Sentencia C-37 de febrero 3 de 1994 

CORTE CONSTITUCIONAL 

SALA PLENA

DEMOCRATIZACIÓN ACCIONARIA

EN LA PRIVATIZACIÓN DE EMPRESAS

EXTRACTOS: «Enseguida se transcriben y destacan en negrilla los textos acusados de los referidos artículos del Decreto 663 de 1993:

DECRETO NÚMERO 663 DE 1993

(Abril 15)

Por medio del cual se actualiza el estatuto orgánico del sistema financiero y se modifica su titulación y numeración

El presidente de la República de Colombia,

en uso de las facultades extraordinarias que le confiere la Ley 35 de 1993,

DECRETA:

PARTE DÉCIMO SEGUNDA

Procedimiento de venta de acciones del Estado en instituciones financieras y entidades aseguradoras.

CAPÍTULO II

Procedimiento

Artículo 306. Contenido del programa. En la propuesta del programa a que se refiere el artículo 304 del presente estatuto, se indicará el precio mínimo de colocación de las acciones, el cual deberá fundarse en un concepto técnico financiero detallado en función de la rentabilidad de la institución, del valor comercial de sus activos y pasivos, de los apoyos de la Nación, de la entidad descentralizada o del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras que se mantengan y de las condiciones del mercado.

El precio mínimo de colocación que señale el Consejo de Ministros se divulgará al día siguiente hábil de su fijación.

Se reservará, además, un mínimo del quince por ciento (15%) de las acciones o bonos obligatoriamente convertibles en acciones que serán objeto de la venta, el cual deberá ofrecerse entre los trabajadores activos y pensionados de la entidad, fondos de empleados, fondos mutuos de inversión de empleados, fondos de cesantías y pensiones, cooperativas y otras organizaciones solidarias o de trabajadores y dentro de este 15% podrán fijarse límites máximos de adquisición individual de estas acciones.

Las acciones que se destinen a las personas indicadas en el inciso anterior se ofrecerán a precio fijo, que será el precio mínimo fijado por el Consejo de Ministros. Tales valores se colocarán en las condiciones y conforme al procedimiento que se determine en el programa de enajenación.

PAR.—Para la determinación del precio mínimo se tomará en consideración la rentabilidad actual y futura de la institución, el valor de sus activos y pasivos y los apoyos recibidos de la Nación y del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras.

Artículo 311. Acciones de instituciones financieras y entidades aseguradoras del Estado. En el proceso de enajenación o privatización de entidades en las cuales la participación conjunta de los particulares de una misma entidad financiera sea igual o superior al 10% del capital suscrito y pagado de la correspondiente institución, y cuando a ello haya lugar, se dará estricta aplicación, en primer término a las precisiones del artículo 407 del Código de Comercio, reservando el porcentaje mínimo indicado en el artículo 306 de este estatuto. No podrán reformarse los estatutos de manera que se desmejoren los derechos aquí consagrados a favor de los accionistas particulares.

En este caso el Gobierno prescindirá de las ofertas estatales a que se refieren los artículos 10 y 18 del Decreto 130 de 1976.

El precio mínimo y las condiciones de colocación a terceros no podrán ser más favorables que las ofrecidas para el ejercicio del derecho de preferencia.

En la hipótesis regulada en esta norma, no se aplicarán las previsiones del artículo 304 de este estatuto, ni ninguna de las que en la Ley 35 de 1993 contravengan el texto de este artículo, las cuales únicamente entrarán a operar cuando agotado el derecho de preferencia no se adquieran las acciones o se adquieran sólo en parte.

Parágrafo primero. Lo dispuesto en este artículo se aplicará exclusivamente a entidades en las cuales, a la fecha de vigencia de la Ley 35 de 1993, exista participación de la Nación únicamente a través de una o varias entidades descentralizadas.

