Sentencia C-363 de abril 2 de 2001 

CORTE CONSTITUCIONAL 

SALA PLENA

SENTENCIA NÚMERO C-363 DE 2001

Ref.: Expediente D-3181

M.P. Jaime Araújo Rentería

Actor: Guillermo Francisco Reyes González

Demanda de inconstitucional contra el artículo 17 de la Ley 608 de 2000

Bogotá, D.C., dos de abril de dos mil uno.

EXTRACTOS: «II. Norma demandada

A continuación, se transcribe el texto de la disposición demandada, conforme a su publicación en el Diario Oficial Nº 44.129 del 15 de agosto de 2000.

“LEY 608 DE 2000

(Agosto 8)

Por la cual se modifican y adicionan los decretos 258 y 350 de 1999, proferidos en desarrollo de la emergencia económica declarada mediante Decreto 195 de 1999, y se dictan otras disposiciones.

(...).

ART. 17.—El impuesto a las transacciones financieras a cargo de los usuarios del sistema financiero y de las entidades que lo conforman destinado a financiar los gastos ocasionados por las medidas adoptadas para la reconstrucción. Rehabilitación y desarrollo de la zona determinada en los decretos dictados en virtud del Estado de excepción declarado por el Decreto 195 de 1999 se continuará aplicando en los términos y condiciones de su creación, con el siguiente contenido que se ratifica mediante esta ley:

Es impuesto nacional, de carácter temporal, que regirá entre el primero (1º) de enero y el treinta y uno (31) de diciembre del año dos mil (2000), a cargo de los usuarios del sistema financiero y de las entidades que lo conforman.

El producido de este impuesto se destinará a financiar los gastos ocasionados por las medidas adoptadas para la reconstrucción, rehabilitación y desarrollo de la zona determinada en los decretos dictados en virtud del Estado de excepción declarado por el Decreto 195 de 1999.

Por disposición de esta ley estos gastos se consideran de inversión social.

El hecho generador del impuesto lo constituye la realización de las transacciones financieras, mediante las cuales se disponga de recursos depositados en cuentas corrientes o de ahorro y los giros de cheques de gerencia, así como el pago del saldo neto de las operaciones interbancarias, según el reglamento que expida el Gobierno Nacional.

De conformidad con el inciso segundo del parágrafo del artículo 357 de la Constitución Política, el impuesto aquí establecido estará excluido de la participación que le corresponde a los municipios en los ingresos corrientes.

Los cheques de gerencia girados por un establecimiento de crédito no bancario, con cargo a los recursos de una cuenta de ahorro perteneciente a un cliente, se considerará que constituyen una sola operación, el retiro en virtud del cual se expide el cheque y el pago del mismo.

Los traslados entre cuentas corrientes de un mismo establecimiento de crédito, estarán exentos del impuesto a las transacciones financieras, cuando dichas cuentas pertenezcan a un mismo y único titular.

Tarifa. Causación y base gravarle del impuesto a las transacciones financieras. El impuesto tendrá una tarifa única del dos por mil (2/1.000), que se causará en el momento en que se produzca la disposición de los recursos objeto de la transacción financiera o del pago del saldo neto en las operaciones interbancarias.

La base gravable será el valor total de la transacción financiera por la cual se dispone de los recursos y el valor neto de las operaciones interbancarias.

Sujetos pasivos. Serán sujetos pasivos del tributo los usuarios del sistema financiero y las entidades que lo conforman.

Cuando se trate de retiros de fondos que manejen ahorro colectivo, el sujeto pasivo será el ahorrador individual beneficiario del retiro de la cuenta individual.

Agentes de retención del impuesto a las transacciones financieras. Actuarán como agentes retenedores del impuesto y serán responsables por el recaudo y pago del mismo, los establecimientos de crédito en los cuales se encuentra la respectiva cuenta, así como los establecimientos de crédito que expiden los cheques de gerencia o efectúen los pagos mediante abonos en cuenta con cargo a las cuentas corrientes o de ahorro. En el caso de pago de saldo neto de las operaciones interbancarias el agente retenedor será la entidad vigilada por la Superintendencia Bancaria o de Valores que efectúa el pago.

Declaración y pago. La declaración y pago del impuesto a las transacciones financieras deberá realizarse dentro de los plazos y condiciones que señale el Gobierno Nacional.

Se entenderán como no presentadas las declaraciones, cuando no se realice el pago en forma simultánea a su presentación.

