Sentencia C-37 de enero 28 de 2003 

CORTE CONSTITUCIONAL

SALA PLENA

Sent. C-037 de 2003 

Ref.: Expediente D-3982

Magistrado Ponente:

Álvaro Tafur Galvis

Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 3º, 17, 46, 53, 93, 143, 160, 165 (parciales) de la Ley 734 de 2002 “por la cual se expide el Código Disciplinario Único" y contra el artículo 115 (parcial) de la Ley 270 de 1996 “estatutaria de la administración de justicia”.

Actor: Óscar Antonio Márquez Buitrago.

Bogotá, D.C., veintiocho de enero de dos mil tres.

EXTRACTOS: «II. Normas demandadas

A continuación, se transcribe el texto de las disposiciones acusadas, conforme a su publicación en el Diario Oficial 44.708 del 13 de febrero de 2002, y se resalta lo demandado:

“LEY NÚMERO 734 DE 2002

Febrero 5

Por la cual se expide el Código Disciplinario Único

El Congreso de Colombia

DECRETA:

LIBRO I

Parte general

TÍTULO I

Principios rectores de la ley disciplinaria

(...).

ART. 3º—Poder disciplinario preferente. La Procuraduría General de la Nación es titular del ejercicio preferente del poder disciplinario en cuyo desarrollo podrá iniciar, proseguir o remitir cualquier investigación o juzgamiento de competencia de los órganos de control disciplinario interno de las entidades públicas. Igualmente podrá asumir el proceso en segunda instancia.

En virtud de la misma potestad, mediante decisión motivada, de oficio o a petición de cualquier persona, podrá avocar el conocimiento de aquellos asuntos que se tramitan internamente en las demás dependencias del control disciplinario. También se procederá en la misma forma cuando se desprenda del conocimiento de un proceso.

La Procuraduría General de la Nación y el Consejo Superior de la Judicatura son competentes a prevención para conocer, hasta la terminación del proceso, de las faltas atribuidas a los funcionarios de la rama judicial, salvo los que tengan fuero constitucional.

Las personerías municipales y distritales tendrán frente a la administración poder disciplinario preferente.

(...).

ART. 17.—Derecho a la defensa. Durante la actuación disciplinaria el investigado tiene derecho a la defensa material y a la designación de un abogado. Si el procesado solicita la designación de un defensor así deberá procederse. Cuando se juzgue como persona ausente deberá estar representado a través de apoderado judicial, si no lo hiciere se designará defensor de oficio, que podrá ser estudiante del consultorio jurídico de las universidades reconocidas legalmente.

(...)

TÍTULO V

Faltas y sanciones

CAPÍTULO SEGUNDO

Clasificación y límite de las sanciones

(...).

ART. 46.—Límite de las sanciones. La inhabilidad general será de diez a veinte años; la inhabilidad especial no será inferior a treinta días ni superior a doce meses; pero cuando la falta afecte el patrimonio económico del Estado la inhabilidad será permanente.

La suspensión no será inferior a un mes ni superior a doce meses.

Cuando el disciplinado haya cesado en sus funciones para el momento de la ejecutoria del fallo o durante la ejecución del mismo, cuando no fuere posible ejecutar la sanción se convertirá el término de suspensión o el que faltare, según el caso, en salarios de acuerdo al monto de lo devengado para el momento de la comisión de la falta, sin perjuicio de la inhabilidad especial.

La multa no podrá ser inferior al valor de diez, ni superior al de ciento ochenta días del salario básico mensual devengado al momento de la comisión de la falta.

La amonestación escrita se anotará en la correspondiente hoja de vida.

(...).

LIBRO III

Régimen especial

TÍTULO I

Régimen de los particulares

CAPÍTULO PRIMERO

Ámbito de aplicación

(...).

ART. 53.—Sujetos disciplinables. El presente régimen se aplica a los particulares que cumplan labores de interventoría en los contratos estatales; que ejerzan funciones públicas, en lo que tienen que ver con éstas; presten servicios públicos a cargo del Estado, de los contemplados en el artículo 366 de la Constitución Política, administren recursos de éste, salvo las empresas de economía mixta que rijan por el régimen privado.

Cuando se trate de personas jurídicas la responsabilidad disciplinaria será exigible del representante legal o de los miembros de la junta directiva.

(...).

LIBRO IV

Procedimiento disciplinario

TÍTULO IV

Sujetos procesales

(...).

ART. 93.—Estudiantes de consultorios jurídicos y facultades del defensor. Los estudiantes de los consultorios jurídicos, podrán actuar como defensores de oficio en los procesos disciplinarios, según los términos previstos en la Ley 583 de 2000. Como sujeto procesal, el defensor tiene las mismas facultades del investigado; cuando existan criterios contradictorios prevalecerá el del primero.

(...).

TÍTULO VII

Nulidades

ART. 143.—Causales de nulidad. Son causales de nulidad las siguientes:

1. La falta de competencia del funcionario para proferir el fallo.

2. La violación del derecho de defensa del investigado.

3. La existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso.

PAR.—Los principios que orientan la declaratoria de nulidad y su convalidación, consagrados en el Código de Procedimiento Penal, se aplicarán a este procedimiento.

(...).

TÍTULO IX

Procedimiento ordinario

CAPÍTULO SEGUNDO

Investigación disciplinaria

(...).

ART. 160.—Medidas preventivas. Cuando la Procuraduría General de la Nación o la Personería Distrital de Bogotá adelanten diligencias disciplinarias podrán solicitar la suspensión del procedimiento administrativo, actos, contratos o su ejecución para que cesen los efectos y se eviten los perjuicios cuando se evidencien circunstancias que permitan inferir que se vulnera el ordenamiento jurídico o se defraudará al patrimonio público. Esta medida sólo podrá ser adoptada por el Procurador General, por quien éste delegue de manera especial, y el personero distrital.

CAPÍTULO III

Evaluación de la investigación disciplinaria

(...).

ART. 165.—Notificación del pliego de cargos y oportunidad de variación. El pliego de cargos se notificará personalmente al procesado o a su apoderado si lo tuviere.

Para el efecto inmediatamente se librará comunicación y se surtirá con el primero que se presente.

Si dentro de los cinco días hábiles siguientes a la comunicación no se ha presentado el procesado o su defensor, si lo tuviere, se procederá a designar defensor de oficio con quien se surtirá la notificación personal.

Las restantes notificaciones se surtirán por estado.

El pliego de cargos podrá ser variado luego de concluida la práctica de pruebas y hasta antes del fallo de primera o única instancia, por error en la calificación jurídica o por prueba sobreviniente. La variación se notificará en la misma forma del pliego de cargos y de ser necesario se otorgará un término prudencial para solicitar y practicar otras pruebas, el cual no podrá exceder la mitad del fijado para la actuación original”.

(...).

IV. Consideraciones y fundamentos

1. Competencia.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 241, numeral 4º de la Constitución Política, la Corte Constitucional es competente para conocer y decidir, definitivamente, sobre la demanda de inconstitucionalidad de la referencia, pues las expresiones acusadas hacen parte de la Ley 734 de 2002, que es una ley de la República.

2. Consideraciones preliminares.

Previamente al análisis de fondo, la Corte considera necesario referirse a (i) la incidencia de la cosa juzgada constitucional en el presente proceso, así como a (ii) la solicitud de inhibición que presenta el señor Procurador General de la Nación.

2.1. La incidencia de la cosa juzgada constitucional en el presente proceso.

La Corte constata que en relación con buena parte de las disposiciones acusadas en el presente proceso la corporación ha tenido ya la oportunidad de pronunciarse sobre su constitucionalidad en las sentencias C-948 de 2002, C-977 de 2002 y C-1076 de 2002 y que en este sentido ya ha analizado la mayoría de los cargos planteados por el actor en su demanda. Cabe advertir sin embargo que en relación con algunas de estas disposiciones el pronunciamiento efectuado por la Corte no ha hecho tránsito a cosa juzgada absoluta por lo que es necesario precisar a continuación el alcance de las decisiones aludidas en relación con cada uno de los cargos de la demanda.

2.1.1. Existencia de cosa juzgada en relación con los cargos planteados contra los apartes acusados de los artículos 3º, 17, 46, 53 segundo inciso, 93, 143 y 165 incisos 4º y 5º de la Ley 734 de 2002.

2.1.1.1. Mediante la Sentencia C-948 de 2002 la Corte declaró:

(i) la inexequibilidad de las expresiones “La Procuraduría General de la Nación y” y “a prevención” contenidas en el tercer inciso del artículo 3º de la Ley 734 de 2002.

(ii) la exequibilidad de la expresión “que podrá ser estudiante del consultorio jurídico de las universidades reconocidas legalmente” contenida en el artículo 17 de la Ley 734 de 2002.

(iii) la exequibilidad condicionada de la expresión “pero cuando la falta afecte el patrimonio económico del Estado la inhabilidad será permanente” contenida en el primer inciso del artículo 46 de la Ley 734 de 2002 bajo el entendido que se aplica exclusivamente cuando la falta sea la comisión de un delito contra el patrimonio del Estado, conforme a lo dispuesto en el inciso final del artículo 122 de la Constitución Política.

2.1.1.2. A su vez en la Sentencia C-1076 de 2002 la Corte declaró:

(i) la exequibilidad condicionada de la expresión “Cuando se trate de personas jurídicas la responsabilidad disciplinaria será exigible del representante legal o de los miembros de la junta directiva”, contenida en el segundo inciso del artículo 53 de la Ley 734 de 2002 bajo el entendido que la falta le fuere imputable por el incumplimiento de los deberes funcionales.

(ii) la exequibilidad de la expresión “Los estudiantes de los consultorios jurídicos, podrán actuar como defensores de oficio en los procesos disciplinarios, según los términos previstos en la Ley 583 de 2000” contenida en el artículo 93 de la Ley 734 de 2002.

(iii) en relación con la expresión “para proferir fallo” contenida en el numeral 1º del artículo 143 de la Ley 734 de 2002 la corporación decidió estar a lo resuelto en la Sentencia C-181 de 2002 que declaró exequible la misma expresión contenida en el numeral 1º del artículo 131 de la Ley 200 de 1995, por considerar que en ese caso se configuraba el fenómeno de la cosa juzgada material.

(iv) la exequibilidad de la expresión “las demás notificaciones se harán por estado” contenida en el cuarto inciso del artículo 165 de la Ley 734 de 2002.

(v) la exequibilidad del quinto inciso del artículo 165 de la Ley 734 de 2002, con excepción de la expresión “de ser necesario” que fue declarada inexequible.

Así las cosas en relación con las disposiciones aludidas ha operado el fenómeno de cosa juzgada absoluta y debe estarse a lo resuelto en las citadas providencias, como se señalará en la parte resolutiva de esta sentencia.

2.1.2. Ausencia de cosa juzgada constitucional en relación con los cargos formulados contra los apartes acusados del artículo 160 de la Ley 734 de 2002.

La Corte constata que si bien mediante Sentencia C-977 de 2002 se declaró la exequibilidad del artículo 160 de la Ley 734 de 2002, la corporación limitó los efectos de la decisión a los cargos estudiados en esa ocasión, los cuales son diferentes de los que propone el actor en el presente proceso en contra de algunas expresiones del mismo artículo 160.

En efecto, en dicho proceso el demandante solicitó a la Corte Constitucional declarar la inconstitucionalidad del artículo 160 de la Ley 734 de 2002 por la supuesta vulneración de los artículos 29, 83, 238 y 277 numeral 1º de la Constitución, mientras que en el presente caso el actor limita su acusación a las expresiones “Distrital de Bogotá” y “Distrital” contenidas en dicho artículo 160 por considerar que con ellas se vulnera el artículo 13 superior al conferir una competencia al personero distrital de Bogotá con exclusión de los demás personeros del país sin que exista una justificación razonable para este trato diferente.

Al respecto es pertinente recordar que la Corte limitó los efectos de su decisión en dicha sentencia y concretamente decidió abstenerse de pronunciarse sobre los argumentos planteados en esa ocasión por la vista fiscal, que coinciden con el cargo formulado contra las expresiones acusadas en el presente proceso.

Dijo la Corte sobre el particular:

“Finalmente pasa la Corte a considerar si se pronuncia sobre el argumento de inconstitucionalidad parcial esgrimido por la delegada del Ministerio Público al rendir concepto fiscal en el presente proceso, a saber, que las expresiones de la norma “o la Personería Distrital de Bogotá” y “y el personero distrital” violan el principio de igualdad, ya que le asignan exclusivamente al personero distrital de Bogotá la facultad de adoptar la medida provisional, sin que exista fundamento constitucional alguno para no otorgarle dicha facultad a los demás personeros, en especial a los distritales del país (de Cartagena, Santa Marta y Barranquilla) que también cumplen las funciones de Ministerio Público. La Corte reitera que el Ministerio Público en su concepto no hace las veces de demandante y, por lo tanto, no puede formular propiamente cargos nuevos aunque sí puede plantear argumentos adicionales a los esgrimidos por el actor e invitar a la Corte a que juzgue las normas acusadas a la luz de toda la Constitución indicando cuáles son los vicios que encuentra. Por su parte, la Corte no está obligada a proceder de esta manera ya que está facultada para limitar los alcances de la cosa juzgada a los cargos analizados en la sentencia para que ésta no sea absoluta sino relativa.

El argumento basado en el principio de igualdad no guarda relación con los cargos presentados por el actor. Además, se dirige contra una parte de la norma y refiere a un aspecto puntual y específico. Por ello, la Corte no se detendrá en él y limitará los alcances de la cosa juzgada a los cargos analizados. Así se dispondrá en la parte resolutiva” (4) .

(4) Sentencia C-977 de 2002, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

Así entonces, considerando que los cargos ahora imputados contra las expresiones “Distrital de Bogotá” y “Distrital” contenidas en el artículo 160 de la Ley 734 de 2002 son diferentes a los esgrimidos en la referida decisión respecto de todo el artículo 160 aludido, y que la decisión tomada en la Sentencia C-977 de 2002 hizo tránsito a cosa juzgada relativa y no absoluta, esta corporación es competente para proferir un nuevo pronunciamiento de fondo en torno a las expresiones acusadas en el presente proceso.

2.2. La solicitud de inhibición en relación con los cargos planteados en contra de las expresiones “y se surtirá con el primero que se presente” y “el procesado” contenidas en los incisos segundo y tercero del artículo 165 de la Ley 734 de 2002.

Para el señor Procurador General de la Nación respecto de las expresiones referidas, contenidas en los incisos 2º y 3º del artículo 165 de la Ley 734 de 2002 (5) , el accionante no planteó un cargo de inconstitucionalidad, puesto que dichas expresiones permiten que la notificación personal del pliego de cargos se efectúe alternativamente al procesado o su defensor, circunstancia que en manera alguna constituye un tratamiento diverso para éstos, como lo afirma el demandante, por lo que la hipótesis que el actor ataca no es la contenida en la norma. Así las cosas, la vista fiscal considera que en relación con dicha acusación existe inepta demanda dado que las razones que la respaldan parten de un presupuesto errado.

(5) ART. 165.—Notificación del pliego de cargos y oportunidad de variación. El pliego de cargos se notificará personalmente al procesado o a su apoderado si lo tuviere.

Para el efecto inmediatamente se librará comunicación y se surtirá con el primero que se presente.

Si dentro de los cinco días hábiles siguientes a la comunicación no se ha presentado el procesado o su defensor, si lo tuviere, se procederá a designar defensor de oficio con quien se surtirá la notificación personal.

Las restantes notificaciones se surtirán por estado.

El pliego de cargos podrá ser variado luego de concluida la práctica de pruebas y hasta antes del fallo de primera o única instancia, por error en la calificación jurídica o por prueba sobreviniente. La variación se notificará en la misma forma del pliego de cargos y de ser necesario se otorgará un término prudencial para solicitar y practicar otras pruebas, el cual no podrá exceder la mitad del fijado para la actuación original”.

En este sentido solicita a la Corte que se inhiba para pronunciarse de fondo sobre el asunto.

Al respecto la Corte, contrariamente a lo señalado por el señor Procurador, considera que el actor, independientemente de que su acusación tenga o no fundamento o que las razones que lo asisten sean erradas, plantea un cargo contra las expresiones aludidas contenidas en los incisos segundo y tercero del artículo 165 de la Ley 734 de 2002 que impiden a la corporación inhibirse para pronunciarse de fondo.

En efecto, el actor formula su acusación en los siguientes términos:

“3.7.1. Norma constitucional violada y concepto de la violación

El artículo 29 de la Constitución Política dice: (...)

3.7.1.1. La expresión del artículo 165 [...] y se surtirá con el primero que se presente (...) el procesado

Debe considerarse que tales expresiones son contrarias a la Carta Constitucional al prescribir un tratamiento desigual, en sedes del proceso, lo cual viola la prescripción tajante del artículo 29 superior.

La Corte Constitucional ha sido reiterativa en el sentido de considerar al imputado y al defensor como “una parte única articulada que desarrolla una actividad que se encamina a estructurar una defensa conjunta”, luego no es lógico que se permita un tratamiento diferenciado para el imputado y para el defensor, de plano y desde la configuración de la norma; cuestión diferente es que la norma pueda prescribir unos efectos diferentes frente a la posibilidad real de la ausencia de uno de los dos (imputado o defensor), para poder estructurar los diferentes estancos procesales que implica una actuación cualquiera.

Sobre el particular la Sentencia C-627 de noviembre 21 de 1997 (6) , magistrado ponente doctor Antonio Barrera Carbonell, expresó en el fundamento jurídico 2.2, lo siguiente:

(6) El actor cita un texto que dice corresponde a la Sentencia C-627 de 1997, la cual sin embargo no existe, pues dicha numeración corresponde a la Sentencia T-627 de 1997, M.P. Hernando Herrera Vergara. La cita hecha por el actor corresponde en realidad a la Sentencia C-627 de 1996, M.P. Antonio Barrera Carbonell.