Según el actor, el Constituyente de 1991, elevó a rango constitucional la propiedad solidaria y consagró como deber del Estado el de facilitar a los trabajadores el acceso a la propiedad. Estas orientaciones se concretan en el artículo 58 de la Carta, donde no sólo se consagra y garantiza la propiedad privada, sino que se establece la obligación del Estado de proteger y promover las formas asociativas y solidarias de propiedad. Esta promoción tiene que traducirse en oportunidades y mecanismos particularmente favorables que permitan la constitución y el crecimiento de esa modalidad de propiedad, típica de un Estado social de derecho.

Esa aspiración constitucional se traduce en un propósito particular en el inciso segundo del artículo 60 de la Carta, cuyo texto es del siguiente tenor:

“Cuando el Estado enajene su participación en una empresa, tomará las medidas conducentes a democratizar la titularidad de sus acciones y ofrecerá a sus trabajadores, a las organizaciones solidarias y de trabajadores, condiciones especiales para acceder a dicha propiedad accionaria. La ley reglamentará la materia”.

El actor deduce del texto constitucional anterior la siguiente conclusión:

“El privilegio concedido por la Constitución en provecho de la propiedad solidaria que debe favorecer el Estado se refiere a la totalidad de la participación estatal que se haya resuelto privatizar. Tal privatización, por disposición constitucional, la del inciso segundo del artículo 60, está destinada preferencialmente a las organizaciones y trabajadores antes nombrados, en forma total, y se viola esa norma si se recorta dicho privilegio, al vender tal participación ofreciéndola simultáneamente a los particulares y grupos privilegiados, dando a éstos solamente las condiciones especiales sobre la parte que arbitrariamente se les asigne”.

La censura del artículo 306 del Decreto-Ley 663 de 1993, se apoya precisamente en el hecho de que el primero de ellos dispone que en la venta de acciones estatales en instituciones financieras, se reservará un mínimo del 15% con destino a los trabajadores y organizaciones allí enumerados, lo que equivale a decir que el 85% restante se coloca libremente a potenciales inversionistas no previstos por la norma constitucional.

En relación con la otra norma acusada, dice el actor lo siguiente:

“Concordante con el anterior criterio, el inciso 1º del artículo 311 del Decreto Extraordinario 663 de 1993, infortunadamente pretende mantener las condiciones especiales a que se refiere el artículo 306 del mismo estatuto únicamente en el porcentaje allí indicado, para señalar además, que la participación estatal accionaria se ofrecerá a los accionistas particulares con estricta aplicación, en primer término, del derecho de preferencia establecido en el artículo 407 del Código de Comercio, introduciendo de esa manera un factor más que acentúa su inconstitucionalidad”.

2.2. El Estado social de derecho y los cometidos

La Constitución Política de 1991, aun cuando garantiza la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles (art. 58), amplía significativamente su visión económica de las obligaciones del Estado, hasta el punto de imponerle el deber de proteger y promover “las formas asociativas y solidarias de propiedad”, de crear condiciones favorables para el acceso a los medios de producción de ciertos sectores de la sociedad (arts. 60, inc. 1º y 64), lo cual responde al perfil constitucional del país como Estado social de derecho, encargado de servir a la comunidad, promover la prosperidad general, garantizar la efectividad de los derechos y facilitar la participación de todos en la vida económica y política de la Nación (arts. 1º, 2º), sin perjuicio de admitir y proteger la iniciativa privada y la libre competencia económica, “dentro de los límites del bien común”, conforme a la delimitación del alcance de la libertad económica que haga la ley, “cuando así lo exija el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación” (art. 333).

El calificativo de social aplicado al Estado, le señala como línea especial en el ejercicio del poder, el cumplimiento de unas finalidades sociales, que tienen que ver con el bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población y, de manera particular, con la solución de necesidades insatisfechas de salud, de educación, de saneamiento ambiental y de agua potable, como lo precisa el artículo 366 de la Constitución, o de protección especial a los sectores más débiles de la comunidad, para lo cual la Constitución le otorga al Estado diferentes herramientas que van desde el establecimiento de medidas de excepción, como sucede, por ejemplo, con las previsiones del inciso segundo del artículo 60 de la Carta, hasta el apoyo específico con recursos particularmente presupuestados para tal fin, bajo la denominación de “gasto público social” (art. 350), y los subsidios para el pago de los servicios públicos domiciliarios (art. 368), para señalar algunos casos.

