dos tipos de límites constitucionales, como lo ha resaltado esta Corte. En efecto, al legislador penal, en primer lugar, le está prohibido invadir de manera desproporcionada derechos constitucionales y, en segundo lugar, le está ordenado no desproteger bienes constitucionales, sin que ello signifique desconocer el principio de que al derecho penal, por su carácter restrictivo de las libertades, se ha de acudir como última ratio.

A continuación, se resaltarán los límites al margen de configuración del legislador que decide acudir al derecho penal para sancionar el aborto, empezando por los límites generales para luego entrar a resolver el caso concreto.

8. Los límites a la potestad de configuración del legislador en materia penal.

En relación con el poder punitivo ordinario del Estado, esta corporación ha considerado de manera reiterada, que el legislador cuenta con una amplia libertad de configuración para determinar cuáles conductas han de ser consideradas punibles así como para fijar las penas correspondientes a tales comportamientos. Sin embargo, como también lo ha reiterado la Corte, el legislador no cuenta con una discrecionalidad absoluta para definir los tipos delictivos, por cuanto encuentra claros límites en los principios y valores constitucionales así como en los derechos constitucionales de las personas (52) . En la Sentencia C-420 de 2002 la Corte consideró:

“(D)ebe tenerse en cuenta que el legislador es titular de la capacidad de configuración normativa en materia de política criminal. Si bien es cierto que el parlamento no es, ni mucho menos, la única instancia del poder público en la que se pueden diseñar estrategias de política criminal, no puede desconocerse que su decisión de acudir a la penalización de comportamientos no solo es legítima frente a la Carta por tratarse del ejercicio de una facultad de la que es titular sino también porque ella cuenta con el respaldo que le transmite el principio democrático (53) . Es una conquista del mundo civilizado que normas tan trascendentes en el ámbito de los derechos fundamentales como las que tipifican conductas penales y atribuyen penas y medidas de seguridad a sus autores o partícipes, sean fruto de un debate dinámico entre las distintas fuerzas políticas que se asientan en el parlamento pues solo así se garantiza que el ejercicio del poder punitivo del Estado se ajuste a parámetros racionales y no se distorsione por intereses particulares o necesidades coyunturales.

De este modo, entonces, el legislador cuenta con un margen de libertad para el diseño de la política criminal del Estado y, en consecuencia, para la tipificación de conductas punibles. Sin embargo, es evidente que no se trata de una potestad ilimitada, pues, como se sabe, en el constitucionalismo no existen poderes absolutos. En el caso de la política criminal, no obstante contar el legislador con un margen de maniobra, es claro que no podrán concebirse mecanismos que sacrifiquen los valores superiores del ordenamiento jurídico, los principios constitucionales y los derechos fundamentales. Esto es así por cuanto el diseño de la política criminal del Estado implica ejercicio de poder público y no existe un solo espacio de este que se halle sustraído al efecto vinculante del texto fundamental.

Entonces, el único supuesto en el que el criterio político-criminal del legislador sería susceptible de controvertirse ante el juez constitucional se presentaría cuando ha conducido a la emisión de normas que controvierten el texto fundamental. No obstante, en este caso es claro que lo que se cuestionaría no sería un modelo de política criminal en sí sino la legitimidad de reglas de derecho por su contrariedad con la Carta y de allí que, en esos supuestos, la decisión de retirarlas del ordenamiento jurídico tenga como referente esa contrariedad y no el criterio de política criminal que involucran”.

También, en la Sentencia C-939 de 2002 la Corte sostuvo sobre este punto:

“Restricciones constitucionales al poder punitivo del Estado.

“5. Respecto del poder punitivo ordinario del Estado, la Corte Constitucional ha reiterado que el legislador goza de amplia competencia (libertad de configuración legislativa) para definir cuáles conductas han de ser consideradas punibles y fijar las penas correspondientes a tales comportamientos. Así mismo, ha indicado que frente al ejercicio de dicha libertad de configuración, la Constitución opera como un mecanismo de “control de límites de competencia del legislador, con el fin de evitar excesos punitivos”.

“En esta perspectiva, la Corte ha señalado que “ha habido una constitucionalización del derecho penal porque tanto en materia sustantiva como procedimental, la Carta incorpora preceptos y enuncia valores y postulados —particularmente en el campo de los derechos fundamentales— que inciden de manera significativa en el derecho penal y, a la vez, orientan y determinan su alcance. Esto significa entonces que el legislador no tiene una discrecionalidad absoluta para definir los tipos delictivos y los procedimientos penales, ya que debe respetar los derechos constitucionales de las personas, que aparecen así como el fundamento y límite del poder punitivo del Estado. Fundamento, porque el ius puniendi debe estar orientado a hacer efectivos esos derechos y valores constitucionales. Y límite, porque la política criminal del Estado no puede desconocer los derechos y la dignidad de las personas”. Así, la Corte ha entendido que los derechos constitucionales de los asociados se erigen en límite de la potestad punitiva del Estado, de manera que su núcleo esencial y criterios de razonabilidad, proporcionalidad y estricta legalidad, constituyen límites materiales para el ejercicio ordinario de esta competencia estatal. Estos criterios se aplican tanto a la definición del tipo penal como a la sanción imponible.

“5.1. Deber de observar la estricta legalidad. En punto a este deber, la Corte ha señalado (i) que la creación de tipos penales es una competencia exclusiva del legislador (reserva de ley en sentido material) y que (ii) es obligatorio respetar el principio de tipicidad: “nullum crimen, nulla poena, sine lege previa, scripta et certa”. De manera que el legislador está obligado no solo a fijar los tipos penales, sino que estos tienen que respetar el principio de irretroactividad de las leyes penales (salvo favorabilidad), y definir la conducta punible de manera clara, precisa e inequívoca.

“5.2. Deber de respetar los derechos constitucionales. En relación con los derechos constitucionales, la Corte ha señalado que los tipos penales, se erigen en mecanismos extremos de protección de los mismos, y que, en ciertas ocasiones el tipo penal integra el núcleo esencial del derecho constitucional. Por lo mismo, al definir los tipos penales, el legislador está sometido al contenido material de los derechos constitucionales, así como los tratados y convenios internacionales relativos a derechos humanos ratificados por Colombia y, en general, el bloque de constitucionalidad.

“5.3. Deber de respeto por los principios de proporcionalidad y razonabilidad. Respecto de la proporcionalidad y la razonabilidad del tipo penal y su sanción, la Corte ha indicado que al establecer tratamientos diferenciales se somete a un juicio estricto de proporcionalidad (54) del tipo, así como de la sanción. La proporcionalidad, implica, además, un juicio de idoneidad del tipo penal. Así, ante la existencia de bienes jurídicos constitucionales, el legislador tiene la obligación de definir el tipo penal de manera tal que en realidad proteja dicho bien constitucional...

“(...).

“6. En suma, al igual que ocurre con el resto de competencias estatales, el ejercicio del poder punitivo está sujeto a restricciones constitucionales, tanto en lo que respecta a la tipificación como a la sanción. No podrán tipificarse conductas que desconozcan los derechos fundamentales, que no resulten idóneas para proteger bienes constitucionales o que resulten desproporcionadas o irrazonables. Lo mismo puede predicarse de las sanciones. Estas restricciones, como se indicó antes, operan frente a toda decisión estatal en materia punitiva”.

En la misma Sentencia C-939 de 2002, también la Corte precisó el poder punitivo del Estado durante los estados de excepción. Advirtió, que si bien el legislador ordinario, dentro de su amplio margen de discrecionalidad puede utilizar la técnica que más convenga a la política criminal del Estado, obviamente dentro de los límites que la Constitución le impone, en materia de conmoción interior —urgen como se dijo anteriormente—unas limitaciones especiales, relacionadas con el bien jurídico que protege la legislación excepcional y la naturaleza del peligro para los mismos. Al respecto expresó:

“8. Los estados de excepción son situaciones previstas y consentidas por la Constitución. En lugar de esperar la ruptura completa del orden constitucional, la Constitución prevé una situación de anormalidad constitucional, en la que se invierte el principio democrático, facultando al órgano ejecutivo para dictar normas con fuerza de ley. Como quiera que se trata de una situación anómala, y una afectación grave del principio democrático, la Carta impone una serie de condicionamientos y restricciones (55) . De ellas, se deriva la interpretación restrictiva de las facultades gubernamentales, única opción compatible con la democracia (56) .

Tales restricciones, en materia punitiva, tienen alcances distintos según se trate de la definición del tipo penal o de la sanción imponible. Respecto de la definición del tipo, se aplican las siguientes restricciones: (i) solo es posible sancionar comportamientos que atenten contra la estabilidad institucional, la seguridad del Estado, o la convivencia ciudadana, lo que corresponde al principio de restricción material; (ii) al describir el comportamiento, debe tratarse de conductas que pongan en peligro directo el orden público, lo que se recoge en el principio de finalidad; y, (iii) el destinatario de la norma, la conducta y el objeto de la misma, deben estar en directa relación con las causas y motivos que dieron lugar a la declaratoria de conmoción interior, lo cual constituye un desarrollo del principio de necesidad y surge del respeto por la razonabilidad y la proporcionalidad estricta”.

En resumen, corresponde al legislador la decisión de adoptar disposiciones penales para la protección de bienes de rango constitucional como la vida; sin embargo, los derechos fundamentales y los principios constitucionales se erigen en límites a esa potestad de configuración, correspondiéndole a la Corte Constitucional, como guardiana de la integridad y supremacía de la Constitución, ejercer en estos casos el control sobre los límites que ella le ha impuesto al legislador, es decir, debe examinar si tales medidas legislativas presentan o no el carácter de restricciones constitucionalmente válidas (57) .

Ahora bien, en virtud de su potestad de configuración, el legislador puede introducir distinciones en cuanto a la tipificación de las conductas que atenten contra la vida como bien constitucionalmente protegido, así como la modalidad de la sanción. En efecto, el ordenamiento penal colombiano (58) contiene diversos tipos penales dirigidos a proteger la vida, tales como el genocidio, el homicidio, el aborto, el abandono de menores y personas desvalidas, o la manipulación genética, así como la omisión de socorro para quien, sin justa causa, omita auxiliar a una persona cuya vida o salud se encuentra en peligro. Si bien los anteriores delitos protegen el mismo bien jurídico, la vida, sin embargo el legislador en ejercicio de su libertad de configuración decidió darles distinto tratamiento punitivo atendiendo a las diferentes especificaciones, modalidades y etapas que se producen a lo largo del curso vital, siendo para estos efectos el nacimiento un hecho relevante para determinar la intensidad de la protección mediante la graduación de la duración de la pena.

8.1. El principio y el derecho fundamental a la dignidad humana como límites a la libertad de configuración del legislador en materia penal.

Al igual que la vida, el concepto de dignidad humana cumple diversas funciones en el ordenamiento constitucional colombiano, como lo ha reconocido la jurisprudencia constitucional (59) . Así, la Corte ha entendido que el enunciado normativo “dignidad humana”, desempeña tres roles distintos: (i) es un principio fundante del ordenamiento jurídico y en este sentido tiene una dimensión axiológica como valor constitucional, (ii) es un principio constitucional y (iii) tiene el carácter derecho fundamental autónomo.

Desde estos diversos planos, la dignidad humana juega un papel conformador del ordenamiento jurídico. En relación con el plano valorativo o axiológico, esta corporación ha sostenido reiteradamente que la dignidad humana es el principio fundante del ordenamiento jurídico y constituye el presupuesto esencial de la consagración y efectividad de todo el sistema de derechos y garantías de la Constitución (60) . Así mismo ha sostenido, que la dignidad humana constituye la base axiológica de la Carta (61) , de la cual se derivan derechos fundamentales de las personas naturales (62) , fundamento (63) y pilar ético del ordenamiento jurídico (64) . De esta múltiple caracterización ha deducido la Corte Constitucional que “la dignidad humana caracteriza de manera definitoria al Estado colombiano como conjunto de instituciones jurídicas” (65) .

Sin embargo, el alcance de la dignidad humana no se reduce al plano meramente axiológico. Al respecto la jurisprudencia “a partir de los enunciados normativos constitucionales sobre el respeto a la dignidad humana ha identificado la existencia de dos normas jurídicas que tienen la estructura lógico normativa de los principios: (a) el principio de dignidad humana y (b) el derecho a la dignidad humana. Las cuales a pesar de tener la misma estructura (la estructura de los principios), constituyen entidades normativas autónomas con rasgos particulares que difieren entre sí, especialmente frente a su funcionalidad dentro del ordenamiento jurídico” (66) .

A pesar de su distinta naturaleza funcional, las normas deducidas del enunciado normativo dignidad humana —el principio constitucional de dignidad humana y el derecho fundamental a la dignidad humana— coinciden en cuanto al ámbito de conductas protegidas. En efecto, ha sostenido esta corporación que en aquellos casos en los cuales se emplea argumentativamente la dignidad humana como un criterio relevante para decidir, se entiende que esta protege: (i) la autonomía o posibilidad de diseñar un plan vital y de determinarse según sus características (vivir como se quiere), (ii) ciertas condiciones materiales concretas de existencia (vivir bien), (iii) la intangibilidad de los bienes no patrimoniales, integridad física e integridad moral (vivir sin humillaciones) (67) .

Por ser particularmente relevantes para el estudio del caso concreto, es menester detenerse en dos de los contendidos antes enunciados de la dignidad humana: como autonomía personal y como intangibilidad de bienes no patrimoniales. Al respecto ha señalado esta corporación, al conocer de una tutela en la que, la empresa Electrocosta S.A. ESP, amparada en el artículo 140 de la Ley 142 de 1994, y en virtud del incumplimiento del contrato de condiciones uniformes celebrado con el Inpec, inició desde el mes de agosto de 2001, una serie de racionamientos diarios en el suministro de energía prestado a la Cárcel de Distrito Judicial de Cartagena, por espacio de 5 a 6 horas diarias:

“De tal forma que integra la noción jurídica de dignidad humana (en el ámbito de la autonomía individual), la libertad de elección de un plan de vida concreto en el marco de las condiciones sociales en las que el individuo se desarrolle. Libertad que implica que cada persona deberá contar con el máximo de libertad y con el mínimo de restricciones posibles, de tal forma que tanto las autoridades del Estado, como los particulares deberán abstenerse de prohibir e incluso de desestimular por cualquier medio, la posibilidad de una verdadera autodeterminación vital de las personas, bajo las condiciones sociales indispensables que permitan su cabal desarrollo.

Así mismo integra la noción jurídica de dignidad humana (en el ámbito de las condiciones materiales de existencia), la posibilidad real y efectiva de gozar de ciertos bienes y de ciertos servicios que le permiten a todo ser humano funcionar en la sociedad según sus especiales condiciones y calidades, bajo la lógica de la inclusión y de la posibilidad real de desarrollar un papel activo en la sociedad. De tal forma que no se trata solo de un concepto de dignidad mediado por un cierto bienestar determinado de manera abstracta, sino de un concepto de dignidad que además incluya el reconocimiento de la dimensión social específica y concreta del individuo, y que por lo tanto incorpore la promoción de las condiciones que faciliten su real incardinación en la sociedad.

El tercer ámbito también aparece teñido por esta nueva interpretación, es así como integra la noción jurídica de dignidad humana (en el ámbito de la intangibilidad de los bienes inmateriales de la persona concretamente su integridad física y su integridad moral), la posibilidad de que toda persona pueda mantenerse socialmente activa. De tal forma que conductas dirigidas a la exclusión social mediadas por un atentado o un desconocimiento a la dimensión física y espiritual de las personas se encuentran constitucionalmente prohibidas al estar cobijadas por los predicados normativos de la dignidad humana; igualmente tanto las autoridades del Estado como los particulares están en la obligación de adelantar lo necesario para conservar la intangibilidad de estos bienes y sobre todo en la de promover políticas de inclusión social a partir de la obligación de corregir los efectos de situaciones ya consolidadas en las cuales esté comprometida la afectación a los mismos” (68) .

La dignidad humana asegura de esta manera una esfera de autonomía y de integridad moral que debe ser respetada por los poderes públicos y por los particulares. Respecto de la mujer, el ámbito de protección de su dignidad humana incluye las decisiones relacionadas con su plan de vida, entre las que se incluye la autonomía reproductiva, al igual que la garantía de su intangibilidad moral, que tendría manifestaciones concretas en la prohibición de asignarle roles de género estigmatizantes, o inflingirle sufrimientos morales deliberados.

Ahora bien, sobre todo bajo su primera acepción —dignidad humana como protectora de un ámbito de autonomía individual y de la posibilidad de elección de un plan de vida— la jurisprudencia constitucional ha entendido que constituye un límite a la libertad de configuración del legislador en materia penal.

Igualmente, la dignidad humana fue uno de los argumentos para declarar la exequibilidad condicionada del artículo 326 del Decreto 100 de 1980, disposición que tipificaba el homicidio por piedad. Sobre la dignidad humana como límite a la potestad de configuración del legislador en materia penal sostuvo en esta ocasión la Corte Constitucional:

“El deber del Estado de proteger la vida debe ser entonces compatible con el respeto a la dignidad humana y al libre desarrollo de la personalidad. Por ello, la Corte considera que frente a los enfermos terminales que experimentan intensos sufrimientos, este deber estatal cede frente al consentimiento informado del paciente que desea morir en forma digna. En efecto, en este caso, el deber estatal se debilita considerablemente por cuanto, en virtud de los informes médicos, puede sostenerse que, más allá de toda duda razonable, la muerte es inevitable en un tiempo relativamente corto. En cambio, la decisión de cómo enfrentar la muerte adquiere una importancia decisiva para el enfermo terminal, que sabe que no puede ser curado, y que por ende no está optando entre la muerte y muchos años de vida plena, sino entre morir en condiciones que él escoge, o morir poco tiempo después en circunstancias dolorosas y que juzga indignas. El derecho fundamental a vivir en forma digna implica entonces el derecho a morir dignamente, pues condenar a una persona a prolongar por un tiempo escaso su existencia, cuando no lo desea y padece profundas aflicciones, equivale no solo a un trato cruel e inhumano, prohibido por la Carta (C.N., art. 12), sino a una anulación de su dignidad y de su autonomía como sujeto moral. La persona quedaría reducida a un instrumento para la preservación de la vida como valor abstracto.

Por todo lo anterior, la Corte concluye que el Estado no puede oponerse a la decisión del individuo que no desea seguir viviendo y que solicita le ayuden a morir, cuando sufre una enfermedad terminal que le produce dolores insoportables, incompatibles con su idea de dignidad. Por consiguiente, si un enfermo terminal que se encuentra en las condiciones objetivas que plantea el artículo 326 del Código Penal considera que su vida debe concluir, porque la juzga incompatible con su dignidad, puede proceder en consecuencia, en ejercicio de su libertad, sin que el Estado esté habilitado para oponerse a su designio, ni impedir, a través de la prohibición o de la sanción, que un tercero le ayude a hacer uso de su opción. No se trata de restarle importancia al deber del Estado de proteger la vida sino, como ya se ha señalado, de reconocer que esta obligación no se traduce en la preservación de la vida solo como hecho biológico”.

La dignidad humana se constituye así en un límite a la potestad de configuración del legislador en materia penal, aun cuando se trate de proteger bienes jurídicos de relevancia constitucional como la vida.

En tal medida, el legislador al adoptar normas de carácter penal, no puede desconocer que la mujer es un ser humano plenamente digno y por tanto debe tratarla como tal, en lugar de considerarla y convertirla en un simple instrumento de reproducción de la especia humana, o de imponerle en ciertos casos, contra su voluntad, servir de herramienta efectivamente útil para procrear.

8.2. El derecho al libre desarrollo de la personalidad como límite a la libertad de configuración del legislador en materia penal.

El derecho al libre desarrollo de la personalidad parte de una consideración de tipo axiológico: el principio de la dignidad humana y el marcado carácter libertario de la Carta de 1991 (69) . Este derecho es entendido entonces, como la consecuencia necesaria de una nueva concepción que postula al Estado “como un instrumento al servicio del hombre y no al hombre al servicio del Estado” (70) . Bajo esta nueva óptica la autonomía individual —entendida como la esfera vital conformada por asuntos que solo atañen al individuo— cobra el carácter de principio constitucional que vincula a los poderes públicos, a los cuales les está vedada cualquier injerencia en este campo reservado, pues decidir por la persona supone “arrebatarle brutalmente su condición ética, reducirla a la condición de objeto, cosificarla, convertirla en un medio para los fines que por fuera de ella se eligen” (71) .

Como ha afirmado la Corte Constitucional este derecho condensa la libertad in nuce, “porque cualquier tipo de libertad se reduce finalmente a ella”. Se trata por lo tanto del derecho a la libertad general de actuación, que comprende no solo los específicos derechos de libertad consagrados por la Constitución (libertad de cultos, de conciencia, de expresión e información, libertad de escoger profesión u oficio, libertades económicas, etc.) sino también el ámbito de autonomía individual no protegido por ninguno de estos derechos (72) .

Se trata, por lo tanto, de un derecho que no “opera en un ámbito específico, ni ampara una conducta determinada (...) ya que establece una protección genérica, por lo cual se aplica en principio a toda conducta” (73) , y de “una cláusula general de libertad, similar a la cláusula general de igualdad contenida en el artículo 13” (74) , o también un “principio general de libertad” (75) .

No obstante, esto no quiere decir que se trate de un derecho que carezca de sustancia o cuyo contenido solo sería posible delimitarlo a partir de sus restricciones; por el contrario, el contenido del derecho está vinculado al ámbito de decisiones propias del individuo, las cuales constituyen su plan de vida o su modelo de realización personal. A lo largo del tiempo, la jurisprudencia constitucional ha identificado un ámbito de conductas protegidas por el derecho al libre desarrollo de la personalidad, entre las que cabe mencionar por su importancia para el caso objeto de examen, los que se enuncian a continuación.

La libertad de toda persona de optar sin coacción alguna de escoger su estado civil, y entre otras opciones decidir entre contraer matrimonio, vivir en unión libre o permanecer en soltería (76) .

El derecho a ser madre, o, en otros términos, la consideración de la maternidad como una “opción de vida” que corresponde al fuero interno de cada mujer (77) . En consecuencia, no es constitucionalmente permitido que el Estado, la familia, el patrono o instituciones de educación, establezcan normas que desestimulen o coarten la libre decisión de una mujer de ser madre (78) , así como tampoco lo es cualquier norma, general o particular, que impida el cabal ejercicio de la maternidad. En ese orden de ideas, el trato discriminatorio o desfavorable a la mujer, por encontrarse en alguna especial circunstancia al momento de tomar la decisión de ser madre (ya sea a temprana edad, dentro del matrimonio o fuera del mismo, en una relación de pareja o sin ella, o mientras se desarrolla un contrato de trabajo etc.) resulta, a la luz del derecho al libre desarrollo de la personalidad, abiertamente inconstitucional.

El derecho a la identidad personal (79) , del que se desprenden entre otros: (i) el derecho a un nombre como expresión de la individualidad. La Corte entiende “jurídicamente” este derecho como “la facultad del individuo de proclamar su singularidad” (80) ; (ii) El derecho a la libre opción sexual. La Corte ha afirmado en diversas sentencias que “la preferencia sexual y la asunción de una determinada identidad sexual hace parte del núcleo del derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad (...)” (81) ; (iii) el derecho a decidir sobre la apariencia personal, la Corte ha determinado que patrones estéticos no pueden ser impuestos por las instituciones educativas (82) , ni tampoco por el Estado ni por otros particulares (83) . A manera de ejemplo, las decisiones sobre el atuendo o vestido, la longitud del cabello o el uso de cosméticos no pueden ser decididas por el establecimiento educativo (84) . Tampoco las entidades estatales pueden establecer normas reglamentarias discriminatorias del acceso a cargos y funciones públicas con base en patrones estéticos (85) , ni los establecimientos de reclusión imponer reglamentos de visitas que coarten las decisiones sobre la apariencia personal (86) .

Además, en virtud de la autonomía de toda persona para tomar decisiones relativas a su salud, puede decidir seguir un tratamiento médico o rehusarlo (87) , y esto último aún cuando existan en esa persona perturbaciones mentales que no constituyan obnubilación total que le impidan manifestar su consentimiento, o a pesar de que la elección del paciente no conduzca, según criterios de otros, incluido el del médico, a su restablecimiento o a la recuperación de su salud (88) .

Finalmente, cabe señalar que la jurisprudencia constitucional también ha señalado, de manera reiterada, que el derecho al libre desarrollo de la personalidad es un claro límite a la potestad de configuración del legislador no solamente en materia penal sino en general en el ejercicio de su potestad sancionatoria. Ha sostenido así, en numerosas decisiones, que el legislador, sin importar la relevancia de los bienes constitucionales que pretenda proteger, no puede establecer medidas perfeccionistas que supongan una restricción desproporcionada del derecho al libre desarrollo de la personalidad.

En este sentido, en la Sentencia C-309/97 se hicieron interesantes precisiones y se diferenció entre las medidas perfeccionistas y las medidas de protección, estas últimas constitucionalmente legítimas cuya finalidad era preservar bienes constitucionalmente relevantes, como el derecho a la vida y a la salud. Sobre este extremo se consignó:

“En Colombia, las políticas perfeccionistas se encuentran excluidas, ya que no es admisible que en un Estado que reconoce la autonomía de la persona y el pluralismo en todos los campos, las autoridades impongan, con la amenaza de sanciones penales, un determinado modelo de virtud o de excelencia humana. En efecto, esas políticas implican que el Estado solo admite una determinada concepción de realización personal, lo cual es incompatible con el pluralismo. Además, en virtud de tales medidas, las autoridades sancionan a un individuo que no ha afectado derechos de terceros, únicamente porque no acepta los ideales coactivamente establecidos por el Estado, con lo cual se vulnera la autonomía, que etimológicamente significa precisamente la capacidad de la persona de darse sus propias normas. Por el contrario, las medidas de protección coactiva a los intereses de la propia persona no son en sí mismas incompatibles con la Constitución, ni con el reconocimiento del pluralismo y de la autonomía y la dignidad de las personas, puesto que ellas no se fundan en la imposición coactiva de un modelo de virtud sino que pretenden proteger los propios intereses y convicciones del afectado”.

En todo caso, para evitar que la medida de protección se convierta en política perfeccionista, debe ser proporcionada y no suponer una excesiva restricción de los derechos en juego, entre ellos, por supuesto, el libre desarrollo de la personalidad.

“Muy ligado a lo anterior, la Corte considera también que la sanción prevista por la vulneración de una medida de protección no puede ser exagerada en relación al interés que se pretende proteger, no solo por cuanto la proporcionalidad de las sanciones es un principio que orienta siempre el derecho punitivo, sino además porque la previsión de penas que no sean excesivas es una garantía para evitar que una política de esta naturaleza se vuelva perfeccionista”.

La jurisprudencia reciente ha seguido fielmente los anteriores precedentes y ha declarado inexequibles disposiciones legales en materia disciplinaria y policiva que restringían desproporcionadamente el derecho al libre desarrollo de la personalidad (89) . De lo que se deduce el carácter de este derecho como un límite a la libertad de configuración del legislador en materia sancionatoria en general y especialmente en materia penal.

8.3. La salud, así como la vida y la integridad de las personas, como límite a la libertad de configuración del legislador en materia penal.

Al igual que la vida y la dignidad humana la salud desempeña múltiples funciones en nuestro ordenamiento constitucional. Por un lado se trata de un bien constitucionalmente protegido que justifica la adopción estatal de medidas para su defensa y deberes en cabeza de los particulares, pero simultáneamente es un derecho constitucional con múltiples contenidos y un servicio público a cargo del Estado.

La Corte Constitucional ha señalado en numerosas oportunidades que el derecho a la salud, si bien no se encuentra incluido formalmente entre los derechos que la Carta Política cataloga como fundamentales, adquiere tal carácter cuando quiera que se encuentre en relación de conexidad con el derecho a la vida, es decir, cuando su protección sea necesaria para garantizar la continuidad de la existencia de la persona en condiciones de dignidad (90) .

También ha considerado la Corte, que la vida humana, en los términos de la garantía constitucional de su preservación, no consiste solamente en la supervivencia biológica sino que, tratándose justamente de la que corresponde al ser humano, requiere desenvolverse dentro de unas condiciones mínimas de dignidad. Y, como la persona conforma un todo integral y completo, que incorpora tanto los aspectos puramente materiales, físicos y biológicos como los de orden espiritual, mental y síquico, para que su vida corresponda verdaderamente a la dignidad humana, deben confluir todos esos factores como esenciales en cuanto contribuyen a configurar el conjunto del individuo.

En efecto, el derecho a la salud comprende no solo la salud física sino también la mental, pues como lo ha considerado la Corte, “La Constitución proclama el derecho fundamental a la integridad personal y, al hacerlo, no solamente cubre la composición física de la persona, sino la plenitud de los elementos que inciden en la salud mental y en el equilibrio sicológico. Ambos por igual deben conservarse y, por ello, los atentados contra uno u otro de tales factores de la integridad personal —por acción o por omisión— vulneran ese derecho fundamental y ponen en peligro el de la vida en las anotadas condiciones de dignidad” (91) .

Ahora bien, el derecho a la salud es un derecho integral que incluye el concepto de salud mental y física; y además, en el caso de las mujeres, se extiende a su salud reproductiva, íntimamente ligada a la ocurrencia del aborto espontáneo o provocado, casos en los cuales, por múltiples circunstancias, puede estar en peligro la vida de la madre o ser necesario un tratamiento para recuperar su función reproductiva.

El derecho a la salud reproductiva ha sido considerado por esta corporación. Por ejemplo, en la Sentencia T-437 de 1993, se concedió la tutela a una mujer embarazada detenida y a la cual no se le concede la detención hospitalaria aún cuando el parto era inminente. Consideró la Corte, además de los derechos del niño, que el trato especial que da la Constitución a la mujer embarazada (asistencia y protección durante el embarazo y después del parto) se sustenta en el derecho a la vida, la integridad personal, el respecto a la dignidad humana, el libre desarrollo de la personalidad y el principio de la familia como institución básica de la sociedad.

Igualmente, al respecto de la recuperación de la función reproductiva como parte del derecho a salud de la mujer, entre otro caso, la Corte protegió a una mujer “copiloto”, que por razón a su oficio tuvo un parto prematuro y la muerte posterior del neonato; a los pocos días también le sobrevino una infertilidad secundaria. Ella requería un tratamiento para recuperar su fertilidad, el cual no fue costeado por la empresa así como tampoco se le quiso reconocer la incapacidad cuando ella inicio el tratamiento por su cuenta aduciendo que era un estado provocado. Finalmente le fue cancelado su contrato de trabajo. La Corte consideró que en este caso hubo una violación del derecho fundamental a formar una familia, que incluye el derecho a decidir libremente el número e intervalo de hijos; además, que hubo una discriminación basada en el papel que la mujer cumple en la procreación (92) .

Ahora bien, la jurisprudencia de esta corporación ha sido reiterativa en afirmar que el ser humano necesita mantener ciertos niveles de salud para sobrevivir y desempeñarse, de modo que la presencia de ciertas anomalías en la salud, aun cuando no tenga el carácter de enfermedad, afectan esos niveles y puede poner en peligro la dignidad personal (93) .

Por su parte, el derecho constitucional a la salud, además de su contenido prestacional, también tiene el carácter de un derecho de defensa frente a injerencias estatales o de terceros que lo amenacen o vulneren. Esta faceta del derecho a la salud, como derecho de defensa o libertad negativa está estrechamente ligado con el deber de los individuos de procurar el cuidado integral de la salud. Desde esta perspectiva pueden resultar inconstitucionales las medidas adoptadas por el legislador que restrinjan desproporcionadamente el derecho a la salud de una persona, aun cuando sean adoptadas para proteger bienes constitucionalmente relevantes en cabeza de terceros.

En efecto, prima facie no resulta proporcionado ni razonable que el Estado colombiano imponga a una persona la obligación de sacrificar su propia salud, en aras de proteger intereses de terceros aun cuando estos últimos sean constitucionalmente relevantes.

Adicionalmente, como se mencionó en el acápite anterior, el derecho a la salud tiene una esfera en la que se conecta estrechamente con la autonomía personal y el libre desarrollo de la personalidad, en lo que hace relación a la potestad de tomar decisiones sobre la propia salud. Así, la Corte Constitucional ha entendido que toda persona tiene autonomía para tomar decisiones relativas a su salud, y por lo tanto prevalece el consentimiento informado del paciente sobre las consideraciones del médico tratante o el interés de la sociedad y el Estado en preservar la salud de las personas. Desde esta perspectiva todo tratamiento, intervención o procedimiento médico debe hacerse con el consentimiento del paciente, salvo en caso excepcionales (94) .

Dentro del ámbito de protección de la autonomía en materia de salud se incluyen distintos derechos de profunda relevancia para el caso objeto de estudio, entre los que cabe destacar el derecho a planear la propia familia, el derecho a estar libre de interferencias en la toma de decisiones reproductivas y el derecho a estar libre de todas las formas de violencia y coerción que afecten la salud sexual y reproductiva. A continuación se hará una breve exposición del contenido de cada uno de estos derechos.

El derecho a planear la propia familia ha sido definido como “la posibilidad de todas las parejas de individuos a determinar en forma libre y responsable el número e intervalo de los hijos y a tener la información y los medios necesarios para ejercer esta prerrogativa” (95) . Implica la obligación estatal de adoptar medidas para ayudar a las parejas y a las personas a alcanzar sus objetivos de procreación y de suministrar información en materia planificación familiar y salud reproductiva (96) .

El derecho a estar libre de interferencias en la toma de decisiones reproductivas supone por una parte contar con la información necesaria para adoptar decisiones de esta naturaleza y en esa medida está estrechamente relacionado con el derecho a una educación sexual adecuada y oportuna, adicionalmente “protege a las personas de la invasión o intrusión no deseada en sus cuerpos y otras restricciones no consensuales a su autonomía física” (97) .

