Sentencia C-358 de agosto 14 de 1996 

CORTE CONSTITUCIONAL 

SALA PLENA

TRATADOS INTERNACIONALES

ES INCONSTITUCIONAL PACTAR LA PROHIBICIÓN DE EXPROPIAR O NACIONALIZAR

EXTRACTOS: «En desarrollo de lo previsto por el artículo 241, numeral 10, de la Constitución Política, revisa la Corte el “Acuerdo entre el Gobierno de la República de Colombia y el Gobierno del Reino Unido de la Gran Bretaña e Irlanda del Norte, por el cual se promueven y protegen las inversiones”, suscrito en Londres el 9 de marzo de 1994, y la Ley 246 del 29 de diciembre de 1995, mediante la cual se aprobó dicho convenio.

En el análisis de la constitucionalidad del tratado, la Corte procederá, en primer lugar, al estudio de todos los artículos del Convenio, salvo el artículo 6º, relativo a expropiaciones y nacionalizaciones, el cual, en razón de su importancia, será analizado al final de la sentencia.

a) Consideraciones preliminares del tra tado y artículos 1º y 2º. Definiciones y admisión de la inversión.

El preámbulo del acuerdo declara que su objetivo principal radica en la creación de un clima de confianza que facilite mayores índices de inversión por parte de los nacionales de cada uno de los estados parte, en el territorio del otro. Igualmente, se establece que el estímulo y la protección recíproca de estas inversiones sería el vehículo adecuado para favorecer la iniciativa comercial individual y el aumento de la prosperidad en ambos estados. En el artículo 1º del convenio bajo examen se consagran las definiciones de los términos “inversión”, “rendimientos”, “nacionales”, “compañías” y “territorio”.

A la vez, el artículo 2º del tratado determina que cada una de las partes contratantes deberá estimular a los nacionales y compañías de la otra parte a invertir en su territorio, de conformidad con las leyes y regulaciones relativas a la admisión de capitales internacionales.

La Corte encuentra que, tanto las consideraciones preliminares como el artículo 2º del tratado, se ajustan a la normatividad constitucional colombiana.

En efecto, estos preceptos, salvo en cuanto se concretan en los compromisos plasmados en el artículo 6º, no ofrecen motivo de reserva frente a la Carta Política, pues contribuyen a la internacionalización de las relaciones económicas del Estado y responden a claros motivos de conveniencia nacional (C.P., art. 226). Es un hecho notorio que los grandes proyectos de infraestructura, de los cuales depende en gran medida el crecimiento económico del país, no serían posibles sin la contribución del capital y la tecnología extranjeros.

En cuanto a las definiciones, esta corporación tampoco encuentra que quepa formularles tacha alguna de inconstitucionalidad, toda vez que son necesarias para la correcta interpretación y aplicación del convenio.

El último inciso del literal a del artículo 1º del tratado establece: “El término inversión incluye todas las inversiones, bien sea que se hayan efectuado antes o después de la entrada en vigencia de este acuerdo” (se subraya).

Para la Corte, el pacto adoptado, en el sentido de cobijar también las inversiones efectuadas con anterioridad al tratado, no constituye factor que pueda perturbar la vigencia de los preceptos constitucionales, ya que, por el contrario, realiza el principio de igualdad, en cuanto se trata de garantías otorgadas por los estados a los inversionistas tanto para iniciar como para mantener la inversión y, además, en términos de seguridad, a idéntico riesgo está sometido el empresario antiguo como el nuevo, de donde resulta que la igualdad real consagrada en el artículo 13 de la Carta se realiza mejor con los términos acordados en la cláusula examinada que con una referencia tajante a las inversiones futuras.

b) Artículos 3º, 4º, 8º y 12. Reglas de tratamiento de la inversión

El artículo 3º del tratado establece, como regla general, que las inversiones de cada parte contratante deberán recibir de la otra, un trato justo y equitativo y gozar de entera protección y seguridad a un nivel no inferior del que reciben los nacionales del país receptor de la inversión. De igual forma, se prohíbe a las partes cualquier tipo de medida de obstaculización, arbitrarias o discriminatorias, que afecte la administración, el mantenimiento, el uso, el usufructo o la enajenación de las inversiones constituidas por la otra parte. En el artículo 4º se consagra el principio del trato nacional y la cláusula de la nación más favorecida, según los cuales ninguno de los estados parte otorgará a las inversiones de la otra, a sus rendimientos o a su administración, mantenimiento, uso, usufructo o enajenación, un trato menos favorable que el que otorga a las inversiones de sus propios nacionales y a las de los nacionales de cualquier tercer Estado. Sin embargo, este deber no obliga a las partes a extender a las inversiones de la otra ningún privilegio proveniente de uniones aduaneras o de acuerdos internacionales similares a éstas y de convenios internacionales o legislación doméstica relacionados con aspectos tributarios (art. 8º). Por último, el artículo 12 del tratado dispone que las normas nacionales o internacionales aprobadas con posterioridad a la entrada en vigencia del acuerdo prevalecerán sobre las de éste cuando consagren un trato más favorable.

La posición mayoritaria de la doctrina internacional en torno a los principios del “trato justo y equitativo” y de la “entera protección y seguridad” indican que éstos se determinan en cada caso concreto, de conformidad con las reglas contenidas en los respectivos tratados, no respecto de una regla de justicia de carácter abstracto. En este orden de ideas, se debe tener en cuenta el objeto y la finalidad del convenio en la aplicación de cada una de sus reglas particulares.

La Corte no encuentra que lo acordado en esta ocasión, en el sentido expuesto, vulnere mandato alguno de la Constitución. Más bien, se trata de acoger claros principios del derecho internacional, como lo ordena el artículo 9º de la Carta.

Desde el punto de vista del comportamiento que estos principios exigen a los estados parte, existe acuerdo al afirmar que el trato que se debe otorgar a las inversiones extranjeras debe ser razonable y proporcional.

El principio del trato nacional está dirigido a colocar en condiciones de igualdad jurídica a las inversiones de extranjeros y nacionales. El efecto básico de esta cláusula consiste en hacer desaparecer, dentro del ámbito de materias reguladas por la convención que la contiene, toda desigualdad jurídica presente o futura. En este orden de ideas, si una norma nacional establece diferencias entre categorías de inversiones, aquellas que estén cobijadas por el principio del trato nacional deberán sujetarse al mismo régimen que las inversiones nacionales. En cuanto a la cláusula de la nación más favorecida, esta corporación acoge la doctrina de la Corte Internacional de Justicia, en el Asunto relativo a los derechos de los nacionales de los Estados Unidos de América en Marruecos (1952), oportunidad en la que estableció: “Las cláusulas de la nación más favorecida tienen por objeto establecer y mantener en todo tiempo la igualdad fundamental, sin discriminación entre todos los países interesados”. La igualdad de tratamiento otorgada por una cláusula de la nación más favorecida hace desaparecer toda diferencia entre las inversiones extranjeras beneficiarias de este trato. Por regla general, a partir del momento en el cual el país receptor de la inversión concede una ventaja a un tercer estado, el derecho de otros estados a un tratamiento no menos favorable nace en forma inmediata y se extiende a los derechos y ventajas concedidos antes y después de la entrada en vigor del tratado que consagra la aludida cláusula.

La Corte Constitucional encuentra que los principios consagrados en los artículos 3º, 4º, 8º y 12 del tratado se ajustan a las normas de la Constitución Política de Colombia. En efecto, estas normas desarrollan los postulados contenidos en el artículo 13 de la Carta, en el que se consagra el principio de igualdad y se prohíbe toda discriminación de carácter arbitrario, y, especialmente, en el artículo 100 del estatuto superior, en donde se establece que, en Colombia, los extranjeros disfrutarán de los mismos derechos civiles concedidos a los colombianos, si bien debe advertirse, con arreglo a la misma norma, que “la ley podrá, por razones de orden público, subordinar a condiciones especiales o negar el ejercicio de determinados derechos civiles a los extranjeros”.

Por ello, en un tratado internacional no se podría impedir al legislador colombiano hacer uso de esta atribución cuando se configuren las circunstancias que la norma constitucional contempla.

Esta corporación considera pertinente precisar, entonces, que las cláusulas de tratamiento nacional y de la nación más favorecida, contenidas en el convenio y bajo examen, quedan sujetas a las restricciones que el artículo 100 de la Constitución consagra para el ejercicio de los derechos de los extranjeros. En cuanto a los principios del tratamiento “justo y equitativo” y de “entera protección y seguridad”, entendidos según se expuso más arriba, se observa que ellos se adecuan al principio de proporcionalidad que la Corte Constitucional ha derivado, entre otros, de los artículos 1º, 2º y 95-1 de la Carta, y que ha definido en la sentencia T-425 de 1995, como sigue:

“La proporcionalidad se refiere entonces a la comparación de dos variables relativas, cuyos alcances se precisan en la situación concreta, y no a la ponderación entre una variable constante o absoluta, y otras que no lo son. La delimitación proporcional de los bienes jurídicos en conflicto, mediante su armonización en la situación concreta, se hace necesaria cuando se toma en serio la finalidad social del Estado de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución (C.P., art. 2º), y se pretende impedir que, por la vía de la restricción injustificada de los derechos, termine por socavarse el contenido de uno o varios de ellos”.

c) Artículo 5º. Compensación por pérdidas.