Un cometido específico del Estado social de derecho, consiste en hacer realidad la función social de la propiedad, con su inherente función ecológica, y de la empresa, protegiendo, fortaleciendo y promoviendo las formas asociativas y solidarias de propiedad (arts. 58, inciso 3º y 333, inciso 3º de la C.P.), en las cuales, la base de la unión asociativa no la constituyen únicamente los aportes de capital con fines exclusivamente especulativos o de utilidad, sino primordialmente el trabajo personal y el esfuerzo conjunto, todo ello encaminado a lograr unos propósitos de interés común, que se reflejan en la mejora de las condiciones económicas de sus miembros, mediante la distribución equitativa y democrática de los excedentes económicos y en la satisfacción de urgentes y apremiantes necesidades colectivas de los asociados, en lo familiar, social y cultural.

En modo alguno la Constitución Política entroniza la socialización de la propiedad; simplemente, promueve, protege y estimula las formas asociativas y solidarias de propiedad, las cuales concurren y contribuyen, junto con las empresas creadas al amparo de la libertad económica y de la iniciativa privada, al desarrollo económico del país.

La democratización de la propiedad accionarial, mediante el acceso preferencial a dicha propiedad, por los trabajadores y “las organizaciones solidarias y de trabajadores”, constituye el reconocimiento expreso del estímulo, protección y promoción que quiso el constituyente otorgar a las referidas formas de organización.

Ahora, si se tiene en cuenta que la Constitución, por su propia naturaleza, no puede instrumentar mecanismos específicos para alcanzar su desarrollo, resulta perfectamente explicable el hecho de que recurra a la ley con el fin de lograr que se traduzca en realidad sus cometidos, lo cual responde a la tendencia que se refleja en la nueva Carta de fortalecer la participación del legislador en la regulación de los asuntos de interés vital para la comunidad.

2.3. La democracia en la administración y en la propiedad de las empresas.

La democratización de la administración y de la propiedad empresarial es una concepción económica y política que, particularmente después de la segunda guerra mundial, han tratado de instaurar, con mayor o menor éxito, las sociedades del mundo occidental, como una estrategia para acercar y mejorar las relaciones entre el trabajo y el capital y lograr la mutua cooperación en el fortalecimiento y desarrollo de la actividad de las empresas del sector privado.

Esta política supone la coparticipación de los trabajadores en el manejo de las industrias (democracia industrial) y, por otra parte, la posibilidad de que éstos accedan a la propiedad de las empresas (democracia económica), todo ello dentro del marco de una economía de mercado.

2.3.1. La democracia industrial.

Tiene como objetivo una política dirigida a mejorar y garantizar los derechos de los trabajadores mediante su participación en la dirección y administración de las empresas, reconociéndoles de esta forma su significación como elemento determinante y vital en el proceso de producción.

En su condición de coadministradores, los trabajadores participan en las grandes decisiones sobre organización de la producción, la incorporación de nuevas tecnologías, la planeación industrial y las variables que implican las relaciones laborales, lo cual ha favorecido, en donde se ha podido establecer este estilo de gestión empresarial, la armonía en las relaciones internas de la empresa, la eficacia en los rendimientos industriales y la elevación de la moral laboral.

En términos políticos, se considera que “la democratización de la empresa” es condición para el desenvolvimiento de las ventajas que ofrece la economía de mercado, con lo cual se logra la participación de los trabajadores en el proceso productivo, la redistribución del ingreso y adicionalmente se amplía la base de los consumidores.

2.3.2. La democracia económica.

Aquí los alcances de la democracia trascienden los propósitos de la simple gestión, para permitir a los trabajadores su participación en la propiedad de la misma empresa y, por supuesto, en los rendimientos de la gestión económica. Por ello, esta política apunta, como primer intento, a superar las desigualdades económicas y sociales que se evidencian entre los trabajadores y los empresarios, pero también, a insertar a aquellos, por intermedio de sus representantes, en la estructura de poder de la organización, de manera que se les permita influir en el control administrativo y económico de la empresa.