Cabe recordar nuevamente, que el derecho a estar libre de todas las formas de violencia y coerción que afecten la salud sexual y reproductiva, por su parte, tiene una clara perspectiva de género y se desprende de diversos instrumentos internacionales de derechos humanos, principalmente la Convención para la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer. Implica el derecho a adoptar decisiones relativas a la reproducción sin discriminación, coacciones o violencia, en esa medida guarda estrecha relación con el derecho a la integridad personal. Supone por una parte el deber del Estado de proteger a los individuos, especialmente a la mujer de presiones de índole familiar, social o cultural que menoscaben su libre determinación en materia sexual o reproductiva, tales como el matrimonio en edad temprana sin el libre y total consentimiento de cada cónyuge o la circuncisión femenina. Igualmente implica la prohibición de prácticas estatales como la esterilización forzosa o la violencia y el abuso sexual.

En conclusión las distintas facetas de la salud como bien constitucionalmente protegido y como derecho fundamental implica distintos deberes estatales para su protección. Por una parte la protección a la salud obliga al Estado a adoptar las medidas necesarias inclusive medidas legislativas de carácter penal. Por otra parte la salud como bien de relevancia constitucional y como derecho fundamental constituye un límite a la libertad de configuración del legislador pues excluye la adopción de medidas que menoscaben la salud de las personas aun cuando sea en procura de preservar el interés general, los intereses de terceros u otros bienes de relevancia constitucional. Así mismo, el derecho a la salud tiene una estrecha relación con la autonomía personal y el libre desarrollo personal que reserva al individuo una serie de decisiones relacionadas con su salud libre de interferencias estatales y de terceros.

8.4. El bloque de constitucionalidad como límite a la libertad de configuración del legislador en materia penal.

El bloque de constitucionalidad constituye también un límite a la libertad de configuración del legislador en materia penal, así lo reconoció expresamente esta corporación en la Sentencia C-205 de 2003:

“Si bien es cierto que el legislador goza de un margen de configuración normativa al momento de definir qué comportamiento social reviste tal grado de lesividad para determinado bien jurídico que merezca ser erigido en tipo penal, decisión política adoptada con fundamento en el principio democrático y que refleja los valores que rigen a una sociedad en un momento histórico determinado, este margen de discrecionalidad no es ilimitado, por cuanto el bloque de constitucionalidad constituye el límite axiológico al ejercicio del mismo, razón por la cual la definición de tipos penales y de los procedimientos penales debe respetar en un todo el ordenamiento superior en cuanto a los derechos y la dignidad de las personas, tal y como en numerosas ocasiones y de tiempo atrás lo viene señalando esta corporación en su jurisprudencia”.

Ahora bien, este límite a la libertad de configuración del legislador en materia penal cobra especial relevancia en el caso en estudio, porque gran parte de los argumentos presentados en una de las demandas giran en torno a la vulneración por parte de las disposiciones demandadas de diferentes tratados y disposiciones del derecho internacional de los derechos humanos que hacen parte del bloque de constitucionalidad.

Se sostiene así que la prohibición total del aborto vulnera algunas decisiones del Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, de conformidad con las cuales no garantizar el aborto seguro cuando existen graves malformaciones fetales es una violación del derecho a estar libre de tortura y de tratos crueles, inhumanos y degradantes (98) consagrado en el artículo 7º del Pacto de derechos civiles y políticos.

Así mismo, se afirma que de conformidad con la interpretación del Comité de derechos humanos (99) , el Comité para la eliminación para la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (100) , y el Comité del pacto internacional de derechos económicos sociales y culturales, los estados partes deben revisar la normatividad penal que prohíbe de manera absoluta el aborto por ser contraria al derecho a la vida, y a otras garantías consagrados tanto en el Pacto de derechos civiles y políticos, como en la Convención para la eliminación de las formas de discriminación contra la mujer y el Pacto de derechos económicos, sociales y culturales.

Afirman los demandantes que las opiniones y recomendaciones formuladas por los diversos comités hacen parte del bloque de constitucionalidad y que en esa medida las disposiciones legales que penalizan el aborto serían inconstitucionales por vulnerar el bloque de constitucionalidad.

A este respecto esta corporación cree necesario introducir una precisión. En efecto, de conformidad con el artículo 93 constitucional, los tratados internacionales de derechos humanos hacen parte del bloque de constitucionalidad bien sea esta figura entendida en sentido estricto o en sentido lato, como se expuso en un acápite precedente de esta decisión, y sin duda la manera como dichos tratados han sido interpretados por los organismos encargados de establecer su alcance resulta relevante al momento de precisar el contenido normativo de sus disposiciones. No obstante, eso no quiere decir que las recomendaciones y observaciones proferidas por estos organismos internacionales se incorporen de manera automática al bloque de constitucionalidad y por tanto se constituyan en un parámetro para decidir la constitucionalidad de las leyes.

En este sentido la Corte Constitucional ha sostenido que “En virtud del artículo 93 de la Constitución Política, los derechos y deberes constitucionales deben interpretarse de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia de lo cual se deriva que la jurisprudencia de las instancias internacionales, encargadas de interpretar esos tratados, constituyen un criterio hermenéutico relevante para establecer el sentido de las normas constitucionales sobre derechos fundamentales” (101) . Postura reiterada en numerosas ocasiones (102) , que permite concluir, que la jurisprudencia de las instancias internacionales constituye una pauta relevante para la interpretación de los enunciados normativos contenidos en instrumentos internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad, cosa diferente a atribuirle a dicha jurisprudencia directamente el carácter de bloque de constitucionalidad.

Adicionalmente, la Corte ha sido enfática en referirse a la jurisprudencia proveniente de instancias internacionales, alusión que atañe exclusivamente a la Corte Interamericana de Derechos Humanos, única instancia judicial del sistema interamericano. Por lo tanto, con menor razón podría atribuírsele el carácter de bloque de constitucionalidad a las recomendaciones y observaciones formuladas por otros organismos internacionales que no tienen atribuciones judiciales, lo que no excluye que las recomendaciones y observaciones formuladas por organismos de esta naturaleza puedan ser tenidas en cuenta para interpretar los derechos fundamentales contenidos en la Carta de 1991 (103) , y que su relevancia varíe según sea su naturaleza y función a la luz del tratado internacional correspondiente.

Pero al margen de esta distinción, los tratados internacionales de derechos humanos que según la jurisprudencia constitucional están incorporados al bloque de constitucionalidad, constituyen un claro límite a la potestad de configuración del legislador en materia penal, y en esa medida distintas disposiciones del Pacto internacional de derechos civiles y políticos, la Convención para eliminar todas las formas de discriminación contra la mujer, el Pacto internacional de derechos económicos sociales y culturales, que sin ser determinantes y dejan un margen de configuración al legislador, cobran relevancia para examinar la constitucionalidad de la prohibición total del aborto como se analizará en el acápite diez de esta decisión.

8.5. La proporcionalidad y la razonabilidad como límites a la libertad de configuración del legislador en materia penal.

En numerosas decisiones la Corte Constitucional ha afirmado que el legislador cuenta con un amplio margen para establecer las conductas punibles y determinar sus sanciones, sin embargo, también ha indicado que el poder punitivo cuenta con límites en esa labor, tales como el de respetar los derechos constitucionales y atender los principios de proporcionalidad y razonabilidad. Sobre este extremo resulta pertinente transcribir in extenso la Sentencia C-070 de 1996 (104) :

“El Estado social de derecho, donde la dignidad humana ocupa un lugar de primer orden, sustrae del amplio margen de libertad legislativa para la configuración del ordenamiento penal, la facultad de fijar cualquier pena con independencia de la gravedad del hecho punible y su incidencia sobre los bienes jurídicos tutelados. El constituyente erigió los derechos fundamentales en límites sustantivos del poder punitivo del Estado, racionalizando su ejercicio. Solo la utilización medida, justa y ponderada de la coerción estatal, destinada a proteger los derechos y libertades, es compatible con los valores y fines del ordenamiento.

“El cambio político de un Estado liberal de derecho, fundado en la soberanía nacional y en el principio de legalidad, a un Estado social de derecho cuyos fines esenciales son, entre otros, el servicio a la comunidad, la garantía de efectividad de los principios, derechos y deberes constitucionales y la protección de los derechos y libertades (C.N., art. 2º), presupone la renuncia a teorías absolutas de la autonomía legislativa en materia de política criminal. La estricta protección de los bienes jurídicos y los derechos inalienables de la persona (C.N., art. 5º), tornan la dignidad e integridad del infractor penal en límite de la autodefensa social. El contenido axiológico de la Constitución constituye un núcleo material que delimita el ejercicio de la función pública y la responsabilidad de las autoridades (C.N. art. 6º). Con su elemento social, la Constitución complementa, en el terreno de la coerción pública, la voluntad con la razón. Solo el uso proporcionado del poder punitivo del Estado, esto es acorde con el marco de derechos y libertades constitucionales, garantiza la vigencia de un orden social justo, fundado en la dignidad y la solidaridad humanas.

“En consecuencia, la calidad y la cantidad de la sanción no son asuntos librados exclusivamente a la voluntad democrática. La Constitución impone claros límites materiales al legislador (C.N., arts. 11 y 12). Del principio de igualdad, se derivan los principios de razonabilidad y proporcionalidad que justifican la diversidad de trato pero atendiendo a las circunstancias concretas del caso (C.N., art. 13), juicio que exige evaluar la relación existente entre los fines perseguidos y los medios utilizados para alcanzarlos.

“(...).

“En materia penal, la potestad legislativa de tipificación está sometida al control constitucional de las medidas, según la aptitud para la protección del bien jurídico tutelado, la necesidad de esa protección específica en contraste con otros medios preventivos igualmente idóneos y menos restrictivos de la libertad —medidas civiles, administrativas, laborales—, y el mayor beneficio neto en protección de los bienes jurídicos que debe comportar la exclusión de ciertas conductas del ámbito de lo legalmente permitido.

“Mediante el principio de proporcionalidad se introducen las categorías de la antijuridicidad y la culpabilidad en el derecho constitucional. La responsabilidad de los particulares por infracción de la Constitución o de las leyes (C.N., art. 6º), requiere de un daño efectivo a los bienes jurídicos protegidos y no meramente una intención que se juzga lesiva. Esto se desprende de la razón de ser de las propias autoridades, a saber, la de proteger a las personas residentes en Colombia en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades (C.N. art. 2º). Solo la protección de bienes jurídicos realmente amenazados justifica la restricción de otros derechos y libertades, cuya protección igualmente ordena la Constitución. Por otra parte, la aplicación de la pena consagrada en la ley debe hacerse de acuerdo con el grado de culpabilidad del sujeto. El juicio de proporcionalidad es, por lo tanto, necesariamente individual y el castigo impuesto debe guardar simetría con el comportamiento y la culpabilidad del sujeto al que se imputa (C-591/93)”.

En el mismo sentido, sostuvo esta corporación en la Sentencia C-205 de 2003:

Además, es menester que el ejercicio de un control constitucional efectivo en estos casos vaya más allá de dejar sin efecto normas penales manifiestamente irrazonables o arbitrarias, abarcando también un examen detenido sobre la proporcionalidad que ofrece cada una de estas medidas, ya que, siguiendo a Ferrajoli “la intervención punitiva es la técnica de control social más gravosamente lesiva de la libertad y de la dignidad de los ciudadanos”, y en consecuencia, “el principio de necesidad exige que se recurra a ella solo como remedio extremo”, es decir, nullum crimen sine necesitate (105) .

En algunas situaciones, por el contrario, es manifiesto el deber que tiene el legislador de expedir leyes penales, de ejercer un deber de protección de los derechos humanos, como fue la tipificación del delito de genocidio o de la desaparición forzada de personas, que por lo demás responde al cumplimiento de compromisos internacionales asumidos por el Estado colombiano, o incluso para hacer efectiva una norma constitucional, como es el caso del enriquecimiento ilícito, tal y como lo ha sostenido la Corte (106) .

Pues bien, siendo la norma penal, al mismo tiempo, un instrumento de intervención en el ejercicio de los derechos fundamentales y un mecanismo de protección de los mismos, así como de determinados bienes constitucionales, dado que un concepto de bien jurídico vinculante para el legislador solo puede derivar de los cometidos plasmados en la Carta Política de un Estado social de derecho fundado en la libertad del individuo, en tanto que límites a la potestad punitiva del Estado. Por lo tanto, esta corporación ha entendido que el ejercicio del ius puniendi está sometido a los principios de estricta legalidad, presunción de inocencia, proporcionalidad, razonabilidad, igualdad y responsabilidad por el acto en tanto que límites materiales a la ejecución de esta competencia estatal” (107) .

De lo anterior resulta, que el legislador puede elegir entre las distintas medidas a su alcance aquellas que considere más adecuadas para la protección de los bienes de relevancia constitucional, y que en ejercicio de tal potestad de configuración puede decidir adoptar disposiciones legislativas de carácter penal que sancionen las conductas que amenacen o vulneren el bien protegido, trátese de un valor, principio o derecho fundamental. No obstante, dicha potestad de configuración está sujeta a diversos límites constitucionales y en este sentido el principio de proporcionalidad actúa como un límite en dos direcciones. En primer lugar, la medida legislativa de derecho penal no puede suponer una restricción desproporcionada de los derechos fundamentales en juego, no puede ser, por ejemplo, una medida perfeccionista por medio de la cual se pretenda imponer un determinado modelo de conducta a los asociados, tampoco puede suponer un total sacrificio de determinados valores, principios o derechos constitucionales de un sujeto determinado a fin de satisfacer el interés general o privilegiar la posición jurídica de otros bienes objeto de protección.

Por otra parte, el principio de proporcionalidad opera al interior mismo del tipo penal, pues debido al carácter de última ratio del derecho penal en un Estado social de derecho, la sanción penal como máxima intervención en la libertad personal y en la dignidad humana —fundamentos axiológicos de este modelo estatal— debe ser estrictamente necesaria y está reservada a conductas de trascendencia social, y en todo caso debe ser proporcionada a la naturaleza del hecho punible.

En conclusión, el legislador penal cuenta con un amplio margen de configuración en materia penal, pero dicho margen encuentra sus principales límites en los derechos constitucionales, dentro de los cuales se destacan la dignidad humana, el libre desarrollo de la personalidad, y la salud en conexidad con la vida y la integridad de las personas. Como sobre tales derechos, del bloque de constitucionalidad no se deriva un mandato determinante para la solución de los problemas jurídicos planteados en este proceso, es necesario aplicar un juicio de proporcionalidad para decidir en qué hipótesis el legislador penal, con el propósito de proteger la vida del nasciturus, termina afectando de manera desproporcionada los derechos de la mujer y transgrediendo los límites dentro de los cuales puede ejercer el margen de configuración.

9. La cuestión del aborto en el derecho comparado.

Sin pretender hacer una descripción de la legislación extranjera ni de la jurisprudencia de otros países, cabe resaltar que aunque el tema del aborto ha sido objeto de cambios legislativos en la mayoría de Estados occidentales, los jueces constitucionales también se han pronunciado sobre las dimensiones constitucionales de las normas legales sometidas a control de constitucionalidad.

La regulación actual del aborto en los sistemas jurídicos occidentales es bastante dispar, sin embargo, a partir de finales de los años sesenta es posible verificar el abandono, por parte de la mayoría de los países, de legislaciones absolutamente prohibitivas del aborto y la adopción de una regulación más permisiva. Al margen de las razones que ocasionaron un cambio de tal magnitud, a finales de los años 90 la mayoría de los países de Europa Occidental y los Estados de la Unión Americana habían introducido legislaciones bastantes permisivas en la materia. En América Latina la legislación sobre el aborto también es bastante dispar, así mientras algunos países como Argentina (108) , México (109) , Bolivia (110) , Cuba (111) establecen en su legislación penal eventos en los cuales la interrupción del embarazo no es delito, al igual que ocho estados brasileños (112) , otros países establecen una prohibición total del aborto entre los que se cuentan Chile, Costa Rica, Ecuador, El Salvador, Guatemala y Honduras donde la prohibición es absoluta.

Ahora bien, la intervención del legislador en esta materia no ha sido óbice para que el aborto haya sido una cuestión abordada por los tribunales constitucionales. A título meramente ilustrativo, cabe mencionar aquí las decisiones de la Corte Suprema de Justicia de Estados Unidos de 1973, del Tribunal Constitucional alemán de 1975 y 1985 y del Tribunal Constitucional español de 1985, sin que con ello trate de hacer una descripción del derecho constitucional vigente en estos tres países ni de respectiva evolución jurisprudencial.

Aunque no ha sido la única oportunidad en la cual se ha pronunciado sobre el aborto, Roe vs. Wade constituye sin duda el caso más sonado abordado por la Corte Suprema de Justicia norteamericana sobre la materia. La controversia tuvo lugar a partir de la demanda interpuesta por una ciudadana que reclamaba su derecho a abortar y que por tanto alegaba la inconstitucionalidad de la norma que penalizaba el aborto en el Estado de Texas. En esta ocasión la Corte Suprema de Estados Unidos reconoció explícitamente el derecho de las mujeres embarazadas a abortar, derecho derivado del derecho a la autonomía individual y a la intimidad para tomar decisiones libres de la intervención del Estado y de terceros en la esfera privada individual (enmienda catorce de la Constitución estadounidense) (113) .

Sin embargo, la Corte reconoció a su vez que el Estado tiene un interés legítimo en la protección tanto de los derechos de la mujer, como de la potencialidad de la vida del que está por nacer. Como consecuencia de ello, afirmó que ninguno de dichos intereses puede ser desconocido, pero que, en cada etapa del embarazo de una mujer, los mismos adquieren una importancia y un peso distintos.

La Corte Suprema estadounidense distinguió los criterios relevantes para determinar la constitucionalidad de la reglamentación del aborto según el período de embarazo en el que se encuentre la mujer. Así, la Corte excluyó toda posibilidad de intervención estatal en la decisión de abortar de la mujer antes de cumplir los tres primeros meses de embarazo. En dicho período, tal decisión es dejada al ámbito interno de la mujer. En cuanto al período subsiguiente a los tres meses de embarazo, la Corte expresó que al Estado le estaba permitido regular el procedimiento del aborto, estableciendo por ejemplo los lugares en donde este puede realizarse, siempre y cuando dicha regulación se justificara por la protección de la salud de la mujer. Por último, pasado el período de viabilidad del embarazo, el interés del Estado en la protección de la vida del que está por nacer incrementa sustancialmente en razón de la viabilidad del embarazo, por lo cual el Estado podría, según la Corte, regular e incluso prohibir el aborto con miras a proteger la vida potencial, salvo en aquellos casos en los que según criterio médico este fuese necesario para preservar la vida o la salud de la mujer.

Por su parte, cabe resaltar dos sentencias sobre el aborto proferidas por el Tribunal Constitucional alemán. En la primera sentencia sobre el aborto (Sent. 39, 1 de 1975) el Tribunal Constitucional alemán decidió que la sección 218A de la legislación de la República Federal Alemana que despenalizaba la práctica del aborto durante los primeros tres meses de embarazo sin que fuese necesario que la madre esgrimiera justificación alguna era inconstitucional. Sostuvo el juez constitucional en esa ocasión que la Constitución alemana protege la vida del que está por nacer como un interés jurídico independiente, interés que se desprende de la afirmación de la vida y la dignidad humanas como valores supremos e inviolables consagrados por la ley fundamental de Bonn. A la luz de estos principios axiológicos existe un deber de la mujer de llevar el embarazo hasta el momento del parto y una obligación estatal de implementar mecanismos jurídicos tendientes a la protección de la vida del feto. En esa medida, es posible e incluso deseable que el legislador imponga sanciones penales u otras igual de eficaces a estas, tendientes a desincentivar una conducta reprochable como el aborto.

Ahora bien, a la vez que el Tribunal Constitucional alemán declaró enfáticamente la primacía del interés jurídico de protección del que está por nacer sobre la protección del derecho al libre desarrollo de la personalidad de la mujer, admitió que su deber de continuar y llevar a buen término el embarazo existe salvo en aquellos casos en los que el mismo se torne en una carga tan extraordinaria y opresiva que resulte razonablemente inexigible. Ello sucede, según el tribunal, en particular cuando la mujer tiene razones especiales de carácter médico (la continuación del embarazo pone en riesgo su vida o atenta gravemente contra su salud), eugenésico (el feto sufre de malformaciones serias), ético (el embarazo ha sido consecuencia de un crimen, como una violación) o social (serias necesidades económicas de la mujer y su familia).

De acuerdo con el tribunal alemán, lo común en todos esos casos es que al respeto por la vida humana en formación se opone un interés igualmente importante y digno de protección constitucional, de manera que no puede exigírsele a la mujer renunciar a él para proteger el derecho de aquel. Esto significa que, incluso aceptando que la vida comienza desde el momento de la concepción, es posible imponer un límite a su protección cuando la continuación del embarazo derivaría en una carga excesiva para la mujer encinta. En estos casos, además, el tribunal estableció que el Estado podía (y era deseable que lo hiciera) ofrecer servicios de asistencia y consejería para recordar a la mujer su responsabilidad con la vida del no nato, animarla a continuar el embarazo y ofrecerle asistencia social en caso de necesidad económica.

La segunda sentencia sobre el aborto de 1985, entre otros aspectos importantes, ahondó sobre los supuestos de inexigibilidad del deber de llevar a término el embarazo y sostuvo:

Esto no significa que las circunstancias excepcionales, admitidas con base en la Constitución y que derogan el deber de dar a luz al hijo, solo se consideren en caso de un serio peligro para la vida de la mujer o de un perjuicio grave para su salud. Las circunstancias excepcionales son también pensables en otros casos. El criterio para su reconocimiento, como lo ha sostenido el Tribunal Constitucional es la inexigibilidad. Este criterio se encuentra por lo tanto legitimado, porque la prohibición de la interrupción del embarazo, en vista del especial vínculo entre madre e hijo, no se agota en el deber legal de la mujer de no violar el perímetro legal del otro, sino que le asigna al mismo tiempo, un profundo deber existencial, de llevar a término el embarazo y dar a luz al hijo, así como el deber de cuidarlo y de educarlo, luego del nacimiento durante varios años. Desde la prospectiva de las obligaciones que se desprenden de esto, en las especiales circunstancias espirituales en la que se encuentra la que va a ser madre durante la fase temprana del embarazo, en casos especialmente difíciles, donde se pueden dar circunstancias en que se vea amenazada su vida, en las cuales la protección de la dignidad de la mujer embarazada, se puede hacer valer con tal perentoriedad, que en todo caso el ordenamiento legal estatal —haciendo caso omiso, por ejemplo, de concepciones fundadas moral o religiosamente— no pueda exigirle a la mujer que deba darle prevalencia, bajo cualquier circunstancia, al derecho a la vida del que está por nacer (114) .

Una postura similar adoptó el Tribunal Constitucional español en la Sentencia 53-1985, con ocasión del examen del texto definitivo del proyecto de ley orgánica de reforma del artículo 417 bis del Código Penal. Se trataba nuevamente de una disposición legal que regulaba de una manera relativamente permisiva el aborto, la cual fue declarada parcialmente inexequible porque no satisfacía el deber estatal de proteger la vida en gestación. Se trataba a juicio del tribunal de un caso difícil en el cual diversas consideraciones de carácter ético, religioso y moral se contraponían. Sin embargo, consideró que a la luz de la Constitución española debían ser ponderados la protección de la vida en gestación con los derechos de la mujer embarazada, de manera tal que ninguno de los dos resultara anulado. En esa medida el legislador estaba obligado a garantizar la vida del nasciturus pero también a establecer bajo cuales circunstancias la obligación de llevar a término el embarazo se convertía en una carga inexigible para la madre y en esa medida era inconstitucional.

Sostuvo el Tribunal Constitucional español:

12. Desde el punto de vista constitucional, el proyecto, al declarar no punible el aborto en determinados supuestos, viene a delimitar el ámbito de la protección penal del nasciturus, que queda excluido en tales casos en razón de la protección de derechos constitucionales de la mujer y de las circunstancias concurrentes en determinadas situaciones. Por ello, una vez establecida la constitucionalidad de tales supuestos, es necesario examinar si la regulación contenida en el artículo 417 bis del Código Penal, en la redacción dada por el proyecto, garantiza suficientemente el resultado de la ponderación de los bienes y derechos en conflicto realizada por el legislador, de forma tal que la desprotección del nasciturus no se produzca fuera de las situaciones previstas ni se desprotejan los derechos a la vida y a la integridad física de la mujer, evitando que el sacrificio del nasciturus, en su caso, comporte innecesariamente el de otros derechos constitucionalmente protegidos. Y ello porque, como hemos puesto de manifiesto en los fundamentos jurídicos 4 y 7 de la presente sentencia, el Estado tiene la obligación de garantizar la vida, incluida la del nasciturus (C.N., art. 15), mediante un sistema legal que suponga una protección efectiva de la misma, lo que exige, en la medida de lo posible, que se establezcan las garantías necesarias para que la eficacia de dicho sistema no disminuya más allá de lo que exige la finalidad del nuevo precepto.

Se tiene, entonces, que cuando los tribunales constitucionales han debido abordar la constitucionalidad de la interrupción del embarazo han coincidido en la necesidad de ponderar los intereses en juego, que en determinados eventos pueden colisionar, por una parte la vida en gestación, bien que goza de relevancia constitucional y en esa medida debe ser objeto de protección, y por otra parte los derechos de la mujer embarazada. Si bien han diferido al decidir cual de estos intereses tienen prelación en el caso concreto, en todo caso han coincidido en afirmar que la prohibición total del embarazo resulta inconstitucional, porque bajo ciertas circunstancias impone a la mujer encinta una carga inexigible que anula sus derechos fundamentales.

10. Examen del caso concreto.

10.1. La inexequibilidad de la prohibición total del aborto.

Corresponde a esta corporación examinar la exequibilidad de las disposiciones que penalizan el aborto. Para tales efectos, se examinará en primer término la exequibilidad del artículo 122 del Código Penal, disposición que penaliza el aborto en todas las circunstancias, interpretado en sus alcances a la luz de los demás artículos acusados, es decir, los artículos 123 y 124, así como del artículo 32-7, en lo pertinente.

El punto de partida del análisis de exequibilidad lo constituye la afirmación contenida en el acápite cuarto de esta decisión, relativa a que la vida del nasciturus es un bien constitucionalmente protegido y por esa razón el legislador está obligado a adoptar medidas para su protección. En efecto, la interrupción del embarazo no es abordada por nuestro ordenamiento constitucional como un asunto exclusivamente privado de la mujer embarazada y por lo tanto reservada al ámbito del ejercicio de su derecho al libre desarrollo de la personalidad.

En efecto, como se expuso con anterioridad, diversos mandatos constitucionales y del derecho internacional de los derechos humanos que hacen parte de bloque de constitucionalidad, le otorgan a la vida en sus diferentes estadios, dentro de los cuales se incluye por supuesto la vida en gestación, el carácter de bien constitucionalmente protegido.

Por esa misma razón, no puede argumentarse que la penalización del aborto sea una medida perfeccionista dirigida a imponer un determinado modelo de virtud o de excelencia humana bajo la amenaza de sanciones penales. En efecto, como ha sostenido esta corporación en distintas oportunidades, es con la adopción de medidas perfeccionistas que las autoridades sancionan a un individuo que no ha afectado el ordenamiento constitucional o los derechos de terceros, únicamente porque no acepta los ideales coactivamente establecidos por el Estado, con lo cual se vulnera la dignidad humana, la autonomía individual y el libre desarrollo de la personalidad. En el caso concreto, como se ha sostenido reiteradamente, la vida del nasciturus es un bien protegido por el ordenamiento constitucional y por lo tanto las decisiones que adopte la mujer embarazada sobre la interrupción de la vida en gestación trascienden de la esfera de su autonomía privada e interesan al Estado y al legislador.

Ahora bien, se podría discutir si la naturaleza de estas medidas de protección de la vida en gestación han de ser de carácter penal o si serian más efectivas previsiones de otro tipo como políticas sociales o de índole prestacional que aseguren la vida que está en proceso de gestación mediante la garantía de cuidados médicos, alimentación o de ingresos de la mujer embarazada. Al respecto cabe anotar, que corresponde en primer lugar al legislador decidir entre el universo de medidas posibles aquellas más adecuadas para proteger los bienes jurídicos de relevancia constitucional y su decisión, en principio, solo podrá ser objeto de control cuando resulte manifiestamente desproporcionada o irrazonable.

En efecto, no corresponde al juez constitucional determinar el carácter o la naturaleza de las medidas de protección que debe adoptar el legislador para proteger un bien jurídico concreto; se trata de una decisión eminentemente política reservada al poder que cuenta con legitimidad democrática para adoptar este tipo de medidas, siendo la intervención del juez constitucional a posteriori y exclusivamente para analizar si la decisión adoptada por el legislador no excede los límites de su potestad de configuración.

Lo anterior por cuanto, si el legislador decide adoptar disposiciones de carácter penal para proteger determinados bienes constitucionalmente relevantes, debido a la gravedad de este tipo de medidas y a su potencialidad restrictiva de la dignidad humana y de la libertad individual, su margen de configuración es más limitado. En el caso del aborto se trata sin duda de una decisión en extremo compleja porque este tipo penal enfrenta diversos derechos, principios y valores constitucionales, todos los cuales tienen relevancia constitucional, por lo que definir cuál debe prevalecer y en qué medida, supone una decisión de hondas repercusiones sociales, que puede variar a medida que la sociedad avanza y que las políticas públicas cambian, por lo que el legislador puede modificar sus decisiones al respecto y es el organismo constitucional llamado a configurar la respuesta del Estado ante la tensión de derechos, principios y valores constitucionales.

Por una parte están diversos derechos, principios y valores constitucionales en cabeza de la mujer gestante, a los cuales se hizo extensa alusión en acápites anteriores, tales como la dignidad humana, el libre desarrollo de la personalidad y el derecho a la salud, e incluso su integridad y su propia vida, cada uno con sus contenidos específicos; por el otro, la vida en gestación como un bien de relevancia constitucional que debe ser protegido por el legislador. Cuál debe prevalecer en casos de colisión es un problema que ha recibido respuestas distintas a lo largo de la historia por los ordenamientos jurídicos y por los tribunales constitucionales.

En el caso concreto, el legislador colombiano decidió adoptar medidas de carácter penal para proteger la vida en gestación. Tal decisión, sin entrar a analizar el contenido específico de cada norma en particular, no es desproporcionada por la trascendencia del bien jurídico a proteger. Sin embargo, ello no quiere decir que esta corporación considere que el legislador esté obligado a adoptar medidas de carácter penal para proteger la vida del nasciturus, o que este sea el único tipo de medidas adecuadas para conseguir tal propósito. La perspectiva desde la cual se aborda el asunto es otra: dada la relevancia de los derechos, principios y valores constitucionales en juego no es desproporcionado que el legislador opte por proteger la vida en gestación por medio de disposiciones penales.

Empero, si bien no resulta desproporcionada la protección del nasciturus mediante medidas de carácter penal y en consecuencia la sanción del aborto resulta ajustada a la Constitución Política, la penalización del aborto en todas las circunstancias implica la completa preeminencia de uno de los bienes jurídicos en juego, la vida del nasciturus, y el consiguiente sacrificio absoluto de todos los derechos fundamentales de la mujer embarazada, lo que sin duda resulta a todas luces inconstitucional.

En efecto, una de las características de los ordenamientos constitucionales con un alto contenido axiológico, como la Constitución colombiana de 1991, es la coexistencia de distintos valores, principios y derechos constitucionales, ninguno de los cuales con carácter absoluto ni preeminencia incondicional frente a los restantes, pues este es sin duda uno de los fundamentos del principio de proporcionalidad como instrumento para resolver las colisiones entre normas con estructura de principios.

Ahora bien, una regulación penal que sancione el aborto en todos los supuestos, significa la anulación de los derechos fundamentales de la mujer, y en esa medida supone desconocer completamente su dignidad y reducirla a un mero receptáculo de la vida en gestación, carente de derechos o de intereses constitucionalmente relevantes que ameriten protección.

Determinar las hipótesis normativas particulares en las cuales resulta excesivo exigir a la mujer continuar con la gestación porque supone la total anulación de sus derechos fundamentales es una labor que también incumbe al legislador. Una vez ha decidido que las medidas de carácter penal son las más convenientes para proteger la vida del nasciturus, le corresponde prever las circunstancias bajo las cuales no resulta excesivo el sacrificio de los bienes jurídicos de los cuales es titular la mujer gestante. No obstante, si el legislador no determina estas hipótesis, corresponde al juez constitucional impedir afectaciones claramente desproporcionadas de los derechos fundamentales de los cuales es titular la mujer embarazada, sin que ello signifique que el legislador carezca de competencia para ocuparse del tema dentro del respeto a los límites constitucionales.

Ahora bien, a pesar de que el Código Penal consagra una prohibición general del aborto, las disposiciones acusadas muestran que bajo ciertas hipótesis el legislador previó la atenuación de la pena o inclusive su exclusión a juicio del funcionario judicial que conoce el caso. Se trata del supuesto cuando el embarazo es resultado de una conducta constitutiva de acceso carnal, o acto sexual sin consentimiento, abusivo, de inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidas (C.P., art. 124).

En este caso concreto, el legislador colombiano consideró que la pena prevista para el delito del aborto debía atenuarse debido a la especial afectación de ciertos derechos fundamentales de la mujer embarazada, como su dignidad y su libre desarrollo de la personalidad. Sin embargo, el legislador consideró que la mujer aún en tales hipótesis extremas de afectación de su dignidad y autonomía debía ser juzgada y condenada como delincuente. Una regulación en este sentido es desproporcionada porque en definitiva el supuesto sigue siendo sancionable penalmente y en esa medida continúan siendo gravemente afectados los bienes constitucionalmente relevantes de la mujer gestante.