En el artículo 5º, inciso 1º, del tratado se establece que los nacionales y compañías de cada uno de los estados parte cuyas inversiones sufran pérdidas por causa de guerra, revolución, estado de emergencia nacional, revuelta, insurrección o disturbio en el territorio de la otra parte, deberán recibir un trato no menos favorable que el que la parte en cuyo territorio tuvieron lugar las situaciones mencionadas otorga a sus nacionales o a los nacionales de cualquier tercer Estado, en materia de restitución, indemnización u otro arreglo. Por otro lado, el inciso 2º del artículo 5º determina que, en los eventos de perturbación del orden público enumerados en el inciso 1º, en los cuales tenga lugar la requisición de la propiedad de los nacionales y compañías de uno de los estados contratantes por actuación de las fuerzas armadas u otras autoridades de la otra parte, el primero tendrá derecho a la restitución de su propiedad y, en caso de resultar pérdidas o daños —no derivados de las necesidades propias de la situación—, tendrá derecho a una compensación adecuada.

La Corte considera que la regla consagrada en el artículo 5º, inciso 1º, del convenio es una aplicación del principio del trato nacional y de la cláusula de la nación más favorecida a las situaciones de perturbación del orden público de las que resulten pérdidas para los inver-sionistas extranjeros. Por este motivo, las razones que sirvieron de fundamento para declarar ajustados a la Carta Política de Colombia los mencionados principios de tratamiento, son también valederas en este caso, pero con idénticas advertencias sobre los alcances del artículo 100 de la Constitución.

Además, esta Corte llama la atención en el sentido de que las condiciones de restitución, indemnización o compensación a que hace referencia la norma deben entenderse según los postulados que el artículo 90 de la Constitución consagra en materia de responsabilidad patrimonial del Estado colombiano. De otra parte, las disposiciones del artículo 5º, inciso 2º, relativas a requisición de la propiedad de inversionistas extranjeros por parte de las fuerzas armadas u otras autoridades, en caso de perturbación de la paz pública, se sujetan —en su interpretación y aplicación— a lo dispuesto por los artículos 59 (expropiación en caso de guerra, circunstancia en la cual la indemnización puede, ser posterior) y 90 de la Constitución.

De otro lado, no puede entenderse que el legislador quede restringido en las facultades que tiene, para tales casos, a la luz del mencionado artículo 100 ibídem.

d) Artículo 7º. Repatriación de la inversión y rendimientos.

En el artículo 7º del tratado sometido a la revisión de la Corte se garantiza la transferencia irrestricta de las inversiones y sus rendimientos. Estas transferencias deberán efectuarse sin demoras, en la moneda convertible en que el capital fue originalmente invertido y a la tasa de cambio aplicable el día de la transferencia. El inciso 2º del artículo 7º establece que, en circunstancias de dificultades excepcionales en la balanza de pagos, cada uno de los estados parte tendrá derecho a ejercer, por un período limitado de tiempo y en forma no discriminatoria y de buena fe, las facultades conferidas por su legislación interna para limitar la libre transferencia de las inversiones y sus rendimientos.

Para la Corte, las disposiciones contenidas en el artículo citado se ajustan a los preceptos de la Carta Política.

En efecto, no se encuentra que esta norma interfiera con las facultades de la Junta Directiva del Banco de la República como autoridad monetaria, cambiaria y crediticia. La previsión contenida en el inciso 2º del precepto deja a salvo la necesaria discrecionalidad con que debe contar la Junta Directiva del Emisor en la regulación y manejo de las reservas internacionales del país.

e) Artículos 9º y 10. Mecanismos de resolución de controversias.

El artículo 9º del tratado somete las controversias surgidas entre cada uno de los estados contratantes y los nacionales o compañías de la otra parte, relacionadas con inversiones de éstos en el territorio de los primeros, a la jurisdicción del Centro internacional de arreglo de diferencias relativas a inversión, Ciadi, creado y regulado por las disposiciones de la Convención de Washington de 1965. El procedimiento ante este organismo internacional se origina cuando la diferencia no es solucionada de manera amigable por las partes, mediante el ejercicio de los recursos locales, o de otra manera, dentro de los tres meses siguientes a la notificación escrita del reclamo. En todo caso, el Ciadi carecerá de jurisdicción si la parte que inicia la controversia ha acordado, acuerda, o somete el litigio a los tribunales administrativos de la otra parte. Igualmente, se prohíbe el recurso a la vía diplomática para resolver la diferencia, salvo cuando el Ciadi considere que ésta no se encuentra bajo su jurisdicción o la parte condenada no se atenga o no cumpla el laudo dictado por un tribunal de arbitraje.

Por su parte, el artículo 10 del convenio establece que las diferencias surgidas en torno a su interpretación o aplicación deberán ser resueltas, en lo posible, a través de la vía diplomática. Si dentro de los tres meses siguientes a la fecha en que la diferencia es notificada por escrito no es posible la resolución de la controversia por vía diplomática, ésta será resuelta por un tribunal de arbitraje, a solicitud de cualquiera de los estados contratantes.

Considera la Corte que el sometimiento de las diferencias surgidas con ocasión de la ejecución, la interpretación y la aplicación del tratado a la jurisdicción del Ciadi y a los tribunales de arbitramento, se ajusta a los postulados de la Constitución Política de Colombia. En primer lugar, debe anotarse que las autoridades judiciales colombianas no quedan excluidas, de plano, de la resolución de los conflictos relativos a las inversiones cobijadas por el convenio bajo examen. En efecto, son las autoridades colombianas las que deben conocer, en primera instancia, de las mencionadas controversias, toda vez que, según el artículo 9-3 del acuerdo, sólo podrá acudirse al Ciadi una vez se haya hecho uso de los recursos locales dentro de los tres meses siguientes a la notificación escrita del reclamo.

De igual forma, el numeral 4º del artículo 9º determina que el Ciadi carecerá de competencia si la controversia es sometida a los tribunales administrativos del país receptor de la inversión.

Las disposiciones contenidas en los artículos 9º y 10 del acuerdo sometido a la revisión de la Corte, no hacen sino reiterar el principio de derecho internacional consuetudinario según el cual el agotamiento de las vías judiciales internas es prerrequisito para recurrir a cualquier forma de jurisdicción internacional. Según este principio, a menos que las partes acuerden otra cosa, los litigios referentes a inversiones internacionales deben ser resueltos por las cortes nacionales. En tanto principio de derecho internacional, en él se fundan las relaciones internacionales del Estado colombiano (C.P., art. 9º).

Una visión integral de la Carta Política permite concluir que ésta busca, como uno de sus propósitos fundamentales, la resolución pacífica de los conflictos. Para el logro de este objetivo consagra una serie de mecanismos que tienden a desconcentrar la administración de justicia y a establecer mecanismos alternativos de solución de controversias tales como las jurisdicciones especiales, los jueces de paz, la conciliación o el arbitramento.

En razón de la naturaleza de las diferencias que pueden suscitarse con ocasión de las inversiones a las que se refiere el tratado sub examine, puede llegar a ser mucho más conveniente y pacífico que sea un organismo internacional especializado o un tribunal de arbitraje quien las solucione.

Por otra parte, la Corte considera que la promoción de la internacionalización de las relaciones políticas, económicas, sociales y ecológicas de que trata el artículo 226 de la Carta no sería posible sin el recurso, en determina-das oportunidades, a los tribunales internacionales.

Debe recordarse que, aun en la vigencia de la Constitución anterior, que no era tan expresa como la actual en estas materias, la Corte Suprema de Justicia ya se había ocupado del tema cuando, en la sentencia de agosto 26 de 1976 (M.P. Guillermo González Charry), determinó que el Estado colombiano sí podía someterse a leyes y tribunales extranjeros, siempre y cuando tal sometimiento fuera autorizado por un tratado internacional aprobado por el Congreso de la República.

f) Artículo 11. Subrogación.

En el artículo 11 del convenio se establece que si uno de los estados contratantes, o su agencia designada, efectúa un pago por concepto de una indemnización relacionada con una inversión de sus nacionales o compañías en el territorio de la otra parte contratante, ésta deberá reconocer a aquella el traspaso de todos los derechos y reclamos que el nacional o compañía indemnizado hubiere recibido bajo las normas del convenio o las leyes nacionales. De igual forma, se consagra que el estado parte que paga la indemnización tendrá derecho, en virtud de la subrogación, a ejercer todos los derechos y reclamos en la misma proporción que el nacional o compañía indemnizado y a recibir el mismo tratamiento que estos últimos hubieran recibido en materia de derechos, reclamos y pagos otorgados por el tratado.

El mecanismo de la subrogación tiende a hacer efectivos los sistemas de garantía de las inversiones internacionales. Bien es sabido que, en general, esta forma de protección de la inversión extranjera puede lograrse a través de dos tipos de previsiones: 1. Los mecanismos nacionales; 2. Los mecanismos internacionales.