Se ha dicho, con razón, que “en la etapa de reajuste del sistema capitalista que inexorablemente vendrá, tendrán sin duda vigencia nuevas formas de propiedad social distintas al concepto tradicional de las nacionalizaciones y modalidades de organización empresarial, más descentralizadas y de carácter comunitario, abiertas a las recientes tecnologías. Igualmente se vislumbra la urgencia de crear una nueva y progresiva estructura social de acumulación, de formación colectiva de capital. En este panorama, la democracia industrial y económica, como mecanismos redistribuidor de la riqueza y el ingreso y de participación del trabajo en el proceso de acumulación y en la forma de decisiones, tiene inmenso potencial”.

3. La democracia industrial y económica en la Constitución.

En Colombia, estas formas de la democracia han sido conocidas aunque, a decir verdad, con muy poca fortuna como instrumentos de acción en las órbitas oficial y privada del país.

Otra cosa ocurrió, después de la segunda guerra mundial en Europa, particularmente en Alemania y Dinamarca donde se estructuró el principal modelo de cogestión, es decir, de democracia industrial.

La democracia económica se ha ensayado, por ejemplo, en Alemania, Holanda y Suecia, utilizando diferentes mecanismos, tales como la creación de fondos que se alimentan con la contribución anual de un porcentaje de utilidades y se encargan de suministrar a los trabajadores certificados de participación negociables, o, como en Francia, estableciendo la obligación a cargo de toda empresa con más de 100 empleados, de distribuir parte de sus utilidades, bien mediante la asignación de acciones o con el aporte, a nombre de los trabajadores, en un fondo mutuo de inversión.

En Colombia, el Constituyente de 1991 elevó a canon constitucional estas formas de participación democrática, y lo ha hecho abiertamente para entronizar nuevos esquemas de organización social, con lo cual el país se incorpora dentro de las corrientes de la vanguardia democrática del mundo.

Deben destacarse en este orden de ideas los artículos 57 y 60 de la Carta, en el primero de los cuales se diseña el modelo de la democracia industrial, cuando encarga a la ley de establecer los estímulos y los medios para que los trabajadores logren participar en la gestión de las empresas, y en el segundo, estableciendo a cargo del Estado, la obligación de consagrar “condiciones especiales” que permitan a los trabajadores de las empresas cuya participación oficial se enajena, y a las organizaciones solidarias y de trabajadores, el acceso a la respectiva propiedad accionaria.

Tales “condiciones especiales”, pueden consistir en la creación y otorgamiento de medios expeditos y favorables de financiación para la adquisición de acciones, el establecimiento de condiciones financieras ventajosas (plazos, precio y financiación especiales), o cualquier otro incentivo que haga real el propósito del Constituyente de incorporar a los trabajadores en el dominio y manejo de la respectiva empresa.

Indudablemente que estas disposiciones, junto con los artículos 58 y 333, que institucionalizan la propiedad y las empresas asociativas y solidarias, encuadran al país dentro de una nueva estructura social, armada de instrumentos para la redistribución de la riqueza y el ingreso, mediante la participación del trabajo en el proceso de acumulación de capital y en la toma de decisiones.

4. La privatización y democratización de la propiedad empresarial.

La obligación impuesta al Estado de fomentar el acceso a la propiedad, constituye un cometido específico, que debe llevar al terreno de las realidades; es así como la Constitución lo autoriza para promover el acceso de los trabajadores a la propiedad empresarial (C.P., art. 60, inc. 2º) o a la propiedad agraria (C.P., art. 64), lo cual corresponde indudablemente, al fenómeno de la democratización económica, cuyos alcances tienen el sentido de una opción real, de una posibilidad seria y efectiva para que los trabajadores y organizaciones solidarias logren participar de las ventajas que el desarrollo económico brinda a los miembros de una sociedad “fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general” (C.P., art. 1º).