“2.2. Con el fin de garantizar el derecho de defensa, parte esencial del debido proceso, se le debe dar la oportunidad al sindicado o imputado de tener acceso directo a la actuación procesal que contra él se adelanta cuando el Estado hace uso de su poder punitivo, mediante la puesta en funcionamiento de los mecanismos procesales que la ley ha regulado específicamente de acuerdo con la naturaleza propia de cada actuación, según se trate de procesos penales, contravencionales, disciplinarios o correccionales.

Cuando el imputado se hace presente en la respectiva actuación procesal, integra junto con su defensor una parte única articulada que desarrolla una actividad que se encamina a estructurar una defensa conjunta, con el fin de contrarrestar la acción punitiva estatal, haciendo uso del derecho de solicitar la práctica de pruebas, de contradecir las que se le opongan, de presentar alegatos, proponer incidentes e impugnar las decisiones que juzgue contraria a sus intereses, con las excepciones que prevé la ley procesal en relación con determinadas actuaciones que sólo competen al procesado o en las cuales hay predominio de la actividad del defensor”.

Así las cosas tanto imputado como defensor, constituyen una unidad, que debe ser objeto de trato procesal igualitario, en función a buscar la preservación del debido proceso”.

Para la Corte, independientemente de que el actor tenga o no razón en la acusación que formula por la vulneración del artículo 29 superior a partir de la supuesta diferencia de trato que en su concepto establece la norma entre defensor y apoderado, lo cierto es que plantea un cargo concreto que permite que (sic) desarrollar el análisis propio del juicio de constitucionalidad.

3. Asuntos objeto de decisión en esta sentencia.

Una vez establecidas la incidencia de la cosa juzgada constitucional en el presente proceso y la improcedencia de la solicitud de inhibición planteada por el señor Procurador General de la Nación, corresponde a la Corte efectuar el análisis de fondo sobre los siguientes problemas jurídicos planteados en la demanda:

1. Si la expresión “que cumplan labores de interventoría en los contratos estatales”, contenida en el artículo 53 de la Ley 734 de 2002 —en el que se establece el listado de particulares sometidos al régimen disciplinario especial contemplado en el libro III Ibídem—, vulnera el artículo 243 constitucional por reproducir una norma declarada inexequible en la Sentencia C-280 de 1996, sentencia donde la corporación declaró la inexequibilidad de algunos apartes de los artículos 29 (7) y 32 (8) de la Ley 200 de 1995 y señaló específicamente que dado que “entre el contratista y la administración no hay subordinación jerárquica, sino que éste presta un servicio, de manera autónoma, por lo cual sus obligaciones son aquellas que derivan del contrato y de la ley contractual. Entonces, no son destinatarios del régimen disciplinario las personas que están relacionadas con el Estado por medio de un contrato de prestación de servicios personales, por cuanto se trata de particulares contratistas y no de servidores públicos”.

(7) ART. 29.—Sanciones principales. Los servidores públicos estarán sometidos a las siguientes sanciones principales:

(...).

2. Multa con destino a la entidad correspondiente, hasta el equivalente de noventa (90) días de salarios devengados en el momento de la comisión de la falta. En los casos que se haya decretado la suspensión provisional la multa será pagada con el producto de los descuentos que se le hayan hecho al disciplinado.

(...).

5. Suspensión del contrato de trabajo o de prestación de servicios personales, hasta por noventa (90) días.

6. Terminación del contrato de trabajo o de prestación de servicios personales.

(...).

9. Pérdida de la investidura para los miembros de las corporaciones públicas, de conformidad con las normas de la Constitución y la ley que la regule”.

(8) “ART. 32.—Límite de las sanciones. Las faltas leves dan lugar a la aplicación de las sanciones de amonestación escrita con anotación en la hoja de vida o multa hasta 10 días del salario devengado en el momento de cometer la falta, con la correspondiente indexación.

Las faltas graves se sancionan con multa entre once (11) y noventa (90) días del salario devengado al tiempo de cometerlas, suspensión en el cargo hasta por el mismo término o de prestación de servicios hasta por tres (3) meses, teniendo en cuenta los criterios señalados en el artículo 27 de esta ley.

Las faltas gravísimas serán sancionadas con terminación del contrato o de prestación de servicios personales, destitución, desvinculación, remoción o pérdida de investidura”.

2. Si la expresión “Presten servicios públicos a cargo del Estado, de los contemplados en el artículo 366 de la Constitución Política” contenida en el artículo 53 de la Ley 734 de 2002 —en el que se establece el listado de particulares sometidos al régimen disciplinario especial contemplado en el libro III ibídem—, vulnera el artículo 365 superior en cuanto permite al Estado extender sus actuaciones más allá de la regulación, control y vigilancia a que alude dicho texto constitucional. Con lo que se desbordaría el ámbito constitucional del control disciplinario y se desconocería que si bien el legislador puede determinar el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñan funciones públicas (C.P., art. 123), en el caso de la prestación de servicios públicos por particulares no se genera una situación de subordinación al Estado que sería indispensable para que una persona pueda ser sujeto del poder disciplinario.

Así mismo si dicha expresión desconoce los artículos 84 y 333 superiores, en particular en el caso de las empresas de servicios públicos domiciliarios, sometidas al derecho privado y a la libertad de empresa, en cuanto afectaría el marco normativo fijado por la ley para las mismas.

3. Si las expresiones “Distrital de Bogotá” y “Distrital” contenidas en el artículo 160 de la Ley 734 de 2002 vulneran el artículo 13 constitucional en cuanto con ellas el legislador asigna al Personero Distrital de Bogotá una competencia que no se reconoce a los demás personeros del país, incluidos los personeros de los distritos especiales, lo que establecería un tratamiento discriminatorio contrario a la Constitución.

4. Si las expresiones “y se surtirá con el primero que se presente” y “el procesado”, contenidas en el segundo y tercer inciso del artículo 165 de la Ley 734 de 2002 vulneran el debido proceso (C.P., art. 29) en cuanto establecerían un tratamiento diferenciado entre imputado y defensor en relación con la notificación personal del pliego de cargos en el proceso disciplinario.

4. El análisis de los cargos.

4.1. El análisis de los cargos contra los apartes acusados del primer inciso del artículo 53 de la Ley 734 de 2002.

Dada la relación que necesariamente guarda la acusación hecha contra los diferentes apartes impugnados del artículo 53 de la Ley 734 de 2002 —donde se establece el listado de particulares sometidos al régimen disciplinario especial contemplado en el libro III ibídem—, la Corte estudiará en un mismo acápite los cargos planteados al respecto por el actor.

4.1.1. Consideraciones preliminares.

Previamente la corporación estima necesario hacer algunas consideraciones en torno a (i) la responsabilidad del particular que cumple funciones públicas en el Estado social de derecho, (ii) los particulares como destinatarios de la ley disciplinaria y la evolución jurisprudencial en la materia, (iii) el entendimiento dado por la Constitución a las nociones de función pública y de servicio público y la imposibilidad de asimilar la prestación por un particular de un servicio público con el ejercicio de funciones públicas, y (iv) el alcance del artículo 366 constitucional, las que resultan pertinentes para el análisis de constitucionalidad de los textos acusados.

4.1.1.1. La responsabilidad del particular que cumple funciones públicas en el Estado social de derecho.

Como ya lo ha señalado en otras oportunidades esta corporación (9) , uno de los elementos más importantes en el proceso de conformación del Estado social de derecho lo constituye la relevancia que ha tomado en el ordenamiento jurídico el principio de responsabilidad, mirado no solamente desde la órbita del Estado sino también de la de los particulares.

(9) Ver Sentencia C-233 de 2002, M.P. Álvaro Tafur Galvis.

La afirmación del principio de responsabilidad se hace evidente, en efecto, a través de varios elementos que reorientan en forma significativa tanto las relaciones entre los ciudadanos y el Estado, el papel de los agentes estatales y el cumplimiento de las funciones públicas. Así, la consolidación de la responsabilidad estatal para responder por el daño antijurídico causado por sus agentes, la ampliación del nivel de responsabilidad del agente estatal en relación con sus funciones y la posibilidad de comprometer su propio patrimonio en determinadas circunstancias, el establecimiento de una lógica de corresponsabilidad entre el Estado y los ciudadanos en el manejo de los asuntos públicos que pretende superar la visión tradicional de la esfera de lo puramente estatal y de lo puramente privado, son entre otras (10) , manifestaciones de un mayor énfasis de los sistemas jurídicos en este principio que busca garantizar el cumplimiento eficiente de las tareas públicas (11) .

(10) La puesta en evidencia de los intereses colectivos, dentro de los cuales se incluye la moralidad pública como uno de los derechos a proteger e inscribe igualmente en este sentido,

(11) Ibídem. Sentencia C-233 de 2002, M.P. Álvaro Tafur Galvis.

La Constitución de 1991 estableció en este sentido —artículo 90—, la cláusula general de responsabilidad patrimonial que cabe por el daño antijurídico que sea imputable al Estado, por la acción u omisión de las autoridades públicas, lo que ha significado un importante avance para garantizar a los ciudadanos el resarcimiento de los perjuicios que les hayan sido causados con ocasión del ejercicio de funciones públicas.

El mismo artículo estableció la obligación a cargo del Estado de repetir contra el agente por cuya actuación dolosa o gravemente culposa aquel haya sido condenado. Esta disposición constitucional se enmarca dentro del objetivo específico del constituyente de obligar al servidor público a tomar conciencia de la importancia de su misión y de su deber de actuar de manera diligente en el cumplimiento de sus tareas (12) . El constituyente también quiso en este sentido someter al servidor público a un severo régimen de inhabilidades e incompatibilidades, así como a estrictas reglas de conducta que garanticen la moralidad pública y el ejercicio de las funciones a ellos atribuidas orientado siempre a la defensa del interés general y al cumplimiento de los fines del Estado.

(12) Ver Gaceta Constitucional lunes 22 de abril de 191. (sic) Informe ponencia mecanismos de protección del orden jurídico y de los particulares.

La noción de servidor público establecida en la Carta (13) tiene así una connotación finalista y no puramente nominal. Al respecto, recuérdese que conforme al artículo 2º de la Constitución, las autoridades están instituidas, entre otras razones, “para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares” y cómo al tenor del artículo 209 constitucional son principios que fundamentan el ejercicio de la función administrativa los “(...) de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad (...)”.

(13) ART. 123.—Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.

“Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad, ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento.

La ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio”.

Ahora bien, la responsabilidad en el cumplimiento de los fines del Estado no corresponde solamente a los servidores públicos en el Estado social de derecho. Los particulares asumen en él una serie de obligaciones y de tareas que antes cumplían de manera exclusiva y en ocasiones excluyente las autoridades estatales. Así, la Carta señala que sectores tan importantes como la salud (C.P., art. 49), la seguridad social (C.P., art. 48), la educación (C.P., art. 67), la ciencia y la tecnología (C.P., art. 71), la protección especial de la personas de la tercera edad (C.P., art. 46), de los niños (C.P., art. 44) y de los discapacitados (C.P., art. 47), no son responsabilidad única del Estado, sino que la familia, la sociedad y los propios interesados deben también contribuir a su desarrollo.

De otra parte, cabe recordar que enmarcada la participación como derecho-deber (C.P., arts. 2º y 95) se abre igualmente un sinnúmero de posibilidades para que los ciudadanos contribuyan al cumplimiento eficiente de las tareas públicas y participen en la vigilancia de la gestión pública (C.P., art. 270).

En ese marco de corresponsabilidad y de cooperación entre el Estado y los particulares, la Constitución establece la posibilidad de que éstos participen en el ejercicio de funciones públicas. Así, el artículo 123 señala que la ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas, al tiempo que el artículo 210 constitucional señala que los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley.

Tomando en cuenta estos preceptos, la Corte ha aceptado que como expresión auténtica del principio de participación, los particulares sean encargados del ejercicio directo de funciones públicas, sean ellas judiciales o administrativas, así como que participen en actividades de gestión de esta misma índole.

Sobre el particular ha dicho que:

“Así lo contemplan, entre otras normas, los artículos 2º, 116, 123, 131, 221 (1º del A.L. 2/95), 246, 267, 277-9, 318, 340 (Cfr. Sala Plena. Sent. C-015 del 23 de ene./96) y 365 de la Constitución, que autorizan el ejercicio de funciones públicas por personas particulares, en ciertas situaciones y previos determinados requisitos que la propia Carta o las leyes establecen, o que les permiten participar en actividades de gestión de esa misma índole” (14) .

(14) Sentencia C-286 de 1996, M.P. José Gregorio Hernández Galindo.

En cuanto al ejercicio directo de funciones administrativas cabe precisar que en la Sentencia C-866 de 1999, luego de recordar los antecedentes contenidos en las sentencias C-166 de 1995 y C-316 de 1995, diferenció claramente este fenómeno con el de la privatización.

Dijo la Corte:

“... resulta claro que la asunción de funciones administrativas por los particulares es un fenómeno que, dentro del marco del concepto de Estado que se ha venido consolidando entre nosotros, no resulta extraño, sino que más bien es desarrollo lógico de esta misma noción.

5. Resulta oportuno señalar, que el tema de la asunción de funciones administrativas por parte de los particulares al que se viene haciendo alusión, no debe confundirse con el tema de la privatización de ciertas entidades públicas. En efecto, la privatización es un fenómeno jurídico que consiste en que un patrimonio de naturaleza pública, es enajenado a particulares, de tal manera que se trueca en privado. La privatización comporta un cambio en la titularidad de ese patrimonio, que siendo estatal, pasa a manos de los particulares, y debe aquella responder a políticas que miran por la realización de los principios de eficiencia y eficacia de la función pública y enmarcarse dentro de los criterios del artículo 60 de la Carta.

La atribución de funciones administrativas a particulares hecha por las autoridades, no conlleva, en modo alguno, cambio en la titularidad del patrimonio estatal. Significa simplemente la posibilidad dada a aquellos de participar en la gestión de los asuntos administrativos, en las condiciones y bajo los parámetros señalados por la Constitución, la ley y los reglamentos”.

En la misma Sentencia C-866 de 1999 donde se examinó la constitucionalidad de los artículos 110 y 111 de la Ley 489 que establecen el régimen de los particulares que temporalmente desempeñan funciones administrativas —las cuales deben ser atribuidas mediante actos administrativos y convenios, que fijarán, en cada caso particular, las condiciones y circunstancias de la atribución, en los términos de los artículos 123 y 210 de la Constitución—, la Corte precisó que no todo tipo de funciones pueden ser atribuidas a los particulares mediante este mecanismo, sino que la Constitución y en determinados casos la ley establecen límites que impiden la atribución a los particulares de funciones (i) de contenido político o gubernamental, (ii) de contenido materialmente legislativo o jurisdiccional que ocasionalmente ejercen las autoridades administrativas, (iii) “exclusivas” de las autoridades administrativas como las funciones que ejerce la fuerza pública, (iv) de aquellas que nunca han estado en cabeza de las autoridades administrativas y que por tanto requieren de norma constitucional o legal expresa y directa para ser atribuidas como el caso de determinadas funciones atribuidas a los notarios y a las Cámaras de Comercio (v) o que vacíen de contenido la competencia de la autoridad que las otorga.

Al respecto señaló:

“(...) La Corte entiende que en este campo de las funciones propiamente administrativas es en donde cabe la posible atribución de ellas a particulares, y no en aquellas otras de contenido político o gubernamental, como tampoco en las de contenido materialmente legislativo o jurisdiccional que ocasionalmente ejercen las autoridades administrativas, pues a la atribución de las mismas a particulares no se refieren las normas constitucionales pertinentes. Éste es pues, el primer criterio de delimitación. Empero, no todas las funciones administrativas asignadas por la Constitución la rama ejecutiva pueden ser transferidas a los particulares, pues de la Carta se deduce una serie más de limitaciones.

7.2. En efecto, en primer término la propia Constitución prohíbe la asignación de ciertas funciones a particulares, al considerarlas “exclusivas” de las autoridades administrativas. En este sentido, por ejemplo, las funciones que ejerce la Fuerza Pública son únicamente suyas, como se deduce del artículo 216 superior, según el cual dicha fuerza está integrada “en forma exclusiva, por las Fuerzas Militares y de Policía Nacional”, asunto sobre el cual la corporación se pronunció:

En esos términos, el servicio público de policía está íntimamente ligado al orden público interno, y únicamente puede estar a cargo del Estado, a fin de garantizar su imparcialidad. Resulta además claro que a la prestación del servicio público de policía no pueden concurrir los particulares, y así lo precisa el artículo 216 de la Carta Política al estipular que “la fuerza pública estará integrada en forma exclusiva por las Fuerzas Militares y la Policía Nacional” (15) .

(15) Sentencia C-020 de 1996, M.P. Carlos Gaviria Díaz.

Así pues, el primer criterio que restringe la atribución de funciones administrativas a particulares está dado por la asignación constitucional que en forma exclusiva y excluyente se haga de la referida función a determinada autoridad.

7.3. Pero no sólo la Constitución puede restringir la atribución de ciertas funciones administrativas a los particulares, sino que también la ley puede hacerlo. En efecto, si el constituyente dejó en manos del legislador el señalar las condiciones para el ejercicio de funciones administrativas por parte de los particulares, debe entenderse que el mismo legislador tiene atribuciones para restringir dicho ejercicio dentro de ciertos ámbitos. Así por ejemplo, la propia ley demandada en esta causa, en un aparte no acusado, indica que si bien ciertas funciones administrativas son atribuibles a los particulares, “el control, la vigilancia y la orientación de la función administrativa corresponderá en todo momento, dentro del marco legal a la autoridad o entidad pública titular de la función” (16) .

(16) Ley 489 de 1998, artículo 10, inciso 2º.

7.4. Existe otra limitación que se deduce de las reglas constitucionales, en especial del artículo 6º de la Carta, y que, según el conocido aforismo jurídico nemo dat quod non habet, indica que las autoridades administrativas solamente pueden atribuir a los particulares las funciones que son de su competencia. Por lo cual las autoridades administrativas sólo pueden atribuir a los particulares el ejercicio de funciones jurídicamente suyas, no las de otros funcionarios.