Los primeros se presentan cuando es el Gobierno de un determinado país el que asume la garantía de las inversiones que sus nacionales y compañías realicen en el extranjero. Por su parte, los mecanismos de garantía de derecho internacional son ejercidos por alguna organización de derecho internacional público, creada en virtud de un tratado multilateral, con el objeto de garantizar las inversiones que los nacionales de los estados parte constituyan en el extranjero. Cualquiera sea su naturaleza, los mecanismos de garantía buscan cubrir los riesgos que implica toda inversión internacional y tienen por objeto la transferencia de estos riesgos del inversionista privado al organismo de garantía.

La Corte Constitucional considera que las disposiciones contempladas en el artículo 11 del tratado sometido a su revisión, se ajustan a la Constitución Política, pues no involucran ni afectan para nada los postulados y reglas que ella consagra y, más bien, plasman sistemas de acuerdo previo sobre responsabilidades de los Estados partes ante sus inversionistas, con miras a la seguridad y estabilidad de las inversiones. Los mecanismos de subrogación que allí se contemplan no modifican las obligaciones que las partes contraen con la suscripción del convenio.

Además, el mecanismo de la subrogación no interfiere con ninguna facultad del Gobierno Nacional relativa a la ejecución o cumplimiento del acuerdo, toda vez que esta figura sólo regula las relaciones del inversionista extranjero con su Gobierno o con el organismo de derecho internacional que acuda al mecanismo de garantía correspondiente.

Se reafirma lo dicho en sentencia C-203 del 11 de mayo de 1995, sobre el Organismo Multilateral de Garantía de Inversiones, MIGA, en los siguientes términos:

“La Corte Constitucional considera que mediante instrumentos como éste se cumplen los mandatos de los artículos 226 y 227 de la Constitución, según los cuales el Estado debe promover la internacio-nalización de las relaciones políticas, económicas, sociales y ecológicas sobre bases de equidad, reciprocidad y conveniencia nacional, y buscar la integración económica, social y política con las demás naciones.

Particularmente, el Convenio examinado debe entenderse a la luz del concepto plasmado en el artículo 150, numeral 16, de la Carta Política, en cuya virtud, por medio de tratados y también sobre bases de equidad, reciprocidad y conveniencia nacional, podrá el Estado transferir parcialmente determinadas atribuciones —en este caso el otorgamiento de garantías contra riesgos no comerciales respecto de inversiones efectuadas entre los países miembros— a organismos internacionales —como lo es el que por este convenio se crea—, con el objeto de promover o consolidar la integración económica con otros Estados.

Es evidente que, para los efectos de adelantar un proceso de mutua colaboración en materia económica entre los distintos países del orbe, se hace indispensable estimular la inversión en las actividades productivas y que ésta, a la vez, resulta impracticable si no existe un régimen de garantías de las mismas adecuado a las necesidades del país inversionista y del receptor.

En este sentido, la creación del MIGA favorece el flujo de inversiones y contribuye inmensamente al desarrollo de los países comprometidos en el proceso, entre ellos Colombia”.

g) Artículos 13, 14 y 15. Extensión territorial, vigencia, duración y terminación.

En el artículo 13 del tratado se prevé que sus disposiciones podrán extenderse a los territorios de cuyas relaciones internacionales sea responsable el Reino Unido. Por su parte, el artículo 14 estatuye que el convenio se ratificará y entrará en vigencia a partir del intercambio de instrumentos de ratificación. Por último, en el artículo 15 del acuerdo se determina que éste tendrá un período de vigencia de diez años. Desde ese momento, seguirá rigiendo durante doce meses a partir de la fecha en que cualquiera de las partes notifique por escrito a la otra la terminación del tratado. En todo caso, las normas del convenio serán aplicables durante diez años después de la fecha de terminación, respecto de las inversiones que se hayan efectuado durante su vigencia.

A juicio de la Corte, las previsiones contempladas en los artículos 13, 14 y 15 del acuerdo se ajustan a la Carta Política, como quiera que son necesarias para la aplicación y ejecución de cualquier instrumento de derecho internacional público.

Es facultad de las partes en toda convención, bilateral o multilateral, a nivel privado, público, o en el campo de las relaciones internacionales, dejar definido cuándo principia la observancia de lo pactado y cuál habrá de ser el término de su duración.

(Hasta aquí la ponencia original, elaborada por el magistrado Eduardo Cifuentes Muñoz, a la cual se han introducido las necesarias adaptaciones metodológicas y argumentales acordes con lo resuelto por la Sala).

h) Artículo 6º. Expropiaciones y nacionalizaciones.

Análisis especial merece, a la luz de la Constitución, el artículo 6º del convenio, por medio del cual se garantiza que las inversiones de nacionales y compañías de cualquiera de las partes contratantes no serán sometidas, en el territorio de la otra, a nacionalización o medidas equivalentes o a tomas de control de ciertas actividades estratégicas o de servicios; que cualquier forma de expropiación o medidas con efecto equivalente deben realizarse de acuerdo con la ley, de manera no discriminatoria por motivos de utilidad pública o interés social relacionados con las necesidades internas de esa parte y con una compensación pronta, adecuada y efectiva; que la indemnización deberá incluir intereses hasta el día del pago, pagarse sin demora injustificada, ser efectivamente realizable y libremente transferible; que el nacional o compañía afectados por expropiaciones tendrán derecho, de acuerdo con la ley, a una revisión pronta de su caso por parte de autoridad judicial; y que nada de lo dispuesto en el acuerdo obligará a cualquiera de las partes contratantes a proteger inversiones de personas involucradas en actividades criminales graves.

1. Violación del artículo 58 de la Constitución.

Para la Corte es claro, más allá de toda duda, que el artículo 6º del Acuerdo que se revisa, es abiertamente opuesto al artículo 58 de la Constitución, por las razones que en seguida —y sintéticamente— se exponen:

1.1. Desconocimiento de una de las formas de expropiación consagrada en la dis posición referida.

En efecto: mientras el inciso 6º del artículo 58 de la Constitución establece que “...el legislador, por razones de equidad, podrá determinar los casos en que no haya lugar al pago de indemnización, mediante el voto favorable de la mayoría absoluta de los miembros de una y otra cámara”, el artículo 6º del Convenio que se examina, en su parte pertinente dispone:

“1. Las inversiones de nacionales o compañías de cualquiera de las partes contratantes no serán sometidas, en el territorio de la otra parte contratante, a: (...).

b) Cualquier otra forma de expropiación o medidas que tengan un efecto equivalente, salvo que cualquiera de esas medidas se realicen de acuerdo con la ley, de manera no discriminatoria por motivos de utilidad pública o interés social relacionadas con las necesidades internas de esa parte y con una compensación pronta, adecuada y efectiva”. (Subraya la Corte).

Resulta, entonces, evidente que el convenio prohíbe a las partes, de modo terminante, una forma de expropiación que el artículo 58 de la Carta expresamente autoriza.

1.2. Y no se diga que por ser excepcional la potestad conferida por el constituyente al legislador para determinar los casos en que por motivos de equidad procede la expropiación sin indemnización, la oposición entre ambas normas no tiene lugar. Porque lo que implica el literal b del artículo 6º del convenio es la renuncia obligada, por parte del legislador a ejercer una facultad que el constituyente le asigna. El asunto que se debe tratar es, entonces, el de la razón por la cual no es jurídicamente válido ese compromiso.

Pudiera argüirse que la cláusula es válida, puesto que el legislador esta sólo facultado (mas no obligado) a determinar los casos en que, por motivos de equidad, puede haber expropiación sin indemnización, y precisamente a lo que lo compromete el convenio es a no ejercitar dicha potestad en ese caso (el de las inversiones británicas en Colombia).

Empero, contra ese argumento caben dos reparos: 1) Aun cuando aparentemente la renuncia se refiere a un caso (el de los inversionistas británicos), no es esa en realidad la situación. Porque las inversiones de los nacionales británicos o de las compañías británicas no constituyen un caso sino una categoría de casos y, por tanto, el legislador no está haciendo uso de la potestad de abstenerse en un caso concreto, a posteriori, de determinar si procede o no la expropiación sin indemnización, sino renunciando, por vía de disposición general, a juzgar, en todos los casos de inversionistas británicos, si procede o no la indemnización, por razones de equidad. 2) Y es que la referencia a la equidad implica, sin duda, la obligación, a cargo del legislador, de evaluar cada uno de los eventos en que proceda la expropiación, para determinar si, conforme a la equidad, procede o no la indemnización. Porque, en armonía con la elaboración aristotélica, la equidad no es otra cosa que el juicio que se formula, según las reglas de la justicia, sobre un caso concreto, con el objeto de determinar la solución que para él resulta adecuada.

Dice Aristóteles:

“Donde el legislador no puede hacer distinciones demasiado exquisitas, ya que siempre debe hablar en términos generales, el hombre que soporta las cosas fácilmente y se contenta con lo que el legislador, si hubiera podido discriminar los casos concretos, le hubiera asignado, este tal es un hombre equitativo. No es en realidad el que siempre abandona sus justas pretensiones; no puede él renunciar a lo que es esencialmente justo, sino sólo a las pretensiones legales, que el legislador se vio a la fuerza obligado a no especificar más” (“Gran Ética”, Libro Segundo, Capítulo 1º).