Democratizar la propiedad accionaria en las empresas de participación oficial, exige el establecimiento de vías apropiadas para hacer viable la concurrencia de ciertos sectores económicos, que la Constitución señala, en el capital accionario de aquellas, lo cual no significa, que los beneficiarios estén constreñidos a utilizar los privilegios que se les ofrecen, ni tampoco, que la propiedad oficial deba consolidarse irremediablemente en cabeza de éstos. Lo que esencialmente persigue el inciso segundo del artículo 60 de nuestra Carta, es impedir la concentración oligopólica del capital dentro de los medios de producción y del sistema financiero, e igualmente dirigir el proceso de desconcentración accionaria hacia unos beneficiarios particulares que son los propios trabajadores de las empresas y las organizaciones solidaridas, con lo cual se avanza en el proceso de redistribución de los ingresos y de la propiedad, que es una meta esencial dentro de un Estado social de derecho.

Cuando el inciso 2º del art. 60 de la Constitución dispone que en los procesos de privatización el Estado “tomará las medidas conducentes a democratizar la titularidad de sus acciones...”, consagra a favor de los trabajadores y de las organizaciones de economía solidaria, un derecho preferencial que no admite restricción o limitación, porque la Carta Política no le impone condición alguna. Por consiguiente, a través de la ley no es posible reglamentar el ámbito propio y específico de la operancia y la efectividad del derecho sino, “las condiciones especiales” que deben establecerse para que los beneficiarios hagan realidad la voluntad constitucional “de acceder a dicha propiedad accionaria”.

Nada autoriza deducir de lo expresado, que a la democracia económica se le puede diseñar un modelo matemático, estricto e inflexible, como para medir sus límites y asegurar su cumplimiento y avance, porque al fin de cuentas, como ocurre también con la democracia industrial, aquella constituye un desarrollo de la democracia política, que al decir de Burdeau, “es hoy una filosofía, un modo de vivir, una religión y, casi accesoriamente, una forma de gobierno”.

Cualquier fórmula que someta el desarrollo de la obligación consagrada en el inciso segundo del artículo 60 de la Carta a delimitaciones exactas e inmodificables, está desconociendo el contenido de la norma, lo mismo cuando se señala un 15% de participación en el paquete accionario, como cuando se conviene en un 51%, como lo quiere la Procuraduría, pues en cualquier caso la cifra resulta arbitraria, subjetiva, toda vez que no responde a necesidades deducidas de la situación concreta que presenta cada caso del proceso de democratización, sino a supuestos preestablecidos de manera discrecional.

La noción de democratizar la propiedad es unívoca, pero los medios para desarrollarla pueden ser variados. Se recuerda, por vía de ejemplo, la solución que adoptó con este propósito, el Decreto Legislativo 2920 de 1982, cuando se quiso, por el Gobierno de entonces, con fundamento en el estado de emergencia económica, corregir los factores que alteraron el normal funcionamiento del sistema financiero y restituir la confianza que este había perdido ante el país. El artículo 28 de dicho estatuto dispuso:

“El Gobierno señalará un programa en virtud del cual deberá procederse a democratizar la propiedad accionaria de las instituciones financieras. Para tal efecto determinará los porcentajes máximos de su capital, que puede poseer una misma persona natural o jurídica y las subordinadas de ésta; y los plazos dentro de los cuales se llevará a cabo el programa”.

Como es fácil observarlo, la democratización en esta oportunidad se buscó mediante el control de la concentración del poder económico en las instituciones financieras, pero no se condicionó a valores o supuestos rígidos, sino a soluciones que resultaban del ritmo de las circunstancias y las necesidades.

Puede concluirse entonces, que la “democratización”, según la Carta, constituye una estrategia del Estado en desarrollo de la cual, se busca facilitar, dentro de los procesos de privatización, el acceso de los trabajadores y organizaciones solidarias, al dominio accionario de las empresas de participación oficial, otorgándoles para tal fin, “condiciones especiales” que les permitan lograr dichos objetivos. Como resultado de tal estrategia tiene que alcanzarse el crecimiento y consolidación de las organizaciones solidarias, multiplicar su participación en la gestión empresarial nacional (arts. 57, 58 y 333), y por contera, reducir el tamaño de la concentración del dominio empresarial, que tradicionalmente ha constituido una forma de obstaculizar la democratización de la propiedad.