En efecto, a juicio de esta corporación, esta debe ser una de las hipótesis bajo las cuales debe considerarse que la interrupción del embarazo no es constitutiva de delito de aborto, no solo por la manera como fue inicialmente contemplada por el legislador sino también porque en este caso la prevalencia absoluta de la protección de la vida del nasciturus supone un total desconocimiento de la dignidad humana y del libre desarrollo de la personalidad de la mujer gestante, cuyo embarazo no es producto de una decisión libre y consentida sino el resultado de conductas arbitrarias que desconocen su carácter de sujeto autónomo de derechos y que por esa misma razón están sancionadas penalmente en varios artículos del Código Penal (115) .

Sobre la grave afectación de la dignidad humana y la autonomía de la mujer embarazada en estos casos cabe citar algunos apartes de la aclaración de voto a la Sentencia C-647 de 2001:

“Como se advirtió, cuando una mujer es violada o es sometida a alguno de los procedimientos a los que se refiere el parágrafo acusado, sus derechos a la dignidad, a la intimidad, a la autonomía y a la libertad de conciencia son anormal y extraordinariamente vulnerados ya que es difícil imaginar atropello contra ellos más grave y también extraño a la convivencia tranquila entre iguales. La mujer que como consecuencia de una vulneración de tal magnitud a sus derechos fundamentales queda embarazada no puede jurídicamente ser obligada a adoptar comportamientos heroicos, como sería asumir sobre sus hombros la enorme carga vital que continuar el embarazo implica, ni indiferencia por su valor como sujeto de derechos, como sería soportar impasiblemente que su cuerpo, contra su conciencia, sea subordinado a ser un instrumento útil de procreación. Lo normal y ordinario es que no sea heroína e indiferente. Siempre que una mujer ha sido violada o instrumentalizada para procrear, lo excepcional y admirable consiste en que adopte la decisión de mantener su embarazo hasta dar a luz. A pesar de que el Estado no le brinda ni a ella ni al futuro niño o niña ninguna asistencia o prestación de la seguridad social, la mujer tiene el derecho a decidir continuar su embarazo, si tiene el coraje para hacerlo y su conciencia, después de reflexionar, así se lo indica. Pero no puede ser obligada a procrear ni objeto de sanción penal por hacer valer sus derechos fundamentales y tratar de reducir las consecuencias de su violación o subyugación (116) ”.

Llevar el deber de protección estatal a la vida en gestación en estos casos excepcionales hasta el extremo de penalizar la interrupción del embarazo, significa darle una prelación absoluta a la vida en gestación sobre los derechos fundamentales comprometidos de la mujer embarazada, especialmente su posibilidad de decidir si continúa o no con un embarazo no consentido. Una intromisión estatal de tal magnitud en su libre desarrollo de la personalidad y en su dignidad humana, privaría totalmente de contenido estos derechos y en esa medida resulta manifiestamente desproporcionada e irrazonable. La dignidad de la mujer excluye que pueda considerársele como mero receptáculo, y por tanto el consentimiento para asumir cualquier compromiso u obligación cobra especial relieve en este caso ante un hecho de tanta trascendencia como el de dar vida a un nuevo ser, vida que afectará profundamente a la de la mujer en todos los sentidos.

En este supuesto cabría incluir también el embarazo resultado del incesto, porque se trata también de un embarazo resultado de una conducta punible, que muchas veces compromete el consentimiento y la voluntad de la mujer. En efecto, aun cuando no implique violencia física, el incesto generalmente compromete gravemente la autonomía de la mujer y es un comportamiento que por desestabilizar la institución familiar resulta atentatorio no solo de esta (bien indiscutible para el constituyente), sino de otro principio axial de la Carta: la solidaridad, según así lo ha considerado esta corporación (117) . Por estas razones, penalizar la interrupción del embarazo en estos casos supone también una injerencia desproporcionada e irrazonable en la libertad y dignidad de la mujer.

Ahora bien, cuando el embarazo sea resultado de una conducta, constitutiva de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, abusivo, o de inseminación artificial o de transferencia de óvulo fecundado no consentidas, así como de incesto, es preciso que el hecho punible haya sido debidamente denunciado ante las autoridades competentes.

Al respecto, el legislador podrá efectuar regulaciones siempre y cuando no impida que el aborto se pueda realizar, o establezca cargas desproporcionadas sobre los derechos de la mujer, como por ejemplo, exigir en el caso de la violación evidencia forense de penetración sexual o pruebas que avalen que la relación sexual fue involuntaria o abusiva; o también, requerir que la violación se confirme a satisfacción del juez; o pedir que un oficial de policía este convencido de que la mujer fue víctima de una violación; o, exigir que la mujer deba previamente obtener permiso, autorización, o notificación, bien del marido o de los padres.

No se trata sin embargo de la única hipótesis en las cuales resulta claramente desproporcionada la sanción penal del aborto.

Se trata también de aquellos eventos en los cuales está amenazada la salud y la vida de la mujer gestante, pues resulta a todas luces excesivo exigir el sacrificio de la vida ya formada por la protección de la vida en formación. En efecto, si la sanción penal del aborto se funda en el presupuesto de la preeminencia del bien jurídico de la vida en gestación sobre otros bienes constitucionales en juego, en esta hipótesis concreta no hay ni siquiera equivalencia entre el derecho no solo a la vida, sino también a la salud propio de la madre respecto de la salvaguarda del embrión.

Como ha sostenido esta corporación en reiteradas ocasiones, el Estado no puede obligar a un particular, en este caso la mujer embarazada, a asumir sacrificios heroicos (118) y a ofrendar sus propios derechos en beneficio de terceros o del interés general. Una obligación de esta magnitud es inexigible, aun cuando el embarazo sea resultado de un acto consentido, máxime cuando existe el deber constitucional en cabeza de toda persona de adoptar medidas para el cuidado de la propia salud, al tenor del artículo 49 constitucional.

En efecto, la importancia de la vida como bien constitucionalmente protegido y el correlativo deber de protección a cargo del Estado imponen al legislador la adopción de medidas de protección de índole normativa. Así, en la Sentencia C-309 de 1997 sostuvo esta corporación:

“La Carta no es neutra entonces frente a valores como la vida y la salud sino que es un ordenamiento que claramente favorece estos bienes. El Estado tiene entonces un interés autónomo en que estos valores se realicen en la vida social, por lo cual las autoridades no pueden ser indiferentes frente a una decisión en la cual una persona pone en riesgo su vida o su salud. Por ello el Estado puede actuar en este campo, por medio de medidas de protección, a veces incluso en contra de la propia voluntad ocasional de las personas, con el fin de impedir que una persona se ocasione un grave daño a sí mismo. Las medidas de protección no son entonces incompatibles con la Carta. Sin embargo, ello no significa que cualquier medida de esta naturaleza sea admisible, puesto que, en ocasiones, el Estado o la sociedad, con el argumento de proteger a la persona de sí misma, terminan por desconocer su autonomía. Por ello la Corte, al reconocer la posibilidad de estas medidas, había sido muy cuidadosa en señalar que estas perdían toda legitimidad constitucional cuando se convertían en políticas “perfeccionistas”, esto es, “en la imposición coactiva a los individuos de modelos de vida y de virtud contrarios a los que ellos profesan, lo cual obviamente contradice la autonomía, la dignidad y el libre desarrollo de la persona, fundamentos esenciales de nuestro ordenamiento jurídico”.

Ahora bien, resulta aquí relevante la interpretación que han hecho distintos organismos internacionales de derechos humanos respecto de disposiciones contenidas en distintos convenios internacionales que garantizan el derecho a la vida y a la salud de la mujer, como el artículo 6º del PDCP (119) , el artículo 12.1 de la Convención para la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (120) , y el artículo 12 del Pacto internacional de derechos económicos sociales y culturales (121) , en el sentido que estas disposiciones, que hacen parte del bloque de constitucionalidad, obligan al Estado a adoptar medidas que protejan la vida y la salud. La prohibición del aborto cuando está en riesgo la salud o la vida de la madre puede constituir, por lo tanto, una trasgresión de las obligaciones del Estado colombiano derivadas de las normas del derecho internacional.

En todo caso, esta hipótesis no cobija exclusivamente la afectación de la salud física de la mujer gestante sino también aquellos casos en los cuales resulta afectada su salud mental. Recuérdese que el derecho a la salud, a la luz del artículo 12 del PIDESC supone el derecho al goce del más alto nivel posible de salud física y mental, y el embarazo puede causar una situación de angustia severa o, incluso graves alteraciones síquicas que justifiquen su interrupción según certificación médica.

Algunos intervinientes sostienen que cuando la vida o la salud de la madre gestante estén en peligro por alguna causa relacionada con el embarazo, el artículo 32-7 del Código Penal, admite que se invoque el estado de necesidad como eximente de responsabilidad penal. Al respecto, sin perjuicio de las consideraciones generales que posteriormente se harán sobre el punto, advierte la Corte que el estado de necesidad en su regulación actual no resuelve la tensión constitucional, en esencia, por dos razones. Primero, porque su aplicación parte del supuesto de que el legislador puede tipificar estas hipótesis como delito, supuesto que no es constitucionalmente admisible porque como se advirtió anteriormente, no existe equivalencia entre los derechos a la vida y la salud de la madre respecto de la salvaguarda del feto, y como viene ocurriendo, pese a tal desequilibrio se viene dando prevalencia exclusivamente a la vida de este sin atender ninguna otra circunstancia; y segundo, por cuanto el artículo 32-7 citado, exige que se reúnan ciertas condiciones para demostrar la existencia de un estado de necesidad como que se trate de un peligro actual o inminente, inevitable de otra manera, que el agente no haya causado intencionalmente o por imprudencia y que no tenga el deber jurídico de afrontar, los que no permiten comprender claramente, y sin imponer una carga excesiva a la mujer, la situación de peligro para la vida o la salud de una madre gestante.

Una última hipótesis es la existencia de malformaciones del feto, certificadas médicamente. Si bien cabe identificar distintas clases de malformaciones, desde el punto de vista constitucional las que plantean un problema límite son aquellas que por su gravedad hacen que el feto sea inviable. Se trata de una hipótesis completamente distinta a la simple identificación de alguna enfermedad en el feto que pueda ser curada antes o después del parto. En efecto, la hipótesis límite ineludible a la luz de la Constitución es la del feto que probablemente no vivirá, según certificación médica, debido a una grave malformación. En estos casos, el deber estatal de proteger la vida del nasciturus pierde peso, precisamente por estarse ante la situación de una vida inviable. De ahí que los derechos de la mujer prevalezcan y el legislador no pueda obligarla, acudiendo a la sanción penal, a llevar a término el embarazo de un feto que, según certificación médica se encuentra en tales condiciones.

Un fundamento adicional para considerar la no penalización de la madre en este supuesto, que incluye verdaderos casos extremos, se encuentra en la consideración de que el recurso a la sanción penal para la protección de la vida en gestación entrañaría la imposición de una conducta que excede la que normalmente es exigible a la madre, puesto que la mujer debería soportar la carga de un embarazo y luego la pérdida de la vida del ser que por su grave malformación es inviable.

Además, en las hipótesis en las cuales el feto resulta inviable, obligar a la madre, bajo la amenaza de una sanción penal, a llevar a término un embarazo de esta naturaleza significa someterla a tratos crueles, inhumanos y degradantes que afectan su intangibilidad moral, esto es, su derecho a la dignidad humana (122) .

Ahora bien, en los dos últimos casos en los que no se incurre en delito de aborto, es decir, cuando la continuación del embarazo constituye peligro para la vida o la salud de la mujer, y cuando exista grave malformación del feto que haga inviable su vida, debe existir la certificación de un profesional de la medicina, pues de esta manera se salvaguarda la vida en gestación y se puede comprobar la existencia real de estas hipótesis en las cuales el delito de aborto no puede ser penado.

Lo anterior, por cuanto no corresponde a la Corte, por no ser su área del conocimiento, establecer en que eventos la continuación del embarazo produce peligro para la vida o salud de la mujer o existe grave malformación del feto. Dicha determinación se sitúa en cabeza de los profesionales de la medicina quienes actuaran conforme a los estándares éticos de su profesión.

En efecto, desde el punto de vista constitucional, basta que se reúnan estos requisitos —certificado de un médico o denuncia penal debidamente presentada, según el caso— para que ni la mujer ni el médico que practique el aborto puedan ser objeto de acción penal en las tres hipótesis en las cuales se ha condicionado la exequibilidad del artículo 122 acusado. En efecto, cada uno de estos eventos tiene carácter autónomo e independiente y por tanto, no se podrá por ejemplo, exigir para el caso de la violación o el incesto, que además la vida o la salud de la madre se encuentre en peligro o que se trate de un feto inviable. En el caso de violación o incesto, debe partirse de la buena fe y responsabilidad de la mujer que denunció tal hecho, y por tanto basta con que se exhiba al médico copia de la denuncia debidamente formulada.

Cabe recordar además, que la objeción de conciencia no es un derecho del cual son titulares las personas jurídicas, o el Estado. Solo es posible reconocerlo a personas naturales, de manera que no pueden existir clínicas, hospitales, centros de salud o cualquiera que sea el nombre con que se les denomine, que presenten objeción de conciencia a la práctica de un aborto cuando se reúnan las condiciones señaladas en esta sentencia. En lo que respecta a las personas naturales, cabe advertir, que la objeción de conciencia hace referencia a una convicción de carácter religioso debidamente fundamentada, y por tanto no se trata de poner en juego la opinión del médico entorno a si está o no de acuerdo con el aborto, y tampoco puede implicar el desconocimiento de los derechos fundamentales de las mujeres; por lo que, en caso de alegarse por un médico la objeción de conciencia, debe proceder inmediatamente a remitir a la mujer que se encuentre en las hipótesis previstas a otro médico que si pueda llevar a cabo el aborto, sin perjuicio de que posteriormente se determine si la objeción de conciencia era procedente y pertinente, a través de los mecanismos establecidos por la profesión médica.

Ahora bien, el que no sea necesaria, para una inmediata aplicación, una reglamentación de las tres hipótesis anteriormente determinadas como no constitutivas del delito de aborto, no impide que el legislador o el regulador en el ámbito de la seguridad social en salud, en cumplimiento de sus deberes y dentro de las respectivas órbitas de competencia, adopten decisiones respetuosas de los derechos constitucionales de las mujeres, como por ejemplo, aquellas encaminadas a regular su goce efectivo en condiciones de igualdad y de seguridad dentro del sistema de seguridad social en salud.

En estos casos, tampoco se pueden establecer por el legislador requisitos que establezcan cargas desproporcionadas sobre los derechos de la mujer ni barreras que impidan la práctica del aborto.

Del anterior análisis resulta, que si bien la decisión de penalizar el aborto, como una medida para proteger la vida en gestación resulta constitucionalmente justificada —aunque se insiste, no es la única opción que puede adoptar el legislador ya que este puede escoger otro tipo de medidas de carácter asistencial y prestacional que cumplan con este propósito—, la prohibición completa e incondicional del aborto en todas las circunstancias es abiertamente desproporcionada porque anula completamente derechos de la mujer embarazada garantizados por la Constitución de 1991 y por tratados internacionales de derechos humanos que hacen parte del bloque de constitucionalidad.

Protección de los derechos de la mujer que tampoco puede implicar la declaración de inexequibilidad del artículo 122 acusado, pues sería dejar desprotegida la vida. Además, impediría que el ordenamiento jurídico sobre el aborto surtiera sus efectos en situaciones donde la Constitución no lo ha ordenado permitir.

Por tanto, en virtud del principio de conservación del derecho, resulta necesario proferir una sentencia de exequibilidad condicionada mediante la cual se considere que no se incurre en el delito de aborto en las hipótesis a las cuales se ha hecho mención con anterioridad. De esta manera se impide que la debida protección a la vida en gestación represente una afectación manifiestamente desproporcionada de los derechos de la mujer embazada.

Se declarará por lo tanto ajustado a la Constitución el artículo 122 del Código Penal en el entendido que no se incurre en delito de aborto, cuando con la voluntad de la mujer, la interrupción del embarazo se produzca en los siguientes casos: a) Cuando la continuación del embarazo constituya peligro para la vida o la salud de la mujer, certificado por un médico; b) cuando exista grave malformación del feto que haga inviable su vida, certificada por un médico; c) cuando el embarazo sea resultado de una conducta, debidamente denunciada, constitutiva de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, abusivo, o de inseminación artificial o de transferencia de óvulo fecundado no consentidas, o de incesto.

10.2. La inexequibilidad de la expresión “o en mujer menor de catorce años” contenida en el artículo 123 del Código Penal.

El artículo 123 del Código Penal sanciona el aborto causado sin consentimiento de la mujer o en mujer menor de catorce años. La disposición demandada establece por lo tanto una presunción, cual es que la mujer de catorce años carece de capacidad para consentir el aborto, y en esa medida su consentimiento no es relevante desde el punto de vista de la sanción penal.

Se trata por lo tanto de una medida cuya finalidad esencial no es la protección de la vida en gestación, pues este bien resulta protegido de manera amplia y general por medio del artículo 122 ya analizado, sino específicamente en protección de la menor de catorce años embarazada, mediante la presunción que esta es incapaz de consentir el aborto, lo que se infiere claramente de la lectura del tipo penal, el cual no prevé una sanción para mujer embarazada sino para quien cause el aborto sin su consentimiento.

Ahora bien, esta corporación se ha pronunciado en reiteradas oportunidades sobre la posibilidad de que el ordenamiento jurídico establezca medidas de especial protección para ciertos sujetos y específicamente para los menores de edad (123) . Como se hizo alusión en acápites anteriores de esta decisión, tales medidas de protección se han encontrado justificadas especialmente cuando se trata de menores de edad porque estos “se encuentran en situaciones temporales de debilidad de voluntad o de incompetencia, que les impiden diseñar autónomamente su propio plan de vida y tener plena conciencia de sus intereses, o actuar consecuentemente en favor de ellos” (124) .

Medidas de protección que si bien están justificadas a la luz de la Constitución de 1991, en todo caso deben resultar proporcionadas y no anular completamente los otros derechos, valores y principios constitucionales en juego. En el caso concreto se acusa a la disposición demandada de establecer una presunción que desconoce completamente la dignidad humana, el libre desarrollo de la personalidad, la salud e incluso la vida de las mujeres embarazadas menores de catorce años, pues a juicio de los demandantes la menor podría prestar su consentimiento válido para que un tercero le practique un aborto.

Para resolver este cargo resulta relevante hacer una breve referencia a la jurisprudencia de esta corporación en cuanto a la titularidad el derecho al libre desarrollo de la personalidad y el consentimiento informado de los menores para la práctica de intervenciones médicas.

Respecto al derecho al libre desarrollo de la personalidad, esta corporación ha sostenido la postura que si bien todos los seres humanos son titulares de este derecho, la autonomía comprende las decisiones que inciden en la evolución de la persona “en las etapas de la vida en las cuales tiene elementos de juicio suficientes para tomarla” (125) , o, en otros términos, que “el libre desarrollo de la personalidad debe evaluarse en cada una de las etapas de la vida” (126) . En consecuencia, la Corte ha afirmado que los menores de edad pueden estar sujetos, en ciertas circunstancias, a mayores restricciones en el ejercicio de este derecho (127) , al igual que los incapaces y en general todos los aquejados de inmadurez psicológica de carácter temporal o permanente.

Estos criterios han sido objeto de precisiones en algunos fallos de tutela. Así, en primer lugar, respecto de los menores de edad, la Corte ha admitido que la clasificación establecida en el artículo 34 del Código Civil (infantes, impúberes, púberes), se basa en “el resultado de un proceso en el que el individuo avanza paulatinamente en el conocimiento de sí mismo y en el reconocimiento y uso de sus potencialidades y capacidades, descubriéndose como un ser autónomo, singular y diferente” (128) . Esta clasificación no determina la titularidad del derecho al libre desarrollo de la personalidad (129) , pero sí permite algunas restricciones específicas en atención al grado de madurez del titular.

En el mismo sentido en la Sentencia SU-642 de 1998, la Corte evaluó si en virtud del derecho al libre desarrollo de la personalidad, una niña de cuatro años de edad tenía autonomía suficiente para determinar la longitud de su cabello y, en consecuencia, si vulneraba tal derecho la disposición reglamentaria del jardín infantil al que asistía, en virtud del cual debía llevar el pelo corto. El fallo reiteró que, si bien la titularidad del derecho en cuestión se predica de todas las personas, puede ser objeto de mayores restricciones en razón del grado de desarrollo psicológico e intelectual de las personas. Así las cosas, la Corte acudió a dictámenes periciales que le permitieron determinar que un menor de cuatro años tiene ya suficiente capacidad para elegir libremente su vestuario, y, por ende, también para decidir sobre su apariencia personal, resolviendo este interrogante de manera positiva.

También resultan relevantes los criterios jurisprudenciales sentados por esta corporación en la Sentencia SU-337 de 1999 sobre la validez del consentimiento del menor frente a tratamientos o intervenciones que inciden en su definición sexual. Sostuvo la Corte a este respecto:

“De otro lado, el menor no carece totalmente de autonomía, por lo cual, en muchos casos, sus criterios deben ser no solo tomados en consideración sino respetados. Así, a nivel normativo, la Convención de los derechos del niño, aprobada por Colombia por la Ley 12 de 1991, y que por ende prevalece en nuestro ordenamiento (C.N., art. 93), expresamente establece en su artículo 12 que los Estados deben garantizar “al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño”. Por su parte, la práctica judicial, nacional e internacional, ha reconocido autonomía a muchos menores adultos para tomar directamente ciertas decisiones médicas, incluso contra la opinión de los padre (130) ”.

Lo que lleva a la Corte a afirmar que la edad del menor para autorizar tratamientos e intervenciones, aún cuando estos sean particularmente invasivos, no es un criterio que tenga un carácter absoluto:

“Por último, ni siquiera la edad configura un criterio puramente objetivo ya que, debido a la distinción anteriormente señalada entre capacidad legal y autonomía para tomar decisiones sanitarias, se entiende que el número de años del paciente es importante como una guía para saber cuál es el grado de madurez intelectual y emocional del menor pero no es un elemento que debe ser absolutizado. Así, es razonable suponer que es menos autónomo un infante que un adolescente, y por ende el grado de protección al libre desarrollo de la personalidad es distinto en ambos casos. En efecto, la personalidad es un proceso evolutivo de formación, de tal manera que el ser humano pasa de un estado de dependencia casi total, cuando es recién nacido, hasta la autonomía plena, al llegar a la edad adulta. El acceso a la autonomía es entonces gradual ya que esta “es el resultado de un proceso en el que el individuo avanza paulatinamente en el conocimiento de sí mismo y en el reconocimiento y uso de sus potencialidades y capacidades, descubriéndose como un ser autónomo, singular y diferente”. Ese progresivo desarrollo de la personalidad y de la autonomía se encuentra en gran medida ligado a la edad de la persona, que es lo que justifica distinciones como las establecidas por el derecho romano y el propio ordenamiento civil entre infantes, impúberes y menores adultos. Por ello, la edad del paciente puede ser tomada válidamente como un indicador de su grado autonomía, pero el número de años no es un criterio tajante, ya que menores con idéntica edad pueden sin embargo, en la práctica, evidenciar una distinta capacidad de autodeterminación, y por ende gozar de una diversa protección a su derecho al libre desarrollo de la personalidad. En efecto, esta Corte tiene bien establecido que la protección brindada por este derecho fundamental “es más intensa cuanto mayores sean las facultades de autodeterminación del menor de edad, las cuales —se supone— son plenas a partir de la edad en que la ley fije la mayoría de edad”. Existe pues “una relación de proporcionalidad inversa entre la capacidad de autodeterminación del menor y la legitimidad de las medidas de intervención sobre las decisiones que este adopte. Así, a mayores capacidades intelecto-volitivas, menor será la legitimidad de las medidas de intervención sobre las decisiones adoptadas con base en aquellas”.

Se tiene entonces, que la jurisprudencia constitucional ha reconocido en los menores la titularidad del derecho al libre desarrollo de la personalidad y la posibilidad de consentir tratamientos e intervenciones sobre su cuerpo, aun cuando tengan un carácter altamente invasivo. En esta medida, descarta que criterios de carácter meramente objetivo, como la edad, sean los únicos determinantes para establecer el alcance del consentimiento libremente formulado por los menores para autorizar tratamientos e intervenciones sobre su cuerpo. En materia de aborto el legislador, si lo estima conveniente, podrá establecer reglas específicas en el futuro sobre representación, tutela o curatela sin menoscabar el consentimiento de la menor de catorce años.

Desde esta perspectiva, una medida de protección que despoje de relevancia jurídica el consentimiento del menor, como lo constituye la expresión demandada del artículo 123 del Código Penal resulta inconstitucional porque anula totalmente el libre desarrollo de la personalidad, la autonomía y la dignidad de los menores.

Adicionalmente, esta medida de protección se revela incluso como contraproducente, y no resultaría idónea para conseguir el propósito perseguido, en aquellos eventos que sea necesario practicar un aborto para garantizar la vida o la salud de una menor embarazada. En efecto, dada la presunción establecida por el legislador cualquier persona que practique un aborto en una menor de catorce años sería autor del delito tipificado en el artículo 123 del Código Penal, aun cuando esta intervención sea necesaria para proteger la vida y la salud de la menor y sea consentida por la gestante.

Por las anteriores razones es menester concluir que por anular los derechos fundamentales al libre desarrollo de la personalidad, a la autonomía y a la dignidad de la menor embarazada y adicionalmente, por no resultar adecuada para conseguir los fines que se propone, la medida establecida por el artículo 123 del Código Penal resulta claramente desproporcionada y por lo tanto inconstitucional, razón por la cual la expresión “o en mujer menor de catorce años” contenida en el artículo 123 del Código Penal será declarada inexequible.

10.3. De la inexequibilidad de la disposición contenida en el artículo 124 del Código Penal.

Todas las hipótesis señaladas como generadoras de atenuación punitiva en la norma acusada quedan incluidas, en virtud de la presente sentencia, junto con otras no contempladas en tal disposición, como situaciones no constitutivas del delito de aborto.

En consecuencia y precisamente en razón de tal decisión, pierden su razón de ser tanto la disposición acusada como su respetivo parágrafo, por cuanto, en lugar de la atenuación de la pena, lo que se declara es la inexistencia del delito de aborto en las precisas y excepcionales circunstancias anotadas, razón por la cual la disposición acusada ha de retirarse del ordenamiento por consecuencia.

10.4. La constitucionalidad del numeral 7º del artículo 32 del Código Penal.

Se demanda también el numeral 7º del artículo 32 del Código Penal, enunciado normativo que excluye la responsabilidad penal cuando se obre por la necesidad de proteger un derecho propio o ajeno de un peligro actual o inminente, inevitable de otra manera, que no haya sido causado intencionalmente o por imprudencia del agente y que este no tenga el deber jurídico de afrontar.

A juicio de los demandantes el estado de necesidad regulado por esta disposición vulnera los derechos fundamentales a la vida y a al integridad personal de la mujer, porque esta se ve obligada a someterse a un aborto clandestino “y por lo tanto humillante y potencialmente peligroso para su integridad”.

En relación con esta disposición, la Corte encuentra que la causal de ausencia de responsabilidad penal acusada, como todas las demás causales contempladas en el aludido artículo, resultan aplicables no solo al delito de aborto sino, en general, a todas las hipótesis de delito compatibles con las mismas. Dado que se trata de una causal genérica no puede resultar afectada de inconstitucionalidad por los cargos expuestos.

En efecto, respecto de los cargos formulados cabe anotar que el estado de necesidad en materia penal cumple una función mucho más amplia que aquella de servir en algunos casos como causal de exoneración de la responsabilidad penal de la mujer que aborta. En esa medida, no sería procedente declarar inconstitucional la disposición legal que lo consagra, pues ello conllevaría a que muchas situaciones en las que el mismo opera quedasen desprotegidas. Adicionalmente, de la insuficiencia del estado de necesidad para proteger los derechos fundamentales de la mujer embarazada que decide abortar, como alega la demandante, debido a que esta figura solo operaría después de haberse interrumpido su embarazo clandestinamente y en condiciones “humillantes y potencialmente peligrosas para la salud”, no se deduce que el mismo sea contrario a la Constitución Política.

Finalmente se debe señalar, que al disponerse que no se incurre en el delito de aborto en las hipótesis anteriormente señaladas, tales conductas ya no son ni siquiera típicas y mucho menos habría que indagar por la responsabilidad penal. Por tales razones se declarará la exequibilidad del enunciado normativo demandado.

11. Consideraciones finales.

Una vez realizada la ponderación del deber de protección de la vida en gestación y los derechos fundamentales de la mujer embarazada esta corporación concluyó que la prohibición total del aborto resulta inconstitucional y que por lo tanto el artículo 122 del Código Penal es exequible a condición de que se excluyan de su ámbito las tres hipótesis anteriormente mencionadas, las cuales tienen carácter autónomo e independiente.

Sin embargo, acorde con su potestad de configuración legislativa, el legislador puede determinar que tampoco se incurre en delito de aborto en otros casos adicionales. En esta sentencia, la Corte se limitó a señalar las tres hipótesis extremas violatorias de la Constitución, en las que, con la voluntad de la mujer y previo el cumplimiento del requisito pertinente, se produce la interrupción del embarazo. Sin embargo, además de estas hipótesis, el legislador puede prever otras en las cuales la política pública frente al aborto no pase por la sanción penal, atendiendo a las circunstancias en las cuales este es practicado, así como a la educación de la sociedad y a los objetivos de la política de salud pública.

Para todos los efectos jurídicos, incluyendo la aplicación del principio de favorabilidad, las decisiones adoptadas en esta sentencia tienen vigencia inmediata y el goce de los derechos por esta protegidos no requiere de desarrollo legal o reglamentario alguno.

Lo anterior no obsta para que los órganos competentes, si lo consideran conveniente, expidan normas que fijen políticas públicas acordes con esta decisión.

Debe aclarar la Corte, que la decisión adoptada en esta sentencia, no implica una obligación para las mujeres de adoptar la opción de abortar. Por el contrario, en el evento de que una mujer se encuentre en alguna de las causales de excepción, esta puede decidir continuar con su embarazo, y tal determinación tiene amplio respaldo constitucional. No obstante, lo que determina la Corte en esta oportunidad, es permitir a las mujeres que se encuentren en alguna de las situaciones excepcionales, que puedan acorde con los fundamentos de esta sentencia, decidir la interrupción de su embarazo sin consecuencias de carácter penal, siendo entonces imprescindible, en todos los casos, su consentimiento.

VII. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE

1. Negar las solicitudes de nulidad de conformidad con lo expuesto en el punto 2.3 de la parte considerativa de esta sentencia.

2. Declarar EXEQUIBLE el artículo 32, numeral 7º de la Ley 599 de 2000, por los cargos examinados en la presente sentencia.

3. Declarar EXEQUIBLE el artículo 122 de la Ley 599 de 2000, en el entendido que no se incurre en delito de aborto, cuando con la voluntad de la mujer, la interrupción del embarazo se produzca en los siguientes casos: (i) Cuando la continuación del embarazo constituya peligro para la vida o la salud de la mujer, certificada por un médico; (ii) Cuando exista grave malformación del feto que haga inviable su vida, certificada por un médico; y, (iii) Cuando el embarazo sea el resultado de una conducta, debidamente denunciada, constitutiva de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, abusivo o de inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidas, o de incesto.

4. Declarar INEXEQUIBLE la expresión “… o en mujer menor de catorce años …” contenida en el artículo 123 de la Ley 599 de 2000.

5. Declarar INEXEQUIBLE el artículo 124 de la Ley 599 de 2000.

Notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional, cúmplase y archívese el expediente.

Magistrados: Jaime Córdoba Triviño, Presidente, impedimento aceptado—Rodrigo Escobar Gil, Vicepresidente con salvamento de voto—Jaime Araújo Rentería, con aclaración de voto—Alfredo Beltrán Sierra—Manuel José Cepeda Espinosa, con aclaración de voto—Marco Gerardo Monroy Cabra, con salvamento de voto—Humberto Antonio Sierra Porto—Álvaro Tafur Galvis, con salvamento de voto—Clara Inés Vargas Hernández.

Martha Victoria Sáchica de Moncaleano, Secretaria General.

(1) Información tomada de Women’s Link Worldwide. Quien a su vez cita las siguientes fuentes:

Centro para Derechos Reproductivos y Universidad de Toronto, Bringing Rights to Bear. An analisis of the work of un Treaty monitoring bodies on reproductive and sexual rights, New York, 2002, www.reproductiverights.org.

Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Tercer informe sobre la situación de los derechos humanos en Colombia, Washington, 1999, www. cid.org.

Asociación Sueca para la Educación Sexual, Abriendo espacios. Guía política de salud y derechos sexuales y reproductivos. Estocolmo, 2005, www.Rfsu.Se/Rfsu_Int/.

Centro legal para derechos reproductivos y políticas, CRLP, y Demus, estudio para la defensa de los derechos de la mujer, mujeres del mundo: leyes y políticas que afectan sus vidas reproductivas - América Latina y el Caribe, noviembre de 1997, pág. 79.

Profamilia. La penalización del aborto en Colombia: Una forma de violencia estatal (informe entregado a la CIDH durante su visita in loco a Colombia), diciembre de 1997.

Lucero Zamudio, El aborto en Colombia, dinámica sociodemográfica y tensiones socioculturales, en la justicia en nuestro tiempo, Universidad Externado de Colombia, págs. 13 y 14.

(2) Documentos de la Comisión de Derechos Humanos E/ CN.4/1349 y E/CN.4/1989/48. Citada en Naciones Unidas. “Derecho internacional de los derechos humanos”. Bogotá, abril 2004. pág. 99.

(3) Cabanellas Guillermo. “El aborto, su problema social, médico y jurídico” Editorial Atalaya, Buenos Aires, 1945.

(4) Ídem pág. 23 y ss.