Es que obligarse, a priori, el legislador a cerrar los ojos y abstenerse de juzgar si resulta o no equitativa la expropiación en ciertos casos, con el objeto de hacer más provocativas las inversiones extranjeras, en detrimento de los inversionistas nacionales y de los extranjeros distintos a los expresamente favorecidos, es algo que mal puede avenirse con la filosofía de una Carta que desde su artículo 2º asigna, como fin esencial de las autoridades de la República, el de “...asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo” (Subraya la Corte).

1.3. De otra parte, se aduce que el artículo 21-2 del Pacto de San José de Costa Rica, vinculante para Colombia, establece claramente la obligación de compensar la expropiación mediante el pago de una indemnización justa, en los siguientes términos:

“Ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante el pago de indemnización justa, por razones de utilidad pública o de interés social en los casos y según las formas establecidas por la ley”.

Sobre el punto, son pertinentes algunas reflexiones.

Si la obligación que se desprende del artículo citado consiste en pagar una indemnización justa, a cambio de la expropiación, es preciso anotar que la justicia de la indemnización condiciona, sin duda, la existencia del deber. Se trata, en este caso, de una relación regida por la igualdad aritmética, determinante de la llamada justicia retributiva o correctiva. De tal suerte que si el expropiado sufrió un perjuicio de 100, deberá recibir 100 como indemnización justa por el daño que se le ha ocasionado; si el daño fue sólo de 50, deberá recibir 50, pero, por ejemplo, si el daño causado por un hecho, se compensa por el provecho derivado del mismo, no hay lugar a indemnización porque ésta no resultaría justa, y son éstos los casos que el legislador debe evaluar, en concreto, para determinar si, por razones de equidad (es decir, de justicia), la indemnización no procede.

A propósito de lo anteriormente dicho, resulta ilustrativo, de nuevo, citar a Aristóteles quien, al discurrir sobre este tipo de justicia, escribe en el libro V, capítulo 4º, de la Ética Nicomaquea:

“Los nombres de pérdidas y provecho, de que nos hemos servido, proceden del lenguaje de las transacciones voluntarias. Se dice que una persona obtiene un provecho cuando tiene más de lo que se debe; que experimenta una pérdida cuando tiene menos de lo que tenía antes; por ejemplo, en las ventas, las compras y todas las transacciones en que la ley deja plena libertad. En cambio, cuando no se obtiene ni más ni menos de lo que se tenía, y la equidad se ha tenido en cuenta (subraya la Corte), se dice que cada uno tiene lo que le corresponde y que no hay allí ni pérdida ni provecho. De esta manera, lo justo se halla a igual distancia del provecho y de la pérdida, en lo que concierne a las transacciones no voluntarias, y resulta de ello que cada uno tiene tanto antes como después”.

No hay, pues, incongruencia alguna entre lo que dispone el Pacto de San José y lo que establece el artículo 58 de la Constitución en su inciso 6º, salvo que este último autoriza al legislador a evaluar, por mayoría calificada, en cada caso concreto, qué es lo equitativo.

1.4. Pero, aún aceptando, sólo en gracia de discusión, que el artículo 58 (inc. 6º) contradice lo dispuesto en el Pacto de San José, tal circunstancia no purgaría el vicio de inconstitucionalidad advertido en el artículo 6º del convenio, en la parte que se ha venido analizando. Es que la tarea de la Corte, en casos como el presente, consiste únicamente en verificar si las normas del tratado, que aún no rige, se ajustan o no a los preceptos constitucionales, con el fin de evitar que surjan conflictos ulteriores entre el deber del Estado colombiano de cumplir lealmente los tratados válidamente celebrados, y el deber del Gobierno de cumplir y hacer cumplir los mandatos del constituyente.

Por eso, no resulta admisible el argumento que lleva a comparar el tratado revisado con otro instrumento de la misma naturaleza, pues aunque entre ambos existiera contradicción, la Corte Constitucional no está llamada a resolverla, fallando a favor de uno de los dos tratados, sino a definir si el que actualmente está sometido a su consideración transgrede o no la Carta Política.

1.5. Aspecto bien importante del artículo 58 de la Constitución es el relativo al carácter discrecional de las decisiones que adopte el Congreso al definir los motivos de utilidad pública o interés social que pueden dar lugar a la expropiación ordinaria, así como al resolver en concreto si en un determinado caso se dan las razones de equidad que justifican el no pago de indemnización a la persona propietaria que, con base en aquellas, es despojada de su propiedad.

La Constitución de 1886 nada decía al respecto y, a la luz de sus normas, en especial las consagradas en el artículo 30, bien habría podido sostenerse que la ley mediante la cual se definían los motivos de utilidad pública o interés social y la decisión que en concreto adoptara el Congreso en torno a una cierta expropiación sin indemnización podían ser objeto de controversia judicial durante la cual se pusiera en tela de juicio la validez de los motivos y razones invocados frente a la normatividad superior, si bien aun entonces habría sido muy discutible la prosperidad de la acción, pues las determinaciones sobre inexequibilidad o nulidad sobre la valoración legislativa de los aludidos elementos, habrían tropezado con la indudable discrecionalidad del legislativo, inclusive bajo el texto consagrado en la reforma Constitucional de 1936.

En lo que toca con la Constitución Política de 1991, la norma constitucional consagrada puso fin a toda discusión, no sólo en lo referente a las posibles demandas de inexequibilidad contra la ley que define los motivos de utilidad pública o de interés social para la expropiación, sino en relación con las eventuales acciones que, a partir de discrepancias sobre lo que es equitativo y lo que no lo es, pudieran intentarse contra el acto concreto de expropiación por razones de equidad adoptado por el Congreso con la mayoría exigida.

En efecto, el inciso final del artículo 58 de la Carta excluye expresamente de toda forma de control judicial las indicadas determinaciones del legislador, que corresponden a su libre y autónoma decisión, al afirmar: “Las razones de equidad, así como los motivos de utilidad pública o de interés social, invocados por el legislador, no serán controvertibles judicialmente”.

La referencia normativa es genérica y, por tanto, cobija tanto los cargos por inconsti-tucionalidad como los que pudieran invocarse pretendiendo la vulneración de preceptos legales de índole sustancial o procesal en lo referente al concepto de “equidad”.

Así, pues, tanto esta Corte como los demás jueces del Estado carecen de jurisdicción y de competencia para asumir el conocimiento de cualquier proceso sobre el tema.

Ello hace inconstitucional, en cuanto alude a los motivos y razones del legislador para expropiar, la cláusula consagrada en el artículo 6º del tratado en estudio, en la parte que dice:

“El nacional o compañía afectado tendrá derecho, de acuerdo con la ley de la parte contratante que adopta la medida pertinente, a una revisión pronta, por parte de una autoridad judicial u otra autoridad independiente de esa parte, de su caso y de la valoración de su inversión de acuerdo con los principios establecidos en los parágrafos 1º y 2º de este artículo”.

En efecto, al paso que la Constitución excluye de plano y en forma imperativa toda forma de revisión judicial en lo que respecta a la motivación de utilidad pública, interés social o equidad, el convenio examinado la consagra, sin ningún tipo de distinciones y con carácter obligatorio para las partes.

2. Transgresión del artículo 13 de la Constitución.

En la argumentación expuesta anteriormente se hizo referencia, obiter dicta, al tratamiento discriminatorio que se derivaría de convalidar la restricción contenida en el literal b (número 1) del artículo 6º del convenio. Es oportuno ahora hacer más explícitas dichas razones:

El artículo 13 de la Constitución colombiana sienta, de modo categórico, el postulado de la igualdad, en los siguientes términos:

“Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica...” (subraya la Corte).

Ahora bien: es indudable que de aceptarse como válida la restricción que se viene analizando, contenida en el convenio, se estaría avalando un trato diferente (discriminatorio), preferente para los nacionales y las empresas originarias del Estado que con Colombia suscribe el tratado y, consecuencialmente, más gravoso para las personas y empresas de otros países y, además, específicamente, para los nacionales colombianos.

Tal trato discriminatorio no es posible escamotearlo ni siquiera arguyendo que la igualdad debe ser analizada en relación con el trato acordado en Colombia para los súbditos del Reino Unido, y el acordado allí para los colombianos. Porque la reciprocidad pactada no puede equipararse, y mucho menos subrogarse, al principio de igualdad.

Del principio de reciprocidad lo que se deriva es el deber de cada uno de los Estados signatarios de dar a los súbditos del otro (en una materia específica) un tratamiento igual. Pero el trato recíproco acordado entre los Estados ligados por el convenio, deja indemne el régimen más gravoso que, correlativamente, queda consagrado en el ordenamiento doméstico para los propios nacionales y para los extranjeros originarios de países diferentes al cotratante.