Esta limitación indica, adicionalmente, que la atribución de funciones administrativas que nunca han estado en cabeza de las autoridades administrativas, requiere de norma constitucional o legal expresa y directa, distinta de aquella otra que, como la ley bajo examen, regula de manera general las condiciones de otorgamiento de la función administrativa a particulares. Un ejemplo de esta atribución directa se encuentra en la norma superior que otorga a los notarios el ejercicio de la función fedante, o en la disposición legal que atribuye a las cámaras de comercio el llevar el registro mercantil y certificar sobre los actos y documentos en él inscritos, recopilar y certificar las costumbres mercantiles, etc.

7.5. Por último, encuentra la Corte que la atribución de funciones administrativas tiene otro límite: la imposibilidad de vaciar de contenido la competencia de la autoridad que las otorga. En efecto, la atribución conferida al particular no puede llegar al extremo de que éste reemplace totalmente a la autoridad pública en el ejercicio de las funciones que le son propias. Si, en los términos del artículo 2º de la Constitución, las autoridades de la República están instituidas para asegurar el cumplimiento de los fines del Estado, el despojo absoluto de la materia de su competencia redundaría en la falta de causa final que justificara su investidura, con lo cual ella —la investidura— perdería sustento jurídico.

Como consecuencia de lo anterior, resulta claro que la atribución de funciones administrativas a particulares debe hacerse delimitando expresamente la función atribuida, acudiendo para ello a criterios materiales, espaciales, temporales, circunstanciales, procedimentales o cualesquiera otros que resulten útiles para precisar el campo de acción de los particulares, en forma tal que la atribución no llegue a devenir en una invasión o usurpación de funciones no concedidas, a un vaciamiento del contenido de la competencia de la autoridad atribuyente o a la privatización indirecta del patrimonio público. Por ello resulta particularmente importante que las funciones que se encomendarán a los particulares sean específicamente determinadas, como perentoriamente lo prescribe el literal a) del artículo 111 acusado, el cual se aviene a la Carta si es interpretado conforme a las anteriores precisiones.

Así pues, la Corte encuentra que le asiste razón al demandante cuando afirma que no todo tipo de funciones administrativas pueden ser atribuidas a los particulares; empero, no acoge el criterio orgánico al cual él acude para fijar el límite, según el cual sólo cabe tal atribución en las funciones que son ejercidas actualmente por el sector descentralizado de la administración (descentralización por servicios). Entiende, en cambio, que los criterios de restricción son los anteriormente expuestos, que resultan de la interpretación sistemática de la Constitución y de principios de derecho público comúnmente admitidos en nuestra tradición jurídica” (17) .

(17) Sentencia C-866 de 1999, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. S.V. Antonio Barrera Carbonell, Alfredo Beltrán Sierra y José Gregorio Hernández Galindo.

En el mismo sentido la Corte ha explicado que constitucionalmente es posible encauzar la atribución de funciones administrativas a particulares a través de variados supuestos, entre los que pueden enunciarse (18) :

(18) Ver Sentencia C-543 de 2001, M.P. Álvaro Tafur Galvis.

a) La atribución directa por la ley de funciones administrativas a una organización de origen privado. En este supuesto el legislador para cada caso señala las condiciones de ejercicio de la función, lo relativo a los recursos económicos, la necesidad o no de un contrato con la entidad respectiva y el contenido del mismo, su duración, las características y destino de los recursos y bienes que con aquellos se adquieran al final del contrato, los mecanismos de control específico, etc.

Ésta ha sido la modalidad utilizada cuando el Estado ha querido vincular a las entidades gremiales a la gestión de las cargas económicas por ella misma creadas (contribuciones parafiscales) para que manejen los recursos correspondientes a nombre del Estado, y propendan, mediante ellos, a la satisfacción de necesidades de sectores de la actividad social, sin que esos recursos por tal circunstancia se desnaturalicen ni puedan ser apartados de sus prístinas e indispensables finalidades (19) ;

(19) Al respecto ver por ejemplo la Sentencia C-308 de 1994, en la que se analizó el caso de los recursos confiados a la Federación Nacional de Cafeteros. Así mismo ver la Sentencia C-543 de 2001, M.P. Álvaro Tafur Galvis.

b) La previsión legal, por vía general, de autorización a las entidades o autoridades públicas titulares de las funciones administrativas para atribuir a particulares (personas jurídicas o personas naturales) mediante convenio, precedido de acto administrativo el directo ejercicio de aquellas; debe tenerse en cuenta como lo ha señalado la Corte que la mencionada atribución tiene como límite “la imposibilidad de vaciar de contenido la competencia de la autoridad que las otorga” (20) . Este supuesto aparece regulado, primordialmente, por la Ley 489 de 1998, artículos 110 a 114 tal como ellos rigen hoy luego del correspondiente examen de constitucionalidad por la Corte (21) .

(20) Sentencia C-866 de 1999, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.

(21) Sentencias C-702 de 1999, M.P. Fabio Morón Díaz y C-866 de 1999, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.

No sobra recordar que la Corte al analizar la posibilidad constitucional de que los particulares sean encargados del ejercicio de funciones administrativas (aspecto común a los supuestos que se han enunciado), ha expresado que las condiciones en que aquellos puedan cumplir las funciones administrativas son las que señale la ley y que si bien es cierto que tales funciones pueden ser desarrolladas a título gratuito, según lo prevea la propia ley para un caso (22) , ello no impide que las mismas puedan ser remuneradas. Queda librado a la potestad de configuración del legislador señalar cuándo establece una u otra condición (23) . Así las cosas, bien puede el legislador para efectos del ejercicio de las funciones administrativas —con base en las disposiciones constitucionales en análisis y en armonía con lo previsto en los artículos 150, numeral 9º e inciso final y 189, numeral 23— autorizar al Gobierno Nacional para celebrar los contratos pertinentes.

(22) Sentencia C-091 de 1997, M.P. Jorge Arango Mejía.

(23) Sentencia C-866 de 1991, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.

c) Finalmente en otros supuestos para lograr la colaboración de los particulares en el ejercicio de funciones y actividades propias de las entidades estatales se acude a la constitución de entidades en cuyo seno concurren aquellos y éstas. Se trata, especialmente de las llamadas asociaciones y fundaciones de participación mixta acerca de cuya constitucionalidad se ha pronunciado igualmente esta corporación en varias oportunidades (24) .

(24) Entre otras, ver sentencias C-372 de 1994, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa; C-506 de 1994, M.P. Fabio Morón Díaz; C-316 de 1995, M.P. Antonio Barrera Carbonell, y C-671 de 1999, M.P. Alfredo Beltrán Sierra. Esta última declarando la exequibilidad del artículo 96 de la Ley 489 de 1998.

Ahora bien, como ha señalado esta corporación, la circunstancia de que se asigne a los particulares el ejercicio de funciones públicas no modifica su estatus de particulares ni los convierte por ese hecho en servidores públicos (25) ; sin embargo, es natural que el ejercicio de dichas funciones públicas implique un incremento de los compromisos que éstos adquieren con el Estado y con la sociedad.

(25) Ver sentencias C-286 de 1996, M.P. José Gregorio Hernández Galindo y C-181 de 2002, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

Así, en tanto que titulares de funciones públicas, los particulares a los cuales éstas se han asignado asumen las consiguientes responsabilidades públicas, con todas las consecuencias que ello comporta en materia penal, disciplinaria, fiscal o civil (26) .

(26) Ver Sentencia C-563 de 1998, M.P. Antonio Barrera Carbonell y Carlos Gaviria Díaz.

Al respecto la Corte ha precisado que a los particulares a quienes se ha asignado el ejercicio de funciones administrativas se aplican en relación con el cumplimiento de éstas el régimen de inhabilidades e incompatibilidades de los servidores públicos; de la misma manera sobre sus actuaciones pesa además del control especial ejercido por la autoridad titular de la función, el control de legalidad y el control fiscal en los términos del artículo 267 de la Constitución Política.

Ha dicho la Corte:

“8. De otra parte, la Corte encuentra necesario recordar que para garantizar la vigencia de los principios superiores que gobiernan el ejercicio de la función pública (art. 209 de la Carta), el régimen de inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los servidores públicas, resulta también extensivo a los particulares que vayan a ejercer funciones administrativas, como expresamente lo indica el artículo 113 de la Ley 489 de 1998, de la cual forman parte las disposiciones ahora bajo examen. Dicha norma literalmente indica lo siguiente:

“Los representantes legales de las entidades privadas o de quienes hagan sus veces, encargados del ejercicio de funciones administrativas están sometidos a las prohibiciones e incompatibilidades aplicables a los servidores públicos, en relación con la función conferida.

“Los representantes legales y los miembros de las juntas directivas u órganos de decisión de las personas jurídicas privadas que hayan ejercido funciones administrativas, no podrán ser contratistas ejecutores de las decisiones en cuya regulación y adopción hayan participado”.

De manera general, corresponde pues al legislador señalar el régimen de incompatibilidades e inhabilidades para los particulares que vayan a desempeñar funciones públicas, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 123 y 210 de la Constitución Política.

9. De otro lado, aparte del control especial ejercido por la autoridad titular de la función, el control general al que se somete la actividad administrativa pesa igualmente, en todas sus modalidades, sobre el ejercicio de funciones administrativas por parte de los particulares; en especial el control de legalidad y el control fiscal en los términos del artículo 267 de la Constitución Política. A esta realidad se refieren los incisos 2º y 3º del artículo 110 bajo examen, que por este aspecto se ajustan también a las prescripciones de la Carta” (27) .

(27) Sentencia C-866 de 1999, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa S.V. Antonio Barrera Carbonell, Alfredo Beltrán Sierra y José Gregorio Hernández Galindo.

Cabe precisar, que si bien es cierto que conforme al artículo 6º superior los particulares pueden hacer todo aquello que no les está expresamente prohibido, por lo cual “solo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes”, dicha norma no resulta aplicable cuando se trata de la atribución de funciones públicas. En este supuesto, sólo pueden llevar a cabo aquello que en virtud de la atribución viene a ser de su competencia y, conforme al propio artículo 6º de la Carta, responden entonces por la omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones, como lo hacen los servidores públicos (28) .

(28) Ibídem. Sentencia C-866 de 1999, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa S.V. Antonio Barrera Carbonell, Alfredo Beltrán Sierra y José Gregorio Hernández Galindo.

No obstante, en esta materia se debe diferenciar el caso de las personas a las que se les asigna el cumplimiento de una función pública en los términos señalados —ley, acto administrativo, convención—, del supuesto de quienes prestan un servicio público, sometido en cuanto tal a un régimen legal especial pero que en sí mismo no implica necesariamente el ejercicio de una función pública (29) .

(29) Ver sentencias C-543 de 2001 y C-233 de 2002, M.P. Álvaro Tafur Galvis.

Por lo demás ha de tenerse en cuenta el evento de aquellas personas que contratan con el Estado pero sin asumir el ejercicio de funciones públicas, dado que solamente en determinados casos la ejecución de un contrato implica su ejercicio en cuanto se asuman prerrogativas propias del poder público (30) .

(30) Sobre estas precisiones ver las sentencias C-563 de 1998, M.P. Antonio Barrera Carbonell y Carlos Gaviria Díaz, así como C-543 de 2001 y C-233 de 2002, M.P. Álvaro Tafur Galvis.

Teniendo en cuenta las precisiones anteriores, es pertinente afirmar que es solamente en relación con el ejercicio de funciones públicas por particulares en aquellos casos que establezca y autorice la Constitución y la ley (31) que se predica el grado especial de responsabilidad a que se ha hecho referencia, circunstancia que como se verá más adelante, es necesario tener en cuenta para el cabal análisis de las disposiciones acusadas en el presente proceso.

(31) Ver Sentencia C-089 de 1994, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.

4.1.1.2. Los particulares como destinatarios de la ley disciplinaria y la evolución jurisprudencial en la materia.

4.1.1.2.1. Primera etapa. La adopción de un criterio subjetivo. La exigencia de subordinación al Estado.

En relación concretamente con la responsabilidad disciplinaria que pueda recaer sobre los particulares, la jurisprudencia de esta corporación señaló en un primer momento que el criterio determinante para establecer si un particular podía ser sujeto o no de responsabilidad disciplinaria estaba dado por el tipo de relación con el Estado. Si de dicha relación no se derivaba una especial subordinación del particular frente al Estado, no cabía la aplicación del régimen disciplinario.

Así se señaló en la Sentencia C-280 de 1996 en la que se declaró la inexequibilidad de algunas expresiones contenidas en los artículos 29 y 32 de la Ley 200 de 1995 y en la que se precisó que por no existir entre el contratista de prestación de servicios y la administración una relación de subordinación, sino la prestación de un servicio de manera autónoma, dichos contratistas no eran destinatarios de la ley disciplinaria.

Dijo la Corte:

“6. La Corte recuerda que la potestad sancionadora que tiene la administración se manifiesta en dos dimensiones bien diferenciadas, “la disciplinaria (frente a los funcionarios que violan los deberes y prohibiciones) y la correccional (por las infracciones de los particulares a las obligaciones o restricciones en materia de higiene, tránsito, financiera, fiscal, etc.)” (32) . Esto significa que la potestad disciplinaria se manifiesta sobre los servidores públicos, esto es, sobre aquellas personas naturales que prestan una función pública bajo la subordinación del Estado, incluida una relación derivada de un contrato de trabajo. En efecto, en aquellos casos en los cuales existe una relación laboral de subordinación entre el Estado y una persona, se crea una relación de sujeción o supremacía especial debido a la situación particular en la cual se presenta el enlace entre la administración y la aludida persona. Por ello esta corporación ya había señalado que el “régimen disciplinario cobija a la totalidad de los servidores públicos, que lo son, de acuerdo al artículo 123 de la Constitución, los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios (resaltados no originales)” (33) .

(32) Corte Constitucional. Sentencia C-214 de 1994, M.P. Antonio Barrera Carbonell.

(33) Sentencia C-417 de 1993, M.P. José Gregorio Hernández Galindo. Consideración de la Corte Nº 3.

Este ámbito de aplicación de la ley disciplinaria se explica porque la posición del servidor público en el aparato estatal, como ente físico que actualiza la tarea del Estado, comporta una serie de obvias obligaciones especiales de aquel con éste, llamadas a mantener el orden interno de la organización y el logro de los objetivos estatales. Así las cosas, un elemento esencial que define al destinatario de la potestad disciplinaria es la existencia de una subordinación del servidor público para con el Estado.

7. En ese orden de ideas, los trabajadores del Estado vinculados mediante un contrato laboral de trabajo están bajo la subordinación del Estado. Es así como no tiene relevancia para la determinación de la calidad de sujeto disciplinable, la forma de vinculación del servidor público a la organización estatal. Dado lo anterior, los trabajadores oficiales son destinatarios de un régimen disciplinario impuesto por el Estado de forma unilateral, por lo cual la Corte considera que es admisible constitucionalmente el texto legal acusado “empleados y trabajadores” del artículo 20 del CDU. Esta aplicación de la ley disciplinaria a los trabajadores oficiales no es en manera alguna caprichosa sino que deriva de las funciones de interés general que cumplen estas personas (C.P., art. 209), por lo cual, como bien lo señala la vista fiscal, es razonable que el régimen disciplinario no sea materia de acuerdo entre las partes, porque en este campo están en juego valores sociales y estatales que desbordan los intereses de los partícipes en la relación laboral de derecho público.

8. La situación es diferente en el caso de la persona que realiza una determinada actividad para el Estado a través de un contrato de prestación de servicios personales o de servicio simplemente, pues allí no se presenta la subordinación de una parte frente a la otra, que es un elemento determinante de la calidad de disciplinable como se señaló anteriormente. En efecto, entre el contratista y la administración no hay subordinación jerárquica, sino que éste presta un servicio, de manera autónoma, por lo cual sus obligaciones son aquellas que derivan del contrato y de la ley contractual. Entonces, no son destinatarios del régimen disciplinario las personas que están relacionadas con el Estado por medio de un contrato de prestación de servicios personales, por cuanto de trata de particulares contratistas y no de servidores públicos, por lo cual son contrarias a la Carta las referencias a los contratos de prestación de servicios contenidas en las expresiones acusadas de los artículos 29 y 32 del CDU. Lo anterior no significa que frente a estos contratistas la administración esté desprovista de instrumentos jurídicos para garantizar el cumplimiento de los objetivos estatales, pues para ello cuenta con las posibilidades que le brinda la ley de contratación administrativa, pero lo que no se ajusta a la Carta es que a estos contratistas se les aplique la ley disciplinaria, que la Constitución ha reservado a los servidores públicos, por cuanto el fundamento de las obligaciones es distinto” (34) .

(34) Sentencia C-280 de 1996, M.P. Alejandro Martínez Caballero.

4.1.1.2.2. Segunda etapa. La adopción de un criterio material. La función pública y el interés público a ella inherente.

Posteriormente la Corte señaló que el criterio subjetivo señalado en la Sentencia C-280 de 1996 para establecer los destinatarios de la ley disciplinaria, que resultaba plenamente aplicable para el caso de los servidores públicos, debía sustituirse en el caso de los particulares por un criterio material que no atendiera a la calidad o condición de quien actúa sino a la función pública que le haya sido encomendada y al interés, también público, que a ella es inherente.

Al respecto señaló en la Sentencia C-286 de 1996 lo siguiente:

“Ahora bien, siendo indudable que todo servidor público, por el hecho de serlo, queda sometido automáticamente a un régimen disciplinario, según los términos previstos por la Constitución y por la ley, el fundamento de su aplicación es subjetivo, pues tiene lugar con motivo y a partir de la investidura correspondiente radicada en el sujeto, en cuanto es titular genérico de las funciones públicas que su cargo implica, con total independencia de si las ha ejercido o no.

A la inversa, el particular, quien precisamente no se encuentra en la condición del servidor público, toda vez que no ha establecido un vínculo de dependencia o subordinación frente al Estado —en cualquiera de los cargos, organismos, entidades o corporaciones que hacen parte de su estructura—, ni percibe de él asignación o salario, está en principio exento del régimen disciplinario estatal y su responsabilidad ante las autoridades únicamente puede surgir de las transgresiones en que incurra en relación con los preceptos constitucionales y legales, tal como lo pregona el artículo 6º de la Carta Política.