(5) Faúndes Aníbal y Barzelatto José. “El drama del aborto. En busca de un consenso” Tercer Mundo Editores. Bogotá, 2005.

(6) Unicef y Procuraduría General de la Nación “La infancia, la adolescencia y el ambiente sano en los planes de desarrollo departamentales y municipales. Una mirada a la planeación local a favor de los derechos de los niños, niñas y adolescentes colombianos” Bogotá, marzo de 2005.

(7) Sobre el tema pueden consultarse las sentencias C-973 de 2004, T-832 de 2003, C-327 de 2003 y C-551 de 2003, entre otras.

(8) Sentencia C-320 de 1997 (M.P. Alejandro Martínez Caballero).

(9) Sentencia C-539 de 1999, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; salvamento parcial de voto de Alfredo Beltrán Sierra, Carlos Gaviria Díaz y Vladimiro Naranjo Mesa.

(10) Auto Sala Plena Nº 228 de 2003 Corte Constitucional.

(11) Acta 1 de Sala Plena de la Corte Constitucional, 2006

(12) En este sentido las intervenciones del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y del Ministerio de la Protección Social.

(13) Ver la intervención de la Academia Nacional de Medicina.

(14) Ver las sentencias C-774 de 2001 y C-228 de 2002.

(15) Auto 027 A de 1998, reiterado en las sentencias C-774 de 2001 y C-783 de 2004.

(16) Ver entre otras las sentencias C-427 de 1996. M.P. Alejandro Martínez Caballero, donde la Corte señaló que el fenómeno de la cosa juzgada material se da cuando se trata, no de una norma cuyo texto normativo es exactamente igual, es decir, formalmente igual, sino cuando los contenidos normativos son iguales.

(17) Sentencia C-228 de 2002.

(18) Sentencia C-447 de 1997.

(19) Ibídem.

(20) Se trata del concepto de “Constitución viviente” que ha sido empleado en la jurisprudencia constitucional. Así, en al Sentencia C-774 de 2001 sostuvo este tribunal:

“No obstante lo anterior, y teniendo en cuenta la especial naturaleza de la cosa juzgada constitucional, es necesario advertir, que de manera excepcional, resulta posible que el juez constitucional se pronuncie de fondo sobre normas que habían sido objeto de decisión de exequibilidad previa. El carácter dinámico de la Constitución, que resulta de su permanente tensión con la realidad, puede conducir a que en determinados casos resulte imperativo que el juez constitucional deba modificar su interpretación de los principios jurídicos para ajustarlos a las necesidades concretas de la vida colectiva —aun cuando no haya habido cambios formales en el texto fundamental—, lo que incide necesariamente en el juicio de constitucionalidad de las normas jurídicas. El concepto de “Constitución viviente” puede significar que en un momento dado, a la luz de los cambios económicos, sociales, políticos, e incluso ideológicos y culturales de una comunidad, no resulte sostenible, a la luz de la Constitución, —que es expresión, precisamente, en sus contenidos normativos y valorativos, de esas realidades—, un pronunciamiento que la Corte haya hecho en el pasado, con fundamento en significaciones constitucionales materialmente diferentes a aquellas que ahora deben regir el juicio de constitucionalidad de una determinada norma. En estos casos, no se puede considerar que el fallo vulnera la cosa juzgada, ya que el nuevo análisis parte de un marco o perspectiva distinta, que en lugar de ser contradictorio conduce a precisar los valores y principios constitucionales y permiten aclarar o complementar el alcance y sentido de una institución jurídica”.

(21) Un ejemplo lo constituye la Sentencia C-228 de 2002, en la cual la Corte Constitucional decidió apartarse del precedente sentado en la Sentencia C-293 de 1995 al estudiar la constitucionalidad de unas disposiciones del Código de Procedimiento Penal que limitaban el papel de la parte civil en el proceso penal.

(22) En el mismo sentido en la Sentencia C-311 de 2002 sostuvo esta corporación:

“El fallo anterior constituye un precedente respecto del cual la Corte tiene diversas opciones, ya que no queda absolutamente autovinculada por sus sentencias de exequibilidad. La primera, es seguir el precedente, en virtud del valor de la preservación de la consistencia judicial, de la estabilidad del derecho, de la seguridad jurídica, del principio de la confianza legítima y de otros valores, principios o derechos protegidos por la Constitución y ampliamente desarrollados por la jurisprudencia de esta Corte. En esta primera opción la Corte decide seguir la ratio decidendi anterior, mantener la conclusión que de ella se deriva, estarse a lo resuelto y, además, declarar exequible la norma demandada. Otra alternativa es apartarse del precedente, esgrimiendo razones poderosas para ello que respondan a los criterios que también ha señalado la Corte en su jurisprudencia, para evitar la petrificación del derecho y la continuidad de eventuales errores. También puede la Corte llegar a la misma conclusión de su fallo anterior pero por razones adicionales o diversas. En conclusión, los efectos de la cosa juzgada material de un fallo de exequibilidad son específicos y no se asimilan a los del derecho procesal general. Se inscriben dentro de la doctrina sobre precedentes judiciales en un sistema de tradición romano-germánica, son los propios del proceso constitucional y responden a la interpretación de una Constitución viviente.

(23) La similitud del contenido normativo de las dos disposiciones se ilustra en la siguiente tabla:

Decreto 200 de 1980Ley 599 de 2000
ART. 343.—Aborto. La mujer que causare su aborto o permitiere que otro se lo cause, incurrirá en prisión de uno a tres años.
A la misma sanción estará sujeto quien, con el consentimiento de la mujer, realice el hecho previsto en el inciso anterior.
ART. 122.—Aborto. Penas aumentadas por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004 a partir del primero de enero de 205(sic). La mujer que causare su aborto o permitiere que otro se lo cause, incurrirá en prisión de dieciséis (16) a cincuenta y cuatro (54) meses.
A la misma sanción estará sujeto quien, con el consentimiento de la mujer, realice la conducta prevista en el inciso anterior.

(24) Un cuadro comparativo permite apreciar mejor las diferencias:

Decreto 100 de 1980Ley 599 de 2000
ART. 345.—Circunstancias específicas. La mujer embarazada como resultado de acceso carnal violento, abusivo o de inseminación artificial no consentida que causare su aborto o permitiere que otro se lo cause, incurrirá en arresto de cuatro meses a un año.
En la misma pena incurrirá el que causare el aborto por estas circunstancias.
ART. 124.—La pena señalada para el delito de aborto se disminuirá en las tres cuartas partes cuando el embarazo sea resultado de una conducta constitutiva de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, abusivo, de inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidas.
PAR.—En los eventos del inciso anterior, cuando se realice el aborto en extraordinarias condiciones anormales de motivación, el funcionario judicial podrá prescindir de la pena cuando ella no resulte necesaria en el caso concreto.

(25) En efecto, el artículo 24 del Código Penal tiene la siguiente redacción:

ART. 124.—Circunstancias de atenuación punitiva. La pena señalada para el delito de aborto se disminuirá en las tres cuartas partes cuando el embarazo sea resultado de una conducta constitutiva de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, abusivo, de inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidas.

PAR.—En los eventos del inciso anterior, cuando se realice el aborto en extraordinarias condiciones anormales de motivación, el funcionario judicial podrá prescindir de la pena cuando ella no resulte necesaria en el caso concreto.

Entonces, mientras que el primer enunciado normativo establece circunstancias de atenuación punitiva del delito del aborto el parágrafo establece la posibilidad de exclusión de la sanción penal cuando se presenten “extraordinarias condiciones anormales de motivación”.

(26) El derecho a la vida tiene un reconocimiento explícito en la Declaración de derechos del Buen Pueblo de Virginia de 1776, sin embargo no aparece en el texto original de la Constitución de los Estados Unidos, ni tampoco en la Declaración de los derechos de hombre y del ciudadano de 1789.

(27) No sobra advertir que este fenómeno obedece en gran medida a los excesos ocurridos durante la segunda guerra mundial, prueba de ello es que la Ley Fundamental de Bonn, en su artículo segundo, es uno de los primeros ordenamientos en elevar a rango constitucional este derecho.

(28) En el año de 1948 se consagra de manera solemne el derecho a la vida tanto en la Declaración universal de los derechos de hombre de la ONU —artículo tercero—, como en la Declaración americana de los derechos y deberes del hombre —artículo primero—.

(29) Así, por ejemplo, el artículo 44 establece que la vida es uno de los derechos fundamentales de los niños; según el artículo 46 el Estado, la sociedad y la familia deben promover la integración de las personas de la tercera edad en la vida activa y comunitaria; y de conformidad con el artículo 95 uno de los deberes de la persona y del ciudadano es responder con acciones humanitarias ante situaciones que ponga en riesgo la vida de las personas.

(30) Sentencia C-239 de 1997.

(31) La Constitución contiene también alusiones a la obligación estatal de preservar el medio ambiente y las especies animales y vegetales en el capítulo III del título II.

(32) En este sentido, la jurisprudencia constitucional ha afirmado el especial deber de protección a cargo de las autoridades estatales de la vida de sujetos especialmente vulnerables por su situación de riesgo por causa del conflicto armado. Ha sostenido reiteradamente la Corte que las personas cuya vida se encuentra seriamente amenazada y han puesto tal situación en conocimiento de las autoridades, deben recibir protección estatal, hasta el punto de que la obligación del Estado de preservar su vida, que normalmente es una obligación de medios frente a la generalidad de la población, se convierte en una obligación de resultados, al menos para efectos de responsabilidad administrativa. Esta regla se ha aplicado, entre otros, a los miembros de partidos políticos que por su programa son objeto de actos violentos (Sent. T-439/92); igualmente en el caso de los docentes amenazados por el ejercicio de su profesión (Sent. T-028/2000), defensores de derechos humanos (T-590/98) y los trabajadores de la salud que han sido amenazados en razón de las actividades que desempeñan (T-120/97). Estos casos dieron lugar a la creación jurisprudencial del derecho a la seguridad personal, el cual es definido grosso modo como el derecho que tienen las personas a recibir protección frente a ciertos tipos de riesgo para su vida e integridad personal (T-719/2004). Una constante en todos los anteriores casos ha sido la orden impartida a distintas autoridades para que adopten las medidas necesarias para proteger la vida de las personas cuya vida y integridad se encuentran amenazadas. La Corte también ha verificado la existencia, en cabeza de las autoridades de un deber de especial protección de la vida y de la seguridad personal de quienes se encuentran bajo una relación de especial sujeción con el Estado colombiano como las personas recluidas en establecimientos carcelarios; pero también ha establecido esta Corte que se encuentran en la misma situación los soldados que están prestando el servicio militar obligatorio, quienes se encuentran recluidos en hospitales públicos, y los menores de edad que están estudiando en escuelas públicas. También la jurisprudencia constitucional ha reconocido el deber estatal de protección de la vida de personas afectadas por desastres naturales y ha interpretado las disposiciones legales que regulan la materia en el sentido que corresponde a las autoridades municipales desalojar a las personas afectadas y en riesgo, lo que implica proveerlas de un alojamiento temporal, e igualmente tomar medidas oportunas para eliminar definitivamente el riesgo. Sobre este extremo ha sostenido la Corte Constitucional que: “La administración pública no puede omitir la adopción de medidas inmediatas para evitar el riesgo sobre vidas humanas ni dejar indefinidos los derechos de las personas desalojadas, sin comprometer con ello su responsabilidad”, por lo tanto “[l]a mera recomendación de desalojo, en caso de riesgo comprobado a la vida y a la integridad con ocasión de la amenaza de derrumbe o del deslizamiento de tierra, es insuficiente para el cumplimiento del deber de las autoridades públicas de proteger la vida, bienes y demás derechos y libertades de las personas residentes en Colombia” (T-1094/20002).

(33) Así, la Corte Constitucional ha sostenido que al legislador le está vedado adoptar mandatos legales que impidan a los particulares proteger su propia vida o la de terceros, en aras del interés general, mediante la sanción penal de ciertas conductas. Por ejemplo, en la Sentencia C-542 se examinaron diversas disposiciones de la Ley 40 de 1993 que penalizaban el pago de secuestros las cuales fueron declaradas inexequibles por vulnerar el deber de protección de la vida. Adujo en aquella ocasión el intérprete constitucional:

En principio, y por definición, la protección de la persona es un deber de las autoridades, la justificación de su existencia. El individuo tiene el derecho a exigir que ese deber se cumpla.

Pero cuando la violencia generalizada, el uso de la fuerza contra el derecho, rebasa la capacidad de las autoridades, el individuo, puesto por los criminales en el riesgo inminente de perder la vida, y habiendo perdido ya, así sea temporalmente, su libertad, tiene el derecho a defenderse: hace uso de los medios a su alcance para proteger su vida y recobrar su libertad, ante la omisión de las autoridades, cualquiera que sea la causa de esa omisión.

Nuestra legislación penal, siguiendo principios universalmente acatados, reconoce entre las causales de justificación del hecho punible, el legítimo ejercicio de un derecho, y el estado de necesidad, a más de otras.

Pues bien: ¿cómo negar que obra en legítimo ejercicio de un derecho, quien emplea sus bienes en la defensa de la vida o de la libertad, propias o ajenas? ¿Habrá, acaso, un destino más noble para el dinero que la salvación de la vida o de la libertad propias, o de un semejante unido por los lazos de la sangre o del afecto? Y más altruista aún la acción de quien sacrifica sus bienes para salvar la vida y la libertad del extraño.

Y, ¿cómo pretender que no se encuentra en estado de necesidad quien actúa para salvar la vida de un secuestrado y recuperar su libertad? Basta analizar el delito de secuestro en relación con esta causal de justificación.

Pero, antes de hacerlo, forzoso es decir que esta última causal de justificación no existe por un capricho del legislador, sino por el reconocimiento de la primacía de los derechos de la persona, reconocimiento que implica que la impotencia del Estado otorga a aquella la autorización para obrar en su defensa y en la de sus semejantes (negrillas originales).

(34) Código Penal, ART. 101.—Genocidio… incurrirá en prisión de treinta (30) a cuarenta (40) años…. ART. 103.—Homicidio… incurrirá en prisión de trece (13) a veinticinco (25) años…

(35) M. P. Fabio Morón Díaz.

(36) Ley 599 de 2000, art. 32.

(37) Ley 599 de 2000, art. 55.

(38) Este extremo no es posible dilucidarlo ni siquiera acudiendo a argumentos originalistas o la interpretación de la voluntad del constituyente porque precisamente de la lectura de los debates en la Asamblea Nacional Constituyente se desprende que expresamente no se quiso dilucidar este problema y por lo tanto no fue concluyente.

(39) Así por ejemplo el artículo 43 constitucional establece:

ART. 43.—La mujer y el hombre tienen iguales derechos y oportunidades. La mujer no podrá ser sometida a ninguna clase de discriminación. Durante el embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado, y recibirá de este subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada.

El Estado apoyará de manera especial a la mujer cabeza de familia (negrillas fuera del original).

(40) Ver la Sentencia C-897 de 2005.

(41) Sentencia C-205 de 2003.

(42) La jurisprudencia constitucional ha reconocido que del bloque de constitucionalidad puede hablarse en dos sentidos: uno amplio y uno restringido. En efecto, a este respecto la Corte en la Sentencia C-191 de 1998 sostuvo que:

“ (...) resulta posible distinguir dos sentidos del concepto de bloque de constitucionalidad. En un primer sentido de la noción, que podría denominarse bloque de constitucionalidad strictu sensu, se ha considerado que se encuentra conformado por aquellos principios y normas de valor constitucional, los que se reducen al texto de la Constitución propiamente dicha y a los tratados internacionales que consagren derechos humanos cuya limitación se encuentre prohibida durante los estados de excepción (C.P., art. 93)... Más recientemente, la Corte ha adoptado una noción lato sensu del bloque de constitucionalidad, según la cual aquel estaría compuesto por todas aquellas normas, de diversa jerarquía, que sirven como parámetro para llevar a cabo el control de constitucionalidad de la legislación. Conforme a esta acepción, el bloque de constitucionalidad estaría conformado no solo por el articulado de la Constitución sino, entre otros, por los tratados internacionales de que trata el artículo 93 de la Carta, por las leyes orgánicas y, en algunas ocasiones, por las leyes estatutarias”.

También hacen parte integrante y principal del bloque de constitucionalidad los tratados internacionales que consagran derechos humanos intangibles, es decir, cuya conculcación está prohibida durante los estados de excepción; así como también integran el bloque, de conformidad con el artículo 214 de la Constitución Política, los convenios sobre derecho internacional humanitario, como es el caso de los convenios de Ginebra.

(43) Por vía de una aplicación extensiva del inciso segundo del artículo 93 de la Constitución Política, la Corte ha admitido que incluso aquellos tratados internacionales que establecen derechos humanos que pueden ser limitados durante los estados de excepción —tal es el caso del derecho a la libertad de movimiento— forman parte del bloque de constitucionalidad, aunque solo lo hagan como instrumentos de interpretación de los derechos en ellos consagrados. Ver Sentencia C-067 de 2003.

(44) De acuerdo con los anteproyectos de la convención, el primero de ellos se sustraía de dar una definición de “niño” y uno posterior lo definía como todo ser humano desde el nacimiento hasta la edad de los dieciocho. Existió una tercera propuesta para que se definiera niño desde el momento de la concepción, pero esta también fue rechazada. Finalmente, ante las divergencias, se soslayó el tema. Lo anterior de acuerdo con los documentos preparatorios de la Convención E/CN.4/1349 y E/CN.4/1989/48 citado en: Derecho internacional de los derechos humanos. normativa, jurisprudencia y doctrina de los sistemas universal e interamericano. Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, Bogotá, 2004, pág. 804.

(45) Ley 12 de 1992.

(46) La interpretación de los tratados internacionales sobre derechos humanos ofrece asi mismo, a título enunciativo, ciertas particularidades reseñadas por la doctrina y jurisprudencia internacionales, tales como (i) el carácter autónomo de ciertos términos (vgr. plazo razonable, tribunal independiente e imparcial, etc.); (ii) la existencia de reenvíos puntuales y ocasionales a nociones de derecho interno; (iii) la interpretación restrictiva de los límites al ejercicio de los derechos humanos; y (iv) el recurso frecuente a la regla del efecto útil, ver al respecto, Olivier Jacot. Guillarmord, “Régles, méthodes et principes d’inteprétation dans la jurisprudencia de la Cour Européenne des Droits de l’Homme”, París, 2000. Emmanuel Decaux, La Convention Européenne des Droits de l’Homme, París, 2004.

(47) Cfr. European Court of Human Rights, Tyrer v. The United Kingdom, judgment of 25 April 1978, series A Nº 26, párr. 31.

(48) Cfr. El derecho a la información sobre la asistencia consular en el marco de las garantías del debido proceso legal. Opinión consultiva OC-16/99 de 1º de octubre de 1999. Serie A Nº 16, párr. 114. Ver además, en casos contenciosos, caso de la comunidad indígena Yakye Axa, supra nota 12; caso de los hermanos Gómez Paquiyauri, supra nota 182, párr. 165; 146; caso Juan Humberto Sánchez. Interpretación de la sentencia sobre excepciones preliminares, fondo y reparaciones (Convención americana sobre derechos humanos, art. 67). Sentencia de 26 de noviembre de 2003. Serie C. Nº 102, párr. 56; caso de la comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni. Sentencia de 31 de agosto de 2001. Serie C Nº 79, párrs. 146 a 148, y caso Barrios Altos. Sentencia de 14 de marzo de 2001. Serie C Nº 75, párrs. 41-44.

(49) Constitución Política, artículo 43.

(50) Ver sentencias T-028 de 2003, T-771 de 2000, T-900 de 2004, T-161 de 2002 y T-653 de 1999. También sentencias T-1084 de 2002, T-1062 de 2004, T-375 de 2000, C-722 de 2004, C-507 de 2004, T-606 de 1995, T-656 de 1998, T-943 de 1999, T-624 de 1995, C-112 de 2000, C-371 de 2000, C-1039 de 2003.

(51) Recomendación general 24, para el cumplimiento del artículo 12 de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer - la mujer y la salud.

(52) Sobre el particular, se pueden revisar las sentencias C-587 de 1992, C-504 de 1993, C-038 de 1995, C-345 de 1995, C-070 de 1996, C-113 de 1996, C-125 de 1996, C-394 de 1996, C-013 de 1997, C-239 de 1997, C-297 de 1997, C-456 de 1997, C-472 de 1997, C-659 de 1997, C-404 de 1998, C-083 de 1999, C-996 de 2000, C-1164 de 2000, C-173 de 2001, C-177 de 2001, C-916 de 2002, C-239 de 2002, C-205 de 2003, C-857 de 2005 entre otras.

(53) Desde luego que la política criminal del Estado no se agota en el ejercicio de su poder punitivo. En un reciente pronunciamiento esta corporación definió en un sentido amplio el concepto de política criminal y la amplia gama de medidas que comprendía: “Dada la multiplicidad de intereses, bienes jurídicos y derechos que requieren protección, la variedad y complejidad de algunas conductas criminales, así como los imperativos de cooperación para combatir la impunidad y la limitación de los recursos con que cuentan los Estados para responder a la criminalidad organizada, es apropiado definir la política criminal en un sentido amplio. Es esta el conjunto de respuestas que un Estado estima necesario adoptar para hacerle frente a conductas consideradas reprochables o causantes de perjuicio social con el fin de garantizar la protección de los intereses esenciales del Estado y de los derechos de los residentes en el territorio bajo su jurisdicción. Dicho conjunto de respuestas puede ser de la más variada índole. Puede ser social, como cuando se promueve que los vecinos de un mismo barrio se hagan responsables de alertar a las autoridades acerca de la presencia de sucesos extraños que puedan estar asociados a la comisión de un delito. También puede ser jurídica, como cuando se reforman las normas penales. Además puede ser económica, como cuando se crean incentivos para estimular un determinado comportamiento o desincentivos para incrementarles los costos a quienes realicen conductas reprochables. Igualmente puede ser cultural, como cuando se adoptan campañas publicitarias por los medios masivos de comunicación para generar conciencia sobre las bondades o consecuencias nocivas de un determinado comportamiento que causa un grave perjuicio social. Adicionalmente pueden ser administrativas, como cuando se aumentan las medidas de seguridad carcelaria. Inclusive pueden ser tecnológicas, como cuando se decide emplear de manera sistemática un nuevo descubrimiento científico para obtener la prueba de un hecho constitutivo de una conducta típica”. Corte Constitucional, Sentencia C-646-01, M.P., Manuel José Cepeda Espinosa.

(54) En realidad, el juicio estricto de igualdad comporta el juicio de estricta proporcionalidad. Ver Sentencia C-125 de 1996.

(55) Sentencia C-556 de 1992.

(56) El artículo 9º de la ley estatutaria de estados de excepción contempla restricciones al ejercicio de las competencias gubernamentales. Tales restricciones, como se verá, no hacen más que reforzar la idea según la cual la interpretación de tales competencias, es restrictiva.

(57) Sentencia C-205 de 2003.

(58) Ley 599 de 2000.

(59) Ver la Sentencia T-881 de 2002 en la cual se hace un exhaustivo recuento de los alcances funcionales y normativos del concepto dignidad humana.

(60) “La dignidad humana... es en verdad principio fundante del Estado (C.P., art. 1º). Más que derecho en sí mismo, la dignidad es el presupuesto esencial de la consagración y efectividad del entero sistema de derechos y garantías contemplado en la Constitución. La dignidad, como principio fundante del Estado, tiene valor absoluto no susceptible de ser limitado ni relativizado bajo ninguna circunstancia...” Sentencia T-401 de 1992.

(61) “En la base axiológica de la Carta se encuentra en última instancia la dignidad de la persona en el marco de un Estado social de derecho” Sentencia T-301 de 1993. En el mismo sentido, en la Sentencia T-123 de 1994, afirmó la Corte “La Constitución establece un marco de valores y principios materiales, que se estructuran como fundamento de un verdadero sistema axiológico. Este sistema se basa en la dignidad humana, como principio que indica que el hombre es un ser que tiende hacia su perfeccionamiento, al desarrollar plenamente lo que por naturaleza se le ha dado como bienes esenciales: la vida, la salud, el bienestar, la personalidad, entre otros”.

(62) Sentencia T-472 de 1996.

(63) “Se ordenó entonces retirar del ordenamiento esa expresión por considerar que ella es incompatible con el concepto de dignidad humana, cuyo respeto constituye el fundamento de todo nuestro ordenamiento jurídico (C.N., art. 1º)” sentencia C-045 de 1998.

(64) “En primer término, debe anotarse que el concepto de Estado social de derecho (C.N., art. 1º) no es apenas una frase ingeniosa ni una declaración romántica del constituyente sino un rasgo esencial del sistema jurídico que se proyecta más allá de los mismos textos superiores y cobija la totalidad del sistema jurídico, debiendo por tanto reflejarse en las normas legales, en la actividad del gobierno y de las autoridades administrativas, no menos que en las decisiones judiciales (...). En concordancia con lo anterior, el Estado y la sociedad deben asumir un papel activo en la redistribución de bienes y servicios con el fin proteger la dignidad humana, pilar ético fundamental de nuestro ordenamiento”. Sentencia T-1430 de 2000.

(65) Sentencia T-881 de 2002.

(66) Ídem.

(67) Cfr. Sentencia T-881 de 2002.

(68) Ídem.

(69) Ver entre otras las sentencias C-221 de 1994, C-309 de 1997 y T-516 de 1998. En esta última se afirma lo siguiente: “La Constitución opta por un orden jurídico que es profundamente respetuoso de la dignidad y la autonomía individuales (C.N. art. 1º y 16), por lo cual, en principio, no corresponde al Estado ni a la sociedad, sino a las propias personas, decidir la manera como desarrollan sus derechos y construyen sus proyectos de vida y sus modelos de realización personal”. Aún más explícito en cuanto al referente axiológico del derecho, resulta el siguiente extracto de la Sentencia T-67/97: “El núcleo del libre desarrollo de la personalidad se refiere entonces a aquellas decisiones que una persona toma durante su existencia y que son consustanciales a la determinación autónoma de un modelo de vida y de una visión de su dignidad como persona. En una sociedad respetuosa de la autonomía y la dignidad, es la propia persona quien define, sin interferencias ajenas, el sentido de su propia existencia y el significado que atribuya a la vida y al universo, pues tales determinaciones constituyen la base misma de lo que significa ser una persona humana. La Corte ha reconocido entonces en este derecho ‘un contenido sustancial que se nutre del concepto de persona sobre el que se erige la constitución’ por cuanto el artículo 16 de la Carta ‘condensa la defensa constitucional de la condición ética de la persona humana, que la hace instancia suprema e irreductible de las decisiones que directamente le incumben en cuanto que gracias a ellas determina y orienta su propio destino como sujeto autónomo, responsable y diferenciado”.

(70) Sentencia C-221 de 1994.

(71) Ibídem.

(72) En ese orden de ideas, se afirma en la Sentencia C-616 de 1997: “De cierto modo, puede decirse que la consagración del derecho al libre desarrollo de la personalidad viene a ser como el colofón o la decisión complementaria que el constituyente adoptó como garantía de las libertades religiosa, de pensamiento y opinión y de conciencia”.

(73) Sentencia C-309 de 1997.

(74) Ibídem.

(75) Sentencia T-401 de 1994.

(76) Definida también como “la decisión de optar entre el estado civil de casado, divorciado o separado y la escogencia entre la opción matrimonial y la unión permanente”, Sentencia T-543 de 1995. Se trata sin duda de la primera línea jurisprudencial en materia del derecho al libre desarrollo de la personalidad, sentada en la Sentencia C-588 de 1992, y reiterada en numerosa jurisprudencia, entre la que cabe destacar la contenida en las sentencias C-309 de 1996, C-653 de 1997, C-182 de 1997, C-082 de 1999, C-870 de 1999, C-660 de 2000, C-1440 de 2000, C-029 de 2006.

(77) Cfr. Sentencias T-420 de 1992, T-79 de 1994, T-292 de 1994, T-211 de 1995, T-442 de 1995, T-145 de 1996, T-290 de 1996, T-590 de 1996, T-393 de 1997, T-667 de 1997 T-656 de 1998.

(78) Así en la Sentencia T-656 de 1998 v. gr., la Corte consideró abiertamente inconstitucional, y vulnerador del núcleo esencial del libre desarrollo de la personalidad, que el reglamento educativo de una institución de educación estableciera sanciones, aún leves, frente al ejercicio de la libertad de una mujer por la maternidad, aun cuando el hecho del embarazo fuese contrario a la filosofía de la institución educativa. En el mismo sentido las sentencias T- 1531 de 2000, T-683 de 2003, T-1011 de 2001, T-688 de 2005 y T-918 de 2005.

(79) La Corte, con explícito apoyo doctrinal, ha entendido este derecho del siguiente modo: “El derecho a la identidad, en su estrecha relación con la autonomía, identifica a la persona como un ser que se autodetermina, se autoposee, se autogobierna, es decir, es dueña de sí y de sus actos. Solo es libre quien puede autodeterminarse en torno al bien porque tiene la capacidad de entrar en sí mismo, de ser consciente en grado sumo de su anterioridad, de sentirse en su propia intimidad. La persona humana es dueña de sí misma y de su entorno. El derecho a la identidad personal es un derecho de significación amplia, que engloba otros derechos. El derecho a la identidad supone un conjunto de atributos, de calidades, tanto de carácter biológico, como los referidos a la personalidad que permiten precisamente la individualización de un sujeto en sociedad. Atributos que facilitan decir que cada uno es el que es y no otro. El derecho a la identidad, en cuanto determina al ser como una individualidad, comporta un significado de dignidad humana y en esa medida es un derecho a la libertad; tal reconocimiento permite la posibilidad de desarrollar su vida, de obtener su realización, es decir, el libre desarrollo de su personalidad. Son todos estos ‘derechos naturales o propios de la persona humana, que revistan carácter de fundamentales, en el sentido de primarios o indispensables. La fundamentalidad coincide, con la inherencia a la naturaleza humana’ (Bidart Campos, Germán, Teoría general de los derechos humanos) (Sent. T-477/95).

(80) En la Sentencia T-594 de 1993 a propósito de la solicitud de una persona que deseaba cambiar su nombre masculino por uno femenino, afirmó: “(...) La fijación de la individualidad de la persona ante la sociedad y ante el Estado, requiere de la conformidad de individuo con la identidad que proyecta, de suerte que siempre tendrá la facultad legítima de determinar la exteriorización de su modo de ser, de acuerdo con sus íntimas convicciones (...) el nombre es una derivación integral (sic) del derecho a la expresión de la individualidad —a la que se ha hecho referencia—, por cuanto es un signo distintivo del individuo ante los demás, con el cual se identifica y lo reconocen como distinto”. La Sentencia T-168 de 2005 hace un completo recuento jurisprudencial en la materia.

(81) Sentencia C-481 de 1998. Ver también sentencias C-98 de 1996, T-97 de 1994, T-539 de 1994. La doctrina de la Corte sobre el tema puede apreciarse, en forma sintética, en el siguiente extracto de la Sentencia C-481 de 1998: “la homosexualidad es una condición de la persona humana que implica la elección de una opción de vida tan respetable y válida como cualquiera, en la cual el sujeto que la adopta es titular, como cualquier persona, de intereses que se encuentran jurídicamente protegidos y que no pueden ser objeto de restricción por el hecho de que otras personas no compartan su específico estilo de vida”.

(82) Sentencia T-179 de 1999.

(83) Sentencia SU-641 de 1998.

(84) Sentencias T-65 de 1993 y T-248 de 1996.

(85) Ver sentencias T-030 de 2004, T-717 de 2005.

(86) Sentencia T-624 de 2005.

(87) Sentencia T-493 de 1993.

(88) Sentencia T-401 de 1994. El siguiente extracto permite apreciar el criterio jurisprudencial: “¿En caso de disputa entre el médico y su paciente, debido al tipo de tratamiento que debe ser llevado a cabo, puede aquel decidir y prescribir el sistema que considere más adecuado, aun en aquellos casos en los cuales el enfermo no está de acuerdo con la decisión tomada? Si se demuestra que la respuesta es negativa estaríamos en presencia de una violación, por parte del médico, de los derechos del paciente a la libertad y autonomía”.

(89) Así, la Sentencia C-373 de 2002 declaró inexequibles enunciados normativos de la Ley 588 de 2000 que establecían inhabilidades para concursar para el cargo de notario, lesivas al libre desarrollo de la personalidad. Igualmente en la Sentencia C-098 de 2003 se decidió retirar del ordenamiento por inconstitucionalidad distintas expresiones del artículo 48 del Decreto 196 de 1970 por contrariar el derecho al libre desarrollo de la personalidad. Por esa misma razón fueron declarados inexequibles distintos enunciados de la Ley 35 de 1989. Finalmente, en la sentencia C-040 de 2006 se declaró la inexequibilidad de distintas disposiciones del Decreto-Ley 1136 de 1970 las cuales establecían que quien ejerza en lugar público o abierto al público la mendicidad, la drogadicción, el alcoholismo o se encuentre en estado de enfermedad mental perturbando la tranquilidad pública, será sometido a tratamiento médico en un asilo, clínica, hospital u otro establecimiento público adecuado para el efecto hasta obtener su curación o rehabilitación definitiva, siempre que carezca de medios propios de subsistencia y no tenga una persona obligada y capaz de prestárselos, en caso contrario, dicho tratamiento clínico se podrá adelantar en su propio domicilio o en un establecimiento privado a su costa. A juicio de la Corte dichas disposiciones al habilitar al Estado para imponer sanciones cuando no se sigue el modelo de virtud y excelencia establecido por el legislador resultan contrarias al Texto Fundamental, pues manifiestan políticas perfeccionistas del ser humano, que desconocen los derechos fundamentales a la dignidad humana y al libre desarrollo de la personalidad y los principios constitucionales de autonomía personal y pluralismo democrático. El carácter coercitivo de tales medidas se expresa —en criterio de la Corte— en la posibilidad de privar la libertad personal al mendigo, drogadicto o alcohólico a través de su reclusión en un asilo, clínica u otro establecimiento hospitalario, por el solo hecho de alterar la tranquilidad pública en uno de los citados estados de alteración física y psíquica.