Porque si se arguye que un nacional colombiano, que sí puede ser expropiado en las condiciones previstas en el inciso 5º del artículo 58, puede reivindicar su derecho a la igualdad si resuelve invertir en el Reino Unido, puede ponerse de manifiesto una nueva y protuberante desigualdad: la que se establece entre los nacionales colombianos que tienen capacidad de invertir en la Gran Bretaña e Irlanda del Norte, y los que no la tienen. La reciprocidad, pues, tan deseable como principio rector de los pactos internacionales, tiene operancia en un ámbito muy diferente a aquél en que opera el principio de igualdad y por esa poderosa razón tales principios no son intercambiables. Son sí, plausibles, ambos, en las respectivas esferas que uno y otro están llamados a regir.

El argumento según el cual la discriminación en favor de los extranjeros se justifica por estar excluidos del ejercicio y control del poder público, esgrimido por los voceros oficiales en este proceso, no es válido, si se recuerda el diáfano texto del artículo 4º de la Constitución, a cuyo tenor “es deber de los nacionales y de los extranjeros en Colombia acatar la Constitución y las leyes, y respetar y obedecer a las autoridades” (subraya la Corte). Evidentemente, de este principio no están excluidas las reglas del ar-tículo 58 de la Constitución, particularmente las que hacen posible la expropiación sin indemnización por razones de equidad y por determinación del Congreso, sin distingo alguno por razones de nacionalidad, como se deja expuesto.

3. La prohibición absoluta, en el tratado, de establecer monopolios.

Ha centrado la Corte su análisis, hasta ahora, en el literal b, 1, del artículo 6º del convenio, por considerar que en él radican las dificultades mayores y más paradigmáticas del examen de constitucionalidad.

Con más facilidad puede identificarse la transgresión implícita en el literal a número 1 del mismo artículo 6º, referida al artículo 336 de la Constitución.

En los apartes pertinentes, dicho artículo dispone:

“Ningún monopolio podrá establecerse sino como arbitrio rentístico, con una finalidad de interés público o social y en virtud de la ley. La ley que establezca un monopolio no podrá aplicarse antes de que hayan sido plenamente indemnizados los individuos que en virtud de ella deban quedar privados del ejercicio de una actividad económica lícita”.

Es decir, que mientras la Carta autoriza la constitución de un arbitrio rentístico, por mandato del legislador, en función de un interés público o social (lo que puede implicar la nacionalización de una actividad que antes podía ser cumplida por extranjeros), el literal en cuestión la prohíbe de manera terminante.

Que en un Estado social de derecho deba inhibirse el legislador de perseguir fines de interés público o de utilidad social, que el constituyente le señala, en aras del estímulo a la inversión extranjera, es algo que pugna con la esencia de esa forma de organización política, plasmada en la Carta de 1991. El literal en cuestión es, pues, abiertamente transgresor de la letra y el espíritu de la Constitución.

La ley aprobatoria de un tratado, y el tratado mismo, no pueden ser la vía expedita para que el propio legislador consienta en inhibir las funciones que se le atribuyen en vista de los propósitos que signan el Estado social de derecho. Legitimar esos instrumentos como mecanismos idóneos para reformar la Carta, desvirtuando sus fines y paralizando las competencias que en función de ellos se han distribuido, equivale, ni más ni menos, que a desdibujar la forma de Estado que en buena hora decidió plasmar el constituyente del 91, y por caminos tortuosos que no son precisamente los que la misma Constitución estableció para su reforma.

Juzga la Corte importante subrayar el hecho de que en el numeral 5º de la norma tantas veces citada, se sustraen de la protección de las partes las inversiones hechas por “personas involucradas en actividades criminales graves”. No es pertinente, a juicio de la Sala, distinguir, tratándose de conductas criminales, entre graves y leves para los fines perseguidos en el convenio. El sólo hecho de ser criminales, debe sustraerlas a cualquier tipo de protección derivada de un instrumento internacional.

4. Unidad de materia. 

Dada la unidad lógica que existe entre los distintos apartes del artículo 6º del convenio, la declaración de inconstitucionalidad que hará la Corte de los numerales en cuyo examen se ha detenido especialmente la Sala, implica el rechazo de todo el artículo que, de otro modo, quedaría sin sentido.

5. Los términos de comparación en la verificación de constitucionalidad de los tratados internacionales.

Finalmente, ante afirmaciones de los ministros intervinientes, del Director de Planeación y del Banco de la República, que aluden de manera expresa a disposiciones consagradas en la Ley 9ª de 1991 y en la Resolución 51 del Conpes, la Corte debe reiterar que su función de control previo sobre el fondo de los tratados internacionales celebrados por Colombia tiene por referencia y objetivo a la Constitución Política, con la cual se confrontan precisamente dichos pactos, y mal podría fundarse la exequibilidad o inexequibilidad de los mismos en reglas consagradas por leyes o en actos administrativos.

Decisión

Con fundamento en las precedentes motivaciones, la Corte Constitucional de la República de Colombia, en Sala Plena, oído el concepto del Ministerio Público y cumplidos los trámites previstos en el Decreto 2067 de 1991, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

1. Declarar EXEQUIBLES el “Acuerdo entre el Gobierno de la República de Colombia y el Gobierno del Reino Unido de la Gran Bretaña e Irlanda del Norte por el cual se promueven y protegen las inversiones”, suscrito en Londres el 9 de marzo de 1994, y la Ley 246 de 1995 que lo aprueba, con excepción del artículo 6º de aquél, que se declara INEXEQUIBLE.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 241, numeral 10, de la Constitución Política, el Presidente de la República, al manifestar el consentimiento de Colombia en obligarse por el tratado, únicamente podrá ratificar las cláusulas del mismo que, según esta sentencia, se ajustan a la Constitución Política.

2. De acuerdo con lo advertido en la parte motiva de esta providencia, las cláusulas de tratamiento nacional y de la Nación más favorecida, contenidas en el convenio bajo examen, quedan sujetas a las restricciones que el artículo 100 de la Constitución consagra para el ejercicio de los derechos de los extranjeros.

Sólo en este sentido podrá manifestar el Gobierno el consentimiento del Estado en obligarse por el Tratado.

Notifíquese, cópiese, comuníquese al Presidente de la República y al Presidente del Congreso, así como al Ministerio de Relaciones Exteriores, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase».

(Sentencia C-358 de agosto 14 de 1996. Magistrados Ponentes: Dr. Carlos Gaviria Díaz, Dr. José Gregorio Hernández Galindo).

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO

EXTRACTOS: «Con el acostumbrado respeto por los fallos adoptados por la Sala Plena de esta corporación, los suscritos magistrados nos permitimos manifestar, a continuación, las razones por las cuales no compartimos la decisión adoptada en el asunto de la referencia, en el sentido de haber declarado inexequible el artículo 6º del “Acuerdo entre el Gobierno de la República de Colombia y el Gobierno del Reino Unido de la Gran Bretaña e Irlanda del Norte, por el cual se promueven y protegen las inversiones”, suscrito en Londres el 9 de marzo de 1994 y aprobado por la Ley 246 de 1995.

3. Es evidente que el repertorio de garantías —principio de legalidad, compensación y defensa judicial—, dispuesto por el tratado, se ajusta al esquema ordinario de la expropiación contenido en la Constitución que, en lo sustancial, descansa sobre un sistema análogo de protección. Las precisiones que se hacen en el convenio, en relación con cada una de las salvaguardias mencionadas, son compatibles con dicho régimen expropiatorio.

En efecto, la exigencia de que la declaración del legislador atinente a los motivos de interés social o de utilidad pública, no tenga carácter discriminatorio, es así mismo reclamada por la Constitución que impone a los órganos del Estado el deber de observar el principio de igualdad e imparcialidad en el ejercicio de sus funciones (C.P., arts. 13 y 209), el que sería desatendido si se incurriese en una discriminación.

La compensación pronta, adecuada y efectiva, postulada en el tratado, no riñe con la Constitución que establece como derecho del titular del bien a expropiar y requisito sine qua non de la expropiación, la indemnización previa. Precisamente, por tratarse de un derecho constitucional éste debe ser efectivamente protegido (C.P., art. 2º), lo que pretende hacerse a través del tratado al disponerse que se tome en consideración su valor genuino y que su monto expresado en divisas, dado el origen de la inversión, sea libremente transferible al exterior. De otro lado, el tratado no se opone a que se consulten los intereses de la comunidad a la hora de fijar la indemnización expropiatoria, pues, de una parte, el valor genuino de la inversión admite varios sistemas de evaluación, en lo que es posible reflejar de manera equilibrada las legítimas aspiraciones de las partes concernidas y, de otra parte, en caso de dificultades excepcionales de balanza de pagos, la repatriación de inversiones se limita al treinta y tres y un tercio por ciento anual.

La revisión judicial de la actuación expropiatoria se aviene a la Constitución que, por regla general, condiciona la expropiación a la obligada intervención de un juez y al agotamiento del respectivo proceso. Tratándose de la expropiación por la vía administrativa, la expropiación y la fijación del precio, se sujeta a la posterior acción contenciosa administrativa.

4. Visto que el tratado, en modo alguno, vulnera el esquema ordinario del régimen constitucional aplicable a la expropiación, es menes-ter determinar si el mismo, en cuanto excluye la hipótesis excepcional del no pago de indemnización cuando median razones de equidad invocadas por el legislador, viola el último inciso del artículo 58 de la Constitución Política.