Competencia para la administración del tributo a las transacciones. Corresponde a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales la administración del impuesto a las transacciones financieras a que se refiere la presente ley, para lo cual tendrá las facultades consagradas en el estatuto tributario para la investigación, determinación, control, discusión, devolución y cobro de los impuestos de su competencia. Así mismo, la DIAN quedará facultada para aplicar las sanciones consagradas en el estatuto tributario, que sean compatibles con la naturaleza del impuesto, así como aquellas referidas a la calidad de agente de retención.

Utilización de los recursos generados por el impuesto a las transacciones financieras. Los recaudos del impuesto a las transacciones financieras y sus rendimientos serán depositados en una cuenta especial de la dirección del tesoro nacional hasta tanto sean apropiados en el Presupuesto General de la Nación en las vigencias fiscales correspondientes a su recaudo y en las subsiguientes. El gobierno propondrá al Congreso de la República la incorporación de estos ingresos en la medida en que las necesidades locales así lo aconsejen, hasta que se agote su producido”.

(...).

VI. Consideraciones y fundamentos

1. Competencia.

La Corte Constitucional es competente para conocer de la presente demanda, en virtud de lo dispuesto en el artículo 241-4 de la Carta Política.

2. Planteamiento del problema.

En el presente caso corresponde a la Corte resolver si el impuesto a las transacciones financieras establecido en la norma acusada, recae sobre los recursos de la seguridad social, como la aduce el demandante, o están exentos de tal gravamen.

3. El artículo 17 de la Ley 608 de 2000, materia de acusación.

La norma acusada forma parte de la Ley 608 de 2000 “Por la cual se modifican y adicionan los decretos 258 y 350 de 1999, proferidos en desarrollo de la emergencia económica declarada mediante el Decreto 195 de 1999, y se dictan otras disposiciones”, y en ella se dispone que “El impuesto a las transacciones financieras a cargo de los usuarios del sistema financiero y de las entidades que lo conforman destinado a financiar los gastos ocasionados por las medidas adoptadas para la reconstrucción, rehabilitación y desarrollo de la zona determinada en los decretos dictados en virtud del estado de excepción, declarado por el Decreto 195 de 1999, se continuará aplicando en los términos y condiciones de su creación, con el siguiente contenido que se ratifica mediante esta ley” (la negrilla es de la Corte).

Y a renglón seguido se dispone que dicho impuesto es de carácter temporal, con vigencia entre el 1º de enero y el 31 de diciembre de 2000, período que ya expiró, y se enuncia nuevamente, el hecho generador del impuesto, la tarifa, la base gravable, los sujetos pasivos, los agentes retenedores, la declaración y pago, la competencia para la administración del tributo, la utilización de los recursos generados por éste, entre los aspectos más relevantes.

El demandante considera que dicho precepto legal es inconstitucional “en cuanto grava con el impuesto a las transacciones financieras (dos por mil), los recursos de la seguridad social con destinación específica según la Constitución”. Al respecto es pertinente aclarar al actor que el impuesto a las transacciones financieras a que se refiere la disposición acusada, es un impuesto real e “indirecto”, que dada su naturaleza no tiene en cuenta las condiciones de los sujetos que tributan ni su capacidad contributiva, por cuanto recae únicamente sobre las “transacciones financieras”, es decir, sobre las operaciones financieras (hecho gravable) que realicen los usuarios del sistema financiero y de las entidades que lo conforman, mediante las cuales se disponga de recursos depositados en cuentas corrientes o de ahorros y los giros de cheques de gerencia, como el pago del saldo neto de las operaciones interbancarias, salvo los traslados en cuentas corrientes de un mismo establecimiento de crédito, cuando dichas cuentas pertenezcan a un mismo y único titular. Así las cosas, uno es el hecho generador y otro el sujeto pasivo del tributo. El hecho generador, se repite, lo constituyen las transacciones u operaciones financieras que se realicen, y el sujeto pasivo, los usuarios del sistema financiero y de las entidades que lo conforman.

Al efectuar una lectura completa de la ley parcialmente acusada, lo que parece no haber hecho el actor, advierte la Corte que si bien es cierto en el artículo 17 se consagra como hecho generador del impuesto, las transacciones financieras que realicen los usuarios del sistema financiero y las entidades que lo conforman, la misma ley establece en el artículo 23 las operaciones que están exentas de pagar ese gravamen, entre ellas, las que se realicen con recursos del sistema general de seguridad social en salud y del sistema general de pensiones a que se refiere la Ley 100 de 1993, como aparece consagrado en el numeral 9º, cuyo texto vale la pena transcribir:

“ART. 23.—Exenciones del IOF. Se encuentran exentas del impuesto a las operaciones financieras consagradas en el presente ley, las siguientes: …

“9. Las operaciones financieras realizadas con recursos del sistema general de seguridad social en salud y el sistema general de pensiones a que se refiere la Ley 100 de 1993, hasta el pago al prestador del servicio de salud o al pensionado” (resalta la Corte).