Sin embargo, de nuestro sistema jurídico ha desaparecido hace mucho tiempo la separación absoluta y extrema entre las órbitas pública y privada en lo relacionado con las actividades que tienen por objeto la realización de los fines perseguidos por la sociedad y la satisfacción efectiva de sus necesidades.

La distinción subsiste, como corresponde al Estado de derecho, pero la complejidad de las relaciones que deben establecerse en el seno de la colectividad y el necesario acomodamiento de las instituciones a las exigencias reales impuestas por la convivencia, han dejado atrás los moldes formalistas y los criterios herméticos, para dar paso a la concepción material de la cosa pública, a la creciente participación de todos en las decisiones que los afectan y al cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares, con miras al servicio efectivo de la comunidad, la promoción de la prosperidad general y la garantía de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución (C.P., art. 2º).

De allí resulta que, sin desconocer la libertad de las personas en su iniciativa y en sus actividades económicas y laborales, la Constitución haya previsto formas de vinculación de los particulares a la gestión de intereses y asuntos públicos sin que en virtud de ella pierdan su condición privada.

Así lo contemplan, entre otras normas, los artículos 2º, 116, 123, 131, 221 (1º del A.L. 2/95), 246, 267, 277-9, 318, 340 (Cfr. Sala Plena. Sent. C-015 del 23 de ene./96) y 365 de la Constitución, que autorizan el ejercicio de funciones públicas por personas particulares, en ciertas situaciones y previos determinados requisitos que la propia Carta o las leyes establecen, o que les permiten participar en actividades de gestión de esa misma índole.

Desde luego, tal ejercicio de funciones públicas no puede estar despojado de los necesarios controles ni hallarse exento de las responsabilidades que en sí mismo implica.

En los señalados eventos, el fundamento de la responsabilidad del particular es material y la aplicación del régimen disciplinario objetiva, ya que ni una ni otra atienden al estado o condición de quien actúa sino a la función pública que le ha sido encomendada y al interés, también público, que a ella es inherente.

Cambia así sustancialmente la lectura del artículo 6º de la Constitución Política, que ya no admite una interpretación literal sino sistemática: a la luz del conjunto de principios y preceptos constitucionales, el particular que se halla en cualquiera de las situaciones en las que el orden jurídico lo faculta para cumplir papeles que en principio corresponderían a organismos y funcionarios estatales, no puede ser mirado de modo absoluto bajo la óptica de una responsabilidad igual a la de los demás particulares, circunscrita apenas a su condición privada, ya que por razón de la tarea que efectivamente desarrolla, en la medida de ésta y en cuanto toca con el interés colectivo, es públicamente responsable por su actividad, sin que llegue por eso a convertirse —se repite— en servidor del Estado desde el punto de vista subjetivo” (35) .

(35) Sentencia C-286 de 1996, M.P. José Gregorio Hernández Galindo.

En dicha Sentencia C-286 de 1996 la Corte consideró necesario hacer en todo caso las siguientes precisiones:

“Estímase necesario precisar que el ejercicio de funciones públicas por particulares, según lo visto, no incluye, para los fines de la ley disciplinaria, las relaciones contractuales entre el Estado y personas privadas, pues éstas son independientes en cuanto no las liga al ente público lazo alguno de subordinación.

Se reitera, por ello lo afirmado en la Sentencia C-280 del 25 de junio de 1996 (M.P. Dr. Alejandro Martínez Caballero).

Por otra parte, la Corte debe advertir que la norma objeto de proceso fija apenas el ámbito de aplicación de la normatividad disciplinaria e incluye allí a los particulares que ejerzan funciones públicas, lo cual no implica que el mismo precepto se haya ocupado en la definición integra del régimen disciplinario que el Estado puede aplicar a tales personas.

Con arreglo al principio de legalidad, que surge claramente para los particulares del artículo 6º de la Constitución, y según el postulado del debido proceso, cuya vigencia estricta en los procesos disciplinarios ha proclamado la doctrina constitucional, la incorporación de los particulares que ejercen funciones públicas como sujetos pasibles del poder disciplinario no representa ni podría representar, so pena de flagrante oposición a los mandatos superiores, una norma abierta que de modo automático exponga a quien se halla en tal hipótesis al escrutinio arbitrario de su actividad por parte de los organismos que ejercen el poder disciplinario y a la expectativa de posibles procesos y sanciones ajenos a reglas legales predeterminadas o al derecho de defensa.

Lo que se declara exequible en esta ocasión es únicamente la expresión demandada y su implicación fundamental, cual es la de que los particulares que ejercen funciones públicas de modo permanente están sujetos al régimen disciplinario que la ley disponga.

Corresponde, entonces, al legislador establecer ese régimen, consagrar las faltas que pueden imputarse a las personas en dicha situación, estatuir las reglas procesales aplicables y las pertinentes sanciones, sin que pueda entenderse que se les traslada en bloque el régimen consagrado para los servidores públicos.

La constitucionalidad de las correspondientes disposiciones habrá de verificarse en su momento, por lo cual no resulta ni se desprende de la que ahora se declara” (36) .

(36) Ibídem. Sentencia C-286 de 1996, M.P. José Gregorio Hernández Galindo.

Retomando y precisando el criterio material a que se ha hecho referencia la Corte destacó en la Sentencia C-563 de 1998 que:

“Cuando se asigna al particular el cumplimiento de una función pública, éste adquiere la condición de un sujeto cualificado, en la medida en que se amplifica su capacidad jurídica, sin que por ello deje de ser un particular. Sin embargo, en este evento su situación jurídica se ve afectada en virtud de las responsabilidades que son anejas a quien cumple funciones de la indicada naturaleza.

Con todo, es necesario tener en cuenta que no toda relación con el Estado genera de hecho o de derecho la situación prevista en el supuesto anterior, porque la asignación de funciones es una atribución reservada a la ley y ello no podrá ocurrir sino en los casos en que ella misma lo determine, desde luego con arreglo a la Constitución.

La Corte ha señalado los eventos en que es posible la asignación de funciones públicas, precisando que el ejercicio de éstas no puede estar al margen de los controles públicos, ni supeditado a consideraciones subjetivas, pues su valoración no atiende a la condición de quien la ejerce, sino a su materialidad.

(...).

“En consecuencia, cuando el particular es titular de funciones públicas, correlativamente asume las consiguientes responsabilidades públicas, con todas las consecuencias que ella conlleva, en los aspectos civiles y penales, e incluso disciplinarios, según lo disponga el legislador” (37) .

(37) Ver Sentencia C-563 de 1998, Ms.Ps. Antonio Barrera Carbonell y Carlos Gaviria Díaz.

Posteriormente y luego de efectuar un recuento de la jurisprudencia en la materia la Corte declaró la exequibilidad de las disposiciones que señalan la aplicación de la ley disciplinaria para los particulares que administran recursos parafiscales, acudiendo para el efecto al criterio material aludido, en tanto consideró que ellos cumplen una función pública.

Al respecto dijo la Corte en la Sentencia C-181 de 2002:

“En resumen, las consideraciones anteriores pueden plantearse de la siguiente forma: aunque, en principio, los particulares no se encuentran sometidos al régimen disciplinario de la Ley 200 de 1995, pues éste ha sido previsto para la sanción de las conductas desplegadas por los servidores públicos, aquellos sí lo están cuando han sido encargados de la prestación de una función pública. Ello no quiere significar, según la última apreciación, que el régimen aplicable a los particulares sea, in totto, el mismo de los servidores públicos. La ley, en cada caso, determinará cuáles son los aspectos sancionatorios previstos para unos y otros, tal como se deduce del texto del inciso tercero del artículo 123 constitucional”.

(...).

“Conforme con las consideraciones precedentes y con el hecho de que la demanda se dirige a cuestionar la constitucionalidad de la norma desde la perspectiva de las personas privadas que administran esos recursos (parafiscales), es posible sostener que el sometimiento a la ley disciplinaria de los particulares que manejan tales recursos se encuentra acorde con los principios ya esbozados de la Carta.

Ello, por cuanto que la administración de recursos fiscales y parafiscales es, por definición, una función pública. Las entidades prestadoras del servicio de salud, por ejemplo, administran los recursos parafiscales de dicho sector y, con ello, prestan un servicio público susceptible de control estatal, al punto que la Contraloría General de la República ejerce la inspección del manejo de dichos recursos.

En el mismo sentido, la Corte Constitucional procedió al análisis de las normas de la ley general de desarrollo agropecuario y pesquero —Ley 101 de 1993— y estableció que los recursos parafiscales destinados a dicho sector podían ser administrados por entidades particulares con ánimo de lucro (sociedades fiduciarias) mediante contratos suscritos con el gobierno para tales efectos.

Respecto de los mecanismos que utiliza el Estado para conferir la administración de los recursos parafiscales esta corporación hizo los siguientes comentarios:

“Esa administración de recursos parafiscales se realiza con fundamento en un contrato especial que celebra el gobierno con la entidad o sociedad fiduciaria que escoja, el cual necesariamente tiene un componente oneroso. Ahora, dada la naturaleza excepcional de las contribuciones parafiscales, cuando el Congreso de la República, como en este caso, crea una renta de carácter parafiscal debe señalar su régimen, lo que implica que regule la administración, el recaudo e inversión de sus ingresos, por lo que es perfectamente válido, como ya lo ha dicho la Corte que el legislador al expedir la ley que las establece determine con todo detalle las condiciones, modalidades y peculiaridades de esa administración de recursos públicos por parte de los particulares y, en ese orden de ideas, la regla general por parte del órgano legislativo al establecer contribuciones de carácter parafiscal ha sido la de determinar la persona privada encargada de la administración de sus recursos. Como lo ha dicho la Corte, en esta clase de contratos siempre interviene el órgano legislativo en su proceso de celebración, mediante la expedición de leyes que en forma previa autorizan al ejecutivo para acordar y perfeccionar dichos contratos” (Sent. C-651 de 2001)

Así también, en ejercicio de ciertas actividades que implican función pública, las cámaras de comercio administran y manejan fondos que pertenecen a la Nación y de cuyo manejo deben rendir cuentas ante las autoridades de control fiscal establecidas por la Constitución, tal como lo analizó ampliamente la Corte en la Sentencia C-167 de 1995.

De allí que la simple consagración legal de que estas actividades, por la naturaleza que las caracteriza y la responsabilidad que las acompaña, están sometidas a un régimen especial de control, no constituya quebranto de los principios constitucionales que buscan preservar tanto la permanencia del principio de legalidad como la primacía del interés general.

Desde el punto de vista constitucional es factible que la ley someta a responsabilidad disciplinaria, por el manejo de recursos del Estado, a los particulares encargados de dicha función, pues la administración de los recursos públicos es, por sí misma, función pública.

El reconocimiento de esta sumisión, efectuado por la disposición atacada, antes que contravenir los principios constitucionales, los asegura y promueve. Por esa razón, la expresión acusada será declarada exequible” (38) (resaltados fuera de texto).

(38) Sentencia C-181 de 2002, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

4.1.1.2.3. El estado actual de la cuestión.

De la evolución jurisprudencial que se ha destacado, se desprende entonces que el criterio esencial para determinar si un particular puede ser sujeto o no del control disciplinario, lo constituye el hecho de que éste cumpla o no funciones públicas.

A ello cabría agregar que una lectura sistemática de la Constitución (arts. 118, 123, 124, 256-3 y 277-5 y 6) (39) lleva precisamente a la conclusión de que el control disciplinario fue reservado por el constituyente para quienes cumplen de manera permanente o transitoria funciones públicas.

(39) ART. 118.—El Ministerio Público será ejercido por el Procurador General de la Nación, por el Defensor del Pueblo, por los procuradores delegados y los agentes del Ministerio Público, ante las autoridades jurisdiccionales, por los personeros municipales y por los demás funcionarios que determine la ley. Al Ministerio Público corresponde la guarda y promoción de los derechos humanos, la protección del interés público y la vigilancia de la conducta oficial de quienes desempeñan funciones públicas.

ART. 123.—Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.

Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad, ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento.

La ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio.

ART. 124.—La ley determinará la responsabilidad de los servidores públicos y la manera de hacerla efectiva.

ART. 277.—El Procurador General de la Nación, por sí o por medio de sus delegados y agentes, tendrá las siguientes funciones:

(...).

5. Velar por el ejercicio diligente y eficiente de las funciones administrativas.

6. Ejercer vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeñen funciones públicas, inclusive las de elección popular; ejercer preferentemente el poder disciplinario; adelantar las investigaciones correspondientes, e imponer las respectivas sanciones conforme a la ley.

ART. 256.—Corresponden al Consejo Superior de la Judicatura o a los consejos seccionales, según el caso y de acuerdo a la ley, las siguientes atribuciones:

(...).

3. Examinar la conducta y sancionar las faltas de los funcionarios de la rama judicial, así como las de los abogados en el ejercicio de su profesión, en la instancia que señale la ley.

Así, el artículo 118 superior señala que al Ministerio Público corresponde la protección del interés público y la vigilancia de la conducta oficial de quienes desempeñan funciones públicas, en tanto que el artículo 277 numeral 5º asigna al Procurador General de la Nación la función de velar por el ejercicio diligente y eficiente de las funciones administrativas al tiempo que el numeral 6º del mismo artículo 277 le encarga la tarea de ejercer vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeñen funciones públicas, inclusive las de elección popular; ejercer preferentemente el poder disciplinario; adelantar las investigaciones correspondientes, e imponer las respectivas sanciones conforme a la ley.

En lo que se refiere a los funcionarios judiciales el artículo 256 numeral 3º señala que corresponden al Consejo Superior de la Judicatura o a los consejos seccionales, según el caso y de acuerdo a la ley examinar la conducta y sancionar las faltas de dichos funcionarios (40) .

(40) Ver Sentencia C-948 de 2002, M.P. Álvaro Tafur Galvis S.V. Magistrado Jaime Araújo Rentería.

Es decir que el ámbito del control disciplinario establecido por la Constitución se encuentra claramente delimitado por el ejercicio de funciones públicas sean ellas ejercidas por servidores públicos (C.P., arts. 123-1 y 2, 124) o excepcionalmente por particulares (art. 123-3, 116-3, 210-2, 267-2).

4.1.1.3. Los conceptos de función pública y de servicio público en la Constitución. La imposibilidad de hacer equivalentes el ejercicio de funciones públicas y la prestación por un particular de un servicio público.

Si bien en un sentido amplio podría considerarse como función pública todo lo que atañe al Estado, cabe precisar que la Constitución distingue claramente los conceptos de función pública y de servicio público y les asigna contenidos y ámbitos normativos diferentes que impiden asimilar dichas nociones, lo que implica específicamente que no se pueda confundir el ejercicio de función pública, con la prestación de servicios públicos, supuestos a los que alude de manera separada el artículo 150, numeral 23 de la Constitución que asigna al legislador competencia para expedir las leyes llamadas a regir una y otra materia (41) .

(41) ART. 150.—Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones:

(...)

23. Expedir las leyes que regirán el ejercicio de las funciones públicas y la prestación de los servicios públicos.

4.1.1.3.1. La Constitución utiliza el término “función” para identificar las actividades del Estado (C.P., art. 113) (42) así como para determinar las competencias de los diferentes órganos estatales (C.P., arts 150, 241, 277 por ejemplo). Así mismo el artículo 122 señala que “no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento”, en tanto que el artículo 212 superior expresa que “Ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley.

(42) ART. 113.—Son ramas del poder público, la legislativa, la ejecutiva y la judicial.

Además de los órganos que las integran existen otros, autónomos e independientes, para el cumplimiento de las demás funciones del Estado.

Los diferentes órganos del Estado tienen funciones separadas pero colaboran armónicamente para la realización de sus fines.

La Constitución hace referencia a las expresiones “función pública” y “funciones públicas” de manera específica en el capítulo II del título V sobre la organización del Estado, en el que se establecen los principios que rigen el cumplimiento de “funciones públicas” por los servidores públicos.

Cabe recordar, así mismo, que la Constitución califica expresamente como “funciones públicas” la administración de justicia (C.P., art. 228) y el control fiscal (C.P., art. 267), en tanto que el artículo 209 se refiere a la “función administrativa” (C.P., art. 209) especie dentro del género función pública.

Ahora bien, como ya ha señalado esta corporación, las actividades de los servidores públicos, propias de su cargo o destino, son por esencia y definición funciones públicas, pues están dirigidas a contribuir al logro oportuno y eficaz de los cometidos a cargo del Estado (43) .

(43) Ver Sentencia C-563 de 1998, Ms.Ps. Carlos Gaviria Díaz y Antonio Barrera Carbonell.

Según la idea que fluye del artículo 123 de la Constitución, servidor público es en este sentido toda persona que ejerce a cualquier título una función pública y, en tal virtud, ostentan dicha condición los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios (C.P., arts. 123 y 125).

Así las cosas, la noción de “función pública” atañe al conjunto de las funciones que cumple el Estado, a través de los órganos de las ramas del poder público, de los órganos autónomos e independientes (art. 113) y de las demás entidades o agencias públicas, en orden a alcanzar sus diferentes fines.

Empero, debe la Corte señalar que la posibilidad de desempeñar funciones públicas se predica no sólo de las personas que se vinculan con el Estado mediante la elección o nombramiento y la posesión en un cargo, sino también de los particulares que, en los casos taxativamente señalados en la Constitución y la ley, puedan investirse de la autoridad del Estado y desempeñar funciones públicas administrativas (arts. 123-3, 210-2, 267-2) o funciones públicas judiciales (art. 118-3).

4.1.1.3.2. La Carta Política —capítulo V del título XII, artículos 365 a 370—, se ocupa de la “finalidad social del Estado y de los servicios públicos”, capítulo en el que se señala el régimen general que establece la Constitución para dichos servicios (C.P., art. 365); se señalan objetivos para la actividad del Estado en materia de solución de las necesidades insatisfechas de salud, de educación, de saneamiento ambiental y de agua potable y prioridades en materia de gasto público social (C.P., art. 366); se fijan reglas específicas para los servicios públicos domiciliarios (C.P., arts. 367 a 369); y se asigna competencia al Presidente de la República para señalar, con sujeción a la ley, las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios y ejercer por medio de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, el control, la inspección y vigilancia de las entidades que los presten.