Como es conocido, por “privatización”, se entiende el proceso relativo a la transferencia de toda o parte de la propiedad de una empresa del sector público al sector privado, dentro de una estrategia dirigida a mejorar la productividad de la inversión económica, con menores costos, y reducir, por otra parte, el tamaño del Estado especializándolo en aquellas áreas de importancia para el interés general.

4.1. Alcance de la democratización accionaria.

La norma del art. 60 de la C.P. traduce, en lo económico, el principio democrático formulado como sustento de la organización social y estatal en el art. 1º de dicho estatuto constitucional, al imponer al Estado el imperativo de que, cuando enajene su participación accionaria en una empresa, “tomará las medidas conducentes (subraya la Sala) a democratizar” su propiedad accionaria. Tales medidas, que deben adoptarse a través de la ley, necesariamente han de estar dirigidas a que efectivamente se cumpla el designio democratizador de la norma que, a juicio de la Corte, apunta a eliminar la concentración de la riqueza, lo que naturalmente supone que las acciones han de quedar en manos del mayor número de personas.

Bajo la perspectiva analizada, el proceso de democratización debe adelantarse en condiciones de total claridad y bajo parámetros que garanticen el hecho de que la propiedad accionaria estatal se traslada preferencial y efectivamente a los trabajadores y a las organizaciones solidarias, y se consolida en forma real en cabeza de estos, sin perjuicio de la opción que, a posteriori, tienen otras personas para adquirir las referidas acciones.

No es concebible que un proceso de venta de la propiedad accionaria pueda, a su vez, dar lugar a una peligrosa concentración de dicha propiedad, que justamente combate el proceso de democratización, o propiciar incluso manejos o conductas inadecuadas y abusivas, contrarias al espíritu de la norma, por los empleados de la empresa o de las organizaciones solidarias, como sería el de actuar como testaferros, tras un fin simplemente especulativo o de obtener un enriquecimiento sin causa, a costa del patrimonio estatal, y en favor de personas o grupos con poder económico, interesados en adquirir las acciones.

Consecuente con lo anterior, y para evitar que el proceso de democratización accionaria sufra las desviaciones apuntadas, la administración, con arreglo de la ley, está habilitada de los poderes necesarios, para imponer limitaciones razonables y justificadas a la negociación accionaria, que naturalmente conduzcan a impedir la presencia de dichas desviaciones y a evitar que se desconozca la voluntad del constituyente.

5. El caso en análisis.

Las normas acusadas del Decreto 663 de 1993, se fundan en el inciso segundo del artículo 60 de la Constitución y se supone que, en principio, pretenden traducir en la práctica la voluntad del constituyente.

Según los términos del decreto, “en desarrollo de las previsiones contenidas en el artículo 60 de la Constitución Política..., cuando la Nación, una entidad descentralizada o el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, enajenen su participación en instituciones financieras o entidades aseguradoras, deberán hacerlo según el programa de enajenación que apruebe en cada caso. En el programa que se adopte se tomarán las medidas para democratizar la participación estatal y se otorgarán condiciones especiales a los trabajadores, sus organizaciones y a las organizaciones solidarias...” (art. 304).

La democratización desemboca, según los términos del artículo 306 acusado, en la reserva “... de un mínimo del 15% de las acciones o bonos obligatoriamente convertibles en acciones, que serán objeto de la venta, el cual deberá ofrecerse entre los trabajadores activos y pensionados de la entidad, fondos de empleados, fondos mutuos de inversión de empleados, fondos de cesantías y pensiones, cooperativas y otras organizaciones solidarias o de trabajadores”; y a título de “condiciones especiales” se establece por la norma que las acciones se ofrecerán a precio fijo, que es el precio mínimo establecido por el Consejo de Ministros.

El artículo 311 del mismo decreto, por su parte, reitera la reserva del 15% de las acciones oficiales para los fines consignados por el artículo 306, pero hace aplicable sobre el excedente el “derecho de preferencia” que consagra el Código de Comercio (art. 407), cuando ocurra el hecho de que la participación privada en el capital social es igual o superior al 10% del capital suscrito y pagado, de manera que los accionistas tendrán la opción de adquirir del paquete de acciones oficiales, una cantidad proporcional a las que poseían en la fecha en que se aprobó el programa de enajenación o colocación de las acciones.