Ante esta circunstancia, no le asiste razón al demandante pues las operaciones financieras que se efectúen con recursos de la seguridad social en salud y pensiones, de conformidad con la disposición citada, están exentas del pago del impuesto del dos por mil, hasta el límite señalado en la misma. Esta es una de las razones por la que la Ley 100 de 1993, ordenó manejar los recursos de las cotizaciones de los afiliados al sistema en cuentas independientes del resto de rentas y bienes de la entidad correspondiente, con el fin de protegerlos y controlarlos.

Por otra parte, cabe recordar al accionante que el impuesto a las transacciones financieras, desde su creación (D. 2331/98, art. 29), como lo señaló la Corte en la Sentencia C-136 de 1991 (1) al pronunciarse sobre su constitucionalidad, no recae sobre “los fondos que administren contribuciones parafiscales”, entre los cuales se encuentran los recursos de la seguridad social, pues al tenor de lo dispuesto en el artículo 48 de la Constitución “No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de seguridad social para fines diferentes a ella”.

(1) M.P. José Gregorio Hernández Galindo.

Los argumentos en que se basó la Corte para incluir dentro de las exenciones establecidas en el parágrafo del artículo 31 del Decreto 2331 de 1998, los recursos de la seguridad social, fueron éstos:

“El parágrafo del artículo es igualmente constitucional en cuanto excluye de la calidad de sujetos pasivos a Fogafín a la Dirección General del Tesoro Nacional ya los depósitos centralizados de valores, salvo por los pagos que dichas entidades hagan para cubrir gastos de funcionamiento o para realizar inversiones diferentes a aquellas que efectúen en valores.

Debe expresarse, sin embargo, que en la enunciación de tales sujetos, carece de justificación y de razonabilidad que hayan sido olvidados los tesoros de las entidades territoriales. Ningún sentido tiene, en el contexto de una democracia que proclama la descentralización y autonomía de las entidades territoriales, y el ejercicio de unos derechos de rango constitucional que las equiparán a la Nación, que se las obligue a tributar mientras que el erario nacional queda exonerado.

Lo propio ocurre con los fondos que administran contribuciones parafiscales, como en el caso de la salud, a cuyos problemas se refirió con razón al Ministro de Salud Pública, en comunicación dirigida al de hacienda, que hace parte del expediente, en el cual se expone: …

Los recursos del sistema general de seguridad social en salud y en especial los del Fondo de Solidaridad y Garantía tienen como propósito garantizar por parte del Estado el acceso efectivo a los servicios de salud a toda la población colombiana y no se pueden destinar o utilizar para fines diferentes al cumplimiento de lo establecido en la Constitución Política 48, 49 y 50 los cuales señalan que la seguridad social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección y control del Estado, con las medidas adoptadas se están gravando rentas fiscales y parafiscales que financian el sistema general de seguridad social en salud.

Vale la pena analizar el contenido del artículo 48 que señala:

“La seguridad social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la ley.

Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social.

El Estado, con la participación de los particulares, ampliará progresivamente la cobertura de la seguridad social que comprenderá la prestación de los servicios en la forma que determine la ley.

La seguridad social podrá ser prestada por entidades públicas o privadas, de conformidad con la ley.

No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la seguridad social para fines diferentes a ella.

La ley definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante.

(...).

Como se presenta en el cuadro resumen, la contribución establecida en el Decreto 2331 de 1998 representan para el sistema general de seguridad social recursos importantes que al ser disminuidos para dar cumplimiento a lo establecido en el decreto mencionado, afectan el acceso a los servicios de salud de la población al desfinanciar el sistema general de seguridad social en salud, así como la cobertura y afiliación al sistema, la calidad de los servicios de salud, el equilibrio que debe garantizarse entre la UPC y el valor del costo del POS, las implicaciones es el desfinanciamiento de la UPC tanto del régimen contributivo como del régimen subsidiado en razón a que el costo derivado de la contribución sobre las operaciones financieras no estaba incluido en su cálculo y en las previsiones presupuestales tanto de la actual vigencia, recursos que están actualmente comprometidos, así como lo proyectado para 1999, lo que implicaría definir los mecanismos presupuestales para adelantar los ajustes respectivos. En el régimen subsidiado establecer la fuente de financiación para cubrir este faltante, en razón a que en el año los recursos asignados alcanzan únicamente para cubrir la afiliación actual a este régimen.