El tratado impone la regla de la indemnización adecuada como condición de validez de la expropiación, lo mismo que la revisión judicial, entre otros aspectos, de la existencia concreta de los motivos de utilidad pública e interés social alegados. De otro lado, la disposición del inciso 4º del artículo 58 de la Carta, es una norma de competencia en virtud de la cual se definen las condiciones y los requisitos de validez de la figura de la expropiación, sin los cuales no es posible realizar su finalidad ni tampoco discernir sus contornos. La regla del tratado, en el fondo, reproduce los elementos que según la Carta constituyen la función expro-piatoria confiada a ciertos órganos del Estado que, con base en el modelo trazado en aquella, ejercitan sus competencias.

Pese a la identidad anotada, podría equivocadamente pensarse que esta parte del tratado viola el inciso 5º del artículo 58 de la Constitución Política que autoriza la expropiación sin indemnización, cuando así lo determine el legislador por razones de equidad y mediante el voto favorable de la mayoría absoluta de los miembros de cada Cámara.

Nadie puede coherentemente sostener que la norma del tratado se ajusta al concepto de expropiación plasmado en el inciso 4º de la Constitución y, al mismo tiempo, denunciar que vulnera la norma contenida en el inciso siguiente que prohíja una forma de expropiación sin indemnización ni examen judicial sobre su motivación, sin tener que admitir que la Carta encierra una flagrante contradicción.

Deberá verificarse si, en efecto, se da la aludida antinomia y, en este caso, entrar a precisar si es posible reducirla o eliminarla.

No parece que la norma del último inciso del artículo 58 del estatuto superior, sea de naturaleza constitutiva, pues parte de la previa definición de la expropiación contenida en el inciso precedente y, de manera específica, se ocupa en dicho contexto de habilitar al legislador para determinar los casos en que no haya lugar al pago de indemnización. Lo que ciertamente se descubre en el precepto constitucional es una norma permisiva que autoriza positivamente al legislador para optar en determinados eventos por imponer una expropiación sin indemnización. Si la Constitución no hubiese previsto expresamente la expropiación sin indemnización, es claro que no podría ésta nunca verificarse; pero, la facultad concedida al legislador, indica que esta modalidad no está prohibida, de modo que aunque no sea obligatorio decidirse por ella, puede aquél órgano ordenarla o abstenerse de hacerlo.

Entre las dos disposiciones constitucionales no se observa que exista un conflicto irresoluble. Si bien las dos normas pertenecen a la Constitución, su estructura y funciones son diferentes, como que la primera instituye una competencia y delimita en su esencia el concepto constitucional de expropiación, al paso que la segunda concede al legislador a través de una regla permisiva una cierta libertad de acción en determinados casos que, por esta razón, eventualmente se sustraen excepcionalmente del régimen general en punto al pago de la indemnización y a la revisión judicial de los motivos de la medida.

Dado que el tratado en cuanto refleja el régimen general de la expropiación, no puede ser tachado de inconstitucional, cabe preguntarse si no obstante podrá el mismo ser objeto de censura por el hecho de excluir, así sea implícitamente, la eventualidad de expropiaciones sin indemnización e inmunizadas frente a todo control judicial sobre su motivación. La respuesta sería positiva si la especie de las expropiaciones sin indemnización, correspondiera a una suerte de ejercicio forzoso de la competencia legislativa. Sin embargo, lejos de entrañar una orden, la disposición del último inciso del artículo 58 de la Constitución Política, representa una norma permisiva, que puede o no ser ejercida. Por consiguiente, la mera abstención del legislador no puede interpretarse como incumplimiento de la mencionada disposición.

Con todo, es posible que la objeción se centre en la aparente renuncia genérica a una facultad de origen constitucional en relación con las inversiones provenientes de un determinado Estado. En realidad es de la esencia de una permisión normativa, acotar para su titular una zona de libertad de acción; lo contrario, equivaldría a operar una metamorfosis, convirtiendo el permiso en mandato o prohibición, lo que no es del caso. Por lo demás, el ejercicio de una competencia discrecional, no es incompatible con un criterio de razonabilidad que module su empleo, extremo sobre el cual en lo que tiene que ver con las relaciones internacionales, son el Gobierno y el legislador los órganos que tienen más elementos para apreciar y ponderar los factores en juego y que necesariamente han de intervenir en la fijación del interés nacional. En este sentido, se advierte que si dicho interés se sirve con el estímulo a la inversión extranjera, resulta contraindicado hacer uso de una facultad otorgada por la Carta en la dirección que seguramente generará desdén cuando no abierto rechazo, máxime si obrar de ese modo no está prescrito como mandato constitucional y, tampoco, no hacerlo, significa inobservar una prohibición.

Es claro que ni siquiera en tratándose de facultades potestativas, puede mediante ley decretarse un hiato con respecto a su ejercicio. No es el caso del tratado que se revisa. La función expropiatoria, a diferencia de otras, admite, por lo menos, dos formas de realización, ambas legítimas. Situar una serie de casos dentro del régimen general y ordinario, lo que correlativamente equivale a abstenerse de aplicar la disciplina excepcional, no puede interpretarse como abjuración de una competencia; por el contrario, allí se revela el proceso de decisión que lleva al legislador a adoptar entre las alternativas posibles, igualmente válidas, la que a su juicio resulta más conveniente, con lo cual se coloca bajo el amparo de la norma constitucional permisiva. De otra parte, la garantía que extiende el tratado cubre solamente el “valor genuino de la inversión”, de modo que aún si se interpretara el último inciso del artículo 58 de la Constitución, en el sentido de que ante las razones de equidad sucumbe inexorablemente la pretensión indemnizatoria, este efecto no se podría predicar de aquéllas, como quiera que por definición su contenido patrimonial obedece a la inversión misma y no a las plusvalías originadas en la acción estatal y que como “externalidades positivas” comprobadas hayan podido incrementar su valor o sea presumible que lo hagan.

Aunque, desde otro punto de vista, el tratado inhiba al Congreso para adoptar medidas expropiatorias carentes de indemnización en relación con las inversiones protegidas, durante su vigencia, esta consecuencia per se no puede conducir a la declaratoria de inexequibilidad. En primer término, el efecto temporalmente inhibitorio es fruto del ejercicio legítimo de las atribuciones del Congreso. La abstención en este caso no es distinta de la que surge de la aprobación y ratificación de cualquier Tratado que impone al Estado, en el plano internacional, deberes y obligaciones, como contrapartida a los derechos que adquiere. En últimas, la conducta señalada se deriva del deber de cumplimiento de los tratados —pacta sunt servanda—, que constituye un principio de derecho internacional aceptado por Colombia (C.P., art. 9º). No sobra agregar que los compromisos internacionales, independientemente de su contenido, se imputan al Estado colombiano y trascienden el período de los miembros del Congreso o el de los titulares episódicos del Gobierno. Los tratados comprometen y en cierta medida restringen la libertad de los órganos del Estado, por lo menos en lo que significa tomar decisiones que afectan o pueden alterar el cumplimiento leal y estricto de las obligaciones asumidas, sin las cuales, resulta ocioso decirlo, tampoco se podrá pensar en adquirir derechos en la esfera internacional y será imposible insertarse en el mundo.

Según la posición mayoritaria, el concepto de equidad plasmado en la Constitución en materia de expropiación sin indemnización es asimilable, sin más, a la noción aristotélica de equidad, en el sentido de establecer que ésta determina la obligación en cabeza del legislador “de evaluar cada uno de los eventos en que proceda la expropiación para determinar si, conforme a la equidad, procede o no la indemnización”.

El concepto de equidad tiene, por lo menos, tres acepciones: 1) Aquella que entiende por equidad lo que es fundamentalmente justo. En este sentido, el concepto de equidad se equipara al de justicia; 2) Aquella que entiende como equidad el modo de dictar sentencias judiciales o adoptar resoluciones administrativas que tomen en cuenta las particularidades del caso concreto. Según esta acepción el juez o el funcionario concretizan el tenor abstracto de la ley en conformidad a las singularidades de cada caso; y 3) Se habla de equidad para designar el criterio en que debe inspirarse el ejercicio de las facultades discrecionales de jueces y funcionarios. Los magistrados que suscribimos el presente salvamento de voto estimamos que la posición de la Corte es errónea, como quiera que el inciso 5º del artículo 58 de la Constitución utiliza, claramente, la primera de las acepciones del concepto de equidad. En efecto, si se atienden no sólo los orígenes históricos de la norma (cf. Acto Legislativo Nº 6 de 1905) y su elaboración jurisprudencial y doctrinaria durante la vigencia de la Constitución de 1886, sino, también, una interpretación lógica y razonable de la misma, se infiere que el no pago de una indemnización, en caso de decretarse una expropiación por razones de equidad, lo que busca es evitar que los particulares se enriquezcan sin justa causa a costa del patrimonio público. Puede entonces deducirse que la noción de equidad, contenida en el inciso 5º del artículo 58 del estatuto superior, se asienta en el concepto de enriquecimiento sin causa, cuya formulación más clásica es la de Pomponio, contenida en el Digesto (50.17.20), según la cual: “Jure naturae aequum neminem cum alterius detrimento et injuria fieri locupletiorem”. (Es equitativo, según el derecho natural, que nadie se enriquezca a expensas de otro). Es así como la referencia al enriquecimiento sin causa —implícita en la norma constitucional que se analiza— se relaciona con una obligación de derecho natural, de orden moral, que no puede confundirse con la acepción aristotélica del concepto de equidad que, como se verá, sólo es aplicable a la actividad de los jueces y a la de los administradores, mas no a la del legislador quien, en esta materia, opera con sujeción a una noción de equidad mucho más amplia, equiparable al concepto general de justicia material. Esto último es puesto en evidencia por los hermanos Ma-zeaud cuando afirman:

“Por el contrario, numerosos argumentos militan a favor de la acción de in rem verso. Es necesario obligar al enriquecido a restituir lo que haya adquirido cuando tal enriquecimiento sea sin causa. Necesidad moral: la acción de in rem verso enriquece el derecho al moralizarlo. Necesidad social: hay que suprimir las injusticias o, al menos, atenuarlas; el derecho no debe consagrar la injusticia protegiendo al enriquecido; no debe inclinarse ante el hecho consumado; su papel consiste en rectificar, en corregir, debe restablecer el equilibrio roto entre los patrimonios”(3).

Por su parte, la significación y alcance que la posición mayoritaria atribuye al concepto de equidad contemplado por el inciso 5º del artículo 58 de la Carta, esto es, la equidad en su acepción aristotélica, sólo es aplicable a la actividad que llevan a cabo los jueces y administradores, a quienes corresponde la aplicación del tenor general de la ley a los casos y eventos particulares. En esta operación, los aplicadores de la ley deben proceder con criterio de equidad, adaptando los postulados legales a las particularidades de cada caso concreto. De esta forma, es necesario concluir que todos los poderes públicos operan de conformidad con los postulados de la equidad, pero que este criterio tiene un contenido y una proyección diferentes según se trate del legislador o de los administradores y jueces. El error en que incurre la sentencia de la cual nos apartamos consiste en haber otorgado a la noción de equidad, en materia de expropiación sin indemnización —ámbito de clara configuración por parte del legislador— el sentido y alcance que este concepto ostenta dentro del ámbito de operación de jueces y administradores.

La consecuencia de este error no es de poca monta, como quiera que implica que el acto por medio del cual el legislador decreta una expropiación sin indemnización por motivos de equidad, adquiere unas características sui generis que determinan la imposibilidad de asimilarlo a una ley en sentido material. En efecto, según la tesis prohijada por la posición mayoritaria en el asunto de la referencia, en caso de ejercer la facultad que le otorga el inciso 5º del artículo 58 de la Constitución, el legislador debe evaluar las particularidades de cada caso con el fin de determinar si, en este caso preciso, es menester consagrar una expropiación sin indemnización para proceder a decretarla. Por esta vía, un acto que debe tener características de ley, tanto formales como materiales, pierde el último de estos aspectos, como quiera que, en lugar de ser un acto general y abstracto (una ley en sentido material) se convierte en un acto de índole particular y concreta.

A juicio de los suscritos magistrados disidentes, esta mutación en la naturaleza del acto por medio del cual el legislador decreta una expropiación sin indemnización, no sólo no tiene asidero constitucional alguno sino que, además, atenta contra las garantías que deben rodear al derecho de propiedad frente a la potestad expropiatoria. En efecto, el régimen exceptivo de la expropiación, contenido en el inciso 5º del artículo 58 de la Carta, solo difiere del régimen general, plasmado en el inciso 4º del mismo artículo, en que, por existir razones de equidad, no hay lugar al pago de una indemnización. En lo restante, esta especial forma de ejercicio de la potestad expropiatoria se encuentra sometida a las mismas garantías a que se somete el régimen general y, en particular, a la participación de los tres poderes públicos en el acto expropiatorio. La interpretación que propone el fallo del cual disentimos hace nugatorio el papel que corresponde desempeñar al ejecutivo en este proceso, consistente en precisar la causa expropiandi —formulada en términos generales por el legislador— a través de la determinación de los bienes particulares y concretos que serán objeto de la expropiación. Según la posición mayoritaria, en el caso de expropiaciones sin indemnización por razones de equidad, esta labor de individualización de los bienes que se expropian es realizada por el legislador, quien desplaza al ejecutivo, asumiendo las funciones que a éste corresponde desempeñar en el íter expropiatorio.

Por otra parte, el principio democrático en que se funda la integridad del texto constitucional, determina una regla general en materia de actuación del legislador: éste ejerce sus competencias a través de la expedición de leyes en sentido formal y material. En caso de ser posible que el legislador manifestara su voluntad a través de actos distintos a leyes —hipótesis de carácter claramente excepcional—, la Constitución autorizaría tal posibilidad de manera explícita. En este orden de ideas, el ejercicio de la potestad expropiatoria (ordinaria y exceptiva) se sitúa dentro de la regla general antes anotada, como quiera que en el texto constitucional no existe norma alguna de la que pudiera concluirse —así fuere de manera implícita— que las expropiaciones son decretadas por el legislador a través de actos sui generis distintos a leyes ordinarias.

La globalización e internacionalización de las relaciones económicas y la inserción de Colombia en los mercados internacionales: hacia una nueva concepción de la soberanía.

9. Dentro de este marco de referencia general y ante las condiciones contemporáneas de las economías de los estados, afectadas desde finales de la década de los años setenta por el repentino encarecimiento de los productos energéticos, por el correspondiente incremento de la productividad del trabajo en las economías desarrolladas con la robotización y el desarrollo de nuevas tecnologías de automatización de una parte, y por el incremento de la deuda de los países productores de materias primas, así como por su ruina definitiva de otra, y condicionadas por la aparición de nuevos fenómenos económicos en la década de los ochenta, en esta oportunidad ligados a políticas de ajuste, de austeridad salarial, de restricciones monetarias, de reconversión industrial y de reo-rientación de las actividades productivas en las economías desarrolladas hacia sectores de máxima rentabilidad del capital, resultaban evidentes para la Asamblea Nacional Constituyente, y aun hoy resultan suficientemente claros, la escasa disponibilidad de capitales para los países del tercer mundo y de economías subdesarrolladas y dependientes, la inestabilidad en los flujos de capital y en los mercados financieros y los altos costos de las nuevas tecnologías prevalecientes e imperantes, y la necesidad de disponer de instituciones jurídicas sólidas y eficaces para atender con efectividad desde la misma Carta Política estas condiciones ciertamente problemáticas.

De igual manera y ante este tipo de consideraciones, presentadas en escueto resumen, el constituyente de 1991 impuso al Estado, y a sus autoridades competentes, el deber de promover la internacionalización de las relaciones políticas, económicas, sociales y ecológicas sobre bases de equidad, reciprocidad y conveniencia nacional en los términos del artículo 226 de la Carta Política, lo que supone el deber de adelantar la interpretación constitucional de materias como la que correspondió examinar en este asunto a la Corte, de conformidad con criterios integradores y sistemáticos y atendiendo a la naturaleza de las cosas a las que corresponde el asunto regulado por la disposición legal en cuestión.

10. En desarrollo de lo anterior, la época actual de desarrollo de las economías se caracteriza por una creciente globalización de las relaciones políticas, económicas y sociales a nivel mundial. En el terreno puramente económico, esto se traduce en una tendencia hacia la internacionalización de los sistemas económicos a través de la puesta en práctica de mecanismos de integración que buscan la creación de regímenes homogéneos en materia comercial, arancelaria, cambiaria, de prestación de servicios, etc., así como la supresión de todas aquellas barreras que pudieran entrabar una libre circulación de bienes y capitales a nivel transnacional. La desaparición de las fronteras nacionales, para determinados efectos, parece ser, en el largo plazo, un estado de cosas del que los Estados no podrán sustraerse con facilidad. En la actualidad, el proteccionismo económico, que incita a los países a replegarse sobre sí mismos, ignorando los flujos y reflujos del comercio internacional, sólo puede conducir a que los países que lo llevan a cabo se sometan a sí mismos al ostracismo y se conviertan en una especie de parias de la sociedad internacional. En este orden de ideas, la internacionalización de las relaciones económicas se convierte en un hecho necesario para la supervivencia y el desarrollo de los Estados que trasciende las ideologías y los programas políticos.

El proceso de globalización e internacionalización de las economías mundiales apareja, en consecuencia, una nueva concepción de la soberanía estatal, cuya defensa se traduce en mecanismos completamente distintos a los utilizados por el viejo Estado nación. En la actualidad, la soberanía estatal debe ser entendida como una forma particular de “estar en el mundo”, como una manera especial de defender los intereses nacionales que permita el desarrollo económico y el logro de cada vez mayores índices de bienestar y calidad de vida de la población. En la presente hora del desarrollo mundial, la prosperidad económica sólo puede alcanzarse a través de estrategias claras de conquista de mercados, de atracción, protección y promoción de las inversiones extranjeras y de inserción en los mercados internacionales. El proteccionismo a ultranza y las políticas tendentes a disuadir la inversión extranjera, implementados con la intención de defender la soberanía e intereses nacionales, se convierten en instrumentos contraproducentes que tienden al aumento de la pobreza y al deterioro de los niveles internos de bienestar social. En suma, la soberanía sólo puede defenderse a cabalidad a través de una política económica que concilie los intereses y necesidades nacionales con la tendencia ineludible hacia la internacionalización de las economías.