Al consagrar el artículo 306 del Decreto 663 de 1993, un reducto de acciones a las cuales pueden acceder los beneficiarios de los procesos de privatización de organismos del Estado según el art. 60 de la C.P., se está desconociendo el propósito constitucional implícito en la noción de “democratizar” la propiedad accionaria, porque se reducen de antemano las opciones a que tienen derecho, restringiéndolas a una cifra inmodificable, cerrada y sin ninguna racionalidad que la justifique. No se sabe por qué ni cómo se llegó al 15% y no a otro volumen accionario, cuando el propósito constitucional, que se infiere del inciso 2º del artículo 60 de la Carta, es que a los beneficiarios de la democratización se les prefiera en la oferta de venta, otorgándoles con tal fin, la primera opción de adquirir el volumen accionario correspondiente; es obvio, que de antemano se ha debido definir en el respectivo programa, las “condiciones especiales”, a que alude la norma constitucional, las cuales tienen que ver esencialmente con las condiciones particulares de financiación de las operaciones de adquisición de las acciones, sin cuyo señalamiento la voluntad del constituyente sería letra muerta.

En esencia, el apoyo oficial constituye la condición que define el acceso democrático al haber accionario; y debe tenerse en cuenta que dicho apoyo no es voluntario, porque la propia Constitución lo impone, como se deduce de los términos imperativos de la disposición, según la cual, el Estado “tomará las medidas conducentes” para alcanzar este propósito. Ello implica, como es obvio, el otorgamiento por la Carta de una potestad especial y mandatoria en cabeza de la administración, para que en cada evento particular, según las circunstancias específicas que rodeen la operación y dentro de unos criterios de razonabilidad y equidad, adelante el proceso de democratización accionaria.

En otros términos, cuando el Estado decida enajenar su propiedad accionaria en una empresa con participación económica oficial, está obligado, al elaborar el respectivo programa de enajenación, a ofrecer, en primer término, el paquete accionario que se proponga vender a los trabajadores de la respectiva empresa y a las organizaciones solidarias y de trabajadores, bajo unas condiciones especiales, previamente diseñadas, que muevan la voluntad de los destinatarios de la oferta y faciliten la negociación, sin que ello implique que posteriormente otros interesados, diferentes a los mencionados, queden excluidos de la posibilidad de acceder a la adquisición de las acciones, pero obviamente, bajo condiciones diferentes especialmente establecidas para ellos. De esta manera, se interpreta fielmente el mandato constitucional del inciso 2º del art. 60, porque se permite a los sujetos destinatarios de dicha disposición, tener una amplia opción para que, según sus posibilidades económicas puedan adquirir todo o parte de las acciones objeto de la enajenación.

Precisa la Sala, que la reserva del mínimo del 15% de las acciones o bonos obligatoriamente convertibles en acciones, a que alude el inciso 3º del art. 306 acusado, no se opone a la posibilidad de que se reserve en el respectivo programa de enajenación de acciones un porcentaje superior. No obstante, la norma es inconstitucional, por violación del inciso 2º del art. 60 de la Carta, ya que el restante porcentaje del paquete accionario escaparía a la opción de compra preferencial que tienen los trabajadores y las organizaciones solidarias y de trabajadores.

A juicio de la Corte, la norma del inciso 4º del art. 306, no configura unidad normativa con lo dispuesto por el inciso 3º de dicho artículo, que se declarará inexequible; por lo tanto, ha de entenderse que “las personas” a que alude aquel precepto son los trabajadores activos y pensionados de la entidad, fondos de empleados, fondos mutuos de inversión de empleados, fondos de cesantías y pensiones, cooperativas, sindicatos y otras organizaciones solidarias o de trabajadores.