La Constitución utiliza igualmente el término de “servicio público” para calificar expresamente como tales determinadas actividades, por ejemplo: (i) La seguridad social (C.P., art. 48) de la que señala es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dilección, coordinación y control del Estado, con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la ley. Así mismo que el Estado, con la participación de los particulares, ampliará progresivamente la cobertura de la seguridad social que comprenderá la prestación de los servicios en la forma que determine la ley y precisa que la seguridad social podrá ser prestada por entidades públicas o privadas, de conformidad con la ley; (ii) La atención en salud y el saneamiento ambiental (C.P., art. 49), los cuales señala son servicios públicos a cargo del Estado, precisando en todo caso que corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. También, establecer las políticas para la prestación de servicios de salud por entidades privadas, y ejercer su vigilancia y control. Así mismo, establecer las competencias de la Nación, las entidades territoriales y los particulares, y determinar los aportes a su cargo en los términos y condiciones señalados en la ley; (iii) La educación (C.P., art. 67) de la que expresa es un derecho de la persona y un servicio público que tiene una función social que corresponderá al Estado regular y sobre el cual ejercerá la suprema inspección y vigilancia; así como (iv) la que desarrollan los notarios y registradores en relación con la cual la Constitución señala que compete a la ley la reglamentación del servicio público que prestan los notarios y registradores, la definición del régimen laboral para sus empleados y lo relativo a los aportes como tributación especial de las notarías, con destino a la administración de justicia (C.P., art. 131) (44) .

(44) Cabe precisar que en el caso de los notarios y registradores ellos se ven (sic) atribuido el ejercicio de funciones públicas, relativas al cumplimiento de la función fedante y al manejo del registro público. Ver sobre la función notarial y su interpretación constitucional las sentencias C-741 de 1998 y C-399 de 1999, M.P. Alejandro Martínez Caballero.

Cabe recordar además que la Constitución asigna al Presidente de la República la competencia para ejercer la inspección y vigilancia de la prestación de los servicios públicos (art. 189-23) (45) .

(45) ART. 189.—Corresponde al Presidente de la República como jefe de Estado, jefe del Gobierno y suprema autoridad administrativa: (...).

22. Ejercer la inspección y vigilancia de la prestación de los servicios públicos (...).

Dichos servicios públicos estarán sometidos de acuerdo con el artículo 365 superior, al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares. En todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios. Si por razones de soberanía o de interés social, el Estado, mediante ley aprobada por la mayoría de los miembros de una y otra cámara, por iniciativa del gobierno decide reservarse determinadas actividades estratégicas o servicios públicos, deberá indemnizar previa y plenamente a las personas que en virtud de dicha ley, queden privadas del ejercicio de una actividad lícita.

La Corte ha señalado que los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado y es deber de éste asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional; ello comporta que si bien los particulares concurren a dicha prestación, sea parcial o totalmente, como expresión de la libertad económica (C.P., art. 333), el Estado tiene el deber de intervenir de modo que se aseguren tanto los fines fijados por el constituyente para los servicios públicos en general (C.P., art. 365), como los que éste haya definido para determinados servicios (seguridad social, salud, por ejemplo) (46) , por lo que puede establecer las condiciones y limitaciones que resulten necesarias, sean ellas relativas por ejemplo a la aplicación de “instrumentos de intervención con los cuales se controlan y limitan los abusos y deficiencias del mercado” (47) , o el establecimiento de inhabilidades o incompatibilidades que puedan resultar necesarias para “el logro de sus fines competenciales” y “el respeto de los principios que rigen la función administrativa (48) , fijando en todo caso límites a dicha intervención (49) .

(46) Ver Sentencia C-915 de 2002, M.P. Álvaro Tafur Galvis.

(47) Ver Sentencia C-616 de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

(48) Ver Sentencia C-815 de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

(49) Así por ejemplo en relación con el servicio público de seguridad social en salud ha precisado la Corte lo siguiente: “Ahora bien, si el legislador decide mantener el modelo de concurrencia de empresas públicas y privadas en la prestación de un servicio público como el de salud, pero lo interviene y regula a fin de obtener objetivos constitucionales, ¿cuál es el límite de esta intervención? ¿Hasta dónde puede llegar la imposición de restricciones y controles? Como se dijo arriba, esta intervención no puede ser tan intensa que en realidad llegue eliminar radicalmente el esquema de mercado libre que mantiene la ley (pues si lo elimina cae en el extremo de estatización de la actividad que impone indemnización a los particulares que lícitamente la ejercían), por lo cual debe respetar ciertos límites que, con base en la Constitución, han sido señalados por esta corporación. Estos límites, como se recuerda, indican: i) que tal intervención sólo puede adelantarse mediante ley; ii) que no puede afectar el núcleo esencial de la libertad de empresa; iii) que debe obedecer a motivos adecuados y suficientes que justifiquen la limitación; iv) que debe obedecer al principio de solidaridad, y, v) que debe responder a criterios de razonabilidad y proporcionalidad. “Sentencia C-615 de 2002, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

4.1.1.3.3. Las anteriores referencias permiten señalar que no resulta entonces asimilable en la Constitución el concepto de función pública con el de servicio público.

El servicio público se manifiesta esencialmente en prestaciones a los particulares (50) . La función pública se manifiesta, a través de otros mecanismos que requieren de las potestades públicas y que significan, en general, ejercicio de la autoridad inherente del Estado (51) .

(50) Ver Juan Alfonso Santamaría Pastor. Principios de Derecho Administrativo, volumen II, segunda edición, C.E. Ramón Areces, Madrid, 2000, pág. 301 y ss.

(51) Sobre las potestades que reflejan el imperium estatal ver Juan Carlos Cassagne. Derecho Administrativo, quinta edición, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1994, págs. 17 y ss.

Debe recordarse así mismo que como se desprende del artículo 365 superior, la actividad de prestación de los servicios públicos no es únicamente del Estado, y que bien puede éste decidir dejarla en manos de los particulares, no obstante que la regulación, control y vigilancia de dichos servicios le corresponda ejercerla directamente y con exclusividad (arts. 189-22, 365, 370).

Ello no sucede en cambio en el caso de las funciones públicas, que corresponde ejercer a los servidores públicos y sólo de manera excepcional puede ser encargado su ejercicio a particulares (art. 123-2), y en los términos ya expresados.

Cabe precisar que este entendimiento dado por la Constitución a la noción de servicio público corresponde a la evolución que dicha noción ha tenido en la doctrina (52) y que ya no corresponde a la noción clásica de servicio público que implicaba la asimilación del servicio público con la función pública y con el derecho público (53) .

(52) Ver en particular Gaspar Ariño Ortiz, Principios de Derecho Público Económico, Fundación de Estudios de Regulación, Editorial Comares, segunda edición, Granada, 2001, págs. 487-614; Juan Alfonso Santamaría Pastor, Principios de Derecho Administrativo, volumen II, segunda edición, C.E. Ramón Areces, Madrid, 2000, págs. 299-340; Juan Carlos Cassagne. Derecho Administrativo, quinta edición, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1994, págs. 416-444.

(53) Sobre la noción de servicio público y su evolución reciente en el derecho francés en el que tuvo origen ver Pierre Espulgas, Le service public, 2e édition, Dalloz, París, 2002. Ver igualmente Jacques Chevalier, Le service public, Que sais-je, PUF, 3e édition, París 1994 y Jean Paul Valette “Le service public à la française”, Ellipses, París, 2000.

La Constitución Política, ha reservado para el Estado las funciones de regulación, control y vigilancia de los servicios públicos —que en sí mismas corresponden cabalmente al ejercicio de funciones públicas—, mientras que la prestación de los mismos, en la medida en que no implica per se dicho ejercicio, ha determinado que puede ser adelantada por el Estado, por particulares o por comunidades organizadas (C.P., art. 365).

No sobra precisar, que conforme al aparte final del artículo 365 superior, cuando el Estado se reserva para sí la prestación exclusiva de un servicio público, previa la indemnización de las personas que en virtud de la ley que así lo determine queden privadas del ejercicio de una actividad legítima, el particular que eventualmente llegue a prestar ese servicio por decisión del mismo Estado, por el solo hecho de dicha prestación, o de la sola celebración de un contrato de concesión para el efecto, tampoco ejercerá una función pública. Solamente en caso que la prestación haga necesario el ejercicio por parte de ese particular de potestades inherentes al Estado, como por ejemplo, señalamiento de conductas, ejercicio de coerción, expedición de actos unilaterales, podrá considerarse que éste cumple en lo que se refiere a dichas potestades una función pública.

Ahora bien, en relación con los controles que se pueden ejercer respecto de los particulares que excepcionalmente cumplen funciones públicas, frente a aquellos que simplemente prestan un servicio público, cabe hacer las siguientes consideraciones.

Como ya se señaló el particular que ejerce funciones públicas se encuentra sometido exactamente a los mismos controles que los servidores públicos (54) .

(54) Ver las sentencias C-563 de 1998, Ms.Ps. Antonio Barrera Carbonell y Carlos Gaviria Díaz y C-181 de 2002, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra citadas precedentemente en esta providencia.

En el caso de un particular que presta un servicio público la Corte ha precisado que éste se encuentra sometido al régimen especial fijado por el legislador para la prestación del servicio público de que se trate, así como al control y vigilancia del Estado (55) . Ello no implica, sin embargo, que ese particular por el simple hecho de la prestación del servicio público se encuentre sometido al régimen disciplinario.

(55) Ver Sentencia C-915 de 2002, M.P. Álvaro Tafur Galvis.

Así, la simple prestación por un particular del servicio público educativo, respecto del que la Constitución, al tiempo que reconoce la libre iniciativa de los particulares (C.P., art. 68) y en materia universitaria un régimen de autonomía (56) (art. 69), señala precisos marcos para su ejercicio y un régimen de inspección y vigilancia específico (C.P., arts. 67, 189-21), no se encuentra sometida al control de las autoridades disciplinarias.

(56) Sobre las características y límites del régimen de autonomía universitaria, ver entre otras las sentencias T-870 de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero, T-974 de 1999 y T-460 de 2002, M.P. Álvaro Tafur Galvis.

El particular que presta dicho servicio si bien se encuentra sometido a la regulación y control del Estado para asegurar el cumplimiento de los fines que en este campo ha señalado el constituyente (C.P., arts. 67 a 71), no cumple una función pública objeto de control disciplinario.

Las empresas prestadoras de salud igualmente están encargadas de un servicio público regido por los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, cuya prestación está reglamentada, vigilada y controlada por el Estado (C.P., art. 49), pero sin que ello signifique el sometimiento de las entidades privadas promotoras y prestadoras de salud a la ley disciplinaria, en tanto en sí misma su actividad no implica el ejercicio de una función pública.

Solamente en el caso en que dicha prestación haga necesario el ejercicio de determinadas potestades inherentes al Estado, que hayan sido atribuidas de manera expresa por el legislador al particular encargado de la misma, habrá lugar a la aplicación en su caso de dicho régimen y ello exclusivamente en relación con el ejercicio de dichas potestades.

Así por ejemplo en aquellos casos a los que alude el artículo 33 de la Ley 142 de 1994 (57) el particular que presta un servicio público domiciliario podrá responder disciplinariamente de sus actos dado que en esas circunstancias el particular ejerce respecto de las potestades que se le atribuyen una función pública, que como tal queda sometida al control disciplinario.

(57) De acuerdo con el artículo 33 de la Ley 142 de 1994 “quienes presten servicios públicos tienen los mismos derechos y prerrogativas que esta ley u otras anteriores, confieren para el uso del espacio público, para la ocupación temporal de inmuebles, y para promover la constitución de servidumbres o la enajenación forzosa de los bienes que se requiera para la prestación del servicio, pero estarán sujetos al control de la jurisdicción en lo contencioso administrativo sobre la legalidad de sus actos y a responsabilidad por acción omisión en el uso de tales derechos”.

En ese orden de ideas, para efectos del control disciplinario será solamente en el caso en que la prestación del servicio público haga necesario el ejercicio de funciones públicas, entendidas como exteriorización de las potestades inherentes al Estado —que se traducen generalmente en señalamiento de conductas, expedición de actos unilaterales y ejercicio de coerción—, que el particular estará sometido, en relación con dicho ejercicio, al régimen disciplinario.

No sobra reiterar que en ese supuesto necesariamente la posibilidad de que el particular pueda hacer uso de dichas potestades inherentes al Estado debe estar respaldada en una habilitación expresa de la ley (58) .

(58) Ver Sentencia C-089a/ de 1994, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, así como las sentencias C-543 de 2001 y C-233 de 2002, M.P. Álvaro Tafur Galvis.

4.1.1.4. El alcance del artículo 366 constitucional.

En la medida en que el artículo 53 de la Ley 734 de 2002 hace referencia al artículo 366 constitucional, la Corte considera pertinente hacer algunas consideraciones en torno a su contenido y alcance.

De acuerdo con dicho texto superior:

“El bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población son finalidades sociales del Estado. Será objetivo fundamental de su actividad la solución de las necesidades insatisfechas de salud, de educación, de saneamiento ambiental y de agua potable.

Para tales efectos, en los planes y presupuestos de la Nación y de las entidades territoriales, el gasto público social tendrá prioridad sobre cualquier otra asignación”.

Dicha norma hace parte del capítulo V del título XII de la Carta Política titulado “de la finalidad social del Estado y de los servicios públicos”. Ella debe leerse en concordancia con el primer inciso del artículo 365 superior que señala que “Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado” y que “es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional”, así como con el texto de los artículos 1º y 2º superiores que establecen que Colombia es un Estado social de derecho y señalan sus fines esenciales.

De dichas normas se deriva la determinación por el constituyente de unas orientaciones específicas para la acción del Estado, que en materia de servicios públicos debe tener en cuenta la finalidad social que la Constitución le atribuye” (59) .

(59) Ver al respecto entre otras, la Sentencia T-540 de 1992 del 5 de junio de 1992, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

El artículo 366 se refiere en este sentido no a la determinación de un régimen específico de prestación de los servicios públicos para satisfacer las necesidades insatisfechas que allí se enuncian en materia de salud, educación, saneamiento ambiental y agua potable, sino a la determinación de prioridades de la actividad estatal en la solución de dichas necesidades (60) para garantizar el bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población, señalando en armonía con dichos objetivos que en los planes y presupuestos de la Nación y de las entidades territoriales el gasto social tendrá prioridad sobre cualquier otra asignación.

(60) Al respecto se pueden consultar las ponencias por los delegatarios Eduardo Verano de la Rosa, Carlos Lemos Simmonds, Carlos Ossa Escobar, Rafael Ignacio Molina Giraldo, Antonio Yepes Parra, Rodrigo Lloreda Caicedo y Óscar Hoyos Naranjo, respecto del régimen de servicios públicos y la finalidad social del Estado - gacetas constitucionales 51, páginas 17-18 y 53, páginas 2-6.

Ello no implica sin embargo que los servicios públicos mediante los cuales se satisfacen las necesidades allí enunciadas tengan una naturaleza diferente de la de los demás servicios públicos, ni mucho menos que su prestación se transforme en el cumplimiento de una función pública.

Cabe precisar que en relación con algunas de las actividades aludidas la Constitución hace menciones específicas en otros textos constitucionales a su calidad de servicios públicos, enfatizando en cada caso que ellos son un servicio público “de carácter obligatorio” para el caso de la seguridad social (C.P., art. 48) que incluye la seguridad social en salud; “a cargo del Estado”, para el caso de la atención de la salud y el saneamiento ambiental (C.P., art. 49); “que tiene una función social”, para el caso de la educación (C.P., art. 67).

Particular mención debe hacerse en este sentido al artículo 49 superior que señala que la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos “a cargo del Estado”, expresión que igualmente utiliza el artículo 53 de la Ley 734 de 2002.

Al respecto cabe precisar que en dicho artículo 49 el constituyente señala que corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. También, establecer las políticas para la prestación de servicios de salud por entidades privadas, y ejercer su vigilancia y control. Así mismo, establecer las competencias de la Nación, las entidades territoriales y los particulares, y determinar los aportes a su cargo en los términos y condiciones señalados en la ley. Lo que implica que la expresión “a cargo del Estado” no supone que la prestación de dicho servicio se encuentre reservada con exclusividad al Estado.

Así las cosas la expresión “servicios a cargo del Estado” no tiene un significado específico en la Constitución que determine un régimen o una calificación determinada de un servicio público.

Por lo demás cabe afirmar que todos los servicios públicos en último análisis “se encuentran a cargo del Estado” pues ellos son “inherentes a la finalidad social” que la Constitución le atribuye al Estado colombiano.

Lo que está significando el constituyente en el artículo 49 así como en el artículo 366 superiores, es un énfasis de atención que debe dar el Estado a determinadas actividades para el cumplimiento de los fines fijados en la Carta, lo que autoriza que el legislador establezca, como ya se explicó, condiciones que se ajusten a la obtención de dichos fines (61) , pero sin que ello signifique la determinación de un régimen específico de prestación para dichos servicios, que permita asimilarlos a las “funciones públicas”, para los efectos que se analizan en la presente providencia.

(61) Ver Sentencia C-815 de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

Así las cosas, ha de concluirse que en lo que se refiere concretamente al control disciplinario que pueda ejercerse sobre los particulares que prestan un servicio público no cabe derivar de la mención que se haga al artículo 366 superior ninguna consecuencia diferente de la que puede predicarse de cualquier servicio público.

Hechas las anteriores precisiones y consideraciones la Corte procede a analizar los cargos formulados en la demanda contra los apartes acusados del artículo 53 de la Ley 734 de 2002.

4.1.2. El análisis de los cargos en contra de la expresión “que cumplen labores de interventoría en los contratos estatales” contenida en el primer inciso del artículo 53 de la Ley 734 de 2002.