(90) Entre otras, se pueden consultar las sentencias T-300 de 2001 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández), T-484 de 1992 (M.P. Fabio Morón Díaz), T-491 de 1992 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz), T-576 de 1994 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo) y T-419 de 2001 (M.P. Álvaro Tafur Galvis).

(91) Ver sentencias T-248 de 1998, T-1019 y T-1090 de 2004.

(92) Sentencia T-341 de 1994.

(93) Ver sentencia T-224 de 1997, M.P. Carlos Gaviria Díaz, reiterada en T-099 de 1999 y T-722 de 2001.

(94) Entre las excepciones al consentimiento del paciente la Corte Constitucional ha contemplado los siguientes eventos: (i) cuando el estado mental del paciente o es normal, (ii) cuando el paciente se encuentra en estado de inconsciencia, (iii) cuando el pacientes menor de edad. Sin embargo, aun en estos supuestos debe intentarse conciliar el derecho del paciente a la autodeterminación con la protección a la salud. Al respecto pueden consultarse las sentencias T-401 de 1994 y T-850 de 2002, entre muchas otras.

(95) El derecho a la salud. En la Constitución, la jurisprudencia y los instrumentos internacionales. Defensoría del Pueblo, serie DESC, Bogotá, D.C., 2003, pág. 286.

(96) Ibídem pág. 288.

(97) Ídem. pág. 289.

(98) Comité de derechos humanos, caso Llontoy vs. Perú, comunicación 1153/2003.

(99) Comité de derechos humanos, Observación general Nº 6, El derecho a la vida. Doc. N.U., CCPR/C/21, Rev. 1, 30 de julio de 1982.

(100) Comité de la Convención para la eliminación de las formas de discriminación contra la mujer. Recomendación General Nº 19, la violencia contra la mujer. Doc. N.U. A/47/28, 30 de enero, 1992, par. 7.

(101) Sentencia C-010 de 2000.

(102) Sentencias C-067 de 2003 y T-1391 de 2001.

(103) En la Sentencia C-200 de 2002 la Corte Constitucional sostuvo que las recomendaciones de los órganos de control de los tratados de derechos humanos ratificados por Colombia debían ser tenidas en cuenta para interpretar los derechos fundamentales consagrados por la Constitución.

(104) La sentencia versó sobre el artículo 372 del Decreto 100 de 1980 —el Código Penal anterior—, que contemplaba las circunstancias genéricas de agravación de las sanciones para algunos delitos.

(105) Ferrajoli, L., Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, Valladolid, 1997, pág. 465.

(106) Sentencia C-316 de 1996.

(107) Ver al respecto los siguientes fallos: C-587 de 1992, C-504 de 1993, C-038 de 1995, C-345 de 1995, C-070 de 1996, C-113 de 1996, C-125 de 1996, C-394 de 1996, C-013 de 1997, C-239 de 1997, C-297 de 1997, C-456 de 1997, C-472 de 1997, C-659 de 1997, C-404 de 1998, C-083 de 1999, C-996 de 2000, C-1164 de 2000, C-173 de 2001, C-177 de 2001 y C-317 de 2002, entre otras.

(108) El artículo 86 del Código Penal argentino establece:

ART. 86.—Incurrirán en las penas establecidas en el artículo anterior y sufrirán, además, inhabilitación especial por doble tiempo que el de la condena, los médicos, cirujanos, parteras o farmacéuticos que abusaren de su ciencia o arte para causar el aborto o cooperaren a causarlo.

El aborto practicado por un médico diplomado con el consentimiento de la mujer encinta, no es punible:

1) si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y si este peligro no puede ser evitado por otros medios;

2) si el embarazo proviene de una violación o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente. en este caso, el consentimiento de su representante legal deberá ser requerido para el aborto.

nota: texto originario conforme a la Ley 23077.

(109) El Código Penal Federal mexicano establece:

ART. 333.—No es punible el aborto causado solo por imprudencia de la mujer embarazada, o cuando el embarazo sea resultado de una violación.

ART. 334.—No se aplicara sanción: cuando de no provocarse el aborto, la mujer embarazada o el producto corra peligro de muerte, a juicio del médico que la asista, oyendo este el dictamen de otro médico, siempre que esto fuere posible y no sea peligrosa la demora.

(110) El Código Penal de Bolivia prevé:

ART. 266.—(aborto impune). Cuando el aborto hubiere sido consecuencia de un delito de violación, rapto no seguido de matrimonio, estupro o incesto, no se aplicará sanción alguna, siempre que la acción penal hubiere sido iniciada.

Tampoco será punible si el aborto hubiere sido practicado con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y si este peligro no podía ser evitado por otros medios.

En ambos casos, el aborto deberá ser practicado por un médico, con el consentimiento de la mujer y autorización judicial en su caso.

(111) El Código Penal cubano dispone:

ART. 267.—1. El que, fuera de las regulaciones de salud establecidas para el aborto, con autorización de la grávida, cause el aborto de esta o destruya de cualquier manera el embrión, es sancionado con privación de libertad de tres meses a un año o multa de cien a trescientas cuotas.

2. La sanción es de privación de libertad de dos a cinco años si el hecho previsto en el apartado anterior:

a) se comete por lucro;

b) se realiza fuera de las instituciones oficiales;

c) se realiza por persona que no es médico.

(112) Dado que Brasil es una República Federal es preciso aclarar que ocho constituciones estatales establecen la legalidad del aborto.

1) Bahía

Artículo 279 de la Constitución:

“La familia recibirá conforme a la ley la protección del Estado, el cual, en forma individual o en cooperación con otras instituciones, mantendrá vigentes programas destinados a asegurar (...) IV.- el amparo de mujeres, niños y adolescentes víctimas de violencia dentro y fuera del hogar, incluidas las mujeres con embarazo no deseado, de preferencia en instituciones especializadas, garantizándose la capacitación profesional y la designación de un destino para el niño, en organismos del Estado o a través de procedimientos adicionales”.

Artículo 282 de la Constitución:

“El Estado garantizará ante la sociedad la imagen e la mujer como madre, trabajadora y ciudadana en igualdad de condiciones con respecto al hombre, con los siguientes objetivos: (...) III.- reglamentar los procedimientos para la interrupción del embarazo en los casos previstos por la ley, garantizándose acceso a la información y agilizándose los mecanismos operativos para la atención integral de la mujer”.

(ii) Goiás

Artículo 153 de la Constitución:

“Son atribuciones del sistema unificado y descentralizado de salud, entre otras, las siguientes: (...) XIV.- garantizar a la mujer víctima de violación sexual o aquella cuya vida corre peligro por causa de un embarazo de alto riesgo asistencia médica y sicológica y el derecho de interrumpir el embarazo de alto riesgo, asistencia médica y sicológica y el derecho a interrumpir el embarazo conforme a la ley, así como la atención por parte de los organismos del sistema”.

(iii) Minas Gerais

Artículo 190 de la Constitución:

“Son atribuciones del Estado en el ámbito del sistema único de salud, además de las previstas por la ley federal: (...) X.- garantizar la atención en casos lícitos de interrupción del embarazo (...).

(iv) Pará

Artículo 270 de la Constitución:

“(...) Párrafo único.—La red pública prestará atención médica para la práctica del aborto, en los casos previstos por la ley federal (...).

(v) Río de Janeiro

Artículo 291 de la Constitución:

“El Estado garantizará asistencia integral a la salud de la mujer en todas las etapas de su vida a través de la implantación de una política adecuada que asegure: (...) IV.- asistencia a la mujer en casos de aborto, sea o no provocado, así como en casos de violencia sexual, a través de dependencias especializadas en los servicios garantizados o, indirectamente, por los organismos públicos (...)”.

(vi) Sao Paulo

Artículo 224 de la Constitución:

“Es competencia de la red pública de salud, a través de su cuerpo médico especializado, prestar atención médica para la práctica del aborto en casos no antijurídicos previstos en la legislación penal”.

(vii) Tocantins

Artículo 146 de la Constitución (párrafo 3º):

“Las mujeres tienen garantizada la atención en las dependencias del sistema de salud del Estado en los casos lícitos de interrupción del embarazo”.

Artículo 152 de la Constitución:

“El sistema único de salud tiene por ley las siguientes atribuciones: (...) XVII.- garantizar a las mujeres víctimas de violación sexual asistencia médica y sicológica en las dependencias del sistema único de salud (...).

(113) Al respecto véase, por ejemplo, Cass R. Sunstein. 1993. “Pornography, abortion, surrogacy”, The partial constitution. Cambridge: Harvard University Press, cap. 9, págs. 257-290.

(114) Sentencia 88, 203.

(115) Código Penal, artículos138, 139, 141, 205, 207, 208, 209, 210, entre otros.

(116) Aclaración de voto a la Sentencia C-647 de 2001 suscrita por los magistrados Jaime Araújo Rentería, Alfredo Beltrán Sierra, Manuel José Cepeda y Clara Inés Vargas Hernández.

(117) Ver Sentencia C-404 de 1998

(118) Ver C-563 de 1995.

(119) Comité de Derechos Humanos, Observación General Nº 6. El derecho a la vida. Doc. N.U., CCPR/C/21, Rev. 1, 30 de julio de 1982.

(120) Comité de la Convención para la eliminación de las formas de discriminación contra la mujer. Recomendación General Nº 19, la violencia contra la mujer. Doc. N.U. A/47/28, 30 de enero, 1992, par. 7.

(121) Comité de derechos económicos sociales y culturales, Observación General Nº 14.

(122) Cobra así sentido la observación del Comité para la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, que ha indicado que en estos casos la prohibición del aborto y por ende la obligación de llevar a término el embarazo constituye un trato cruel, inhumano y degradante infligido a la mujer embarazada.

(123) Baste citar aquí la Sentencia C-534 de 005 en la cual se sostuvo:

La protección jurídica corresponde a un deber del Estado, a un derecho de los ciudadanos y en algunos casos a un beneficio o prerrogativa, que es igualmente un derecho, pero especial y reforzado. De este modo, el derecho especial y reforzado de protección jurídica de menores de edad, tal como lo define nuestro orden constitucional en los artículos 44 y 45 de la Constitución Política, debe ser entendido como una prerrogativa o beneficio en su favor. Así, resultan estrechamente relacionados los criterios con base en los cuales se define la medida de la protección jurídica de ciertos intereses de ciertas personas, con los criterios que subyacen a la asignación de cargas y beneficios en la sociedad (entendida pues, —se insiste— la mencionada protección como un beneficio o prerrogativa, en el caso de los y las menores de edad). Esto es, con los criterios que informan el análisis del principio y el derecho a la igualdad del artículo 13 de la Carta.

(124) Sentencia C-309 de 1997.

(125) Sentencia T-542 de 1996.

(126) Sentencia C-344 de 1993.

(127) Así por ejemplo en la C-344 de 1993 la Corte avaló la constitucionalidad de las normas de Código Civil que exigen el permiso de los padres para que los menores de edad contraigan matrimonio. Sostuvo la Corte en esa oportunidad: “En cuanto al argumento relativo al libre desarrollo de la personalidad, debe decirse que carece de fundamento. Pues la exigencia del permiso de los padres para contraer matrimonio, en nada contraría el libre desarrollo de la personalidad. Con mayor razón si se tiene en cuenta que el artículo 16 de la Constitución advierte que este derecho está limitado por los derechos de los demás y por el orden jurídico. En este caso, ejercen los padres un derecho derivado de la autoridad que les es propia y que está expresamente consignado en la ley, es decir, en el orden jurídico”. En el mismo sentido en la C-309 de 1997 sostuvo: “Esto explica por qué estas medidas coactivas de protección encuentran un mayor campo de aplicación en relación con los menores de edad, por cuanto estos todavía no tienen la capacidad suficiente de discernir sus propios intereses en el largo plazo, por lo cual las otras medidas alternativas menos coactivas no son en general procedentes. Por ello es razonable concluir que no se vulnera la autonomía del niño cuando el padre lo obliga a vacunarse, y a pesar de que este se oponga de momento, por cuanto que es lícito pensar que en el futuro, cuando llegue a la edad adulta, el hijo reconocerá la corrección de la intervención de los padres. Se respeta entonces la autonomía con base “en lo que podría denominarse consentimiento orientado hacia el futuro, un consentimiento sobre aquello que los hijos verán con beneplácito, no sobre aquello que ven en la actualidad con beneplácito”. En el mismo sentido en la C-1045 de 2000 se estimaron constitucionales la normas de derecho civil que permiten al ascendiente revocar las donaciones hechas antes del matrimonio cuando el donatario contrae matrimonio sin el permiso requerido: “… para la Corte resulta razonable la interferencia que la ley autoriza a los padres o ascendientes de los adolescentes en la trascendental decisión de contraer matrimonio, con el fin de obligarlos a reflexionar respecto de su decisión, puesto que el contrato matrimonial es una opción de vida que afecta íntima y profundamente la existencia no solo de quienes lo celebran, sino de sus hijos y demás integrantes del núcleo familiar”.

(128) Sentencia T-474 de 1996.

(129) Sentencias T-474 de 1996 y 477 de 1995.

(130) Incluso la jurisprudencia comparada ha admitido el derecho de las menores embarazadas en consentir la práctica del aborto aun en contra de la opinión de sus padres. Al respecto ver, entre otras, la doctrina desarrollada por la Corte Suprema de los Estados Unidos en el caso City of Akron v. Akron Center for Reproductive Health 462 V.S. 416 (1983).

ACLARACIÓN DE VOTO

Con el acostumbrado respeto, manifestando mi acuerdo con la parte resolutiva de la decisión adoptada, con el propósito de hacer claridad sobre el transcurrir del presente proceso de constitucionalidad y sobre algunos argumentos; debo manifestar lo siguiente:

1. En mi calidad de magistrado ponente de los expedientes de la referencia, la inicial propuesta presentada a la Sala Plena de esta corporación —registrada el 24 de marzo del presente año— se fundamentaba en la despenalización total del aborto.

Las bases jurídicas de tales razonamientos se sustentaban en: El concepto de libertad como base de la democracia en un Estado social de derecho; la libertad y la dignidad humana; el libre desarrollo de la personalidad; la libertad de la mujer y la prohibición del aborto; el status jurídico de la mujer en la Constitución Política, en el derecho internacional y su libre desarrollo de la personalidad; la personalidad jurídica de la mujer y sus derechos ciertos frente a la vida sin personalidad jurídica del que está por nacer y sus expectativas; la violación de la libertad de la mujer al sancionarse penalmente el aborto; etc.

Los anteriores parámetros llevaron al magistrado sustanciador a concluir que: “Dicha sanción de carácter penal, está vulnerando de manera inmensa la libertad de la mujer madre, por cuanto no tiene alternativa alguna para decidir, y le está vulnerando de manera enorme su libre desarrollo de la personalidad al no poder determinar su proyecto de vida, al no poder actuar respecto a sus propios valores, al no poder ser digna consigo misma. Y más aún, cuando se restringe de manera absoluta para proteger al concebido que está íntimamente ligado a ella que es quien lo porta. Así entonces, el concebido cuenta con una expectativa no cierta de convertirse en ser humano por tal razón se realzan los derechos ciertos a la libertad y libre desarrollo de la personalidad de la mujer, establecidos en la Constitución. Así entonces, la autonomía personal se está afectando por las limitaciones a la libre elección y materialización de planes de vida implícitos en las restricciones que para la madre presupone el embarazo, la crianza del hijo una vez nacido, su educación y formación, etc. Así las cosas, la prohibición de origen exclusivamente legal, de abortar es inconstitucional por ser violatorio de la cláusula general de libertad, señalada en la Constitución, que arropa a la mujer y por ser violatoria del libre desarrollo de su personalidad, igualmente de origen constitucional. Ambos derechos cuya protección reforzada radica en la mujer”.

2. Como resultado del debate constitucional propio del tema del aborto, fueron valoradas por el magistrado sustanciador otras posibilidades de despenalización que no fueron contempladas por los demandantes en sus demandas. Así entonces, se evaluó la inseminación artificial o la transferencia de óvulo fecundado no consentidas, el incesto; igualmente fue sujeto de examen las incidencias del embarazo en la salud síquica y mental de la mujer, situación esta que ha llevado —en la práctica— a la despenalización total del aborto en varios países.

En consecuencia, ante la evidencia del nuevo estudio planteado y fundamentado en que la afectación de la salud síquica y mental de la mujer durante el embarazo puede conllevar la despenalización total del aborto; el magistrado sustanciador aceptó la posición señalada en la sentencia.

3. Ahora bien, debe resaltarse que uno de los principios fundamentales sobre cualquier orden jurídico, es de la coherencia del orden jurídico (además de la unidad y la plenitud del orden jurídico); con este principio se busca que el orden jurídico no sea contradictorio o antinómico.

Este postulado de la coherencia es igualmente válido para las sentencias de los jueces que no pueden ser contradictorias. La contradicción se puede presentar cuando en la parte motiva no se sientan las premisas de aquello que se deduce lógica y jurídicamente de la inexequibilidad o de la exequibilidad condicionada.

Es importante recordar las normas que rigen esta hipótesis:

El artículo 48 de la Ley 270 de 1996, estatuto de la administración de justicia dice: “Alcance de las sentencias en el ejercicio del control constitucional. Las sentencias proferidas en cumplimiento del control constitucional tiene el siguiente efecto: 1. Las de la Corte Constitucional dictadas como resultado del examen de las normas legales, ya sea por vía de acción, de revisión previa o con motivo del ejercicio del control automático de constitucionalidad, serán de obligatorio cumplimiento y con efecto erga omnes en su parte resolutiva. La parte motiva constituirá criterio auxiliar para la actividad judicial y para la aplicación de las normas de derecho en general. La interpretación que por vía de autoridad hace tiene carácter obligatorio genera…”.

El artículo 14 del Decreto 2067 de 1991 dice: “… En todo caso de contradicción entre la parte resolutiva y la parte motiva de un fallo, se aplicará lo dispuesto en la parte resolutiva…”.

Por consiguiente, el suscrito magistrado está de acuerdo con la parte resolutiva de la presente sentencia, sin embargo el entendimiento y algunos de los argumentos de la parte motiva debieron ser sustentados de otra manera.

4. Parte de los argumentos que en consideración del suscrito magistrado, debieron ser esbozados en la parte motiva de la sentencia y que presento (con fundamento en las actas, antes de que fueran presentados otros —aquí consignados— por el resto de la mayoría, y que no comparte), fueron los siguientes:

5. El problema jurídico planteado.

En opinión del suscrito magistrado, el problema jurídico de carácter constitucional que se planteaba en las demandas D-6122, D-6123 y D-6124, consiste en cuestionar la interrupción del embarazo como conducta punible, por cuanto dichas tipificaciones atentan gravemente contra la vida, la libertad; libre desarrollo de la personalidad; privacidad o intimidad; igualdad; la integridad personal, la salud y la autonomía reproductiva de la madre e igualmente viola la dignidad humana de la mujer y su libertad de conciencia.

Por tal razón, el suscrito magistrado consideraba que antes de efectuar análisis de fondo, debería procederse en primer lugar, (I) a establecer el contenido constitucional del derecho a la vida (1); el status jurídico de la mujer en la Constitución de 1991 (2); así como el contenido jurídico de la cláusula general de libertad (3) y sus especificaciones en el libre desarrollo y la dignidad; el derecho a la salud; (4) para en un segundo lugar (II) confrontar a la luz de dichos contenidos las normas acusadas.

I. La vida, la mujer, la libertad y la salud

1. El contenido constitucional del derecho a la vida y la mujer.

1. El derecho a la vida.

La Constitución Política de 1991 establece en su artículo 11 el derecho fundamental a la vida de las personas.

El derecho a la vida de las personas es la base sobre la cual descansan sus otros derechos; fundamentales o no: la libertad de expresión se acaba al desaparecer la vida y el derecho político a elegir termina con la muerte y lo mismo sucede con el derecho al deporte.

Lo usual es que las normas jurídicas protejan el derecho a la vida de quienes tienen personalidad; sin embargo pueden proteger la vida aunque esta carezca de personalidad jurídica. Este es el caso del que no ha nacido.

El suscrito magistrado considera que respecto del status del nasciturus debió efectuarse la siguiente precisión:

La personalidad jurídica

Aceptando que en el tema del aborto se cruzan posiciones biológicas, filosóficas, religiosas y éticas diversas; el tribunal constitucional no puede soslayar o ignorar las materias jurídicas. Dentro de estas, es de vital importancia para la resolución del asunto sometido a control, en esta oportunidad el de la personalidad jurídica.

La discusión no puede centrarse en el tema de la vida (vegetal, animal o humana), ya que hay vida en toda célula humana. Existe en el espermatozoide y en el óvulo, aun antes de que se unan y también después de su unión; sin embargo ni unidos ni separados tienen personalidad jurídica.

El centro de atención no puede ser la protección de ciertos seres: “Es verdad que se dictan leyes protectoras de los animales, plantas, etc., pero ello no significa que se les atribuya carácter de sujetos del derecho, ni que se le acuerden facultades, puesto que, en esos casos, revisten el carácter de bienes o valores jurídicamente protegidos, o si se quiere, de objeto de las prestaciones (atención: de las prestaciones y no del derecho, porque el objeto del derecho es la conducta humana). Como es evidente, los sujetos de estas normas son los seres humanos, a los que se sanciona, ya sea por castigar a ciertos animales, o por no protegerlos debidamente, etc.” (1) .

Siendo el derecho una técnica social que tiene por objeto la conducta de los hombres, es claro que ni los minerales, ni las plantas o animales pueden ser sujetos del derecho. Solo lo serán los hombres (bien que actúen individual o colectivamente) a quienes el derecho atribuye personalidad (no sobra advertir que el concepto antropológico de persona no coincide necesariamente con el jurídico). El género es la persona: el sujeto de derechos y obligaciones; el centro de imputación de las relaciones jurídicas (las especies: personas naturales y jurídicas).

Una mirada a los conceptos jurídicos fundamentales desde una teoría del derecho o de la filosofía jurídica, nos muestra que esta categoría es la que permite construir todo el edificio jurídico: solo las personas pueden tener derechos y obligaciones; solo las personas pueden entrar en relaciones jurídicas (comprar, vender, dar crédito, poseer bienes, intercambiar servicios, etc.); tener derechos sujetivos o deberes jurídicos; transgredir o incumplir prestaciones (o cometer entuertos) y a causa de ellas recibir una sanción.

El derecho y las teorías que se han esbozado respecto de este se sustentan en la premisa según la cual hay derechos porque alguien con personalidad jurídica tiene esos derechos.

Así entonces, el ser humano “solamente puede transformarse en un elemento del contenido de las normas jurídicas que regulan su conducta cuando convierte algunos de sus actos en el objeto de deberes, de responsabilidades o de derechos subjetivos” (2) .

En consecuencia, la única manera a través de la cual el ser humano es elemento de las normas jurídicas y sus actos se transforman en objeto de deberes, de responsabilidades y de derechos subjetivos; es cuando adquiere la personalidad jurídica. En otras palabras, el ser humano se convierte en sujeto de derecho, por cuanto sobre él reposan tanto derechos como deberes. Decir que un ser humano posee personalidad jurídica “significa simplemente que algunas de sus acciones u omisiones constituyen de una manera u otra el contenido de normas jurídicas” (3) .

La Constitución de 1991, constitucionalizó el concepto de personalidad jurídica al reconocer la primacía de los derechos inalienables de todo ser humano, al reconocer su personalidad jurídica, al garantizarle el libre ejercicio de su derecho de asociación, al reconocerle la facultad de adquirir derechos y obligaciones, al facultarlo para ejercitar sus derechos. Pues bien, el reconocimiento de la personalidad jurídica en la Constitución implica para el Estado colombiano el otorgamiento de dicha personalidad a todo ser humano por el solo hecho del nacimiento, la cual se extinguirá con su muerte.

Así las cosas, el derecho solamente reconoce personalidad jurídica a aquel ser que ha nacido, y por tanto posee derechos ciertos. En otras palabras, mientras el ser no nazca lo que existen son intereses susceptibles de protegerse, o más exactamente prestaciones en favor de este, sin que ello traiga consigo que se le esté reconociendo personalidad jurídica.

Los seres humanos con personalidad jurídica tienen la posibilidad de obligarse, y por ende pueden adquirir bienes y servicios, contratar, fungir en calidad de acreedores o deudores, tienen una serie de deberes con el Estado como pagar impuestos o prestar el servicio militar. Situación jurídica no presente en aquellos intereses sin personalidad jurídica, que si bien pueden ser protegidos por el derecho no implica ello de suyo el reconocimiento de la personalidad jurídica.

Por consiguiente, el nasciturus es ser protegido por el derecho pero claramente no tiene personalidad jurídica; y no la tiene por cuanto no puede adquirir bienes o servicios, contratar, pagar impuestos, etc.

De aceptarse una tesis contraria, esto es que el nasciturus tiene personalidad jurídica sus derechos siempre prevalecerían sobre el de la madre: un ser que no expresó su voluntad para venir al mundo y que además está indefenso; enfrentado a quien lo trajo al mundo sin su voluntad y con más poder que el feto, en caso de conflicto, deberían primar los derechos del más débil.

La consecuencia de aceptar que el nasciturus tiene personalidad jurídica; es tanto como permitir que exista una persona que solo tiene derechos pero que no tiene obligaciones o deberes jurídicos, lo que sería contradictorio con el concepto mismo de personalidad jurídica, que implica derechos y deberes u obligaciones.

En este orden de ideas, la confrontación existente debe plantearse entre la madre que tiene personalidad jurídica y derechos ciertos y actuales, frente a un ser que carece de personalidad jurídica, que no tiene derechos subjetivos y que solo es objeto de prestaciones (y que por lo tanto solamente posee potencialidades).

Pues bien, en opinión del suscrito magistrado, argumentar que existe un conflicto de derechos entre el ser que está por nacer y la madre, es partir de un fundamento errado, y es considerar al ser que está por nacer con personalidad jurídica y por ende con derechos y obligaciones.

Dicho planteamiento es erróneo, como se demostró atrás, en consecuencia la vida es un interés protegido por el derecho, pero no por ello implica que desde la concepción haya personalidad jurídica. Y no aparejando de suyo la vida la personalidad jurídica, mal puede afirmarse que existe un conflicto de derechos entre un ser que está por nacer que no tiene personalidad jurídica ni derechos ni obligaciones y una mujer que tiene personalidad jurídica y por consiguiente posee derechos y obligaciones. En otras palabras, no puede haber conflicto de derechos ni ponderación de estos por cuanto los supuestos son diferentes.

De otro lado no sobra recordar que quien tiene personalidad jurídica tiene un derecho cierto —no probable— a la vida y a otros derechos fundamentales como a la libertad (en todas sus especificaciones), a la igualdad, a la salud, a la dignidad, etc.

Dworkin llama la atención sobre las consecuencias que trae atribuir personalidad jurídica a todos los seres que quieren protegerse:

“Pero la idea de que la Constitución permite a los Estados atribuir personalidad al feto presupone algo más que una utilización benigna del lenguaje de la personalidad. Presupone que un Estado puede recortar derechos constitucionales añadiendo nuevas personas a la población constitucional, a la lista de aquellos cuyos derechos constitucionales compiten entre sí. Por supuesto, los derechos constitucionales de cualquier ciudadano se ven muy afectados por quién más, o qué más, sea también considerado titular de derechos constitucionales, pues los derechos de estos últimos compiten o entran en conflicto con los derechos de aquel. Si un Estado pudiera no solo crear sociedades anónimas como personas jurídicas, sino también otorgarle un voto, podría perjudicar el derecho constitucional al voto del que son titulares las personas ordinarias, pues los votos de las sociedades anónimas diluirían los de los individuos. Si un Estado pudiere declarar que los árboles son personas con derecho constitucional a la vida, podría prohibir la publicación de periódicos o libros a pesar de la garantía de la libertad de expresión de la primera enmienda, que no es una licencia para matar. Si un Estado pudiera declarar que los monos superiores son personas cuyos derechos compiten con los derechos constitucionales de las personas ordinarias, podría prohibir que sus ciudadanos tomaran medicinas que se hubieran experimentado primero con tales animales” (4) .

Sobre el tema del aborto no hubo una definición por parte del constituyente y el tema se eludió de manera conciente debido a la complejidad del mismo; así se infiere de sus actas.

1.1. Actas de la Asamblea Nacional Constituyente de 1991.

Cuando los constituyentes presentaron el primer proyecto frente a la Carta de derechos, deberes y garantías, el primer artículo que abordaron fue el derecho primigenio a la vida.

Dicho artículo quedó, inicialmente durante la sesión en comisión de abril 15, concebido así: “No hay pena de muerte, la tortura en todas sus formas al igual que los tratos inhumanos y degradantes y la desaparición forzada, son delitos”.

Y se abrió el debate:

“— (…) O simplemente tratar la vida en forma general, sin entrar a definir el proceso de la vida, pero si se entra a definir el proceso de la vida, yo creo señor Presidente que este es un tema que en realidad no es para un anochecer, sino que es un tema que tiene tremendas implicaciones, y las ha tenido en todos los países, en todos los países en que tendríamos que de entrada buscar posiciones sobre los otros artículos. Qué se quiere decir en los otros artículos, qué se pretende decir, cuál es el alcance de lo que allí se dice, para entonces entrar a ver qué punto de referencia tomamos para el debate sobre la vida, y yo no se realmente señor Presidente, si sería el caso por su trascendencia de entrar ahora o de entrar a otro artículo, y en una forma más reflexiva, serena y de intercambio de criterios, pues comenzar por un punto de definición fundamental, y que yo creo que tiene que ver con muchos aspectos hoy día, de creencias, de sociedad, y creo que de sentimiento colectivo de nuestra Nación (negrilla fuera de texto).

— Gracias doctor Pastrana.

— Señor Presidente…

— Doctor Zalamea, pidió la palabra, doctor Emiliani.

— Gracias señor Presidente. Yo creo que este es uno de los artículos, que si logramos convertirlo en una solemne interpretación haría innecesario el debate, hasta esos extremos. Yo creo que sí podemos decir, así como decimos en el artículo tercero o dice la subcomisión. La paz es un derecho, y un deber obligatorio para todos. No necesitamos definir la paz, es obvio lo que es la paz, la gente lo siente, lo anhela, y ese es un artículo que parece perfecto, es corto y dice muchísimo; como diría también muchísimo un artículo segundo de la vida, que dijera simplemente: el derecho a la vida es inviolable, eso es suficiente, no necesita más explicaciones. (…).

— Yo estoy de acuerdo con usted, pero en ese caso tendríamos que entrar a considerar cuál es el alcance del artículo 39, de que el derecho de la mujer, es decisión de la mujer, la opción libre de la maternidad. Yo considero y coincido con usted en la afirmación del derecho a la vida y que no entremos de pronto a discutir cuál es el origen o el proceso, pero que no se le establezca limitantes a ese derecho en otros artículos e interpretaciones que puedan ser equívocas, y yo eso, eso es lo que es, si el derecho a la vida lisa y llanamente, aun nosotros que tenemos en nuestro artículo, el que está por nacer tiene los mismos derechos no cabría, pero lo que yo le digo al señor Presidente, es que este es un tema de tanta trascendencia, que en realidad lo que hay aquí, son grandes principios, grandes valores, grandes situaciones, aun grandes conflictos, y que no podemos decir, es un artículo más, a no ser que ese artículo, como el de la paz sea un artículo en esa forma (negrilla fuera de texto).

— Gracias doctor Pastrana.

— Gracias señor Presidente.

— Continúa el doctor Zalamea.

— Estaba señalando que ese tipo de artículo, sería la solución a nuestros graves problemas de tiempo, entre otras cosas, nos podríamos poner de acuerdo sobre sentencias así ciceronianas, catonianas, prácticamente también, por ejemplo aquí, el artículo cuarto de la igualdad, me parece perfecto el primer párrafo (…).

— Gracias, continúa el debate.

— Señor Presidente.

— Doctor Emiliani.

— Sí, para hacerle una explicación a la comisión de por qué se redactó el derecho a la vida de esta forma y como se han redactado otros con el mismo estilo, en qué consiste, qué tiene por finalidad afirmar, destacar enfáticamente en qué consiste cada derecho de una manera clara y nítida, de modo que cualquier ciudadano aunque no tenga conocimientos jurídicos, con la sola lectura sepa, cual es su derecho. (…) En cuanto a las observaciones del Presidente Pastrana, tampoco quisimos, por lo mismo, entrar allí en una discusión, para hablar claro, sin eufemismos, ni sobre el control de la natalidad, ni sobre el aborto, sino eso dejarlo para otra parte, porque el artículo 39 sobre la maternidad, es una opción de la mujer, de la cual yo me aparté, yo presenté mi ponencia aparte, yo discrepé, no porque esté consagrado de una manera general, pero si quiere la discusión aquí, no vamos a salir nunca de eso. Hay dos maneras de tratar el tema” (5) .

En esos términos, se agotó el debate frente a la garantía fundamental a la vida. Las discusiones al interior de las deliberaciones en la constituyente apuntaron más a su propósito de entenderse como calidad de vida y su relación con otros derechos conexos como la dignidad humana.

De igual manera fue notoria la preocupación por abordar tópicos que reflejasen las vivencias nacionales, estableciendo la necesidad de que quedaran consignadas en el texto fundamental. En efecto, y con ese propósito, casi todos los debates giraron en torno a tópicos como el de la prohibición de la tortura, la desaparición forzada y los tratos crueles y degradantes, extendiéndose en esa temática los argumentos que favorecían la necesidad de hacer expresa alusión a la prohibición de los reprochables pero continuados comportamientos en el país.