La Constitución de 1991 no es ajena a los planteamientos anteriores y, por el contrario, adopta una clara decisión política básica a favor de la integración económica del país en los mercados mundiales y la internacionalización de las relaciones económicas del Estado colombiano (C.P., preámbulo y arts. 9º, 150-16, 226 y 227). A tono con las tendencias más recientes en materia de integración, la Carta autoriza, incluso, la cesión de atributos y competencias —que en principio pertenecen a los órganos estatales colombianos— a organismos de derecho internacional cuyo objeto consista en promover o consolidar la integración económica con otros Estados (C.P., arts. 150-16 y 227). De hecho, Colombia ya ha suscrito algunos tratados en materia comercial y económica (Acuerdo de Cartagena, G-3 y OMC) que implican una cesión competencial en favor de organismos internacionales que inhibe la posibilidad de que los órganos estatales colombianos adopten decisiones contrarias a las adoptadas por los organismos de integración que se establecen en esos tratados.

Dentro de este contexto de integración e internacionalización económicas, la política de atracción a la inversión extranjera se convierte en uno de sus elementos fundamentales. Incluso los países más reacios a admitir en sus territorios la presencia de capitales internacionales, han debido ceder ante la realidad que implica la necesidad de desarrollarse y crecer económicamente. En efecto, los recursos propios de los Estados en vías de desarrollo son superados con creces por el costo de los proyectos de infraestructura y de inversión necesarios para alcanzar niveles aceptables de crecimiento. La inversión extranjera se convierte, así, en una necesidad inaplazable.

En efecto, la Asamblea Nacional Constituyente estableció con suficiente claridad en el artículo 226 de la Carta Política que el Estado promoverá la internacionalización de las relaciones políticas, económicas, sociales y ecológicas sobre bases de equidad, reciprocidad y conveniencia nacional, precisamente para efectos de permitir que Colombia pudiese contar con los instrumentos jurídicos idóneos y eficaces para responder a los fenómenos descritos con suficiente propiedad y efectividad políticas y normativas, y empleó, en esta disposición, los términos equidad, reciprocidad y conveniencia nacional que se subrayan en estas consideraciones para hacer notar su sentido literal y sistemático, que, en nuestra opinión, habilitan al Estado para celebrar tratados públicos en los que se promueva la inversión extranjera en Colombia y de colombianos en el exterior, con base, entre otros, en elementos de juicio específicos relacionados, precisamente, con la escasez, carestía e inestabilidad contemporáneas de capitales y con los retos de la globalización e internacionalización de las economías y fundados en la necesidad de establecer condiciones equitativas para garantizar, entre otros fines, la estabilidad, la continuidad y la seguridad en materia de flujo de capitales e inversiones extranjeras en Colombia.

Esta disposición constitucional habilita para que el órgano constitucionalmente responsable de las relaciones internacionales, claro está, dentro del marco de la Carta Política, adopte las decisiones que estime racional y equitativamente convenientes para la Nación, en todo caso fundadas en juicios de orden político y económico en los que se ponderen, evalúen y examinen los diversos elementos objetivos que componen estas relaciones ante la diversidad de configuraciones que pueden adoptar contemporáneamente y en las que se promueva la mencionada internacionalización de las relaciones económicas y políticas y se eviten soluciones y disposiciones dañinas e inicuas; se trata, precisamente, de asegurar al Estado a través de esta disposición constitucional, la disponibilidad y la legitimidad superiores, así como la validez material de su empleo, del supuesto sustancial del juicio en equidad y de los criterios que lo integran, que en estas condiciones habilitan al Jefe del Estado para definir las reglas generales conforme a las cuales debe formularse, establecerse y resolverse una relación jurídica de contenido político o económico entre estados y entre los súbditos de los estados y para adoptar una decisión como la que se declara inexequible en la que se pretende, por razones de equidad, basadas en la atención justa de la problemática contemporánea de los flujos de capital e inversiones, hacer propicias las condiciones jurídicas para atraer la inversión extranjera dentro de un marco de reglas recíprocas y de conveniencia nacional.

En efecto, por virtud de lo establecido en la mencionada norma constitucional, el examen en equidad y la interpretación sobre bases de equidad de las condiciones de un tipo específico de relaciones políticas o económicas de relevancia normativa entre Colombia y otros estados, no sólo pueden ser precedentes a la decisión de política internacional, sino que, en el caso de la internacionalización de las relaciones a las que se refiere el artículo 226 de la Carta Política y a partir de 1991, la pueden fundamentar externamente y sirven para adoptar una regla recíproca de conveniencia nacional como la de garantizar la indemnización en caso de expropiación de inversiones de súbditos de los estados parte.

Pero, es más, la misma Carta Política emplea los términos “sobre bases de equidad, reciprocidad y conveniencia nacional” para que en los tratados internacionales en los que se pretenda promover con cierto énfasis propio de la opción inicial del Jefe del Estado, la internacionalización de las relaciones políticas, sociales y económicas también se puedan incorporar previsiones normativas razonables y justas que tengan en cuenta las peculiares, específicas o, aun, especiales condiciones materiales y jurídicas como las descritas, para garantizar flujos estables, permanentes y ordenados de capitales e inversiones que pueden llegar a faltar a la economía colombiana y que en todo caso la beneficien.

Desde luego, como en este aspecto la Carta Política de 1991 no excluye el examen sustancial y abstracto de constitucionalidad de la disposición de rango legal que se fundamente en dicho tipo de criterios y de juicios, como sí lo hace respecto del otro tipo de decisión en equidad que permite al legislador, precisamente en el artículo 58 que se dice violado, correspondería a la Corte Constitucional definir la validez y la conformidad de la disposición del instrumento internacional correspondiente con el resto de disposiciones de la Carta Política para asegurar la supremacía y la integridad de la norma-tividad constitucional.

Como queda visto, el constituyente de 1991 de manera expresa y sin duda facultó al Estado colombiano para definir por razones de equidad y en tratados internacionales las reglas específicas para promover entre otros fines las relaciones económicas y políticas con otros estados siempre que se trate de reglas recíprocas y de conveniencia nacional; dentro de estas regulaciones de rango constitucional y por medio de tratados internacionales, bien podía el Estado colombiano comprometerse a no expropiar sin indemnización por razones de equidad determinado grupo o tipo de inversiones extranjeras o las inversiones de los súbditos de otro estado o nación amiga previamente determinados y durante un término, pues en última instancia se trata del ejercicio de la misma competencia de decidir sobre la expropiación con fundamento en razones generales pero cuyo contenido se construye a partir de juicios o criterios de equidad. Sin duda, como corresponde al legislador la definición positiva del ejercicio de la competencia de decretar la mencionada expropiación por razones de equidad por un procedimiento en el que se exige una mayoría calificada para su aprobación, bien puede el mismo legislador aprobar una disposición legal de la categoría de un tratado internacional en la que el Estado por el mismo tipo de razones de equidad se comprometa a no decretarla en un determinado caso o para un determinado grupo de súbditos y durante un término definido en desarrollo de la política del Estado de internacionalizar las relaciones económicas.

Se trata de dos competencias normativas del Estado colombiano que deben ser examinadas de manera tal que no se enerve la voluntad del constituyente y se permita el ejercicio legítimo de las atribuciones de los poderes constituidos, mucho más, cuando de lo que se trata con su ejercicio es la protección de los derechos de las personas y de su reconocimiento en tratados internacionales de conveniencia nacional; desde este punto de vista la decisión de la Corte suprime un instrumento probado de ventaja y beneficio para el Estado en el tránsito de las relaciones internacionales y somete a Colombia a un régimen mínimo de maniobra y negociación frente a los capitales y a las potencias extranjeras; así, resulta más dañino no detentar ese instrumento constitucional de política y derecho internacional como resulta de la sentencia, que permitir que Colombia en sus relaciones internacionales se comprometa o no en precisas condiciones negociadas y negociables y en tratados internacionales a no expropiar determinadas inversiones extranjeras sin indemnización.

Según lo antes expuesto, los suscritos magistrados disidentes consideramos que la decisión adoptada por la Corte, en el proceso de la referencia, se convierte en un elemento disuasivo para la presencia de inversiones internacionales en nuestro país que puede llegar a tener una incidencia negativa en el desarrollo y bienestar económico del país. En efecto, la sentencia de la que discrepamos se inscribe dentro de una posición claramente revaluada dentro del derecho internacional, la cual sólo tuvo eco luego de los grandes movimientos de descolonización que se dieron en el mundo en la década de los años sesenta».

Antonio Barrera Carbonell—Eduardo Cifuentes Muñoz—Julio César Ortiz Gutiérrez. 

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