Para el actor la expresión “que cumplen labores de interventoría en los contratos estatales” contenida en el primer inciso del artículo 53 de la Ley 734 de 2002 vulnera el artículo 243 constitucional por reproducir una norma declarada inexequible en la Sentencia C-280 de 1996. Sentencia en la que la corporación declaró la inexequibilidad de algunos apartes de los artículos 29 y 32 de la Ley 200 de 1995 y en la que señaló específicamente que dado que entre el contratista y la administración no hay subordinación jerárquica, sino que éste presta un servicio, de manera autónoma, por lo cual sus obligaciones son aquellas que derivan del contrato y de la ley contractual. Entonces, no son destinatarios del régimen disciplinario las personas que están relacionadas con el Estado por medio de un contrato de prestación de servicios personales, por cuanto se trata de particulares contratistas y no de servidores públicos.

4.1.2.1. La ausencia de cosa juzgada material en relación con lo decidido en la Sentencia C-280 de 1996.

Al respecto la Corte advierte que, contrariamente a lo afirmado por el demandante, en relación con la expresión “que cumplen labores de interventoría en los contratos estatales” contenida en el primer inciso del artículo 53 de la Ley 734 de 2002, no puede predicarse la configuración del fenómeno de la cosa juzgada material, respecto de lo decidido en la Sentencia C-860 de 1996 en la que la Corte declaró la inexequibilidad de algunas expresiones contenidas en los artículos 29 y 32 de la Ley 200 de 1995.

En efecto en dicha decisión la Corte declaró la inexequibilidad de las expresiones “o de prestación de servicios personales” y “o de prestación de servicios” contenidas en los artículos 29 (62) y 32 (63) aludidos.

(62) “ART. 29.—Sanciones principales. Los servidores públicos estarán sometidos a las siguientes sanciones principales:

(...).

2. Multa con destino a la entidad correspondiente, hasta el equivalente de noventa (90) días de salarios devengando en el momento de la comisión de la falta. En los casos que se haya decretado la suspensión provisional la multa será pagada con el producto de los descuentos que se le hayan hecho al disciplinado.

(...).

5. Suspensión del contrato de trabajo o de prestación de servicios personales, hasta por noventa (90) días.

6. Terminación del contrato de trabajo o de prestación de servicios personales.

(...).

9. Pérdida de la investidura para los miembros de las corporaciones públicas, de conformidad con las normas de la Constitución y la ley que la regule”.

(63) ART. 32.—Límite de las sanciones. Las faltas leves dan lugar a la aplicación de las sanciones de amonestación escrita con anotación en la hoja de vida o multa hasta 10 días del salario devengado en el momento de cometer la falta, con la correspondiente indexación.

Las faltas graves se sancionan con multa entre once (11) y noventa (90) días del salario devengado al tiempo de cometerlas, suspensión en el cargo hasta por el mismo término o de prestación de servicios hasta por tres (3) meses, teniendo en cuenta los criterios señalados en el artículo 27 de esta ley.

Las faltas gravísimas serán sancionadas con terminación del contrato de trabajo o de prestación de servicios personales, destitución, desvinculación, remoción o pérdida de investidura”.

Ahora bien para que se configure el fenómeno de la cosa juzgada material es necesario que se reúnan cuatro elementos a saber:

1. Que una norma haya sido previamente declarada inexequible.

2. Que la disposición demandada respecto de la cual se predica la existencia de cosa juzgada material tenga el mismo contenido normativo excluido del ordenamiento jurídico, esto es, que lo reproduzca lo que implica que el contenido material del texto demandado sea igual a aquel que fue declarado inexequible.

Cabe precisar que dicha identidad se aprecia teniendo en cuenta tanto la redacción de los artículos como el contexto dentro del cual se ubica la disposición demandada, de tal forma que si la redacción es diversa pero el contenido normativo es el mismo a la luz del contexto, se entiende que ha habido una reproducción (64) . En el mismo sentido si el texto es el mismo pero el contexto normativo en el que se le reproduce es diferente no cabe predicar dicha identidad (65) .

(64) Ver entre otras las sentencias C-427 de 1996, M.P. Alejandro Martínez Caballero, donde la Corte señaló que el fenómeno de la cosa juzgada material se da cuando se trata, no de una norma cuyo texto normativo es exactamente igual, es decir, formalmente igual, sino cuando los contenidos normativos son iguales.

(65) Ver Sentencia C-228 de 2002, Ms.Ps. Manuel Cepeda Espinosa y Eduardo Montealegre Lynett A.V. Jaime Araújo Rentería.

3. Que el texto de referencia anteriormente juzgado con el cual se compara la “reproducción” haya sido declarado inconstitucional por “razones de fondo”, lo cual significa que la ratio decidendi de la inexequibilidad no debe haber reposado en un vicio de forma.

4. Que subsistan las disposiciones constitucionales que sirvieron de fundamento a las razones de fondo en el juicio previo de la Corte en el cual se declaró la inexequibilidad.

Cuando estos cuatro elementos se presentan, se está ante el fenómeno de la cosa juzgada constitucional material y, en consecuencia, la norma reproducida, también debe ser declarada inexequible por la violación del mandato dispuesto en el artículo 243 de la Constitución Política, pues éste limita la competencia del legislador para expedir la norma ya declarada contraria a la Carta Fundamental (66) .

(66) Ibídem ver Sentencia C-228 de 2002, Ms.Ps. Manuel José Cepeda Espinosa y Eduardo Montealegre Lynett A.V. Jaime Araújo Rentería.

Como se desprende de la simple comparación de los textos declarados inexequibles en aquella ocasión (“o de prestación de servicios personales” y “de prestación de servicios”, contenidas en los artículos 29 —que establecía el listado de sanciones principales— y 32 —que establecía los límites de las sanciones— señaladas en la L. 200/95), con la expresión ahora acusada (“que cumplan labores de interventoría en los contratos estatales” contenida en el art. 53 de la L. 734/2002 en el que se señalan los particulares sujetos al régimen disciplinario especial establecido en dicha ley), tales elementos no se configuran en el presente caso y mal puede considerarse que se esté en este caso frente al fenómeno de la cosa juzgada material.

En efecto tanto los textos, como el contenido material de las disposiciones es diferente y en este sentido en ningún desconocimiento de la cosa juzgada constitucional se ha incurrido por el legislador.

Así las cosas la Corte rechazará el cargo planteado por el actor en este sentido.

Ahora bien, en la medida en que de acuerdo con los artículos 46 de la Ley estatutaria de la administración de justicia y 22 del Decreto 2067 de 1991, la Corte debe confrontar el texto acusado con el conjunto de la Constitución y que tanto las diferentes intervenciones como el concepto de la vista fiscal no se limitaron al cargo planteado sino que hicieron consideraciones generales sobre la constitucionalidad de la disposición acusada, la Corte procede a examinar dicho texto a partir de las consideraciones preliminares del presente acápite y de la jurisprudencia de la corporación sobre la materia.

4.1.2.2. Los criterios señalados en la jurisprudencia sobre la no aplicación de la ley disciplinaria a los particulares contratistas.

En varias decisiones, incluida la sentencia invocada por el actor en su demanda, la corporación ha señalado que los particulares contratistas, como sujetos particulares, no pierden su calidad de tales al contratar con el Estado y en este sentido no están sujetos a la ley disciplinaria.

Así acudiendo, como ya se recordó, a un criterio subjetivo, la Corte señaló en la Sentencia C-280 de 1996 que entre el contratista y la administración no hay subordinación jerárquica, sino que éste presta un servicio de manera autónoma, por lo cual sus obligaciones y el ámbito de su responsabilidad son las que se derivan del contrato y de la ley contractual, sin que pudieran ser destinatarios de del régimen disciplinario previsto para los servidores públicos.

Criterio que fuera reiterado en la sentencias C-286 de 1996 y C-543 de 1998, en las que sin embargo se dio paso, como también ya se recordó, a la aplicación en este campo de un criterio material para identificar a los particulares que pudieran ser destinatarios de la ley disciplinaria, no a partir del tipo de relación que pudiera existir entre éstos y el Estado, sino a partir del contenido de la función que les fuera encomendada, la cual de poder considerarse como el ejercicio de una función pública, implicaba la aplicación de la ley disciplinaria (67) .

(67) Al respecto la Corte señaló: “Los contratistas, como sujetos particulares, no pierden su calidad de tales porque su vinculación jurídica a la entidad estatal no les confiere una investidura pública, pues si bien por el contrato reciben el encargo de realizar una actividad o prestación de interés o utilidad pública, con autonomía y cierta libertad operativa frente al organismo contratante, ello no conlleva de suyo el ejercicio de una función pública.

Lo anterior es evidente, si se observa que el propósito de la entidad estatal no es el de transferir funciones públicas a los contratistas, las cuales conserva, sino la de conseguir la ejecución práctica del objeto contractual, en aras de realizar materialmente los cometidos públicos a ella asignados. Por lo tanto, por ejemplo, en el contrato de obra pública el contratista no es receptor de una función pública, su labor que es estrictamente material y no jurídica, se reduce a construir o reparar la obra pública que requiere el ente estatal para el alcanzar los fines que le son propios. Lo mismo puede predicarse, por regla general, cuando se trata de la realización de otros objetos contractuales (suministro de bienes y servicios, compraventa de bienes muebles, etc.).

En las circunstancias descritas, el contratista se constituye en un colaborador o instrumento de la entidad estatal para la realización de actividades o prestaciones que interesan a los fines públicos, pero no en un delegatario o depositario de sus funciones.

Sin embargo, conviene advertir que el contrato excepcionalmente puede constituir una forma, autorizada por la ley, de atribuir funciones públicas a un particular; ello acontece cuando la labor del contratista no se traduce y se agota con la simple ejecución material de una labor o prestación específica, sino en el desarrollo de cometidos estatales que comportan la asunción de prerrogativas propias del poder público (...)” Sentencia C-543 de 1998, Ms.Ps. Antonio Barrera Carbonell y Carlos Gaviria Díaz.

En este sentido la Corte en la Sentencia C-181 de 2002 precisó que cuando se establezca, mediante contrato, la administración de recursos parafiscales por los particulares —que sin lugar a dudas constituye el ejercicio de una función pública—, el contratista encargado de dicha administración queda sometido al control disciplinario exclusivamente en lo referente a ella.

Así las cosas, aplicando el mismo criterio en el presente caso, solamente en la medida en que pueda concluirse que el particular interventor de un contrato estatal cumple una función pública, cabría considerar que en relación con él el legislador puede establecer la aplicación del régimen disciplinario.

4.1.2.3. El objeto del contrato de interventoría y la atribución al contratista de potestades que implican el ejercicio de funciones públicas.

De acuerdo con el numeral primero del artículo 4º de la Ley 80 de 1993 dentro de los derechos y deberes de las entidades estatales para la consecución de los fines de la contratación estatal se encuentra el de exigir al contratista la ejecución idónea y oportuna del contrato.

Así mismo de acuerdo con el numeral 1º del artículo 26 del mismo estatuto los servidores públicos están obligados a buscar el cumplimiento de los fines de la contratación, a vigilar la correcta ejecución del objeto del contrato y a proteger los derechos de la entidad, del contratista y de los terceros que puedan verse afectados por la ejecución del contrato.

Para efectos de dicha vigilancia la administración contratante puede designar uno de sus servidores, que asume la labor de interventoría de un contrato determinado. En su calidad de servidor público responderá disciplinaria, civil y penalmente por sus acciones y omisiones en la actuación contractual en los términos de la Constitución y la ley.

La entidad puede también contratar los servicios de un particular para realizar la interventoría del contrato, bien, porque la ley así se lo exija —para los contratos de obra que hayan sido celebrados como resultado de un proceso de licitación o concurso (L. 80, art. 32-1)—, bien por decisión de la entidad —luego de que se certifique la inexistencia de personal de planta para desarrollar las actividades que se pretenden contratar (L. 80, art. 32 par. 1º)—.

Particular al que se acude en función de sus conocimientos técnicos, que necesariamente deberá estar inscrito, clasificado y calificado en el registro de proponentes, como cualquier otro contratista al tenor de lo dispuesto en el artículo 22-1 de la Ley 80.

En estas circunstancias, se deberá celebrar un contrato de interventoría, en el que se pactará, en el marco de la libertad de estipulación a que alude el artículo 40 de la Ley 80, el cumplimiento de las funciones que las partes consideren necesarias y convenientes.

Sobre el objeto mismo del contrato y sobre las cláusulas que en ellas puedan pactarse, cabe señalar que contrariamente a lo que sucedía con las normas de contratación anteriores a la Ley 80, que regulaban con cierta precisión dicho contrato (68) , el estatuto vigente señala solamente en el artículo 32 que “en los contratos de obra que hayan sido celebrados como resultado de un proceso de licitación o concurso públicos, la interventoría deberá ser contratada con una persona independiente de la entidad contratante y del contratista, quien responderá por los hechos y omisiones que le fueren imputables en los términos previstos en el artículo 53” del mismo estatuto. La misma norma, luego de definir los contratos de consultoría como aquellos que “celebren las entidades estatales referidos a los estudios necesarios para la ejecución de proyectos de inversión, estudios de diagnóstico, prefactibilidad o factibilidad para programas o proyectos específicos, así como a las asesorías técnicas de coordinación, control y supervisión”, señala que son contratos del mismo tipo “los que tienen por objeto la interventoría, asesoría, gerencia de obra o de proyectos, dirección, programación y la ejecución de diseños, planos, anteproyectos y proyectos”.

(68) El Decreto 222 de 1983 que retoma de manera casi idéntica el contenido de los artículos 96 a 99 del Decreto 150 de 1976 señalaba al respecto lo siguiente:

ART. 120.—De las calidades del interventor. La entidad contratante verificará la ejecución y cumplimiento de los trabajos y actividades de los contratistas por medio de un interventor, que podrá ser funcionario suyo.

También se podrá contratar la interventoría con personas naturales o jurídicas especializadas que posean experiencia en la materia y que estén registradas, clasificadas y calificadas como tales.

En los contratos de obras el funcionario público que ejerza la interventoría o la persona que el contratista coloque al frente de la obra, deberá ser ingeniero o arquitecto matriculado, con experiencia profesional no menor de 3 años.

ART. 121.—De las atribuciones del interventor. En todo contrato se detallarán las funciones que corresponden al interventor. Dentro de sus facultades está la de revisar los libros de contabilidad, si así se hubiere convenido en el contrato, y la de exigir al constructor la información que considere necesaria.

ART. 122.—De las personas con quienes no puede contratarse la interventoría. La interventoría no podrá contratarse con el autor del proyecto o diseño correspondientes, a menos que así lo exigiere la complejidad técnica de la obra, según calificación escrita, hecha por la entidad contratante. Tampoco podrá contratarse la interventoría con las personas cuyo proyecto o diseño no se hubiere aceptado ni con quien hubiere quedado en segundo lugar en la licitación pública o privada que precedió a la obra objeto de la interventoría.

ART. 123.—De la responsabilidad del interventor. Además de las sanciones penales a que hubiere lugar, la sociedad o persona natural que ejerciere una interventoría será civilmente responsable de los perjuicios originados en el mal desempeño de sus funciones, sin que ello exima de la responsabilidad que por el mismo concepto pueda corresponder al contratista.

Precisa finalmente el mismo artículo que “ninguna orden del interventor de una obra podrá darse verbalmente” y que será obligatorio para el interventor “entregar por escrito sus órdenes o sugerencias y ellas deben enmarcarse dentro de los términos del respectivo contrato”.

Por su parte el artículo 53 de la Ley 80 señala que los consultores, interventores y asesores externos responderán civil y penalmente tanto por el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de consultoría, interventoría o asesoría, como por los hechos u omisiones que les fueran imputables y que causen daño o perjuicio a las entidades, derivados de la celebración y ejecución de los contratos respecto de los cuales hayan ejercido o ejerzan las funciones de consultoría, interventoría o asesoría.

Así mismo el artículo 56 del mismo estatuto señala que para efectos penales, el contratista, el interventor, el consultor y el asesor se consideran particulares que cumplen funciones públicas en todo lo concerniente a la celebración, ejecución y liquidación de los contratos que celebren con las entidades estatales y, por lo tanto, estarán sujetos a la responsabilidad que en esa materia señala la ley para los servidores públicos.

Norma esta última que fuera declarada exequible por esta corporación en la Sentencia C-543 de 1998 en la que empero se precisó que el artículo referido asimila la conducta del particular a la de un servidor público sólo para efectos penales; y que otro tipo de responsabilidad derivada de la actuación oficial, como la disciplinaria, se continuaba predicando por la corporación con exclusividad de los funcionarios, que tienen con el Estado una relación legal y reglamentaria (69) .

(69) Ver Sentencia C-543798 de 1998, Ms.Ps. Antonio Barrera Carbonell y Carlos Gaviria Díaz.

Por tratarse de un particular, precisamente, como ya se señaló, sólo en el caso de que se le atribuyan prerrogativas que puedan considerarse el ejercicio de funciones públicas cabe someter a dicho particular a la ley disciplinaria.

Ahora bien, para la Corte de los elementos que se desprenden de la ley resulta claro que al interventor le corresponde vigilar que el contrato se desarrolle de acuerdo con lo pactado en las condiciones técnicas y científicas que más se ajusten a su cabal desarrollo, de acuerdo con los conocimientos especializados que él posee, en razón de los cuales la administración precisamente acude a sus servicios.

Dicha función de control, que las normas contractuales asignan a los servidores públicos, pero que excepcionalmente en virtud del contrato de interventoría puede ser ejercida por un particular, implica en realidad el ejercicio de una función pública.

Téngase en cuenta que el interventor, como encargado de vigilar la buena marcha del contrato, podrá exigir al contratista la información que estime necesaria; efectuará a nombre de la administración las revisiones periódicas indispensables para verificar que las obras ejecutadas, los servicios prestados o los bienes suministrados cumplan con las condiciones de calidad ofrecidas por los contratistas; podrá dar órdenes que se consignarán necesariamente por escrito; de su actuación dependerá que la administración responsable del contrato de que se trate adopte oportunamente las medidas necesarias para mantener durante su desarrollo y ejecución las condiciones técnicas, económicas y financieras que fueron previstas en él, es decir que tiene atribuidas prerrogativas de aquellas que en principio sólo corresponden a la administración, al tiempo que su función se convierte en determinante para el cumplimiento de los fines de la contratación estatal.