En verdad, de ello dan cuenta las sesiones en comisión y en plenaria, realizadas desde el 15 de abril hasta junio 28, en lo que respecta, —se repite—, al derecho a la vida.

El afán de que no hubiese equívocos con relación a la más adecuada interpretación del concepto de vida, quedó en eso, y precisamente el propósito de reducirla a una definición sin vacilaciones y sin ambigüedades lo que hizo fue dejar ciertos vacíos con relación a la pregunta ¿cuándo comienza la vida?, ¿cuál es el fundamento del derecho a la vida? ¿en qué corriente esta se ve inspirada?, entre otros muchos cuestionamientos que quedaron sueltos.

Ahora, poco se dijo en el seno de la Asamblea Nacional Constituyente sobre una postura enérgica y clara frente a la naturaleza y génesis de esta garantía, comoquiera que no se observan debates desde perspectivas doctrinarias cualesquiera que fijaran una posición dogmática en el asunto. De las actas se desprende, que la constitucionalización de la vida fue observada desde dos perspectivas: como un derecho y como un bien jurídico.

Vista como un derecho, el constituyente Raimundo Emiliani expresó:

“— Hay dos aspectos. Uno que además está en el Pacto internacional de los derechos humanos que no es que el gobierno garantice el derecho a la vida, es que el derecho a la vida es un derecho, lo dice el artículo 61 del Pacto internacional, que el derecho a la vida es inherente a la persona humana, no es que lo garantice el Estado…

— Lo reconoce.

— Sí, pero aquí dice el Estado garantiza el derecho a la vida y luego yo me reservaría al votar este artículo, la concepción de que es vida, no dizque, que es muy importante.

— Pero de los dos métodos Presidente.

— Allí por ejemplo, el liberalismo en su proyecto, propuso que del embrión no se qué, yo lo que digo es que o entramos a ese debate, que es un debate (…) y difícil, o hacemos la afirmación del derecho a la vida con un tema controvertido que necesariamente vamos a tener que tratar en otras partes” (6) .

Por su parte, otro delegatario, el doctor Diego Uribe sostuvo que:

“— Ahora bien, indudablemente la redacción podría enfatizarse en que la vida es un derecho, pero el Estado debe garantizarlo, porque estamos hablando de las garantías a las personas y a las comunidades; entonces yo sí creo que el ponerle se garantiza, o el Estado se garantiza el derecho a la vida, pues esto es un deber del Estado que todos los días se lo estamos reclamando por no estar tutelándolo bien (…)” (7) .

Así entonces, en opinión del suscrito magistrado, fuerza era concluir que la Asamblea Nacional Constituyente de 1991, no abordó el tema de inicio de la vida.

1.2. La vida y los tratados internacionales de derechos humanos que hacen parte del bloque de constitucionalidad.

De acuerdo con el derecho internacional de los derechos humanos y en especial de los instrumentos internacionales sobre la materia incorporados en el bloque de constitucionalidad colombiano, debe efectuarse la pregunta ¿prevén estos una definición clara sobre la vida antes de nacer?

El suscrito magistrado consideraba que la respuesta a esta pregunta es negativa, pues los instrumentos internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia no precisan con claridad que la mujer tenga prohibido expresamente abortar.

Es pertinente reiterar en qué consiste el bloque de constitucionalidad. Al respecto cabe recordar que, grosso modo, se ha definido este bloque como aquella unidad jurídica compuesta “por normas y principios que, sin aparecer formalmente en el articulado del texto constitucional, son utilizados como parámetros del control de constitucionalidad de las leyes, por cuanto han sido normativamente integrados a la Constitución, por diversas vías y por mandato de la propia Constitución.

Son pues verdaderos principios y reglas de valor constitucional, esto es, son normas situadas en el nivel constitucional, a pesar de que puedan a veces contener mecanismos de reforma diversos al de las normas del articulado constitucional strictu sensu(8) .

Es necesario indicar que la Corte ha afinado este concepto traído de la doctrina administrativa francesa, de la siguiente manera:

“Es posible distinguir dos sentidos del concepto de bloque de constitucionalidad. El primero: stricto sensu, conformado por aquellos principios y normas que han sido normativamente integrados a la Constitución por diversas vías y por mandato expreso de la Carta, por lo que entonces tienen rango constitucional, como los tratados de derecho humanitario. De otro lado, la noción lato sensu del bloque de constitucionalidad se refiere a aquellas disposiciones que “tienen un rango normativo superior a las leyes ordinarias”, aunque a veces no tengan rango constitucional, como las leyes estatutarias y orgánicas, pero que sirven como referente necesario para la creación legal y para el control constitucional.

(...).

En principio, integran el bloque de constitucionalidad en sentido lato: (i) el preámbulo, (ii) el articulado de la Constitución, (iii) algunos tratados y convenios internacionales de derechos humanos (C.N., art. 93), (iv) las leyes orgánicas y, (v) las leyes estatutarias. Por lo tanto, si una ley contradice lo dispuesto en cualquiera de las normas que integran el bloque de constitucionalidad la Corte Constitucional deberá retirarla del ordenamiento jurídico, por lo que, en principio, los actores tienen entonces razón en indicar que la inexequibilidad de una disposición legal no solo se origina en la incompatibilidad de aquella con normas contenidas formalmente en la Constitución.

No todos los tratados y convenios internacionales hacen parte del bloque de constitucionalidad, pues tal y como la jurisprudencia de esta corporación lo ha señalado en varias oportunidades, “los tratados internacionales, por el solo hecho de serlo, no forman parte del bloque de constitucionalidad y, por tanto, no ostentan una jerarquía normativa superior a la de las leyes ordinarias”. En efecto, la Corte ha señalado que, salvo remisión expresa de normas superiores, solo constituyen parámetros de control constitucional aquellos tratados y convenios internacionales que reconocen derechos humanos (i) y, que prohíben su limitación en Estados de excepción (ii). Es por ello, que integran el bloque de constitucionalidad, entre otros, los tratados del derecho internacional humanitario, tales como los Convenios de Ginebra, los protocolos I y II y ciertas normas del Pacto de San José de Costa Rica (9) .

Ahora bien, un estudio sistemático del tema propuesto nos lleva a abordar el marco principal de la consagración del derecho a la vida en el plano internacional (en los sistemas universal e interamericano).

Los tratados que se estudian en el presente apartado, al reconocer derechos humanos y encontrarse ratificados por Colombia, pertenecen sin duda alguna al bloque de constitucionalidad, de acuerdo con los parámetros ya señalados.

Así pues, cabe señalar que en el sistema universal el marco normativo básico sobre el derecho a la vida viene dado por el primer numeral del artículo 6º del Pacto internacional de derechos civiles y políticos, que estipula:

“1. El derecho a la vida es inherente a la persona humana. Este derecho estará protegido por la ley. Nadie podrá ser privado de la vida arbitrariamente”.

El Comité de los derechos humanos de Naciones Unidas, en el comentario general hecho a este artículo del Pacto internacional de derechos civiles y políticos señaló, entre otras cosas, que:

“La expresión “el derecho a la vida es inherente a la persona humana” no puede entenderse de manera restrictiva y la protección de este derecho exige que los Estados adopten medidas positivas. A este respecto, el comité considera que sería oportuno que los Estados partes tomaran todas las medidas posibles para disminuir la mortalidad infantil y aumentar la esperanza de vida, en especial adoptando medidas para eliminar la malnutrición y las epidemias” (10) .

Absteniéndose, de indicar de cualquier manera que el pacto, de alguna manera, prohíba el aborto.

En concordancia con lo anotado es necesario precisar que la Convención sobre los derechos del niño (parte también del sistema universal), bien indica en el su preámbulo la necesidad de protección del niño “tanto antes como después del nacimiento”, el artículo 1º de dicha convención se sustrae de precisar con claridad que en su definición de niñez se pueda englobar lo existente en momentos anteriores al nacimiento. Señala el artículo 1º que:

“Para los efectos de la presente convención, se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad”.

Así pues, la definición citada se apoya en un concepto amplio y ambiguo cuando se entra en estos temas, que es el del ser humano. Cabe señalar que en los trabajos preparatorios de la convención la omisión anotada fue deliberada, pues se consideró que debía quedar en mano de los Estados partes (como se verá en cuadro posterior) la discreción para adoptar, de conformidad con sus valores, una definición de lo que es un niño, que se extiende, por contera, a un concepto de vida protegido por la convención (11) . Así las cosas, resulta claro entonces que este instrumento internacional, ratificado por Colombia y que forma parte del bloque de constitucionalidad, que trata sobre sujetos de especial protección constitucional de acuerdo con el artículo 44 de nuestra Carta, tampoco consigna prohibición a las prácticas abortivas.

El sistema interamericano también tiene normas que buscan el amparo de la niñez. Estas conservan el espíritu de la anteriormente anotada, en el sentido de que se sustraen de hacer precisos señalamientos respecto de si lo no nacido es sujeto de protección y, de igual manera, no consagran una prohibición de aborto. Debe indicarse que, a diferencia de lo que ocurre en el sistema universal, el interamericano carece de un instrumento exclusivamente dedicado al tema, y la protección a la niñez deriva directamente de la Convención americana de su artículo 19:

Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado.

Es necesario indicar que los redactores de la Convención americana sobre derechos humanos, principal instrumento del sistema interamericano, quisieron precisar el alcance de la protección del derecho a la vida en el numeral 1º del artículo 4º de la convención:

1. Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente.

La norma transcrita, que relaciona la vida con el momento de la concepción, indica no obstante que la protección otorgada en este sentido es en general.

La connotación general, determinada por la convención, permite que los Estados parte de este tratado son los que a través de sus normas constitucionales y legales establecen las excepciones a dicha generalidad, estando en capacidad —de así disponerlo su orden constitucional y legal interno— de permitir excepciones a la protección del producto de la concepción y, por contera, de permitir la interrupción del embarazo.

Síntesis: La vida es protegida ampliamente por la Constitución Colombiana; aunque no hubo una definición en la Asamblea Constituyente, al estudiar el derecho a la vida, sobre el asunto que ocupó a la Corte. De los tratados internacionales de derechos humanos que hacen parte del bloque de constitucionalidad, no se desprende que el aborto esté prohibido. En consecuencia, son los Estados los que determinan según su orden constitucional los parámetros o grados de protección a la vida y las excepciones a dicha protección.

2. Status jurídico de la mujer en la Constitución Política colombiana.

La Constitución Política colombiana de 1991 efectuó un cambio trascendental en relación con la posición y derechos de las mujeres en la sociedad colombiana y en el Estado.

La Sentencia C-371 de 2000, de esta corporación manifestó:

“La situación histórica de la mujer en Colombia. Una breve reseña de los cambios normativos.

22. No hay duda alguna de que la mujer ha padecido históricamente una situación de desventaja que se ha extendido a todos los ámbitos de la sociedad y especialmente a la familia, a la educación y al trabajo. Aun cuando hoy, por los menos formalmente, se reconoce igualdad entre hombres y mujeres, no se puede desconocer que para ello las mujeres han tenido que recorrer un largo camino.

Baste recordar que bien entrado el siglo veinte, las mujeres en Colombia tenían restringida su ciudadanía, se les equiparaba a los menores y dementes en la administración de sus bienes, no podían ejercer la patria potestad, se les obligaba a adoptar el apellido del marido, agregándole al suyo la partícula “de” como símbolo de pertenencia, entre otras limitaciones.

Poco a poco la lucha de las mujeres por lograr el reconocimiento de una igualdad jurídica, se fue concretando en diversas normas que ayudaron a transformar ese estado de cosas. Así, por ejemplo, en materia política, en 1954 se les reconoció el derecho al sufragio, que pudo ser ejercido por primera vez en 1957. En materia de educación, mediante el Decreto 1972 de 1933 se permitió a la población femenina acceder a la universidad. En el ámbito civil, la Ley 28 de 1932 reconoció a la mujer casada la libre administración y disposición de sus bienes y abolió la potestad marital, de manera que el hombre dejó de ser su representante legal. El Decreto 2820 de 1974 concedió la patria potestad tanto al hombre como a la mujer, eliminó la obligación de obediencia al marido, y la de vivir con él y seguirle a donde quiera que se trasladase su residencia; el artículo 94 Decreto-Ley 999 de 1988 abolió la obligación de llevar el apellido del esposo, y las leyes 1ª de 1976 y 75 de 1968 introdujeron reformas de señalada importancia en el camino hacia la igualdad de los sexos ante la ley. En materia laboral, la Ley 83 de 1931 permitió a la mujer trabajadora recibir directamente su salario. En 1938, se pusieron en vigor normas sobre protección a la maternidad, recomendadas por la OIT desde 1919, entre otras, las que reconocían una licencia remunerada de ocho semanas tras el parto, ampliada a doce semanas mediante la Ley 50 de 1990. Por su parte, mediante el Decreto 2351 de 1965, se prohibió despedir a la mujer en estado de embarazo.

A este propósito de reconocimiento de la igualdad jurídica de la mujer se sumó también el constituyente de 1991. Por primera vez, en nuestro ordenamiento superior se reconoció expresamente que “la mujer y el hombre tienen iguales derechos y oportunidades” y que “la mujer no podrá ser sometida a ninguna clase de discriminación”.

Ahora bien: aun cuando la igualdad formal entre los sexos se ha ido incorporando paulatinamente al ordenamiento jurídico colombiano, lo cierto es que la igualdad sustancial todavía continúa siendo una meta, tal y como lo ponen de presente las estadísticas que a continuación se incluyen. Justamente al logro de ese propósito se encamina el proyecto de ley estatutaria cuya constitucionalidad se analiza”.

A partir del acto constituyente de 1991, las mujeres adquirieron trascendencia a nivel constitucional, no solo por el hecho natural de hacer parte de los seres humanos, no solo por el hecho de hacer parte del pueblo colombiano, de ser nacionales colombianas, no solo por el hecho de ser ciudadanas colombianas, sino primordialmente por el hecho de pertenecer al género femenino, las más de las veces no reconocido suficientemente en nuestra historia constitucional.

Hacer parte del género al que pertenecen las mujeres, contó con especial deferencia por parte de constituyente de 1991. Este conocedor de las desventajas vividas por la mujer, optó por privilegiarla de manera clara, pensando en equilibrar la situación ya harto desequilibrada y en aumentar su protección a la luz de aparato estatal.

Así las cosas, la Constitución de 1991 estableció de manera específica:

(…).

ART. 13.—Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.

El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados.

El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.

(…).

ART. 40.—Todo ciudadano tiene derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político. Para hacer efectivo este derecho puede:

1. Elegir y ser elegido.

2. Tomar parte en elecciones, plebiscitos, referendos, consultas populares y otras formas de participación democrática.

3. Constituir partidos, movimientos y agrupaciones políticas sin limitación alguna; formar parte de ellos libremente y difundir sus ideas y programas.

4. Revocar el mandato de los elegidos en los casos y en la forma que establecen la Constitución y la ley.

5. Tener iniciativa en las corporaciones públicas.

6. Interponer acciones públicas en defensa de la Constitución y de la ley.

7. Acceder al desempeño de funciones y cargos públicos, salvo los colombianos, por nacimiento o por adopción, que tengan doble nacionalidad. La ley reglamentará esta excepción y determinará los casos a los cuales ha de aplicarse.

Las autoridades garantizarán la adecuada y efectiva participación de la mujer en los niveles decisorios de la administración pública.

(…).

ART. 43.—La mujer y el hombre tienen iguales derechos y oportunidades. La mujer no podrá ser sometida a ninguna clase de discriminación. Durante el embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado, y recibirá de este subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada.

El Estado apoyará de manera especial a la mujer cabeza de familia.

(…).

ART. 53.—El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales:

Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.

El Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales.

Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna.

La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores”.

En este orden de ideas, la Constitución de 1991, declaró expresamente su voluntad de enaltecer los derechos de las mujeres y protegerlos de una manera reforzada.

Los derechos específicos de la mujer a la no discriminación como cláusula general (art. 43 constitucional) a la no discriminación por razón de su género (art. 13 constitucional), a su adecuada y efectiva participación en los niveles decisorios de la administración pública (art. 40 constitucional), a la igualdad de derechos y oportunidades en relación con el hombre (art. 43 constitucional) a la especial asistencia de parte del Estado durante su embarazo y posterior parto, a su libertad reproductiva, a determinar el número de hijos que desee tener (art. 43 constitucional), al apoyo especial de parte del Estado por ser cabeza de familia (art. 43 constitucional) y a la protección especial en materia laboral (art. 53 constitucional), ratifican de manera absoluta la voluntad expresa y manifiesta del constituyente de realzar los derechos de las mujeres y de vigorizar en gran medida su salvaguarda.

Por consiguiente, la mujer es sujeto constitucional de especial protección y en esa medida no solo sus derechos generales sino igualmente los específicos, requieren de atención fija por parte de todo el poder público, donde se incluyen los operadores jurídicos.

La Corte Constitucional, la cual acorde con sus competencias señaladas en el artículo 241 de la Constitución Política, ha hecho valer de manera primordial los derechos en cabeza de las mujeres en sus diferentes providencias.

Así pues, tenemos entre muchísimos otros:

• El reintegro al cargo de mujer embarazada (12) .

• La constatación del estado de indefensión de la mujer embarazada (13) .

• La preservación de la estabilidad laboral de la mujer embarazada (14) .

• La no discriminación de mujer embarazada (15) .

• Las acciones afirmativas a favor de la mujer cabeza de familia (16) .

• La autonomía de la mujer adolescente en relación con el matrimonio precoz (17) .

• El pago oportuno de salarios a mujer embarazada (18) .

• El derecho a la educación de la mujer embarazada (19) .

• El derecho a la igualdad de mujer cabeza de familia disminuida físicamente (20) .

• El derecho a la igualdad (21) .

• El derecho al libre desarrollo de la personalidad (22) .

• El derecho a la igualdad de sexos (23) .

• El derecho de la mujer a participar en los niveles decisorios del poder público (24) .

• Los beneficios a favor de madres cabeza de familia (25) .

Así las cosas, tanto el derecho a la vida, como el derecho a la integridad personal, como el derecho a la salud, son derechos todos estos, garantizados por la Corte Constitucional en cabeza del género femenino.

Ahora bien, la libertad ha sido entendida en nuestra Constitución como un fin inmediato por parte del Estado (preámbulo constitucional). De su parte, la democracia, cuya esencia es la libertad como se observó anteriormente, es base estructural del Estado colombiano, el cual debe estar vigilante de manera cotidiana de otro principio radical, la dignidad humana.

Así las cosas, en aras de dicho objetivo constitucional, las autoridades públicas tienen el deber constitucional de proteger la libertad (art. 3º constitucional) y de manera específica la libertad para desarrollar la personalidad.

El derecho al libre desarrollo de la personalidad, obliga a las autoridades públicas a no interferir en el espacio íntimo y reservado de los individuos, por cuanto tomar decisiones por ellos implicaría “arrebatarle brutalmente su condición ética, reducirla a la condición de objeto, cosificarla, convertirla en un medio para los fines que por fuera de ella se eligen” (26) .

En consecuencia, esta corporación ha entendido el libre desarrollo de la personalidad como “la posibilidad de que cada individuo opte por su plan de vida y su modelo de realización personal conforme a sus intereses, deseos y convicciones, siempre y cuando no afecte derechos de terceros ni vulnere el orden constitucional” (27) .

Igualmente esta Corte ha expresado que el libre desarrollo de la personalidad implica “realizarse según sus particulares valores, aspiraciones, aptitudes, expectativas, tendencias, gustos, ideas y criterios trazando su propia existencia, en los variados aspectos de la misma, las directrices que mejor le convengan y agraden en cuanto no choquen con los derechos de los demás ni perjudiquen el bienestar colectivo” (28) .

Así pues, la protección de este derecho trae consigo el resguardo no solo de la autonomía de cada individuo, del respeto de su dignidad humana; sino la salvaguarda del principio pluralista establecido como soporte de nuestro Estado social de derecho. Por consiguiente, el respeto del derecho al libre desarrollo de la personalidad, involucra el respeto por las diferentes visiones sobre la vida que cada individuo posee. De no ser así, mal podría hablarse de la existencia de un principio pluralista.

La mujer, entonces, sea como integrante del género femenino, sea como nacional, sea como ciudadana es sujeto activo del derecho al libre desarrollo de la personalidad. Y específicamente, en aquellos eventos, donde solo ella puede hacer valer sus especiales derechos.

Así las cosas, estaríamos en presencia de una violación al derecho referido “cuando a la persona se le impide en forma irrazonable, alcanzar o perseguir aspiraciones legítimas en su vida o valorar y escoger libremente las opciones y circunstancias que le dan sentido a su existencia, y permiten su realización como ser humano” (29) .

No obstante, una limitación al libre desarrollo de la personalidad no se corrobora por el simple hecho de estar establecida en el orden jurídico. Esta limitación debe provenir de los parámetros constitucionales expuestos sobre el contenido esencial de la libertad. Al respecto la Corte ha manifestado: “Si cualquier limitación está convalidada por el solo hecho de estar incluida dentro del orden jurídico, el derecho consagrado en el artículo 16 superior se haría nugatorio. En otros términos: el legislador no puede establecer más limitaciones que aquellas que estén en armonía con el espíritu de la Constitución” (30) .

En este orden de ideas, las limitaciones realizadas por los órganos del poder público al libre desarrollo de la personalidad, deben tener un sustento plasmado en la Constitución; de no ser así estaríamos en presencia no de un límite al derecho referido sino de una completa anulación de este.

Conclusión: La situación histórica de la mujer había sido desventajosa en nuestro constitucionalismo. Esta siempre vivió en condiciones de inferioridad respecto del hombre. En este orden de ideas, la Constitución de 1991 tomando posiciones, optó por otorgarle trascendencia constitucional a la mujer. Dicha protección se concedió de manera reforzada (C.N., arts. 13, 40, 43 y 53, entre otros).

3. Libertad.

Como la sanción del derecho penal es normalmente la privación de la libertad del delincuente y en el caso concreto de quienes cometen el delito de aborto se hace indispensable repasar las nociones fundamentales de la libertad en un Estado social de derecho.

3.1. El concepto de libertad. Base de la democracia en un Estado social de derecho.

3.1.1. Aspecto histórico de la libertad.

El contenido de la libertad desde el punto de vista histórico y filosófico ha evolucionado con el transcurso del tiempo, lo que ha permitido que no permanezca estático ante las visiones de los poderes constituyentes.

Con Epicureo se entiende la libertad individual, en el sentido que no puede permitirse a la autoridad pública que trasgreda ciertos límites (31) .

El primer pensador que estableció una conexión, entre el aspecto filosófico y el político social de la libertad, fue Hegel “En tanto que con anterioridad a Hegel el concepto de libre albedrío era considerado sobre todo en el aspecto personal, en el plano de la libertad de los actos humanos, para Hegel incluye, a la par con el aspecto propiamente filosófico, también es aspecto político-social, y llega a ser un sinónimo del concepto de libertad en general. “El libre albedrío es la libertad en general, y todas las otras libertades solo son formas de este”, afirmó. En esas libertades incluye, entre otras, la libertad de palabra, la libertad política y, la libertad religiosa, considerando que son modificaciones, manifestaciones especiales del concepto universal de libre albedrío”.

Históricamente, el concepto de libertad burgués, es un avance en relación con el régimen feudal.

En su disputa contra el feudalismo y en defensa de prerrogativas en la esfera económica y política, la burguesía acogió las ideas humanistas, en especial, el ideal de una unión política en la que se reconocía la libertad y los derechos iguales, a todos los hombres.

Por primera vez en toda la historia de la humanidad, era formulada la idea de que todo hombre es sujeto de libertad y titular de derechos naturales e inalienables.

Para los ideólogos liberales, el hombre, antes de entrar en sociedad ya era libre y poseía derechos. En el momento de pasar a la sociedad política, entrega parte de esos derechos, pero se reserva otros; la esfera de esos derechos que se reservó, es un lugar donde el Estado no puede entrar, donde se niega la acción del Estado.

Al respecto afirmaba Rousseau “El poder soberano no puede traspasar los límites de las convenciones generales y todo hombre puede disponer plenamente de lo que ha sido dejado de sus bienes y de su libertad por ellas, de suerte que el soberano no está jamás en el derecho de recargar a un súbdito más que a otro, porque entonces la cuestión convirtiese en particular y cesa de hecho la competencia del poder” (32) .

La concepción capitalista de libertad, parte del supuesto, de que la relación del individuo con el Estado, debe caracterizarse por la existencia de una serie de garantías que no permitan una intervención del Estado en toda la vida del individuo: el primero y más poderoso enemigo de la libertad del individuo, es el Estado, la sociedad. Por eso, los perennes intentos de las ideologías liberales de encontrar un equilibrio entre esas dos esferas, las esferas del poder estatal y la de la libertad personal.

La libertad negativa, es negación del Estado, no intervención del mismo. Existe una esfera donde el Estado no puede penetrar porque está reservada al arbitrio del hombre y si penetra existen mecanismos jurídicos para expulsarlo.

Debemos recordar que en el esquema liberal, la libertad del individuo es en principio infinita, en cambio, las competencias del Estado, son en principio limitadas.

El modo capitalista de producción, trajo inicialmente un tipo de libertad que se identificó con el arbitrio y que revistió la forma de libertad negativa. Así las cosas, la idea de libertad negativa respondería a la pregunta ¿En que ámbito mando yo? (33) .

Este concepto de libertad, innato e inalienable al hombre en su condición de ser humano, es la radical diferencia entre el Estado republicano y el Estado absolutista (34) .

Ahora bien, este tipo de acciones de libertad comenzaron a estar sometidas al constante riesgo de que fueran limitadas o reguladas por parte del poder público.

Así las cosas, en el instante en que el poder público, optara por efectuar este tipo de limitaciones o regulaciones, se presentaba una negación de la libertad; la cual era concebida sin límites ni regulaciones. Pues bien, la única forma de reforzar el contenido de la libertad era otorgándole una protección jurídica, la cual provenía de una decisión legislativa. A este tipo de libertad se le conoce como libertad positiva. En este orden de cosas, la idea de libertad positiva responde a la pregunta ¿Quién es el que manda? (35) .

Bobbio señaló:

“La segunda mutación del concepto de libertad llegó al pasar de una concepción negativa a otra positiva, es decir, cuando la libertad auténtica y digna de ser garantizada no solo se entendió en términos de facultad negativa, sino también en términos de poder positivo, es decir, de capacidad jurídica y material de concretar las posibilidades abstractas garantizadas por las constituciones liberales. Así como la libertad política había distinguido la teoría democrática de la liberal, la libertad positiva, en tanto que poder efectivo, caracterizó en el siglo pasado las distintas teorías sociales, de modo particular las socialistas, frente al concepto puramente formal de democracia” (36) .

En este orden de ideas, el concepto de libertad positiva no implica estar libre de algo (concepción negativa) “sino el ser libre para algo, para llevar una determinada forma prescrita de vida” (37) .

Berlín denota claramente este concepto: “El sentido positivo de la palabra libertad se deriva del deseo por parte del individuo de ser su propio dueño. Quiero que mi vida y mis decisiones dependan de mí mismo, y no de fuerzas exteriores, sean estas del tipo que sean. Quiero ser el instrumento de mí mismo y no de los actos de voluntad de otros hombres. Quiero ser sujeto y no objeto, ser movido por razones y por propósitos concientes que son míos, y no por causas que me afecten, por así decirlo, desde fuera. Quiero ser alguien, no nadie; quiero actuar, decidir, no que decidan por mí; dirigirme a mí mismo y no ser movido por la naturaleza exterior o por otros hombres como si fuera una cosa, un animal o un esclavo incapaz de representar un papel humano; es decir, concebir fines y medios propios y realizarlos” (38) .

Con el propósito que la persona oriente su propia vida a los objetivos que ella determina, es necesario partir de la base de la libertad de elección, asumiendo su propia responsabilidad. Solamente se es libre si el individuo puede realizar lo que él desee y por ende pueda elegir, entre dos o más maneras de obrar que se presenten, cual es la que él apetece adoptar.

Así las cosas, la libertad es la posibilidad de actuar y actuar sin ser sancionado por lo que hice. Si soy sancionado por lo que hice no soy libre. En otras palabras, la libertad radica en la posibilidad de escoger, el que no escoge no es libre, si se sanciona o penaliza a una persona con su escogencia estamos negando su libertad.

Por consiguiente, en la libertad deben siempre existir como mínimo dos opciones, esto con el propósito que el individuo ejerza su libertad eligiendo por cual opta.

De presentarse solo una opción o aún más grave, no existiendo la posibilidad de escoger; no podemos hablar de libertad. Afirma Berlín: “Yo soy libre si puedo hacer lo que quiera, y quizá, elegir entre dos maneras de obrar que se me presentan cual es la que voy a adoptar” (39) .

De esta manera, si la libertad se fundamenta en la necesaria posibilidad de elegir entre dos opciones, en la persona, y solo en ella, se establece la responsabilidad personal por la decisión errónea o acertada por su decisión en la selección de la opción. Así pues, la libertad es la libertad de escoger, es la libertad de acción. “La libertad es la oportunidad de actuar no el actuar mismo” (40) .

La asunción de la responsabilidad de cada persona deviene de la conciencia de sí mismo como ser pensante, de las decisiones que él tome en función de sus propios fines y propósitos de vida.

Así las cosas, querer ser libre, es querer prescindir de obstáculos, disminuir hasta su máxima expresión las interferencias de personas que tienen sus propios objetivos pero que no son los de uno... “La única libertad que merece este nombre es la de realizar nuestro propio bien a nuestra manera” (41) . Y es que los hombres piensan de manera bien diferente, luego no es acorde con esta realidad someter su voluntad bajo un principio común o una ley externa incompatible con la libertad de cada cual.

Bobbio circunscribe particularidades de este concepto de libertad:

“Partiendo de este desarrollo de teoría política de la libertad, cuando hoy se dice que el ser humano es libre en el sentido de que ha de ser libre o ha de ser protegido y favorecido en la expansión de su libertad, se entienden al menos estas tres cosas:

1. Todo ser humano debe tener una esfera de actividad personal protegida contra las injerencias de los poderes exteriores, en particular del poder estatal. Ejemplo típico es la esfera de la vida religiosa que se asigna a la jurisdicción de la conciencia individual.

2. Todo ser humano debe participar directa o indirectamente en la formación de las normas que deberán regular más tarde su conducta en aquella esfera que no está reservada al dominio exclusivo de su jurisdicción individual.

3. Todo ser humano debe disfrutar del poder efectivo de traducir a comportamientos concretos los componentes abstractos previstos por las normas constitucionales que atribuyen este o aquel derecho, y por tanto, debe poseer en propiedad o como parte de una propiedad colectiva los bienes suficientes para gozar de una vida digna” (42) .

Ahora bien, cuando esta cláusula general de libertad se constitucionaliza, no solo vincula de manera extrema al intérprete sino que ella misma se constituye en una clara limitante al legislador. Diez Picazo señala “Ello implica que el legislador no goza de una libertad omnímoda para restringir la libertad de las personas, y en ese sentido, para restringir sus autónomos proyectos de vida y el modo en que los desarrollan” (43) .

Siguiendo a Kant

El filosofo I. Kant en su artículo sobre ¿Qué es la ilustración?, dejo sentados los principios de lo que debe hacer un hombre que busca la verdad y con que espíritu debe enfrentarse a los problemas; siguiendo estas bases es que haremos el análisis de constitucionalidad; Kant dijo: “La ilustración es la salida del hombre de su minoría de edad”. Él mismo es culpable de ella. La minoría de edad estriba en la incapacidad de servirse del propio entendimiento, sin la dirección de otro. Uno mismo es culpable de esta minoría de edad cuando la causa de ella no yace en un defecto del entendimiento, sino en la falta de decisión y ánimo para servirse con independencia de él, sin la conducción de otro. “Sapere aude Ten valor de servirte de tu propio entendimiento” He aquí la divisa de la ilustración”.

La mayoría de los hombres, a pesar de que la naturaleza los ha librado desde tiempo atrás de conducción ajena (naturaliter maiorennes), permanecen con gusto bajo ella a lo largo de la vida, debido a la pereza y la cobardía. Por eso les es muy fácil a los otros erigirse en tutores. ¡Es tan cómodo ser menor de edad! Si tengo un libro que piensa por mí, un pastor que reemplaza mi conciencia moral, un médico que juzga acerca de mi dieta, y así sucesivamente, no necesitaré del propio esfuerzo. Con solo poder pagar, no tengo necesidad de pensar: otro tomará mi puesto en tan fastidiosa tarea. Como la mayoría de los hombres (...) tienen por muy peligroso el paso a la mayoría de edad, fuera de ser penoso, aquellos tutores ya se han cuidado muy amablemente de tomar sobre sí semejante superintendencia. Después de haber atontado sus reses domesticadas, de modo que estas pacíficas criaturas no osan dar un solo paso fuera de las andaderas en que están metidas, les mostraron el riesgo que las amenaza si intentan marchar solas. Lo cierto es que ese riesgo no es tan grande, pues después de algunas caídas habrían aprendido a caminar; pero los ejemplos de esos accidentes por lo común producen timidez y espanto, y alejan todo ulterior intento de rehacer semejante experiencia.

Por tanto, a cada hombre individual le es difícil salir de la minoría de edad, casi convertida en naturaleza suya; inclusive, le ha cobrado afición. Por el momento es realmente incapaz de servirse del propio entendimiento, porque jamás se le deja hacer dicho ensayo. Los grillos que atan a la persistente minoría de edad están dados por reglamentos y fórmulas: instrumentos mecánicos de un uso racional, o mejor de un abuso de sus dotes naturales. Por no estar habituado a los movimientos libres, quien se desprenda de esos grillos quizá diera un inseguro salto por encima de alguna estrechísima zanja. Por eso, solo son pocos los que, por esfuerzo del propio espíritu, logran salir de la minoría de edad y andar, sin embargo, con seguro paso.