Igualmente son inconstitucionales los incisos 1º, 2º, 3º y 4º y los parágrafos 1º y 2º del artículo 311 del Decreto 663 de 1993, que conforman una unidad normativa, por cuanto la aplicación del derecho de preferencia en las condiciones que allí se regulan, esto es, con arreglo a la preceptiva correspondiente del Código de Comercio, resulta violatorio de la norma constitucional antes referenciada, pues dicho derecho, primaría sobre la voluntad constitucional que exige “democratizar” la propiedad accionaria. Dicho de otra manera, el reconocimiento del derecho de preferencia impediría que sobre el volumen del 85% restante de las acciones, los trabajadores y organizaciones solidarias tuvieran opción de compra.

No se puede aducir en defensa de la medida, la consagración de un presunto derecho adquirido, protegido por la misma Constitución (art. 58), si se tiene en cuenta que el derecho de preferencia sólo se concreta para el accionista con el carácter de exigible, cuando se le formula la oferta de suscripción de acciones, pues es en este momento que surge a cargo de la sociedad la obligación de efectuar la suscripción preferencial y el derecho correlativo del accionista a realizar dicha suscripción, como se deduce de la preceptiva de los arts. 383, inciso 1º, 388, inciso 2º, y 389 del Código de Comercio. Con anterioridad a la oferta de suscripción, el derecho de preferencia no es más que una simple expectativa, que no genera derechos adquiridos.

El derecho de preferencia que los accionistas puedan tener en las empresas con participación oficial accionaria, es inoponible a los beneficiarios del proceso de privatización a que se refiere el inciso 2º del art. 60 constitucional, pues el ideal democrático que está presente en el preámbulo y diferentes normas de la Carta (arts. 1º, 2º, 3º, 103 y 260, entre otros), obliga al juez constitucional, ante el dilema de reconocer dicho derecho o hacer realidad el acceso a la propiedad accionaria de los trabajadores de dichas empresas y de las organizaciones solidarias y de trabajadores, a buscar la opción que tienda a hacer efectiva y real la democracia económica.

— Según el art. 339 del Decreto 663 de 1993, este estatuto “sustituye e incorpora”, entre sus normas, las contenidas en la Ley 35 de 1993, particularmente el inciso 3º del art. 27, los incisos 1º, 2º, 3º y 4º y los parágrafos 1º y 2º del art. 32 de la Ley 35 de 1993, que regulan de la misma manera, las normas acusadas del referido Decreto 663. Por consiguiente, dado que “el ejercicio de la facultad legislativa consistente en expedir códigos, estatutos orgánicos o regímenes legales integrales implica la derogación de las normas incorporadas a estos para integrar un solo cuerpo normativo”(3) el pronunciamiento de la Corte sólo cobija a las disposiciones del Decreto 663 que se declaran inexequibles y no a las de la Ley 35 de 1993, que regularon la misma materia.

VII. Alcance de la sentencia

Conforme a lo expresado en la sentencia C-113/93(4), según la cual es la Corte Constitucional la que fija los efectos de su propia sentencia, la Sala determina que, con el fin de garantizar la efectividad de los derechos que puedan corresponderles a los sujetos a que alude el inciso 2º del art. 60 de la Constitución Política, los efectos jurídicos de la presente decisión se generan desde el 2 de mayo de 1993, fecha de iniciación de la vigencia del Decreto 663, sin que ello implique, en modo alguno, que la Corte entre a pronunciarse en relación con las situaciones jurídicas particulares y concretas que hubieran podido crearse durante la vigencia de las normas cuya inexequibilidad se declara.

VIII. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional, actuando en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

1. Declarar INEXEQUIBLES el inciso 3º del artículo 306, los incisos 1º, 2º, 3º y 4º, y los parágrafos 1º y 2º del artículo 311 del Decreto-Ley 663 de 1993.

2. Según lo expuesto en la parte motiva, la presente sentencia produce efectos a partir del 2 de mayo de 1993, fecha de iniciación de la vigencia del Decreto 663.

Notifíquese, cópiese, publíquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente».

(Sentencia C-37 de febrero 3 de 1994. Magistrado Ponente: Dr. Antonio Barrera Carbonell).

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