La Corte llama la atención además sobre el hecho de que el objeto sobre el cual recae la vigilancia, a saber el desarrollo del contrato estatal, supone la presencia de recursos públicos, y que en este sentido la labor de vigilancia que se le encarga para que el desarrollo del contrato se ajuste a los términos del contrato y a la realización de los fines estatales específicos que con el se persiguen, implica la protección de esos recursos.

Concluye la Corte entonces que en el cumplimiento de las labores de interventoría en los contratos estatales el particular contratista se ve atribuido el ejercicio de una función pública y que en este sentido resulta aplicable en su caso la ley disciplinaria.

Así las cosas la Corte declarará la exequibilidad de la expresión “que realicen labores de interventoría en los contratos estatales” contenida en el artículo 53 de la Ley 734 de 2002 y así lo señalará en la parte resolutiva de esta sentencia.

4.1.3. El análisis de los cargos en contra de las expresión “presten servicios públicos a cargo del Estado, de los contemplados en el artículo 366 de la Constitución Política” contenida en el primer inciso del artículo 53 de la Ley 734 de 2002.

Para el actor las expresión “presten servicios públicos a cargo del Estado, de los contemplados en el artículo 366 de la Constitución Política”, contenida en el primer inciso del artículo 53 de la Ley 734 de 2002 vulnera el artículo 365 superior en cuanto permite al Estado extender sus actuaciones más allá de la regulación, control y vigilancia a que alude dicho texto constitucional. Con lo que se desbordaría de esta manera el ámbito constitucional del control disciplinario y con lo que se desconocería que si bien el legislador puede determinar el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñan funciones públicas (C.P., art. 123) en el caso de la prestación de servicios públicos por particulares no se genera una situación de subordinación al Estado que sería indispensable para que una persona pueda ser sujeto del poder disciplinario.

Al respecto la Corte recuerda que de acuerdo con las consideraciones efectuadas en los apartes preliminares del presente acápite de esta sentencia, lo que procede en este campo es la aplicación de un criterio material para identificar a los particulares que pueden ser destinatarios de la ley disciplinaria, es decir que debe tomarse en cuenta no el tipo de relación que pudiera existir entre éstos y el Estado, sino el contenido de la función que les haya sido encomendada, la cual de poder considerarse como el ejercicio de una función pública, implica la aplicación de la ley disciplinaria.

Ahora bien, de las mismas consideraciones resulta claro que la prestación de un servicio público por sí misma no conlleva el ejercicio de una función pública.

Como allí se explicó, la Constitución distingue claramente entre uno y otro concepto y les asigna contenidos y ámbitos normativos diferentes que impiden asimilar dichas nociones y que implican particularmente que no se puedan confundir el ejercicio de función pública por particulares con la prestación de servicios públicos por particulares.

Así mismo quedó claro que el constituyente reservó al Estado la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios, pero que dentro de dichos controles no se cuenta para el caso de la prestación de los servicios públicos por particulares y en razón de dicha prestación, el control disciplinario, pues éste lo reservó la Constitución para los servidores públicos y para los particulares que excepcionalmente cumplan funciones públicas.

En el mismo sentido quedó claro también que, el artículo 366 constitucional no establece un régimen de prestación específico respecto de los servicios públicos que en él se mencionan —salud, educación, saneamiento básico y agua potable—, y menos aún que de él se pueda desprender la calificación de la prestación de dichos servicios por particulares como el ejercicio de una función pública, por lo que en lo que se refiere concretamente al control disciplinario no cabe derivar de la mención que se haga a dicho artículo superior ninguna consecuencia diferente de la que puede predicarse de la prestación de cualquier servicio público.

Así las cosas, todos esos presupuestos llevarían en principio a la Corte a considerar que asiste razón al actor en relación con la vulneración del artículo 365 superior por parte de la norma acusada pues si bien los servicios públicos tendrán el régimen que fije la ley, lo que significa que el legislador en esta materia tiene un amplio margen de configuración, su potestad legislativa debe necesariamente concordarse en materia de control disciplinario con las normas constitucionales que fijan los parámetros de dicho control, las cuales como se explicó en los apartes precedentes de esta sentencia en lo que se refiere a la aplicación del mismo a los particulares solamente permiten que ello ocurra cuando ellos ejercen una función pública.

Ha de tenerse en cuenta sin embargo que, como también ya se explicó, el particular que presta un servicio público puede excepcionalmente ser encargado del ejercicio de determinadas potestades inherentes al Estado, en cuanto éstas resulten necesarias para dicha prestación y estén respaldadas en una habilitación expresa de la ley. Entonces en ese caso, el particular que presta un servicio público podrá ser sujeto del poder disciplinario respecto del ejercicio de dichas potestades y ello en relación con cualquier servicio público en que dicha habilitación de funciones públicas haya sido establecida.

En este sentido lo que procede es la declaratoria de exequibilidad condicionada de la disposición acusada, “presten servicios públicos a cargo del Estado, de los contemplados en el artículo 366 de la Constitución Política” contenida en el artículo 53 de la Ley 734 de 2002, bajo el entendido de que el particular que preste un servicio público, sólo es disciplinable cuando ejerza una función pública que implique la manifestación de las potestades inherentes al Estado, y éstas sean asignadas explícitamente por el legislador.

4.2. El análisis de los cargos planteados en contra de las expresiones “Distrital de Bogotá” y “Distrital” contenidas en el artículo 160 de la Ley 734 de 2002.

Para el actor, así como para la vista fiscal las expresiones “Distrital de Bogotá” y “Distrital” contenidas en el artículo 160 de la Ley 734 de 2002 vulneran el artículo 13 constitucional en cuanto con ellas el legislador asigna al personero distrital de Bogotá una competencia que no se reconoce a los demás personeros del país, incluidos los personeros de los demás distritos especiales, lo que establecería un tratamiento discriminatorio contrario a la Constitución.

Al respecto, no sobra recordar que sobre el contenido completo del artículo 160 ibídem la Corte ya se pronunció en la Sentencia C-977 de 2002 en la que limitó sin embargo los efectos de la decisión a los cargos formulados por el actor en ese proceso, razón por la cual, como ya se explicó, procede hacer el estudio de los cargos planteados por el demandante en el presente proceso en contra de las expresiones acusadas contenidas en dicho artículo 160 ibídem.

Cabe recordar así mismo que en dicha sentencia la Corte precisó el entendimiento que podía darse a la norma de acuerdo con la Constitución y en este sentido declaró su exequibilidad en los términos de la parte motiva.

Sobre dicho entendimiento y para facilitar el análisis que ahora corresponde efectuar a la corporación, resulta pertinente recordar lo dicho por la Corte en esa ocasión.

“5.1. Constitucionalidad del diseño de la medida provisional

5.1.1. La estructura básica de la norma

La norma acusada establece la facultad legal de solicitar una suspensión preventiva de procedimientos administrativos, actos o contratos o de su ejecución. No se trata de una medida cautelar en sentido estricto puesto que su finalidad no es asegurar los efectos de una eventual sanción disciplinaria. Es una medida preventiva de un ámbito de acción más amplio pero con unas especificidades que es necesario precisar.

Tal facultad es atribuida tan sólo a dos autoridades: el Procurador General y el Personero Distrital de Bogotá. La norma autoriza al primero a delegar de manera especial esta facultad. El destinatario de la solicitud en cambio, no se menciona, pero está implícito —la solicitud de suspensión se eleva ante alguien— y puede deducirse sin problema hermenéutico alguno del sentido de la norma y los antecedentes legislativos: la medida se dirige a la respectiva autoridad administrativa (70) , esto es, a aquella autoridad que adelanta el correspondiente procedimiento administrativo, ha expedido el respectivo acto administrativo o puede ejercer la competencia legal para contratar a nombre del Estado. No obstante, los únicos destinatarios potenciales de la solicitud de suspensión no son los servidores públicos. También pueden serlo los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas de conformidad con las condiciones establecidas en la Constitución y en las leyes (C.P., art. 123).

(70) En efecto, el artículo inicialmente propuesto en el proyecto de ley mencionada el sujeto pasivo de la medida provisional: “ART. 166.—Prejudicialidad disciplinaria en actuaciones administrativas. Cuando la Procuraduría General de la Nación adelante diligencias disciplinarias por las faltas a que se refiere el artículo 48, numerales 30, 31, 32, 33, 34 y 35 de este código, el Procurador General de la Nación podrá solicitar de la respectiva autoridad administrativa la suspensión de la actuación propia de la licitación, del concurso público o de la formalización de la contratación directa...”, Gaceta del Congreso 31 de febrero 7 de 2001, pág. 24.

El contexto de la norma es el procedimiento disciplinario puesto que la medida provisional sólo puede ejercerse cuando se adelantan diligencias disciplinarias por la Procuraduría o la Personería Distrital de Bogotá. Ello significa que el sustento probatorio de la medida debe obrar en un expediente disciplinario. No obstante, la norma acusada no regula la única facultad preventiva del Procurador General, de tal forma que el contexto disciplinario de esta precisa atribución no debe entenderse como una restricción a otras facultades preventivas que le confieren la Constitución y las leyes.

Las condiciones de aplicación de la norma, o sea, del ejercicio de la facultad en ella consagrada, tienen un doble carácter: teleológico y objetivo. De no cumplirse con dichas condiciones de aplicación, estaríamos ante el ejercicio ilegal de la medida preventiva en mención. Las condiciones teleológicas consisten en la finalidad de hacer cesar los efectos y de evitar los perjuicios que puedan derivarse de la no suspensión de los procedimientos administrativos, actos o contratos en cuestión. Otras motivaciones, como por ejemplo la inconveniencia política o la impopularidad de la autoridad competente, no justifican jurídicamente el ejercicio de la medida. Por su parte, las condiciones objetivas tienen que ver con las circunstancias que permitan inferir, primero, que se vulnera el ordenamiento jurídico o, segundo, que se defraudará al patrimonio público. Se trata aquí de condiciones objetivas cuya apreciación corresponde al titular de la competencia. Si bien el proceso de intelección mental supone un elemento subjetivo de valoración, no cabe razón a la demandante cuando afirma que la medida provisional es de entera discrecionalidad del Procurador o el Personero Distrital. La inferencia sobre la posible ocurrencia de los hechos que se pretenden evitar, a saber, la vulneración del ordenamiento jurídico o el detrimento patrimonial del Estado, es un juicio lógico cuya corrección depende de que se verifiquen los hechos invocados para afirmar la existencia de un riesgo. Dicha existencia debe surgir de un hecho manifiesto puesto que la norma exige que “se evidencien circunstancias que permitan inferir” la vulneración o la defraudación. Se trata, por lo tanto, de un juicio de razón objetivo dentro de unos márgenes de apreciación, por lo tanto, controlable. Si las circunstancias invocadas como generadoras de la probabilidad de ocurrencia del desenlace indeseado no son evidentes, entonces se estará ante una extralimitación del órgano de control en el ejercicio de sus funciones, que acarrea consecuencias jurídicas para el Procurador General o el Personero Distrital.

Finalmente, resalta la Corte que como la norma acusada regula las facultades del Procurador General y del Personero de Bogotá en el contexto del proceso disciplinario, ésta no atribuye a las autoridades administrativas nuevas competencias para suspender los procedimientos, los actos, los contratos o su ejecución. Estas autoridades, dentro del ámbito de sus funciones y de sus facultades específicas, deben decidir, primero, si es necesario hacer cesar los efectos y evitar un perjuicio y, segundo, cuál es el medio apropiado a su alcance en virtud de las leyes vigentes para lograr esos fines, dada la naturaleza del objeto de la solicitud de suspensión puesto que las reglas legales en cada caso son diferentes, como se verá posteriormente respecto de los procedimientos administrativos, los actos, los contratos o su ejecución.

5.1.2. Objeto de la medida provisional

La solicitud de suspensión dirigida a la autoridad administrativa correspondiente puede recaer sobre procedimientos administrativos, actos o contratos. En atención a que las posibilidades jurídicas de suspender cada una de estas actuaciones es diferente y puede conllevar efectos diversos para las personas posiblemente afectadas por la decisión, es necesario establecer el sentido de la disposición al momento de juzgar su constitucionalidad.

La norma acusada señala que la solicitud puede recaer sobre un procedimiento administrativo, un acto, un contrato o su ejecución, pero no especifica cuáles son las medidas que puede adoptar el destinatario de la solicitud en cada caso. La Corte entiende que la disposición no atribuye a los destinatarios una facultad novedosa para suspender procedimientos, actos o contratos. Ese no es su objeto ni su finalidad y, por ello, el texto del artículo se limita a regular una medida provisional dentro del contexto del régimen disciplinario.

En este orden de ideas, el destinatario de una solicitud de suspensión debe, como se anotó anteriormente, analizar si el ordenamiento jurídico vigente le atribuye alguna facultad que le permita cumplir la finalidad de la norma: lograr que cesen los efectos y se evite un detrimento patrimonial. La facultad idónea para alcanzar este objetivo no tiene que ser específicamente una facultad de suspensión puesto que el ordenamiento contempla diversas atribuciones, establecidas en distintas leyes, tales como el Código Contencioso Administrativo y el estatuto de contratación administrativa, que sin ser propiamente de suspensión tienen la virtud de hacer cesar los efectos o de evitar un detrimento patrimonial. En algunos casos, como por ejemplo en ciertos procedimientos administrativos, la suspensión se puede lograr por la decisión de no continuar adelantando la actuación administrativa iniciada de oficio mientras se estudia el asunto elevado por el Procurador General de la Nación o el Personero de Bogotá.

Cuando el legislador estime que las facultades que el ordenamiento vigente confiere a los potenciales destinatarios de la solicitud de suspensión son insuficientes para alcanzar las finalidades de la medida preventiva, podrá dentro del respeto a la Constitución, ejercer su potestad de configuración para complementar, mediante una ley, el régimen en vigor aplicable a los procedimientos administrativos, a los actos, a los contratos y a su ejecución.

5.1.3. Ejercicio de la medida provisional y sus efectos

La medida provisional de solicitud de suspensión del procedimiento, acto o contrato administrativo, si bien no constituye una orden que deba ser cumplida obligatoriamente por la autoridad administrativa competente, no por ello deja de surtir efectos. Como se precisó anteriormente, la medida prevista en la norma acusada no es una orden sino una solicitud. Ésta debe materializarse en un acto jurídico motivado en el cual se expresen las razones por las cuales se pide la suspensión. La motivación debe desarrollar los fines y condiciones establecidos en la norma sin que ello implique señalar eventuales responsables. De tal manera que, al adelantar diligencias disciplinarias, cuando se evidencian las circunstancias aludidas por la norma, en la solicitud se debe especificar, por lo menos: a) cuáles son éstas; b) por qué se infiere de ellas que se produce o producirá el resultado que la norma pretende evitar; c) en qué consiste la vulneración del ordenamiento jurídico o la defraudación del patrimonio público en el caso concreto, y d) cuál es el procedimiento, acto o contrato o su ejecución cuyos efectos deben cesar para impedir que ocurra o que continúe ocurriendo lo que es necesario, en derecho, precaver o acabar.

La norma acusada no hace imperativo solicitar la suspensión, sino que faculta al Procurador General, al Personero Distrital de Bogotá para adoptar la medida preventiva. Por lo tanto, si bien el artículo regla el ejercicio de esta facultad, éstos habrán de apreciar en cada caso si es necesario elevar la solicitud de suspensión y si se dan los presupuestos para ello establecidos en la disposición acusada. Empero, en ciertas circunstancias donde es palmario que se presenta una grave vulneración del ordenamiento jurídico o una clara defraudación del patrimonio público, la omisión en el ejercicio de esta facultad podría generar consecuencias jurídicas para quienes fueron investidos de dicha atribución, dado que los servidores públicos responden no sólo por violación de la ley sino también por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones (C.P., art. 6º).

Cuando el Procurador, su delegado especial para el efecto, o el Personero Distrital de Bogotá, ante la evidencia de circunstancias que le permiten inferir que se vulnera el ordenamiento jurídico o se defraudará al patrimonio público, solicita la suspensión del procedimiento administrativo, acto o contrato para hacer cesar sus efectos y evitar posibles perjuicios, y el respectivo servidor público no atiende la solicitud, entonces este último asume los riesgos jurídicos que implica permitir que tales procedimientos, actos y contratos sigan surtiendo efectos. Aunque la solicitud de suspensión no tiene efectos vinculantes ya que no es una orden, sí obliga al destinatario de la medida a adoptar una decisión al respecto. Así, éste no puede guardar indefinidamente silencio sobre la solicitud; por el contrario, debe responder oportunamente a la petición que le ha sido formulada. La respuesta debe indicar si se procederá o no a adoptar una decisión que haga cesar los efectos y evite el perjuicio. En caso afirmativo, el acto correspondiente del destinatario de la solicitud debe reunir los requisitos que para su expedición establece el ordenamiento jurídico. En caso negativo, el destinatario debe expresar las razones por las cuales no procede la suspensión. Estas razones pueden ser de dos tipos, en términos generales. En primer lugar, el destinatario de la solicitud puede llegar a la conclusión de que no es procedente hacer cesar los efectos del procedimiento administrativo, del acto, del contrato o de su ejecución porque en realidad no se reúnen las condiciones establecidas en la norma acusada o porque existen otros referentes jurídicos o consideraciones de interés público que así lo exigen o aconsejan en el caso concreto. En segundo lugar, el destinatario de la solicitud de suspensión puede concluir que sí procede hacer cesar los efectos y evitar el perjuicio en el caso concreto pero encontrar que dentro de sus facultades ninguna es idónea para ese fin y, por lo tanto, carece de medios jurídicos para atender positivamente la medida preventiva.

En ambos casos, se trata de una decisión autónoma del destinatario de la solicitud de suspensión que ha de tomar dentro del ámbito de sus competencias y deberes. Será el destinatario el que aprecie las circunstancias del caso, analice el marco normativo pertinente y asuma los riesgos jurídicos de la decisión o las responsabilidades de diverso orden que de ella se puedan derivar cualquiera que sea el sentido de la misma, positivo por atender la solicitud o negativo por no atenderla. Por ejemplo, la decisión del destinatario de la solicitud puede tener consecuencias respecto de la calificación de su diligencia o negligencia”.