Pero, en cambio, es posible que el público se ilustre a sí mismo, siempre que se le deje en libertad; incluso, casi es inevitable. En efecto, siempre se encontrarán algunos hombres que piensen por sí mismos, hasta entre los tutores instituidos por la confusa masa. Ellos, después de haber rechazado el yugo de la minoría de edad, ensancharán el espíritu de una estimación racional del propio valor y de la vocación que todo hombre tiene: la de pensar por sí mismo...”.

Kant, termina diciendo: “Una vez que la naturaleza, bajo esta dura cáscara, ha desarrollado la semilla que cuida con extrema ternura, es decir, la inclinación y disposición al libre pensamiento, ese hecho repercute gradualmente sobre el modo de sentir del pueblo (con lo cual este va siendo poco a poco más capaz de una libertad de obrar) y hasta en los principios de gobierno, que encuentra como provechoso tratar al hombre conforme a su dignidad, puesto que es algo más que una máquina”. Y agregamos nosotros: Tratar a la mujer conforme a su dignidad, puesto que es algo más; mucho más, que una máquina de hacer hijos.

Así entonces, de existir de parte de legislador, una coacción externa que impida a la persona la elección entre diversas alternativas, no podría hablarse de autonomía de la persona y de una persona auto responsable de sus actos.

3.1.2. Libertad y democracia.

La democracia tiene una triada de elementos fundamentales: a) libertad, b) igualdad y c) poder del pueblo o como modernamente se denomina, soberanía popular.

En consecuencia, uno de los supuestos de la democracia es la libertad. La libertad es el principio fundamental de la democracia “El principio de la aristocracia es la virtud, es de la oligarquía la riqueza y el de la democracia la libertad” (44) .

La democracia tiene como finalidad la libertad “el fundamento del régimen democrático es la libertad; es el fin a que tiende toda democracia… Otra es el vivir como se quiere, esta es el resultado de la libertad… Este es el segundo rasgo esencial de la democracia, y de aquí vino el no ser gobernado, si es posible por nadie, y si no, por turno. Esta característica contribuye a la libertad fundada en la igualdad” (45) .

En este orden de ideas, debe afirmarse de manera radical que el fundamento estructural de cualquier sociedad moderna basada en un Estado constitucional es la libertad.

La Constitución colombiana se inclinó por una democracia en libertad (46) . En consecuencia, dichos conceptos se complementan y deben concurrir de manera similar en los coasociados.

En este orden de ideas, una “República” debe tener como característica primordial que los ciudadanos convivan y se desarrollen en parámetros de libertad. Emmanuel Kant afirmaba “la autonomía de los ciudadanos unidos en un Estado bajo leyes de libertad forma parte de los principios constitutivos de una comunidad entendida como Estado de los ciudadanos; y que no es sino desde el momento en que se realiza esta autonomía, bajo una participación y codecisión lo más amplia posible de todos los ciudadanos por igual, cuando se perfecciona una República” (47) .

Pues bien, en una democracia resultante de un Estado social de derecho, y estructurada en el principio de libertad, las restricciones a esta solamente pueden estar presentes si existe una necesidad constitucional para la seguridad de otro.

Así las cosas, en el evento en el cual la necesidad que se plantea es incierta debe operar de manera inmediata el principio in dubio pro libertate (la duda a favor de la libertad). Por consiguiente, quien desee limitar la libertad, posee la carga de demostrar que la necesidad de dicha limitación tiene carácter constitucional. Por el contrario, quien desee mantener la libertad no posee carga alguna en materia probatoria, por cuanto esta es la base estructural de la democracia.

Límites constitucionales del derecho penal en los Estados democráticos

Cabe indicar, como bien lo señala el Procurador General de la Nación en su intervención dentro del presente proceso, que esta Corte ha expresado que si bien el Congreso de la República es titular de un margen de configuración legislativa en materia criminal, esta libertad dada al legislador no se puede ejercer sin límites (48) y aún más debe estar sometida y acorde con los parámetros señalados por los principios y fines constitucionales.

Ello debe entenderse, a luz de lo señalado acertadamente por el procurador, desde el hecho mismo de que “el Estado debe preferir en tanto que sea posible, la utilización de todos sus elementos de gestión, de prevención, de disuasión, atención y solución de conflictos, antes de recurrir al ius puniendi. Adicionalmente, cuando tenga que recurrir a él, debe preferir los mecanismos de sanción de las conductas, diferentes a aquellas propias del derecho penal, acudiendo a este solamente cuando se encuentre realmente justificado a la luz de los fines del Estado. Y ello es así, porque la sanción penal es el más fuerte reproche social y jurídico y conlleva la mayor invasión del Estado y las mayores restricciones de los derechos y libertades personales. Todo lo anterior explica su carácter de ultima ratio”.

Así pues, al legislador le es constitucionalmente permitido adoptar distintas estrategias de política criminal (tipificar conductas, indicar las penas, calificar unas conductas delictivas como más graves que otras), siempre y cuando la alternativa que apruebe, respete los valores, preceptos y principios constitucionales. Es necesario recalcar entonces que el derecho penal que aplica el Estado colombiano se empieza a definir claramente en el texto constitucional y que la atribución de desarrollarlo que le corresponde al Congreso “no puede desbordar la Constitución” y, por ende, no es absoluta. En consecuencia, el legislador “está subordinado a ella (la Constitución) porque la Carta es norma de normas (C.N., art. 4º). Pero, en función del pluralismo y la participación democrática, el legislador puede tomar diversas opciones dentro del marco de la Carta” (49) .

Además esta Corte ha recalcado que si bien el legislador cuenta con potestad de configuración normativa para el diseño de la política criminal del Estado y, en consecuencia, para la tipificación de conductas punibles, es evidente que no por ello se encuentra vedada la intervención de la Corte cuando se dicten normas que sacrifiquen los valores superiores del ordenamiento jurídico, los principios constitucionales, los derechos fundamentales y las normas internacionales en materia de derechos humanos ratificados por Colombia que hacen parte del bloque de constitucionalidad (C.N., art. 93) (50) .

Desea también, el suscrito magistrado, hacer suyas las consideraciones del procurador en el sentido de que la valoración de los bienes a proteger por medio de la tipificación de ciertas conductas no se fija de forma atemporal y de espaldas a la realidad social, porque en el derecho no hay absolutos y el carácter político de las decisiones legislativas implica la valoración conforme al desarrollo social. Por consiguiente, muchas conductas que en algún momento histórico se consideraron delictivas (por ejemplo el homosexualismo o el adulterio) dejaron de representar una afrenta social, fueron excluidos del ámbito del derecho penal y pasaron a ser parte de la vida privada de las personas. Ello a partir de una nueva valoración y el acogimiento de criterios “que protegen la dignidad de la persona e impiden al Estado intervenir en las decisiones que constituyen parte del ejercicio libre de su personalidad y de su vida relacional, afectiva e íntima, cuyas motivaciones, propias de la complejidad de la mente y de los sentimientos humanos, escapan al poder y a la posibilidad de sanción social” (51) ; en armonía con los principios fundamentales señalados en el preámbulo y los artículos 1º y 2º de la Carta.

3.1.3. La libertad y la dignidad humana.

El Estado existe para tener como fin a la persona humana, lo importante al interior de esta es la dignidad humana. Esta se establece en el centro del Estado.

“… Así las cosas, la dignidad humana se declara como presupuesto último, como el fundamento, y la obligación del Estado que de ella se deduce como el fin supremo de una democracia en libertad” (52) .

En consecuencia, la dignidad de la persona humana es violentada cuando se imposibilita o se despoja de la libertad de autodeterminación, excluyendo la “responsabilidad respecto de sí mismo”. De esta manera se excluye el valor propio del individuo, sinónimo de su dignidad.

La dignidad humana denota la absoluta posibilidad de que el individuo disponga de sí mismo y en correspondencia la imposibilidad absoluta de que otros individuos dispongan sobre él. Por ende, el mecanismo innato de garantía de dicha dignidad se circunscribe exactamente a la protección de la autonomía de la persona.

Así entonces, es con base en su soberanía donde el individuo halla el espacio predilecto para pertenecerse a sí mismo y tomar las acciones de libertad propias, cuyas consecuencias deberán ser asumidas por su asunción de propia responsabilidad.

De lo expresado, debe constatarse que la libertad hace parte intrínseca de la dignidad humana. Al respecto de lo que hace parte de la dignidad humana, afirmó Alexy: “la concepción de la persona como un ser ético-espiritual que aspira a determinarse y a desarrollarse a sí mismo en libertad” (53) .

No puede concebirse entonces, la dignidad humana sin la existencia de libertad sobre sí mismo. Así pues, la libertad y la dignidad humana, como inseparables conceptos ius filosóficos adquieren la inviolabilidad por ser inherentes e innatos a la persona humana. Es por lo anterior que Kant califica a la libertad como “el único y originario derecho que corresponde a todo hombre en virtud de su humanidad” (54) . Posición esta ratificada por Isaiah Berlín, estudioso de la libertad “La libertad de decisión es intrínseca a la idea de ser humano” (55) .

Es por lo manifestado, que Berlín afirma que “Las cuestiones quién manda y en qué ámbito mando yo no pueden considerarse completamente distintas. Yo quiero determinarme a mí mismo y no ser dirigido por otros, por muy sabios y benevolentes que estos sean; mi conducta lleva consigo un valor insustituible por el solo hecho de ser mía y no una conducta que me ha sido impuesta” (56) .

3.1.4. Libre desarrollo de la personalidad.

El libre desarrollo de la personalidad, es un derecho fundamental que deviene de la cláusula general de libertad, y cuyo ejercicio ratifica constantemente, en un Estado constitucional y democrático, el principio de dignidad humana.

Nuestra Constitución, en su preámbulo, determina que el Estado es la creación del hombre a través del cual se llega al fin buscado: La libertad.

Existiendo esta garantía, es como los individuos eligen entre distintos valores que son parte de su ser, y del sentido que tienen de su propia identidad; lo cual los identifica como humanos y los dota de dignidad. Lo precedente trae consigo que la libertad de autodeterminación sea un fin en sí mismo. El individuo es dueño y responsable de su propia obra, y por ende es digno de sí mismo.

Así pues, la base de este derecho radica en la fórmula según la cual “Nadie puede obligarme a ser feliz a su manera (a la manera en que alguien concibe el bienestar de otros hombres) sino que cada cual puede buscar la felicidad por el camino que mejor le parezca, siempre y cuando no menoscabe la libertad de otro (esto es, su derecho) de perseguir un fin parecido que sea compatible con la libertad de cada cual según una posible ley general” (57) .

En consecuencia, un Estado constitucional democrático debe respetar los propósitos y fines plurales de sus individuos y garantizar de esta manera que los parámetros establecidos también sean protectores de un individuo libre. Dicha garantía y protección tiene su origen, no solo en la cláusula general de libertad, sino en la libertad específica de libre desarrollo de la personalidad; tanto la una como la otra de origen constitucional.

En este orden de ideas, el libre desarrollo de la personalidad trae consigo que cada persona determine por sí mismo su propio proyecto vital.

Pues bien, la consagración constitucional de este derecho fundamental implica una repulsión hacia aquellas tendencias que creen conocer en mejor manera que les conviene a las personas y lo que deben hacer con sus vidas. En otras palabras, lo que determina la constitución es que “cada ser humano es mejor juez de sus propios intereses” (58) .

Concluyendo podemos afirmar que el libre desarrollo de la personalidad deviene de la cláusula general de libertad. La persona solo debe guiarse por leyes de libertad. Estas leyes solo tienen validez si son respetuosas de la libertad constitucional. Todo lo que no esté prohibido por la Constitución está permitido por las libertades constitucionales específicas o de manera residual por el libre desarrollo de la personalidad.

La libertad de autodeterminación hace que la persona sea un fin en sí misma. La persona es dueña de su propia “felicidad”, lo que la hace digna. Por consiguiente, existe la posibilidad de rechazar las acciones externas que pretendan determinar que es lo bueno o conveniente para un individuo.

4.El derecho a la salud.

Esta Corte ha sostenido en reiterada jurisprudencia que el derecho a la salud protegido por la Constitución Política es integral.

Se ha señalado que la persona conforma un todo integral y completo, que incorpora tanto los aspectos puramente materiales, físicos y biológicos como los de orden espiritual, mental y psíquico. Su vida, para corresponder verdaderamente a la dignidad humana, exige la confluencia de todos esos factores como esenciales en cuanto contribuyen a configurar el conjunto del individuo.

Por otra parte, el artículo 12 de la Constitución proclama el derecho fundamental a la integridad personal y, al hacerlo, no solamente cubre la composición física de la persona, sino la plenitud de los elementos que inciden en la salud mental y en el equilibrio psicológico.

Ambos por igual deben conservarse y, por ello, los atentados contra uno u otro de tales factores de la integridad personal —por acción o por omisión— vulneran ese derecho fundamental y ponen en peligro el de la vida en las anotadas condiciones de dignidad.

Esto indica que la salud constitucionalmente protegida no es únicamente la física sino que comprende, necesariamente, todos aquellos componentes propios del bienestar psicológico, mental y sicosomático de la persona.

Por supuesto, las entidades públicas o privadas encargadas de prestar los servicios de salud no pueden excluir de su cobertura los padecimientos relacionados con el equilibrio y la sanidad mental y sicológica de sus afiliados o beneficiarios en ninguna de las fases o etapas de evolución de una determinada patología.

Mediante providencia T-1005 de 2004, magistrado ponente Alfredo Beltrán Sierra, la Corte sostuvo:

“La afección psicológica del demandante, disminuye su dimensión vital, al tiempo que pone en riesgo la capacidad de relacionarse en sociedad y en general, se ven lesionados y amenazados sus derechos.

Además, los usuarios que se encuentran en estado de debilidad manifiesta deben ser tratados por las entidades promotoras y administradoras de salud, conforme lo demanda su condición; tal es el caso de las personas que además de su condición de pobreza, sufren de trastornos o deficiencias mentales”.

La Organización Mundial de la Salud ha entendido el concepto de salud como “un estado de completo bienestar físico, mental y social y no simplemente la ausencia de enfermedad o dolencia” (OMS, 2001).

Y se agrega: “Cuando la ley hace referencia específica a la “salud mental”, algunos países han interpretado que el término incluye la angustia psicológica que causan, por ejemplo, una violación o un incesto, o el diagnóstico del daño fetal. En otras circunstancias los países han incluido en la interpretación de amenaza para la salud mental de la mujer, la angustia que provocan circunstancias socioeconómicas desventajosas” (59) .

Resumiendo: El derecho a la salud debe ser entendido desde su perspectiva integral de carácter constitucional. Es decir, en este derecho deben tomarse no solamente los aspectos puramente materiales, físicos y biológicos sino también los de orden espiritual, mental y psíquico.

II. El caso concreto

Son unísonas las demandas al señalar que el establecimiento del aborto, por parte de legislador, como conducta punible; vulnera varios derechos fundamentales de las mujeres como: La vida, la libertad; libre desarrollo de la personalidad; privacidad o intimidad; igualdad; la integridad personal, la salud y la autonomía reproductiva de la madre e igualmente viola la dignidad humana de la mujer y su libertad de conciencia.

1. El principio: Regla general de protección constitucional a la vida del que está por nacer.

Precisado por el suscrito magistrado que el derecho a la vida de las personas es la base sobre la cual descansan sus otros derechos, fundamentales o no: la libertad de expresión desaparece al finalizar la vida y el derecho político a elegir termina con la muerte y lo mismo sucede con el derecho al deporte.

Lo usual es que las normas jurídicas protejan el derecho a la vida de quienes tienen personalidad; sin embargo pueden proteger la vida aunque esta carezca de personalidad jurídica. Este es el caso del que no ha nacido.

De otro lado no sobra recordar que quien tiene personalidad jurídica tiene un derecho cierto —no probable— a la vida y a otros derechos fundamentales como a la libertad (en todas sus especificaciones), a la igualdad, a la salud, a la dignidad, etc.

Dworkin llama la atención sobre las consecuencias que trae atribuir personalidad jurídica a todos los seres que quieren protegerse: “Pero la idea de que la Constitución permite a los Estados atribuir personalidad al feto presupone algo más que una utilización benigna del lenguaje de la personalidad. Presupone que un Estado puede recortar derechos constitucionales añadiendo nuevas personas a la población constitucional, a la lista de aquellos cuyos derechos constitucionales compiten entre sí. Por supuesto, los derechos constitucionales de cualquier ciudadano se ven muy afectados por quien más, o qué más, sea también considerado titular de derechos constitucionales, pues los derechos de estos últimos compiten o entran en conflicto con los derechos de aquel. Si un Estado pudiera no solo crear sociedades anónimas como personas jurídicas, sino también otorgarle un voto, podría perjudicar el derecho constitucional al voto del que son titulares las personas ordinarias, pues los votos de las sociedades anónimas diluirían los de los individuos. Si un Estado pudiere declarar que los árboles son personas con derecho constitucional a la vida, podría prohibir la publicación de periódicos o libros a pesar de la garantía de la libertad de expresión de la primera enmienda, que no es una licencia para matar. Si un Estado pudiera declarar que los monos superiores son personas cuyos derechos compiten con los derechos constitucionales de las personas ordinarias, podría prohibir que sus ciudadanos tomaran medicinas que se hubieran experimentado primero con tales animales” (60) .

La protección de la vida del que está por nacer debe ser ponderada frente al derecho a la vida de la mujer que ya nació y sus otros derechos fundamentales.

En este presente análisis de constitucionalidad, el suscrito magistrado conservará el esquema señalado en sus jurisprudencias anteriores. Dichas sentencias tienen como regla general la protección de la vida del que está por nacer. El suscrito magistrado en esta oportunidad conservará esa regla y señalará las excepciones que violan la Constitución y que el legislador no podría restablecer en ningún caso.

Pues bien, acorde con lo expresado hasta este momento, el valor de la vida del que está por nacer, es garantizada y protegida por el ordenamiento constitucional. Es decir, en cabeza del que está por nacer se radica la vida como objeto de salvaguarda por parte del Estado.

En consecuencia, el valor de la vida del que está por nacer no goza de una protección absoluta, incondicional, arbitraria, a la luz de los postulados constitucionales. Este valor constitucional puede ser relativizado y limitado, si el origen de la necesidad de su relativización y limitación es de origen constitucional, bien porque choque con el derecho cierto a la vida de la mujer u otros derechos fundamentales de ella.

Para mirar el contenido de los derechos ciertos de la persona mujer que pueden colisionar con la vida del que está por nacer se debe efectuar un análisis de los aspectos filosóficos de los derechos de la mujer que pueden ser violados.

Vida

El derecho a la vida de la mujer puede estar en peligro durante todo el embarazo. El derecho cierto de esta persona puede ser incompatible con la protección de la vida del que no ha nacido.

La libertad

El concepto filosófico de libertad, está íntimamente relacionado con el de libertades públicas, derechos civiles, garantías sociales, etc.

El primer pensador, que estableció esta conexión, entre el aspecto filosófico y el político social fue Hegel: “En tanto que con anterioridad a Hegel el concepto del libre albedrío era considerado sobre todo en el aspecto personal, en el plano de la libertad de los actos humanos, para Hegel incluye, a la par con el aspecto propiamente filosófico, también es aspecto político-social, y llega a ser un sinónimo del concepto de libertad en general. “El libre albedrío es la libertad en general, y todas las otras libertades solo son formas de este”, afirmó. En esas libertades incluye, entre otras, la libertad de palabra, la libertad política y, la libertad religiosa, considerando que son modificaciones, manifestaciones especiales del concepto universal del libre albedrío (61) .

En el Estado de derecho se parte del supuesto de que el individuo, por ser un ser libre goza en principio de una libertad ilimitada y las libertades públicas no son más que especificaciones, concreciones o manifestaciones de su libertad: Tiene la libertad de conciencia, por ser un ser libre; o la libertad de conciencia no es más que una manifestación de su libertad. Tiene el libre desarrollo de la personalidad como una concreción de su libertad. Puede reunirse y asociarse libremente por ser un sujeto libre. En una relación género especie, la libertad es el género y las libertades (conciencia, reunión, locomoción, etc.) son la especie.

En el Estado de derecho la libertad es el fundamento de la responsabilidad: solo quien es libre es responsable. Esto es lo que explica que el caso fortuito y la fuerza mayor eximan del cumplimiento de las obligaciones. Esta misma razón es la que hace a ciertas personas, en el derecho penal, inimputables, pues no son libres de determinar su conducta.

La libertad social

El concepto de libertad social se refiere a las relaciones de acción recíproca de personas o grupos de personas. Hace relación al hecho que una persona o grupo de personas deja a otra persona o grupo de personas en libertad de actuar en cierto modo.

Una relación de libertad se refiere a la posibilidad de realizar por lo menos dos acciones alternativas y además al hecho de que no haya sanciones por la conducta realizada. Una persona es libre de actuar en una cualquiera de las posibilidades, con tal de que no haya otra persona que la haga no libre de realizar estas acciones o que la castigue por la acción realizada; por ejemplo, la libertad de voto significa poder votar o no votar, si el intento de una persona de hacer algo fue frustrado por otra, o si logró hacerlo pero fue castigado por hacerlo, se concluye que no era libre de hacerlo respecto de la persona que se lo impidió o que le castigó.

Las libertades fundamentales como limitación al poder del Estado

Entre los límites impuestos al poder del Estado el más eficaz es el reconocimiento jurídico de cierta esfera de la actividad del individuo o de autodeterminación individual, en la que el Estado no puede entrar y si de hecho penetra existen mecanismos jurídicos para sacarlo de esa esfera.

Dentro del proceso del poder, estos ámbitos de libertad funcionan como controles sobre el poder político. Por medio de este dique que protege del Estado, los gobernados pueden aspirar a su felicidad personal. Estas esferas constituyen a su vez, el ámbito en el que se moviliza la actividad política de los gobernados y a partir de las cuales dicha actividad será transportada al proceso político y son los instrumentos para que la voluntad del pueblo pueda formarse desde abajo.

Los dos soportes fundamentales de la libertad burguesa son los derechos naturales y el pacto social.

Históricamente, este concepto de libertad, era un avance en relación con el régimen feudal. En su disputa contra el feudalismo y en defensa de sus prerrogativas en la esfera económica y política, la burguesía acogió las ideas humanistas, en especial, el ideal de una unión política en la que se reconocían la libertad y los derechos iguales, de todos los hombres. Por primera vez en la historia de la humanidad, era formulada la idea de que todo hombre, independientemente de su nacimiento, es sujeto de la libertad y titular de derechos naturales e inalienables; el triunfo del modo de producción capitalista, puso en un primer plano, la personalidad burguesa.

Para los ideólogos liberales, el hombre, antes de entrar en sociedad ya era libre y poseía unos derechos. En el momento de pasar a la sociedad política, entrega parte de esos derechos, pero se reserva otros; la esfera de esos derechos que se reservó, es un lugar donde el Estado no puede entrar, donde se niega la acción del Estado.

Rousseau fijó claramente los límites a la intervención del Estado: “El poder soberano no puede traspasar los límites de las convenciones generales y todo hombre puede disponer plenamente de lo que le ha sido dejado de sus bienes y de su libertad por ellas; de suerte que el soberano no está jamás en el derecho de recargar a un súbdito más que a otro, porque entonces la cuestión convirtiese en particular y cesa de hecho la competencia del poder” (62) .

La concepción capitalista de la libertad, parte del supuesto, de que la relación del individuo con el Estado, debe caracterizarse por la existencia de una serie de garantías que impidan una intervención del Estado en toda la vida del individuo: el primero y más poderoso enemigo de la libertad del individuo, es el Estado. Por eso, los perennes intentos de las ideologías liberales de encontrar un equilibrio entre esas dos esferas, la esfera del poder estatal y la de la libertad personal.

La libertad negativa, es negación del Estado, no intervención del mismo en ciertas esferas reservadas a la libre decisión de los individuos. De modo que los individuos pueden decidir los asuntos de una manera, otros de otra manera y un tercero de forma completamente distinta; por ejemplo uno puede creer en Cristo y otro en Buda y un tercero ser ateo y todas esas posiciones son igualmente jurídicas y respetables en el Estado de derecho. Una mujer puede decidir sobre su cuerpo de una manera y otra de otra manera: unas deciden embarazarse y otras no y de las que lo deciden unas deciden llevarlo a término y otras no y ambas posiciones están protegidas jurídicamente.

Libre desarrollo de la personalidad

Es el derecho que tiene el hombre o la mujer a tomar su destino en sus propias manos y en decidir por sí mismo los asuntos que le atañen. Decidir su propio proyecto de vida, darle su propio sentido a su existencia. Ser autónomo y no debe olvidarse que nomo viene de nomos y nomos es norma; lo que implica darse sus propias normas; auto normarse, no recibir normas de afuera, sino de sí mismo.

La decisión de tener o no un hijo es un asunto que solo atañe a la mujer y es ella quien debe tener siempre la última palabra.

El libre desarrollo de la personalidad, que no es más que una manifestación de la libertad, está consagrada en el artículo 16 de nuestra Constitución y obliga y limita al legislador, incluido el legislador penal, quien no puede obligar a las mujeres a tener hijos no deseados, contra su voluntad. Obligar contra la voluntad penalizando es no gozar del dominio sobre su cuerpo, someterla a una modalidad de esclavitud y privilegiar una concepción particular, sobre el mundo, la vida, etc.; desconociendo otras igualmente legítimas y respetables.

Derecho a la privacidad o intimidad

Podemos definirlo como una esfera de la vida del hombre donde el Estado, incluido el legislador, u otras personas no pueden penetrar y si invaden esa esfera pueden ser rechazados.

Es necesario llamar la atención sobre el hecho de que la posición del individuo está condicionada por la concepción que se tenga del Estado. Si se considera que hay una esfera de la actividad de los individuos que no puede ser tocada por el Estado, que los individuos pueden manejar autónomamente y donde el Estado no debe penetrar ni puede penetrar, ya que si lo hace existen mecanismos jurídicos para anular el acto y restablecer el derecho conculcado al individuo (y su esfera de privacidad), nos encontraremos con un tipo de Estado liberal de derecho.

Si el Estado, reservando una esfera autónoma a los individuos, se reserva, sin embargo, la propiedad de los instrumentos y medios de producción, nos encontraremos con un tipo de Estado socialista, que modifica la posición del individuo, ya que en este tipo de Estado los individuos no pueden tener propiedad privada de instrumentos y medios de producción y su estatuto jurídico es diverso, en el campo económico, al del individuo ubicado en un Estado capitalista.

Si se considera que no puede existir ninguna esfera de la actividad del individuo donde el Estado no pueda intervenir, o que no pueda, por lo menos vigilar, nos encontramos ante un tipo de Estado totalitario (nazista o fascista), donde la posición del individuo se encuentra muy disminuida o sometida al Estado.

Como dijera el juez Brennan “Si el derecho a la privacidad significa algo, es el derecho del individuo, casado o soltero, a no sufrir intromisiones del gobierno en materias que afectan tan fundamentalmente a una persona como la decisión de engendrar o de tener un hijo”.

Las decisiones como las de tener un hijo, o tomar o usar anticonceptivos o posconceptivos (la píldora del día después); o casarse son tan íntimas y personales que las personas deben tomarlas por sí mismas en vez de que el Estado les imponga sus convicciones.

No existe para una persona esfera o zona may íntima que la de su propio cuerpo y correlativamente no existe may severa intromisión en su privacidad o intimidad que penetrar su cuerpo sin su consentimiento u obligarla a portar dentro de él algo que rechaza.

Derecho a la igualdad

La penalización del aborto viola el derecho a la igualdad de varias maneras:

A los hombres nunca se les ha negado el acceso a la salud en los casos en que se trata de procedimientos quirúrgicos o medicamentos que solo ellos necesitan (intervenciones en la próstata o viagra). Como solo las mujeres pueden quedar embarazadas, al penalizar el aborto se les está negando el acceso a la salud a las mujeres cuando la opción reproductiva se ejerce de manera negativa con la elección de interrumpir el embarazo no deseado.

a) Al darle a los hombres toda la atención médica que ellos requieren para conservar su salud y su vida y no dársele a las mujeres se les está discriminando.

b) Imponerle a la mujer el rol, de ser, exclusivamente reproductivo constituye una discriminación y en consecuencia su derecho a la igualdad. Penalizar el aborto consentido por la mujer es considerarla solo como máquina reproductora, olvidando que ella puede querer y decidir otras cosas para su vida. Obligarla a llevar un embarazo sin su consentimiento es imponerle un proyecto de vida que puede sacrificar todas sus expectativas.

“Las leyes que prohíben el aborto, o dificultan o encarecen su obtención, privan a las mujeres embarazadas de una libertad u oportunidad que para muchas ellas resulta crucial. Una mujer que, al no poder acceder a un aborto temprano y seguro, es forzada a dar a luz a un niño que no desea, no goza ya del dominio sobre su propio cuerpo: la ley la somete a una especie de esclavitud. Sin embargo, esto es solo el comienzo. Para muchas mujeres, dar a luz a niños no deseados significa la destrucción de sus propias vidas: o porque ellas mismas son todavía niñas, o porque ya no les será posible trabajar o estudiar más, o vivir de una manera que les resulte significativa porque no puedan mantener a sus hijos (Por supuesto, estos diferentes tipos de perjuicios se multiplican e intensifican si el embarazo tiene su origen en una violación o incesto, o si el niño nace con serios impedimentos físicos o psíquicos). La adopción, incluso cuando es posible, no elimina estos perjuicios, pues muchas mujeres sufrirán un grave dolor emocional durante muchos años si entregaran su hijo a otras personas para que lo criaran y amaran. (Una de las mujeres entrevistadas en el estudio sobre el aborto que realizó Carol Gilligan y que describí anteriormente —una enfermera católica— ya había entregado a un hijo suyo para que fuera adoptado, y dijo que no sería capaz de volverlo a hacer, incluso aunque la única alternativa fuera el aborto. “Psicológicamente”, dijo ella, “no habría manera de que pudiera soportar otra adopción. Tardé alrededor de cuatro años y medio en recuperar mi equilibrio. Simplemente, de ninguna manera volvería a pasar por ello otra vez”)” (63) .

c) Discrimina a unas mujeres frente a otras mujeres: 1) A las más pobres frente a las más ricas. Pues estas últimas pueden viajar a donde el aborto no está prohibido y si abortan lo hacen en condiciones de atención médica óptimas. En cambio las pobres no pueden hacer ninguna de las dos cosas y 2) Porque discrimina a las mujeres más jóvenes frente a las de mayor edad, ya que las estadísticas demuestran que el problema es mayor y más frecuente para las jóvenes.

Derechos a la vida, integridad personal, salud y autonomía reproductiva

La salud, la integridad personal y la vida de las mujeres pueden estar en riesgo a causa de su embarazo. Si el embarazo ocasiona estos peligros y no puede ser interrumpido libremente se obliga a las mujeres a morir; y si alguna para no morir decide abortar en condiciones clandestinas comete un delito también con riesgo para su vida pues estos abortos clandestinos se efectúan en condiciones de precariedad médica e higiénica. El Estado tiene el deber de darles a las mujeres que deciden interrumpir su embarazo condiciones médicas e higiénicas óptimas para salvaguardarles sus derechos a la vida, integridad personal y a la salud. Debe realizar actos positivos en esta dirección; al no hacerlo, ha impedido a la mujer acceder a un servicio médico adecuado y económicamente accesible a las mujeres más pobres. Con esta omisión del Estado y con la penalización, se está violando el artículo 43 de la Constitución que le impone a él una especial asistencia y protección respecto de las mujeres embarazadas sin distinguir si es para continuarlo o interrumpirlo.

Entendida la mujer como un ser libre, tiene también la libertad de decidir sus propios asuntos (libre desarrollo de la personalidad) y uno de esos asuntos es si se reproduce o no; siendo ambas decisiones igualmente jurídicas y respetables. La decisión de no reproducirse no puede estar penalizada, como tampoco puede estarla la de reproducirse. Se trata entonces de conceder la libertad de manera plena: a quienes quieren reproducirse y a quienes no quieren procrear. Tan absurdo como penalizar a las mujeres que quieren tener un hijo, aun con riesgo de su propia vida, aun cuando han sido violadas o cuando está mal formado; es penalizar a las mujeres que no quieren tenerlo. Se busca es la salvaguardia de la libertad en todas las direcciones: positiva (tenerlo) y negativa (no tenerlo). Al penalizar la libertad negativa se están violando los artículos 13, 16 y 43 de la Constitución.

“En su lugar, Robin West plantea que las mujeres deben poner énfasis en la idea de responsabilidad, y ofrece lo que denomina “un argumento basado en la responsabilidad” para complementar los razonamientos de la Sentencia Roe, que apelan a derechos.

Las mujeres necesitan la libertad de tomar decisiones en cuestiones de reproducción no solo por un derecho a que se las deje en paz, sino, a menudo, para reforzar sus lazos con los demás: para planificar responsablemente una familia a la que mantener, para continuar cumpliendo con las obligaciones profesionales o laborales contraídas con el mundo exterior, o para seguir sosteniendo a sus familias o comunidades. Otras veces, la decisión de abortar no viene determinada por un instinto asesino de poner fin a una vida, sino por la dura evidencia de un compañero económicamente irresponsable, una sociedad indiferente al cuidado de los hijos, y un lugar de trabajo incapaz de adaptarse a las necesidades de los trabajadores con hijos... Cualquiera que sea la razón, la decisión de abortar es tomada casi siempre en el contexto de un conjunto de responsabilidades y compromisos imbricados, en conflicto y a menudo irreconciliables” (64) .

Dignidad humana (tortura)

El Comité de Derechos Humanos de la ONU y Comité de Monitoreo de la Convención contra la tortura han establecido que la violación sexual de la mujer y el no permitirle abortar cuando existen graves malformaciones fetales, es una violación del derecho a no ser torturada y que son modalidades de tortura basadas en el género. Los datos médicos demuestran que las malformaciones son más graves y frecuentes en mujeres may pobres.