… Por tanto, la exequibilidad del parágrafo se condicionará en el sentido de que tampoco son sujetos pasivos del impuesto los tesoros de las entidades territoriales ni los fondos que administran contribuciones parafiscales, y en el de que la no sujeción del Banco de la República al tributo únicamente es constitucional en la medida en que las operaciones correspondientes se efectúen en interés del propio banco central, y de ninguna manera en interés de terceros, de establecimientos de crédito o de entidades financieras”.

Y en armonía con ello declaró en la parte resolutiva lo siguiente:

“31. Es exequible el artículo 31, en el entendido de que la exención prevista en el parágrafo para la Dirección General del Tesoro comprende al erario de las entidades territoriales y a los fondos que administren contribuciones parafiscales (resalta la Corte).

Igualmente, la constitucionalidad del parágrafo se condiciona en el sentido de que la no sujeción del Banco de la República al tributo únicamente es constitucional en la medida en que las operaciones correspondientes se efectúen en interés del propio banco central, y de ninguna manera en interés de terceros o de establecimientos de crédito o de entidades financieras”.

Las contribuciones parafiscales, como se recordará, son “gravámenes establecidos con carácter obligatorio por la ley, que afectan a un determinado y único grupo social o económico y se utilizan para beneficio del propio sector. El manejo, administración y ejecución de estos recursos se hará exclusivamente en la forma dispuesta en la ley que los crea y se destinarán sólo al objeto previsto en ella, lo mismo que los rendimientos y excedentes financieros que resulten al cierre del ejercicio contable” (EOP, art. 29)

Dichas contribuciones se caracterizan por su obligatoriedad, puesto que se exigen en desarrollo del poder coercitivo del Estado; singularidad porque gravan únicamente un grupo, gremio o sector; destinación, por cuanto se invierten exclusivamente en beneficio del mismo grupo, gremio o sector que los tributa. Además, de ser recursos públicos ya que pertenecen al Estado, aunque solamente vayan a favorecer al grupo, sector o gremio que las tributa. El manejo, la administración y ejecución de esas contribuciones debe hacerse en la forma que lo establezca la ley que las crea.

Sobre la naturaleza parafiscal de los aportes para seguridad social, tanto en materia de salud como de pensiones, ha dicho la Corte:

“Según las características de la cotización en seguridad social, se trata de una típica contribución parafiscal, distinta de los impuestos y las tasas. En efecto, constituye un gravamen fruto de la soberanía fiscal del Estado, que se cobra de manera obligatoria a un grupo de personas cuyas necesidades en salud se satisfacen con los recursos recaudados, pero que carece de una contraprestación equivalente al monto de la tarifa. Los recursos provenientes de la cotización de seguridad social no entran a engrosar las arcas del presupuesto nacional, ya que se destinan a financiar el sistema general de seguridad social en salud” (2) .

(2) Sentencia C-577 de 1995, M.P. Fabio Morón Díaz

Y más adelante agregó:

“(...) no cabe duda acerca de que los fondos de pensiones, los organismos oficiales que tienen como función el reconocimiento y pago de pensiones y las EPS, públicas y privadas, que reciben cuotas de las empresas y de los trabajadores, administran recursos parafiscales. Por lo tanto, en ningún caso, esos fondos pueden ser afectados a fines distintos de los previstos en el ordenamiento jurídico y su manejo debe realizarse teniendo en cuenta la especificidad de su función”.

No sobra agregar que las cotizaciones que realizan los afiliados al sistema general de seguridad social en salud ingresan al Fosyga (Fondo de Solidaridad y Garantía) y, por consiguiente, las EPS actúan como delegatarias de éste en cuanto a su recaudo (L. 100/93, art. 205). Los recursos que maneja dicho fondo también están exentos del pago del impuesto a las transacciones financieras, como se consagra en el parágrafo del artículo 31 del Decreto 2331 de 1998, norma que fue declarada exequible por la Corte en la Sentencia C-136 de 1999, antes citada.

Dijo la Corte al respecto:

“El parágrafo del artículo (31) es igualmente constitucional en cuanto excluye de la calidad de sujetos pasivos a Fogafín, a la Dirección General del Tesoro Nacional ya los depósitos centralizados de valores, salvo por los pagos que dichas entidades hagan para cubrir gastos de funcionamiento o para realizar inversiones diferentes a aquellas que efectúen en valores”.

De lo hasta aquí expuesto se concluye que el impuesto a las transacciones financieras desde su nacimiento, no recae sobre las operaciones financieras que se realicen con los recursos de la seguridad social por ser contribuciones parafiscales, lo que se corrobora y hace más explícito en la ley demandada, al establecer expresamente, que las operaciones financieras que se realicen con recursos del sistema de seguridad social en salud y en pensiones, hasta el pago al prestador del servicio de salud o al pensionado, están exentas del pago de dicho gravamen (L. 608/2000, art. 23, num. 9º).

Entonces, si en gracia de discusión se llegara a entender que lo pretendido por el demandante es que los recursos de la seguridad social se declaren exentos del pago de tal tributo, sin limitación alguna, lo cual no indicó, ha debido acusar la disposición últimamente citada, pues es ella la que consagra tal restricción y no el artículo que impugnó.

La norma acusada, se repite, se limita a señalar que el impuesto a las transacciones financieras destinado a financiar los gastos ocasionados con las medidas adoptadas para la reconstrucción de la zona a que se refieren los decretos dictados en virtud del estado de excepción declarado por el Decreto 195 de 1999, “se continuará aplicando en los términos y condiciones de su creación”, ya continuación se señalan los elementos esenciales del tributo, esto es, el hecho generador, el sujeto pasivo, la tarifa, la vigencia del mismo, lo cual es competencia del legislador, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 338 del estatuto superior.

Los tributos que crea el gobierno durante el estado de emergencia económica pueden ser adoptados como permanentes por el Congreso, como se establece en el inciso tercero del artículo 215, al señalar: “Estos decretos (los destinados a conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus efectos) deberán referirse a materias que tengan relación directa y específica con el estado de emergencia, y podrán, en forma transitoria, establecer nuevos tributos o modificar los existentes. En estos últimos casos, las medidas dejarán de regir al término de la siguiente vigencia fiscal, salvo que el Congreso, durante el año siguiente, les otorgue carácter permanente”.

En consecuencia, la Corte declarará exequible el artículo 17 de la Ley 608 de 2000, materia de acusación, solamente por el cargo formulado, es decir, por cuanto el impuesto a que ella se refiere no recae sobre las transacciones financieras que se realicen con recursos de la seguridad social, pues éstos fueron objeto de exención, en los términos consagrados en el numeral 9º del artículo 23 del mismo ordenamiento. Decisión que solamente produce efectos de cosa juzgada relativa, lo que permite que, posteriormente, cualquier ciudadano pueda ejercer la acción de inconstitucionalidad contra ese mismo precepto legal, con argumentos sólidos de inconstitucionalidad.

4. Para terminar, considera la Corte pertinente agregar que el 29 de diciembre de 2000, el Congreso de la República expidió la Ley 633, que adiciona al estatuto tributario el libro sexto, intitulado “gravamen a los movimientos financieros”, y en el artículo 870 crea “como un nuevo impuesto”, a partir del 1º de enero del año 2001, el gravamen a los movimientos financieros, GMF, a cargo de los usuarios del sistema financiero y de las entidades que lo conforman y del Banco de la República, con una tarifa de tres por mil (art. 872). Ordenamiento que deroga expresamente los artículos 18 a 27 de la ley parcialmente acusada y las demás disposiciones que le sean contrarias.

“ART. 870.—Gravamen a los Movimientos Financieros, GMF. Créase como un nuevo impuesto, a partir del primero (1º) de enero del año 2001, el gravamen a los movimientos financieros, a cargo de los usuarios del sistema financiero y de las entidades que la conforman”.

“ART. 872.—Tarifa del GMF. La tarifa del gravamen a los movimientos financieros será del tres por mil (3 x 1.000). En ningún caso este valor será deducible de la renta bruta de los contribuyentes”.

Y en el artículo 879, exonera del pago de dicho tributo a las operaciones financieras que se realicen con recursos de la seguridad social, así:

“Exenciones del GMF. Se encuentran exentas del gravamen a los movimientos financieros:

(...).

10. Las operaciones financieras realizadas con recursos del sistema general de seguridad social en salud, del sistema general de pensiones a que se refiere la Ley 100 de 1993, de los fondos de pensiones de que trata el Decreto 2513 de 1987 y del sistema general de riesgos profesionales, hasta el pago a la entidad promotora de salud, a la administradora del régimen subsidiado o al pensionado, afiliado o beneficiario, según el caso”.

VII. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

Declarar EXEQUIBLE el artículo 17 de la Ley 608 de 2000, únicamente por el cargo formulado.

Notifíquese, comuníquese, publíquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional, cúmplase y archívese el expediente».

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