(...).

Adicionalmente, reitera la Corte que en el trámite legislativo se le sustrajo a la norma el alcance de crear una “prejudicialidad disciplinaria” que pudiese implicar un juicio anticipado sobre la conducta de un funcionario o sobre los particulares que pudieren ser beneficiados con dicha conducta. La medida preventiva aprobada por el Congreso se funda en una apreciación objetiva relativa a la eventual vulneración del ordenamiento jurídico o al posible detrimento del patrimonio público. Además, esta apreciación debe basarse en hechos que evidencien tales circunstancias. Por lo demás, la autoridad administrativa destinataria de la solicitud de suspensión sólo podrá adoptar las decisiones correspondientes dentro del marco de sus competencias constitucionales y legales y no está obligada a adoptar medidas para atender la solicitud. Por ello, la negativa de dichas autoridades a obrar conforme a la solicitud de suspensión no puede ser invocada como un indicio en su contra dentro del proceso disciplinario que se esté adelantando (71) ”.

(71) Sentencia C-977 de 2002, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

Cabe recordar igualmente que dentro de su análisis la corporación hizo énfasis en que la norma encontraba fundamento constitucional en las funciones preventivas que de acuerdo con la Constitución podían predicarse de la labor encomendada al Ministerio Público.

Dijo la Corte:

“Para lograr el objetivo de fortalecer al Estado, particularmente a la Procuraduría y a la Personería Distrital de Bogotá, con la atribución de nuevas facultades para la lucha contra la corrupción administrativa, el Congreso consagró la medida preventiva objeto de la presente demanda de inconstitucionalidad. Ello con fundamento tanto en la posibilidad de que la ley le asigne al Procurador General de la Nación funciones adicionales a las enunciadas en la Carta (art. 277, num. 10) como en el numeral 7º del citado artículo de la Constitución que confía al jefe del Ministerio Público la función constitucional de “intervenir en los procesos y ante las autoridades judiciales o administrativas, cuando sea necesario en defensa del orden jurídico, del patrimonio público, o de los derechos y garantías fundamentales” (se resalta). Es así como el artículo 160 del Código Disciplinario Único busca desarrollar y concretar la mencionada intervención del Procurador ante las autoridades administrativas con miras a defender el orden jurídico y el patrimonio público, entre otros, dentro de una visión de la Procuraduría que valora especialmente sus funciones preventivas” (72) .

(72) Reza el numeral 2º del artículo 7º del Decreto 262 de 2000: “ART. 7º—Funciones. El Procurador General de la Nación cumple las siguientes funciones: ...|| 2. Formular las políticas generales y criterios de intervención del Ministerio Público en materia de control disciplinario, vigilancia superior con fines preventivos, actuación ante las autoridades administrativas y judiciales y centros de conciliación, y promoción, protección y defensa de los derechos humanos” (se resalta).

En efecto, ejercer preferentemente el poder disciplinario como concreción de la vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeñen funciones públicas es tan sólo una de las múltiples atribuciones que la propia Constitución confía al Procurador General de la Nación para que éste las cumpla, “por sí o por medio de sus delegados y agentes” (art. 277, num. 6º).

Además, de esta atribución que conduce a la imposición de sanciones disciplinarias, la Procuraduría General de la Nación tiene funciones de naturaleza preventiva, no sancionatoria. La misión preventiva de la Procuraduría encuentra fundamento en varias disposiciones constitucionales. Es así como, por ejemplo, para vigilar el cumplimiento de la Constitución, las leyes, las decisiones judiciales y los actos administrativos (C.P., art. 277, num. 1º), el Procurador puede exigir a los funcionarios públicos y a los particulares la información que considere necesaria (C.P., art. 277, num. 9º).

También puede “intervenir en los procesos y ante las autoridades judiciales o administrativas” cuando se reúnan las condiciones señaladas en el numeral 7º del artículo 277 de la Carta. Dentro de éstas resultan especialmente relevantes para analizar la constitucionalidad de la norma acusada la necesidad de defender tanto “el orden jurídico” como “el patrimonio público”. Ello guarda consonancia con la función de “defender los intereses colectivos” (C.P., art. 277, num. 4º) tales como los enunciados en el artículo 88 de la Constitución entre los cuales se destacan los relacionados “con el patrimonio” y “la moralidad administrativa”, así como con la función de “velar por el ejercicio diligente y eficiente de las funciones administrativas” (C.P., art. 277, num. 5º), funciones estas que deben estar “al servicio de los intereses generales”, no de intereses particulares o privados, y que deben desarrollarse “con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad” por mandato expreso del artículo 209 de la Carta.

Claramente el constituyente no pretendió hacer una enumeración taxativa de las funciones de la Procuraduría, puesto que facultó al legislador para determinar otras atribuciones compatibles con la posición institucional y la misión constitucional del Ministerio Público (C.P., art. 277, num. 10)”.

(...).

Las funciones preventivas del Procurador General de la Nación pueden ser desarrolladas por el legislador en ejercicio de la potestad de configuración que la Constitución le confiere. La Carta no estableció un modelo único y rígido de concreción de la misión institucional del Procurador General en el ámbito preventivo. El legislador puede optar por regular de manera integral dicha misión o por desarrollar tan sólo una de las funciones que se inscriben en dicho ámbito. Puede también establecer una separación clara entre las funciones preventivas, las funciones protectoras de los derechos y las funciones sancionatorias de orden disciplinario, o, alternativamente, puede, por ejemplo, establecer relaciones específicas entre el ejercicio del poder disciplinario y la concreción de ciertas atribuciones de carácter preventivo. La norma acusada expresa la decisión del legislador de permitir que dentro del contexto de un proceso disciplinario se ejerza una función preventiva específica encaminada a impedir la vulneración del orden jurídico y la defraudación del patrimonio público” (73) .

(73) Ibídem Sentencia C-977 de 2002, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

Ahora bien, frente al cargo planteado en el presente proceso que se sintetiza en la pregunta de si vulnera el principio de igualdad el hecho de que las expresiones acusadas atribuyan al Personero Distrital de Bogotá, con exclusión de los demás personeros distritales y municipales, la facultad preventiva que se consagra en el artículo 160 de la Ley 734 de 2002, la Corte hace las siguientes consideraciones.

Esta corporación ha señalado de manera reiterada que en desarrollo del principio de igualdad contenido en el artículo 13 de la Carta Política, corresponde al legislador otorgar el mismo trato jurídico a todas aquellas situaciones fácticas que pueden ser comparadas, así como establecer las correspondientes diferenciaciones cuando se trate de situaciones fácticas disímiles (74) .

(74) Vid. T-02 de 1992 y T-230 de 1994, entre muchas otras.

Esta corporación ha establecido también en múltiples ocasiones que un tratamiento legislativo diferente no implica per se una violación del principio de igualdad siempre y cuando sea objetivo y razonable (75) . La Corte ha acudido entonces al llamado test de igualdad (76) para verificar la legitimidad, razonabilidad y proporcionalidad del trato diferenciado a la luz de la Constitución (77) .

(75) Ver, entre muchas otras la Sentencia C-530 de 1993.

(76) Con base en él, el trato diferenciado para que se pueda considerar constitucionalmente legítimo, debe reunir las siguientes condiciones i) supuestos de hecho diversos, ii) finalidad en la diferencia de trato, iii) legitimidad o validez constitucional en la finalidad propuesta, iv) que los supuestos de hecho diversos, la finalidad perseguida y el trato desigual otorgado guarden una coherencia o eficacia interna, es decir una racionalidad entre ellos y v) que el trato desigual sea proporcionado (evidencia una relación de adecuación) con los supuestos de hecho diversos y la finalidad pretendida. Vid. Sentencias C-530 de 1993, T-230 de 1994, C-318 y C-445 de 1995, entre otras.

(77) Sobre este tema puede encontrarse un completo recuento en la Sentencia C-093 de 2001.

Aplicando dichos criterios en el presente caso la Corte constata que el Personero Distrital de Bogotá se encuentra en la misma situación jurídica de los demás personeros del país, pues si bien le corresponde ejercer sus funciones en la capital del país, las competencias jurídicas que le atribuyen la Constitución (C.P., art. 118) y la ley (L. 734/2002 arts. 2º y 3º) son exactamente las mismas de los demás personeros (78) .

(78) ART. 2º—Titularidad de la acción disciplinaria. Sin perjuicio del poder disciplinario preferente de la Procuraduría General de la Nación y de las personerías distritales y municipales, corresponde a las oficinas de control disciplinario interno y a los funcionarios con potestad disciplinaria de las ramas, órganos y entidades del Estado, conocer de los asuntos disciplinarios contra los servidores públicos de sus dependencias.

El titular de la acción disciplinaria en los eventos de los funcionarios judiciales, es la jurisdicción disciplinaria.

La acción disciplinaria es independiente de cualquiera otra que pueda surgir de la comisión de la falta.

ART. 3º—Poder disciplinario preferente. La Procuraduría General de la Nación es titular del ejercicio preferente del poder disciplinario en cuyo desarrollo podrá iniciar, proseguir o remitir cualquier investigación o juzgamiento de competencia de los órganos de control disciplinario interno de las entidades públicas. Igualmente podrá asumir el proceso en segunda instancia.

En virtud de la misma potestad, mediante decisión motivada, de oficio o a petición de cualquier persona, podrá avocar el conocimiento de aquellos asuntos que se tramitan internamente en las demás dependencias del control disciplinario. También se procederá en la misma forma cuando se desprenda del conocimiento de un proceso.

El Consejo Superior de la Judicatura es competente para conocer, hasta la terminación del proceso, de las faltas atribuidas a los funcionarios de la rama judicial, salvo los que tengan fuero constitucional (Sent. C-948/02)

Las personerías municipales y distritales tendrán frente a la administración poder disciplinario preferente (resaltados fuera de texto).

Cabe precisar al respecto que si bien la Constitución señaló en el artículo 322 un régimen especial para el distrito capital desarrollado en el Decreto-Ley 1421 de 1993, dicho régimen no incluye el régimen disciplinario.

Ahora bien, a pesar de esta circunstancia el legislador decidió atribuir de manera exclusiva al Personero Distrital de Bogotá una competencia que no atribuye a los demás personeros del país, razón por la cual, la Corte debe indagar si existe una justificación legítima a la luz de la Constitución para esta atribución excluyente, y en caso de que ella exista, determinar si la diferencia de trato que así se establece cumple con los presupuestos de racionalidad y proporcionalidad a que ha hecho referencia la jurisprudencia en este campo.

Empero, de los antecedentes legislativos de la norma bajo examen no se desprende la expresión por parte del legislador de justificación alguna que explique la asignación exclusiva al Personero Distrital de Bogotá, de la competencia preventiva a que se refiere el artículo 160 de la Ley 734 de 2002.

La Corte, encuentra que por el contrario, frente al objeto de la norma —dotar de instrumentos al Estado para prevenir la vulneración del ordenamiento jurídico o la afectación del patrimonio público y luchar contra la corrupción—, y frente a las precisiones hechas por la Corte en relación con el alcance de la norma, no cabe limitar solamente al distrito capital, la aplicación de la misma.

Debe tenerse en cuenta que en este campo se trata no solamente de la diferencia de trato que pueda predicarse entre el Personero Distrital de Bogotá y los demás personeros distritales y municipales sino de la que indirectamente se genera para la administración municipal y para los habitantes de las demás municipalidades del país diferentes del Distrito Capital de Bogotá, agobiados igualmente por el flagelo de la corrupción.

No pudiendo identificarse entonces una finalidad legítima a la luz de la Constitución para establecer esta diferencia de trato la Corte declarará la inexequibilidad de las expresiones “Distrital de Bogotá” y “Distrital”, contenidas en el artículo 160 de la Ley 734 de 2002 y así lo señalará en la parte resolutiva de esta sentencia.

4.3. El análisis de los cargos planteados en contra de las expresiones “y se surtirá con el primero que se presente” y “el procesado” contenidas en el artículo 160 de la Ley 734 de 2002.

Para el actor las expresiones “y se surtirá con el primero que se presente” y “el procesado”, contenidas en el segundo y tercer inciso del artículo 165 de la Ley 734 de 2002 vulneran el debido proceso (C.P., art. 29) en cuanto establecerían un tratamiento diferenciado entre imputado y defensor en relación con la notificación personal del pliego de cargos en el proceso disciplinario.

Al respecto la Corte debe señalar que como se desprende de la simple lectura del texto del artículo 165 del que hacen parte las expresiones acusadas contrariamente a lo afirmado por el demandante, en la norma no se establece un tratamiento diferenciado para el imputado y el defensor.

Dice la norma:

ART. 165.—Notificación del pliego de cargos y oportunidad de variación. El pliego de cargos se notificará personalmente al procesado o a su apoderado si lo tuviere.

Para el efecto inmediatamente se librará comunicación y se surtirá con el primero que se presente.

Si dentro de los cinco días hábiles siguientes a la comunicación no se ha presentado el procesado o su defensor, si lo tuviere, se procederá a designar defensor de oficio con quien se surtirá la notificación personal.

El pliego de cargos podrá ser variado luego de concluida la práctica de pruebas y hasta antes del fallo de primera o única instancia, por error en la calificación jurídica o por prueba sobreviniente. La variación se notificará en la misma forma del pliego de cargos y de ser necesario (79) , se otorgará un término prudencial para solicitar y practicar otras pruebas, el cual no podrá exceder la mitad del fijado para la actuación original” (se resaltan las expresiones acusadas).

(79) El texto señalado fue declarado inexequible en la Sentencia C-1076 de 2002, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

En este sentido la norma señala que el pliego de cargos podrá notificarse personalmente al procesado o a su apoderado si lo tuviere y que ésta se surtirá con el primero que se presente.

Si ninguno de los dos dentro de los cinco días siguientes ha sido notificado, se procederá a designar defensor de oficio con quien se surtirá la notificación personal.

Es decir que la norma claramente da un tratamiento igualitario al procesado y al defensor, de manera que no se aprecia cómo las expresiones acusadas pueden vulnerar el debido proceso por las circunstancias que aduce la demanda.

Así las cosas la Corte rechazará el cargo planteado por el actor en este sentido y declarará la exequibilidad de las expresiones acusadas en lo que a dicho cargo se refiere.

VII. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

1. ESTAR A LO RESUELTO en la Sentencia C-948 de 2002 en la que se declaró la inexequibilidad de las expresiones “La Procuraduría General de la Nación y” y “a prevención” contenidas en el tercer inciso del artículo 3º de la Ley 734 de 2002.

2. ESTAR A LO RESUELTO en la Sentencia C-948 de 2002 en la que se declaró la exequibilidad de la expresión “que podrá ser estudiante del consultorio jurídico de las universidades reconocidas legalmente” contenida en el artículo 17 de la Ley 734 de 2002.

3. ESTAR A LO RESUELTO en la Sentencia C-948 de 2002 en la que se declaró la exequibilidad de la expresión “pero cuando la falta afecte el patrimonio económico del Estado la inhabilidad será permanente” contenida en el primer inciso del artículo 46 de la Ley 734 de 2002 bajo el entendido que se aplica exclusivamente cuando la falta sea la comisión de un delito contra el patrimonio del Estado, conforme a lo dispuesto en el inciso final del artículo 122 de la Constitución Política.

4. Declarar EXEQUIBLE la expresión “que cumplan labores de interventoría en los contratos estatales” contenida en el primer inciso del artículo 53 de la Ley 734 de 2002.

5. Declarar la EXEQUIBILIDAD de la expresión “presten servicios públicos a cargo del Estado, de los contemplados en el artículo 366 de la Constitución Política” contenida en el primer inciso del artículo 53 de la Ley 734 de 2002, bajo el entendido de que el particular que preste un servicio público, sólo es disciplinable cuando ejerza una función pública que implique la manifestación de las potestades inherentes al Estado, y éstas sean asignadas explícitamente por el legislador.

6. ESTAR A LO RESUELTO en la Sentencia C-1076 de 2002 en la que se declaró la exequibilidad de la expresión “Cuando se trate de personas jurídicas la responsabilidad disciplinaria será exigible del representante legal o de los miembros de la junta directiva”, contenida en el segundo inciso del artículo 53 de la Ley 734 de 2002 bajo el entendido que la falta le fuere imputable por el incumplimiento de los deberes funcionales.

7. ESTAR A LO RESUELTO en la Sentencia C-1076 de 2002 en la que se declaró la exequibilidad de la expresión “Los estudiantes de los consultorios jurídicos, podrán actuar como defensores de oficio en los procesos disciplinarios, según los términos previstos en la Ley 583 de 2000” contenida en el artículo 93 de la Ley 734 de 2002.

8. ESTAR A LO RESUELTO en la Sentencia C-1076 de 2002 en la que en relación con la expresión “para proferir fallo” contenida en el numeral 1º del artículo 143 de la Ley 734 de 2002 la corporación se estuvo a su vez a lo resuelto en la Sentencia C-181 de 2002 que declaró exequible la misma expresión contenida en el numeral 1º del artículo 131 de la Ley 200 de 1995.

9. Declarar la INEXEQUIBILIDAD de las expresiones “Distrital de Bogotá” y “Distrital” contenidas en el artículo 160 de la Ley 734 de 2002.

10. Declarar la EXEQUIBILIDAD de las expresiones “y se surtirá con el primero que se presente” y “el procesado” contenidas en los incisos segundo y tercero del artículo 165 de la Ley 734 de 2002, exclusivamente por el cargo planteado en la demanda.

11. ESTAR A LO RESUELTO en la Sentencia C-1076 de 2002 en la que se declaró la exequibilidad de la expresión “las demás notificaciones se harán por estado” contenida en el cuarto inciso del artículo 165 de la Ley 734 de 2002.

12. ESTAR A LO RESUELTO en la Sentencia C-1076 de 2002 en la que se declaró la exequibilidad del quinto inciso del artículo 165 de la Ley 734 de 2002 con excepción de la expresión “de ser necesario”, que fue declarada inexequible en dicha sentencia.

Notifíquese, comuníquese, cúmplase, publíquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente».

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