El Acto Legislativo 2 del 2001 que modificó el artículo 93 de la Constitución le dio rango constitucional al tratado de Roma, a la Corte Penal Internacional y a los delitos contemplados en él. Son en consecuencia parámetro para el control de constitucionalidad. El artículo 7º numeral I literal G del Tratado de Roma califica el embarazo forzado como un crimen contra la humanidad.

Tratar a las mujeres conforme al derecho fundamental a la dignidad humana consagrado en el artículo 1º de la Constitución, es siguiendo a Kant tratarla como algo más que una máquina reproductora. Su dignidad es vulnerada cuando es violada; cuando se le insemina artificialmente o se le trasfiere un óvulo fecundado sin su consentimiento. En estos tres casos la mujer es cosificada. Se le convierte en un instrumento, ya sea para satisfacer los deseos del violador o los planes de quien le trasfiere el óvulo o la insemina. También se le cosifica cuando se le obliga a procrear contra su voluntad, esto es contra su libertad. En todos los casos en que no se le da a la mujer su libertad de no procrear, cuando se le obliga contra su voluntad a tener un hijo se le instrumentaliza y cosifica, se le trata de manera indigna como vientre sin conciencia del cual se sirven o sobre el cual deciden los demás. La penalización del aborto viola el artículo 1º de la Constitución que consagra no solo el derecho fundamental sino algo más valioso como es el principio fundamental de la dignidad de las mujeres.

Libertad de conciencia

Entendida como posibilidad de tener la concepción del mundo y convicción que se quiera, especialmente en materia política y religiosa. Nadie puede ser molestado por razón de sus convicciones o creencias, ni compelido a revelarlas, ni obligado a actuar contra su conciencia (posibilidad de objeción de conciencia). La libertad de conciencia implica también la posibilidad de comunicar nuestro pensamiento a nuestros congéneres y de exteriorizarlo. La razón es que la conciencia como tal puede ser inviolable (Hegel decía que el esclavo seguía siendo libre en su conciencia), pero sus manifestaciones siempre pueden ser violadas.

a) Libertad de prensa: Es la posibilidad de transmisión del pensamiento, de manera masiva, por un medio de comunicación social, sea la televisión, la prensa, la radio, etc., esta libertad lleva anexos las libertades de informar y recibir información veraz e imparcial, el derecho de rectificación de la información y la prohibición de censura (previa, posterior o la peor forma de ella: La autocensura).

b) Libertad religiosa: Posibilidad de creer o no creer en un ser superior, y si se cree, a profesar libremente cualquier religión y a difundirla en forma individual o colectiva. Aparejada con esta libertad está la de cultos, que es la posibilidad de rendir homenaje público a la divinidad en la que se cree.

En un Estado de derecho, que presupone un Estado laico, existe una esfera de libertad donde el Estado no penetra y que se reserva al individuo para que adopte decisiones cruciales de su vida: si se casa o no y con quién lo hace; si creé o no en un ser superior y si cree en cual cree (Jesucristo, Buda, etc.). Esos valores o creencias intrínsecas se dejan a la elección individual y nunca son objeto de decisión colectiva. La decisión de abortar o no hace parte de esa esfera de la libertad de conciencia y debemos advertir que no se trata de una decisión fácil (como no es fácil la decisión de creer o no o de adoptar una religión, que también se deja a la conciencia de los individuos) sino difícil, donde se sopesan múltiples intereses y aspiraciones, deseos y proyectos de vida o inclusive la vida misma de la madre; elementos económicos, sociales y culturales, etc. Donde existen elementos “morales” y decisiones moralmente difíciles, que incluso en ese terreno pueden ser desaprobadas, pero que jurídicamente están reservadas a la conciencia de la mujer y que solo ella puede decidirlas; que no pueden ser decididas por los gobiernos.

Penalizar el aborto contra la voluntad de la mujer

Si se concibe a la mujer como un ser libre y en desarrollo de esa libertad tiene derechos fundamentales como el libre desarrollo de su personalidad, su libertad reproductiva, la libertad de conciencia, su derecho a la privacidad, etc.; solo es constitucionalmente admisible la penalización del aborto que se realiza contra la voluntad de la mujer embarazada; a contrario sensu no puede ser penalizado el aborto realizado con el consentimiento de la mujer así se trate de una mujer menor de edad. Impedir que niñas menores de edad no puedan interrumpir su embarazo es consagrar una discriminación con fundamento en la edad que sería irrazonable y contraria al artículo 13 de la Constitución.

Determinado el marco filosófico de los derechos de la mujer que pueden verse afectados con la prohibición total del aborto, el suscrito magistrado, debe señalar cuáles hipótesis el legislador no podrá a la luz de nuestra Constitución actual penalizar nunca, sin que esto impida que en el futuro el legislador pueda despenalizar otros casos.

2. La excepción: Atentados contra la vida, la integridad personal, la salud y la libertad de la mujer-madre.

Como se expresó de manera precedente, la mujer como persona humana especialmente protegida por la Constitución, tiene como derechos esenciales la vida, la integridad personal, la salud, la libertad, etc.

Siendo entonces, la mujer un sujeto de especial protección constitucional, sus derechos y prerrogativas tienen un realce a la luz de nuestro ordenamiento jurídico. Situación que imprime a todo el Estado (incluidos el legislativo y el judicial) el respeto, garantía y efectividad de sus derechos.

El problema constitucional planteado enfrenta el valor de dos vidas: La autónoma, del derecho fundamental cierto de la persona mujer; a la no autónoma de quien no ha nacido ni es persona.

Del problema indicado, el suscrito magistrado consideró se debe precisar que nuestro ordenamiento jurídico ha establecido en diferentes normas jurídicas, diferentes grados de protección a la vida.

Así las cosas, resulta evidente para esta corporación al igual que para el ordenamiento jurídico, que la vida en cabeza de la mujer, en su calidad de persona humana y beneficiaria de los atributos otorgados por la personalidad jurídica goza de una mayor protección el valor de la vida en cabeza del ser que está por nacer. Resaltando nuevamente, que esto no indica que el que está por nacer no tenga vida y que esta no merezca protección.

Veamos: Las normas de orden penal que sancionan como delito el homicidio en una persona humana determinan una pena para dicho hecho punible inmensamente mayor que la pena que se infringe a aquella persona que atenta contra la vida del que está por nacer. Por consiguiente, el mismo legislador ha entendido que los grados de protección de la vida en la mujer y en el que está por nacer son diferentes; otorgándole mayor sanción a aquellos atentados contra la vida de una persona humana —la mujer—.

Siendo así las cosas, el suscrito magistrado consideró que correspondía a la corporación establecer en que casos la protección de la vida del que está por nacer produce un desproporcionado menoscabo en los derechos fundamentales de la mujer como la vida, la integridad personal, la salud y la libertad.

Por consiguiente, el suscrito magistrado encontró que la penalización de la interrupción del embarazado señala un desproporcionado menoscabo de los derechos indicados de la mujer cuando se presentan las siguientes situaciones críticas.

2.1. Cuando la continuación del embarazo constituya peligro para la vida o la salud de la mujer.

El caso del peligro para la vida de la mujer, presenta el problema de ponderar el valor de la vida del que está por nacer y el derecho a la vida de la mujer madre como se ha señalado en esta providencia.

Los grados de protección de la vida en uno y otro caso son diferentes, otorgándole el ordenamiento jurídico mayor sanción a la vulneración de la vida de la persona humana mujer que a la vida del que está por nacer. Correspondiendo entonces afirmar que, en aras de su no vulneración, existe mayor protección a la vida de la mujer que a la vida del que está por nacer.

En otras palabras, la necesidad constitucional de protección de los derechos ya anotados en cabeza de la mujer es de mayor intensidad que aquella necesidad también constitucional de protección de la vida del que está por nacer.

Recuérdese que la primera, es titular de un derecho cierto y consolidado por tener una vida independiente y de protección reforzada; y el segundo no tiene los atributos de la personalidad jurídica, ni posee aún entonces un derecho cierto y consolidado, sino una expectativa constitucional, que si bien es cierto merece protección, cede constitucionalmente ante los derechos a la vida y a la salud ciertos y consolidados por la misma existencia independiente en cabeza de la madre y que más aún gozan de una especial protección y de una salvaguarda reforzada en nuestro ordenamiento constitucional.

Así las cosas, en aquellos eventos en los cuales la vida del que está por nacer constituya peligro para la vida de la mujer, la protección del primero cede a favor de la protección de los derechos de la segunda. Por consiguiente, la interrupción de la vida del que está por nacer no puede constituir un delito o hecho reprochable por el ordenamiento jurídico legal por cuanto se busca proteger una necesidad constitucional de orden mayor como es el derecho a la vida de la mujer.

En reciente noticia sobre este conflicto, reseñada por la prensa escrita colombiana, se afirmó que una mujer con cáncer en el útero, el cual se descubrió cuando tenía 6 semanas de embarazo, no pudo realizarse el tratamiento adecuado por cuanto esto implicaba la interrupción del embarazo, sancionado penalmente. Actualmente, su enfermedad se encuentra avanzada y su situación se torna irreversible. Lo anterior, muestra la importancia constitucional de la excepción indicada (65) .

Respecto a la salud debe señalarse que el solo hecho de estar en presencia de un embarazo, produce una situación de riesgo en la salud para la mujer. Por tal razón, la trascendencia de los cuidados y atenciones médicas que la mujer debe obtener durante su estado gestacional.

De esta manera lo ha entendido la misma Constitución, la cual de manera privilegiada garantiza la salud de la madre durante el embarazo, precisamente debido a la gran cantidad de riesgos que esta corre durante dicha etapa.

No obstante, a pesar de los cuidados médicos, que se le presten a una mujer durante el embarazo existen una serie de situaciones que conducen a un inminente peligro de su salud y por ende de su vida.

No todos los embarazos transcurren en normalidad, algunos de ellos presentan graves dificultades que hacen que el período de gestación produzca complicaciones en la salud de la madre. Según la Organización Mundial de la Salud estas complicaciones pueden consistir en: “Complicado con infecciones del tracto genital o pelvis (endometritis, parametritis, pelviperitonitis, salpingitis, salpingooforitis, sepsis, septicemia); Complicado con hemorragia o alteraciones de la coagulación (afibrinogenemia, síndrome desfibrinación, hemólisis intravascular).

2. Complicado con daño de los órganos y tejidos pelvianos (laceración, desgarros o perforación de la vejiga, intestino, ligamento ancho, cuello uterino, tejido periuretral o útero); Complicado con insuficiencia renal; Complicado con alteraciones metabólicas y electrolíticas; Complicado con shock hipovolémico o séptico; Complicado con embolias (amnióticas, vascular periférica, pulmonar, piohemia, séptica o por sustancias cáusticas o jabonosas); Complicado con otros eventos (paro cardíaco o anoxia cerebral); Con complicaciones no especificadas” (66) .

Así las cosas, según el grado de complicación médica que produzca el embarazo, existe la posibilidad que este ponga en grave peligro la salud de la madre. Así pues la amenaza a la salud puede ser grave o permanente. Por ende, en dichos casos el aborto debe ser permitido. Esto sin denotar la gran cantidad de riesgos físicos que corre la madre mujer cuando se practica un aborto inseguro.

No obstante, y acorde con el contenido del derecho constitucional a la salud integral, esta puede verse afectada en la mujer desde el punto de vista mental. Esta puede incorporar la angustia psicológica que sufre una mujer que ha sido violada, la angustia mental provocada por circunstancias socioeconómicas, o la angustia psicológica de una mujer ante la opinión médica de que el feto se halla en riesgo de sufrir un determinado daño.

Esto indica que la salud constitucionalmente protegida no es únicamente la física sino que comprende, necesariamente, todos aquellos componentes propios del bienestar psicológico, mental y sicosomático de la persona.

Este tipo de afecciones psicológicas en la mujer, sin dudas hacen que se restrinja su “dimensión vital” lo que en consecuencia apareja consigo la disminución de su capacidad de relacionarse en sociedad y amenaza sin dudas sus derechos fundamentales.

2.2. Cuando exista grave malformación del feto que haga inviable su vida.

Existen eventos en los cuales, la misma vida del ser que está por nacer se encuentra en grave entredicho y se tornaría en inviable.

Los avances de la ciencia han permitido determinar que unas graves y específicas malformaciones del ser que está por nacer llevan a concluir que la vida que este tendría no sería viable; o se consideran incompatibles con la vida, o la vida independiente del niño afectado. En otras palabras, el ejercicio de la vida no sería posible. Las anteriores conclusiones científicas, devendrían indefectiblemente e ineludiblemente, de las graves malformaciones del feto.

El análisis constitucional deviene beneficioso para la mujer y su libre desarrollo de la personalidad. Lo anterior, por cuanto se le exigiría una carga altamente desproporcionada violatoria de su derecho constitucional a escoger su plan de vida a favor de una vida que científicamente no sería viable; o se considera incompatible con la vida, o la vida independiente del niño afectado por la grave malformación.

En este orden de ideas, el derecho al libre desarrollo de la personalidad toma un realce constitucional de gran tono, cuando se compara con el ser que está por nacer y con su irrealizable e imposible vida o vida independiente. No cabe dudas, que no podría hacerse valer, por encima del derecho cierto y consolidado de la mujer madre como persona humana con vida independiente.

Algunos ejemplos de malformaciones pueden ilustrarnos:

“Talidomina: Es un medicamento que produce malformaciones fetales. En 1961, médicos de Alemania, Australia y Gran Bretaña notaron un incremento considerable en la cantidad de bebés nacidos con graves deformidades en los brazos, las piernas o ambas extremidades. Pronto se estableció la relación entre estas malformaciones y el uso de la talidomida durante la primera fase del embarazo.

Las madres que tomaron el medicamento durante el comienzo del embarazo (cuando los brazos y las piernas del bebé comienzan a formarse) dieron a luz bebés con diversas deformidades en las extremidades. La malformación más conocida (ausencia de la mayor parte del brazo o de la pierna y la presencia de manitas en forma de aleta) se llama focomelia. La deformidad de los bebés afectados casi siempre ocurría a ambos lados y a menudo tenían deformidades tanto en los brazos como en las piernas. En los casos más graves, los bebés carecían por completo de miembros. Además de las extremidades, el fármaco causaba deformidades en los ojos y las orejas, el corazón, los genitales, los riñones y el tracto digestivo (inclusive los labios y la boca)” (67) .

“Enfermedad de tay-sachs: Es una enfermedad familiar que produce la muerte temprana.

La enfermedad de tay-sachs se produce por una deficiencia de hexosaminidasa, una enzima que es importante en el metabolismo de los gangliósidos (un tipo de sustancia química que se encuentra en el tejido nervioso).

Estos gangliósidos, en particular el gangliósido GM2, se acumulan luego en el cerebro, produciendo deterioro neurológico. La enfermedad se hereda como un gen recesivo.

La enfermedad de tay-sachs se ha clasificado en infantil, juvenil y adulta, dependiendo de la edad de inicio y el tipo de síntomas. La mayoría de las personas con la enfermedad desarrollan la forma infantil.

Los síntomas comienzan a aparecer generalmente entre los 3 y los 6 meses de edad con una tendencia a un progreso rápido y el niño generalmente muere a los 4 ó 5 años de edad” (68) .

Una reciente crónica periodística señaló el nacimiento de varios niños en Cali con una enfermedad llamada sirenomelia, una rara malformación congénita en la que se fusionan los miembros inferiores de los recién nacidos. La característica común de estos niños era su fallecimiento horas después de haber nacido. Igualmente, se presentó el nacimiento de niños con ciclopía, otra extraña malformación, caracterizada por el desarrollo de un solo ojo, que se ubica generalmente en el área ocupada por la nariz, por ausencia de la misma, o por una nariz en forma de probóscide (un apéndice tubular) situado encima del ojo. Estos también fallecieron horas después de su nacimiento (69) .

Estas evidencias, ratifican la importancia constitucional de la excepción planteada en este acápite.

2.3. Cuando el embarazo sea resultado de una conducta constitutiva de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, abusivo, o de inseminación artificial o de transferencia de óvulo fecundado no consentidas, o de incesto.

En primer lugar fundamentado en los razonamientos sobre la cláusula general de libertad, propias de los Estados democráticos; el suscrito magistrado determinó claramente que la mujer, como persona humana, tiene la posibilidad de determinar y establecer el plan de vida que ella desee. Que ella es sujeto y no objeto. En todos los casos en los cuales la mujer resulta embarazada sin su consentimiento, contra su voluntad; independientemente de si el acto es violento o no, la interrupción del embarazo no puede penarse.

En este orden de ideas, la mujeres pueden trazar las tareas personales a realizar en su desarrollo vital y ningún límite externo puede impedirles conseguir dichos objetivos, a menos como se ha explicado, que la relativización provenga de una necesidad constitucional.

Pues bien, uno de los derechos inherentes en cabeza de la mujer, es la posibilidad de reproducirse cuando ella lo determine y de ejercer su libertad sexual. Es decir, en estos casos y por ser la mujer el único ser capaz de traer al mundo otro ser, radica en ella una protección altamente protegida por la Constitución Política y garantizada de manera reforzada.

En consecuencia, cualquier violación en contra de la libertad y voluntad de la mujer, atentatoria de su libertad sexual, sería inconstitucional. Es así como, en aquellos eventos donde la libertad de la mujer se vea violentada, donde la voluntad de la mujer no haya participado para la procreación, donde la mujer no haya otorgado su consentimiento para reproducirse; no cabe la menor duda para el suscrito magistrado, que dichos actos gravemente atentatorios de la libertad en cabeza de la mujer no pueden otorgar una prevalencia a la vida del ser que está por nacer, producto de una acto inmensamente violatorio de la libertad de la mujer, como se ha expuesto.

Por consiguiente, el suscrito magistrado valoró, a la luz de la Constitución, la libertad de la mujer que ha sido vulnerada, en detrimento de la vida del que está por nacer fruto de ese grave atentado contra la esencia propia del la persona humana como es la libertad.

En consecuencia, en aquellos eventos donde la interrupción del embarazo sea el resultado de una conducta constitutiva de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, abusivo, o de inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidas, o de incesto, no puede ser reprochado penalmente por cuanto se atentó de manera grave e inmensa contra la libertad de la mujer, derecho esencial en un Estado democrático, y específicamente contra la voluntad de la mujer de reproducirse, derecho este inherente y básico en la mujer por cuanto es el único ser capaz de traer al mundo a otro ser.

En segundo lugar el incesto es un hecho punible sancionado en nuestra legislación penal. El artículo 237 del Código Penal establece:

“El que realice acceso carnal u otro acto sexual con un ascendiente, descendiente, adoptante o adoptivo, o con un hermano o hermana incurrirá en prisión…”.

Así las cosas, el embarazo de una mujer puede provenir de una acceso carnal realizado con un ascendiente, descendiente, adoptante o adoptivo o hermano. Evento en el cual dicho embarazo es resultado de un delito.

Acorde con los lineamientos establecidos respecto del acceso carnal violento; no puede primar la vida del que está por nacer cuando este ha sido el resultado de un hecho reprochable por la sociedad, es decir, resultado de un hecho punible.

Así pues, en dichos casos la mujer cuenta con la posibilidad de hacer valer sus derechos fundamentales por cuanto la conducta que produjo el embarazo no es el resultado de un acto legítimo, a la luz de la Constitución, aun si es practicado con “mutuo consentimiento” entre mayores de edad.

En consecuencia, igual situación se presenta cuando el embarazo se produce en mujer menor de catorce años. Si bien es cierto existe la posibilidad que la relación sexual que produjo el embarazo haya sido consentida por la menor, lo cierto es que nuestra legislación toma como inexistente dicho consentimiento debido a la edad de la mujer y sanciona dicha conducta penalmente. Así las cosas, el embarazo también sería fruto de un delito y por ende de un acto ilegítimo constitucionalmente, el cual no puede otorgar prevalencia a la vida del que está por nacer por cuanto es el fruto de dicho acto no solo ilegal sino ilegítimo.

Ahora bien, el incesto reduce la necesaria variabilidad genética, que permite la supervivencia de una especie, pero existen razones aún más estructurales: la práctica del auténtico incesto (en primer grado, relaciones coitales del tipo: padre/hija; madre/hijo; padre/hijo; madre/hija, o de segundo grado: relaciones coitales entre hermanos consanguíneos) a corto o mediano plazo afectan al desarrollo de la cultura, al impedir o dificultar la exogamia.

Al respecto ha señalado esta corporación:

“Las diferentes formas en las que las relaciones incestuosas pueden afectar la institución familiar, justifican plenamente, la tipificación del incesto como delito autónomo.

(…).

La prohibición del incesto es una restricción legítima del derecho al libre desarrollo de la personalidad. En efecto, los datos científicos aportados al proceso permiten sostener que la norma legal que penaliza el incesto persigue la protección de bienes constitucionalmente tutelados como la familia —y cada uno de sus miembros—, e instituciones sociales —como los sistemas de parentesco— de innegable importancia (…).

La prohibición del incesto corresponde a una verdadera y real opción valorativa vinculada con la moralidad pública. La prohibición del incesto, al incorporar positivamente un criterio de moralidad pública que se busca mantener en el seno familiar, no ocasiona, por sí misma, en cuanto mandato restrictivo, detrimento a la dignidad de las personas. La Corte quiere puntualizar que la prohibición no se endereza de manera deliberada a causar agravio o lesión a determinadas personas por ser portadoras de determinados rasgos o creencias, ni persigue un propósito discriminatorio e injusto ejercitado y ejecutado por una mayoría contra una minoría o determinadas personas. La renuncia que se sigue a la prohibición, de otra parte, no tiene la entidad de clausura a la satisfacción sexual que en modo alguno se niega si ella se realiza en el ámbito del grupo externo a la familia (…).

La validez constitucional del criterio de moralidad pública que sirve de sustrato a la norma que sanciona las relaciones sexuales entre parientes cercanos no es suficiente para justificar su exequibilidad. En efecto, una disposición penal que tenga como efecto la restricción de la libertad personal no puede tener como única fundamentación un principio de la moralidad pública. No obstante, en el asunto que ocupa la atención de la Corte, ya se ha señalado como argumento adicional al histórico e institucional, que la práctica del incesto está asociada a una cadena de daños que se ciernen sobre la sociedad y los individuos, lo que confirma la idea de que la sociedad y el Estado sí están concernidos por esta conducta sexual y que, por consiguiente, sus regulaciones en principio no pueden entenderse como injerencias abusivas en un campo que es propio del sujeto autónomo y de su vida privada. En consecuencia, el criterio moral al que se ha hecho referencia coadyuva la reflexión hasta ahora realizada y disipa las dudas que aún puedan existir sobre su exequibilidad. Lo anterior no significa que el legislador, en ejercicio de su libre configuración normativa, no pueda en un momento dado renunciar a la penalización de la conducta y, en su lugar, conferirle un tratamiento distinto o sujetar algunas variantes de la conducta incestuosa a una disciplina especial. Lo que ocurre en casos como el presente, es que la amplitud de la norma penal, no puede ser recortada por virtud de una decisión de la Corte Constitucional, que no encuentra razón ni legitimidad alguna para remover la decisión democrática ajustada a la Constitución Política (…) (70) .

Así las cosas, el suscrito magistrado retomó los argumentos ya expuestos para establecer que aquella vida del ser que está por nacer, fruto de una relación incestuosa, no puede tener prevalencia sobre un hecho punible claramente ilegítimo y que produce un menoscabo inmenso a la moralidad pública.

3. De la responsabilidad al abortar de manera segura y sin barreras.

La decisión de abortar no es nunca una decisión fácil. Siempre es difícil. Requiere siempre de la ponderación y evaluación de múltiples circunstancias, de toda naturaleza, objetivas y sujetivas; impone sopesar muchos valores, algunos en contradicción.

Es necesario lograr un equilibrio entre adoptar una decisión responsable, sin recurrir a la coacción o establecer barreras legales o administrativas que imposibiliten un aborto legal y seguro.

Con el fin de establecer un aborto responsable es que se exige la certificación de un médico en los casos de peligro para la vida o la salud de la madre o de grave malformación del feto.

Con idéntico fin es que se exige la denuncia penal cuando el embarazo sea resultado de una conducta, constitutiva de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, abusivo, o de inseminación artificial o de transferencia de óvulo fecundado no consentidas.

No puede el legislador en estos casos definidos por la Corte como despenalizados, en opinión del suscrito magistrado, establecer ningún otro requisito adicional que impida hacer efectivo el derecho de las mujeres pues ellos constituirían coacción o barreras legales o administrativas que imposibilitan un aborto legal y seguro.

El suscrito magistrado llama la atención sobre el hecho que no es lo mismo aborto legal que aborto seguro, ya que es posible que el aborto no esté penalizado y sin embargo sea inseguro, por ejemplo cuando se establecen barreras legales o administrativas que imposibilitan el aborto este puede ser legal, pero inseguro. Una muestra de este tipo de barreras es exigir a la mujer violada para abortar, además de la denuncia autorización del marido, o notificación o autorización de sus padres.

Dichos requerimientos desaniman a la mujer a buscar cuidado a tiempo y pueden llevarla a un aborto autoinducido riesgoso o a un servicio clandestino.

Como dice la Organización Mundial de la Salud: Exigir en el caso de la violación evidencia forense de penetración sexual o pruebas que avalen que la relación sexual fue involuntaria o abusiva. O requerir que la violación se confirme a satisfacción del juez, quien puede requerir el testimonio de testigos de la violación; o pedir que un oficial de policía esté convencido de que la mujer fue víctima de una violación, antes de obtener el permiso para llevar a cabo el procedimiento; hacen nugatorio el derecho al aborto o lo vuelven inseguro.

Estos requisitos, diseñados para identificar casos fabricados, generalmente desalientan a las mujeres que tienen quejas legítimas de buscar servicios sin riesgos y en forma temprana. El retraso debido a requerimientos judiciales o policiales puede llevar a la mujer a recurrir a sitios clandestinos y servicios no seguros, o el retraso es tan prolongado que finalmente se le niega el aborto porque el embarazo está muy avanzado.

Con el fin de hacer eficaz el derecho de las mujeres es que algunos no exigen ni siquiera la denuncia de la violación sino que aceptan los dichos de la mujer como prueba (71) .

Certificación de un médico

Respecto de la certificación de un médico en los casos de peligro para la vida o la salud de la madre o de grave malformación del feto, el suscrito magistrado advierte que tampoco se pueden establecer por el legislador o el ejecutivo requisitos o barreras adicionales.

Son a título de ejemplo barreras legales o administrativas que imposibilitan un aborto legal y seguro como dice la Organización Mundial de la Salud (OMS):

a) Requisito de autorización de varios médicos (o a veces de comisiones). Evitar firmas múltiples o la aprobación por parte de un comité; Permite a la mujer decidir

b) Tiempo de espera entre la solicitud y la provisión del aborto, o listas de espera. Eliminar los períodos de espera que no son médicamente necesarios, y expandir los servicios para atender rápidamente a todas las mujeres que reúnen los requisitos para abortar

Los períodos de espera retrasan innecesariamente la atención y disminuyen la seguridad.

c) Ciertas mujeres son excluidas de los servicios por los proveedores del cuidado de la salud

Acciones posibles

Permitir que todas las mujeres a las que la ley autoriza accedan a los servicios de aborto, libres de discriminación por su estado civil, edad o cualquier otra característica. Enseñar a los proveedores a no discriminar y sancionar a aquellos que lo hagan.

d) Las restricciones innecesarias sobre el tipo de instituciones que proveen abortos limitan el acceso a las mujeres que están facultadas por la ley nacional

Acciones posibles

Para cumplir con el derecho del ser humano a la no discriminación, se deben extender los servicios que reúnen los requisitos de seguridad, de manera tal que todas las mujeres facultadas por la ley nacional tengan acceso, independientemente de su residencia, ingresos u otros factores.

Las restricciones innecesarias a centros de servicios impide a las mujeres un acceso temprano, aumenta los costos y puede estimularlas a buscar atención en un proveedor local, pero no calificado.

e) No se asegura la confidencialidad

El aborto se debe practicar bajo la confidencialidad, se debe entrenar al personal, monitorizar y asegurar su acatamiento. Modificar el sistema de registro, de manera que no se conozca la identidad de la mujer.

Contar con un espacio privado para el asesoramiento, a fin de que nadie escuche las conversaciones.

La confidencialidad es un principio clave de la ética médica; el no garantizarla puede llevar a la mujer a buscar un proveedor no calificado.

f) Barreras

Los métodos de aborto se limitan innecesariamente.

Acciones posibles

Introducir todos los métodos adecuados a las capacidades del sistema de salud

Fundamentos lógicos

En algunos países por ejemplo, la DyC es el único método utilizado, pese a que la aspiración al vacío sería más segura, menos costosa y también adecuada a todos los niveles del sistema de salud. La introducción de métodos médicos, además de los quirúrgicos ampliarían el acceso.

g) Barreras

Honorarios oficiales e informales u otros cargos reducen el acceso a los servicios, especialmente a mujeres pobres y adolescentes que no pueden costearlos.

Desarrollar e implementar esquemas que aseguren que las mujeres sin dinero puedan acceder a los servicios.

Fundamentos lógicos

La reducción de los honorarios amplia el acceso. Los costos de los subsidios se compensarán con el ahorro que implica la reducción de abortos no seguros y los costos del manejo de sus complicaciones.

Para eliminar esta barrera económica el aborto en los casos permitidos por la Corte hace parte del plan obligatorio de salud (POS), a partir de esta sentencia.

h) Barreras

Los profesionales de la salud se niegan a atender abortos basándose en objeciones de conciencia, pero no derivan a la mujer a otro proveedor.

Acciones posibles

Solicitar a cualquier profesional que alegue objeciones de conciencia que siga los estándares profesionales éticos.

Fundamentos lógicos

Los estándares profesionales éticos generalmente requieren que el profesional de salud derive a la mujer a otro proveedor entrenado y dispuesto dentro del mismo centre o a otro de fácil acceso. Si la derivación no es posible y la vida de la mujer está en juego, se debe requerir al profesional de la salud que realice el aborto, en cumplimiento de las leyes nacionales (72) .

El suscrito magistrado advierte que todas esas barreras no pueden ser establecidas por el legislador o la rama ejecutiva o la administración y si existen deben ser eliminadas.

No corresponde al suscrito magistrado, por no ser su área del conocimiento, establecer en qué eventos la continuación del embarazo produce peligro para la vida o salud de la mujer o existe grave malformación del feto. Dicha determinación se sitúa en cabeza de los profesionales de la medicina quienes actuarán conforme a los estándares éticos de su profesión... No obstante, debe recordarse que la objeción de conciencia no es un derecho atribuible a las personas jurídicas o al Estado, este es un derecho del que carecen las personas jurídicas. Solo es posible concederlo a personas naturales; de manera que no pueden existir clínicas, hospitales, centros de salud o cualquiera que sea el nombre con que se les denomine, que presenten objeción de conciencia o tengan derecho a ella respecto de los casos despenalizados en esta sentencia.

En este orden de ideas, la constatación efectuada por el médico deberá consignarse en una certificación.

4. El Estado social de derecho, las obligaciones del Estado y el aborto.

Con base en los argumentos expuestos y en los contenidos constitucionales del principio que informa nuestro ordenamiento jurídico como Estado social de derecho, es claro que en cabeza del Estado reposan una serie de obligaciones correspondientes a proteger de manera objetiva los derechos fundamentales de la mujer y la vida del que está por nacer.

Así las cosas, corresponde al Estado establecer políticas de prevención, persuasión y educación, con el propósito que las personas entiendan las consecuencias de su libertad sexual y reproductiva. No obstante, estas políticas, y acorde con el mismo Estado social de derecho, no pueden basarse en la represión, la cual es la ultima ratio en un Estado de derecho, sino que deben estar fundamentadas en una libertad responsable.

Acorde con su libertad de configuración legislativa, el legislador puede determinar si extiende a otras causales la despenalización del aborto.

Para los todos los efectos jurídicos incluyendo la aplicación del principio de favorabilidad, la despenalización determinada en esta sentencia tendrá vigencia inmediata y no requiere de desarrollo legal alguno.

El suscrito magistrado entiende, que el hecho de abortar, no es no(sic) una decisión fácil para la mujer. Es por esto que al despenalizarse el aborto en los eventos enunciados no se está obligando a que las mujeres aborten. Es más, en el evento de que alguna mujer se encuentre en alguna de las causales de excepción y decida continuar con su embarazo, su decisión tiene amplio respaldo constitucional.

No obstante, el suscrito magistrado considera que si una mujer se encuentra en alguna de las situaciones excepcionales, tiene la posibilidad de elegir en aras de sus derechos fundamentales, acorde con los fundamentos de esta sentencia, y determinar si tiene o no tiene el ser que está por nacer. En todos los casos se requiere el consentimiento de la mujer.

Como las sentencias del Tribunal Constitucional tienen efecto erga omnes, en opinión del suscrito magistrado, esta decisión obliga a todos los órganos del Estado (legislativo, ejecutivo y judicial) como a los particulares o privados. Como tienen efecto inmediato obligan desde el día siguiente en que fueron proferidas y como además deben ser eficaces, los casos despenalizados deben ser atendidos desde el día siguiente a su adopción; además el suscrito magistrado considera que deben ser incorporados desde ese momento al plan obligatorio de salud.

Para su atención, considera el suscrito magistrado, las mujeres podrán solicitar en ejercicio de sus derechos excepcionales en relación al aborto que se les apliquen los procedimientos médicos que se requieran para los casos excepcionales. Esta posición tiene como algunos de sus fines eliminar la barrera económica al aborto en los casos permitidos para las mujeres que a veces no pueden ejercer su derecho por falta de recursos económicos y obtener un aborto seguro.

Así las cosas, tenemos que las normas acusadas determinan: