Sentencia C-371 de junio 11 de 2014

CORTE CONSTITUCIONAL 

SALA PLENA

Ref.: Expediente D-9799

Magistrado Ponente:

Dr. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub

Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 79, 80, 81, 82, 83 y 84 de la Ley 160 de 1994 “Por la cual se crea el sistema nacional de reforma agraria y desarrollo rural campesino, se establece un subsidio para la adquisición de tierras, se reforma el Instituto Colombiano de la Reforma Agraria y se dictan otras disposiciones”.

Bogotá, D.C., once de junio de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «1.1. Normas demandadas.

El texto de los preceptos acusado es el siguiente:

“LEY 160 DE 1994

(Agosto 3)

Diario Oficial 41.479, de 5 de agosto de 1994

Por la cual se crea el sistema nacional de reforma agraria y desarrollo rural campesino, se establece un subsidio para la adquisición de tierras, se reforma el Instituto Colombiano de la Reforma Agraria y se dictan otras disposiciones.

(…).

CAPÍTULO XIII.

Colonizaciones, zonas de reserva campesina y desarrollo empresarial

“ART. 79.—Las actividades que desarrolle el Incora en los procesos de colonización estarán sujetas a las políticas que sobre la materia formulen, conjuntamente, los ministerios de Agricultura y del Medio Ambiente, y a las disposiciones relacionadas con los recursos naturales renovables y de medio ambiente, y tendrán, como propósitos fundamentales, la regulación, limitación y ordenamiento de la propiedad rural, eliminar su concentración y el acaparamiento de tierras baldías a través de la adquisición o implantación de mejoras, fomentar la pequeña propiedad campesina y prevenir, con el apoyo del sistema nacional de reforma agraria y desarrollo rural campesino, la descomposición de la economía campesina del colono y buscar su transformación en mediano empresario.

En los procesos de colonización que se adelantan, o deban desarrollarse en el futuro, en las zonas de colonización y en aquellas en donde predomine la existencia de tierras baldías, se regulará, limitará y ordenará la ocupación, aprovechamiento y adjudicación de las tierras baldías de la Nación, así como los límites superficiarios de las que pertenezcan al dominio privado, según las políticas, objetivos y criterios orientadores de la presente ley, con la finalidad de fomentar la pequeña propiedad campesina, evitar o corregir los fenómenos de inequitativa concentración de la propiedad rústica y crear las condiciones para la adecuada consolidación y desarrollo de la economía de los colonos, a través de los mecanismos establecidos en el capítulo II de esta ley.

ART. 80.—Son zonas de reserva campesina, las áreas geográficas seleccionadas por la junta directiva del Incora, teniendo en cuenta las características agroecológicas y socioeconómicas regionales. En los reglamentos respectivos se indicarán las extensiones mínimas y máximas que podrán adjudicarse, determinadas en unidades agrícolas familiares, el número de éstas que podrá darse o tenerse en propiedad, los requisitos, condiciones y obligaciones que deberán acreditar y cumplir los ocupantes de los terrenos.

En las zonas de reserva campesina la acción del Estado tendrá en cuenta, además de los anteriores principios orientadores, las reglas y criterios sobre ordenamiento ambiental territorial, la efectividad de los derechos sociales, económicos y culturales de los campesinos, su participación en las instancias de planificación y decisión regionales y las características de las modalidades de producción.

Para regular las áreas máximas de propiedad privada que podrán tenerse por cualquier persona natural o jurídica, o en común y proindiviso, en las zonas de reserva campesina que se establezcan, el instituto procederá a adquirir mediante el procedimiento señalado en el capítulo VI de esta ley o por expropiación, las superficies que excedan los límites permitidos.

ART. 81.—Salvo lo dispuesto en el artículo 83 de la presente ley, las zonas de colonización y aquellas en donde predomine la existencia de tierras baldías, son zonas de reserva campesina.

ART. 82.—Previos los estudios correspondientes, el Incora delimitará zonas de baldíos que no tendrán el carácter de reserva campesina sino de desarrollo empresarial de las respectivas regiones, en las cuales la ocupación y acceso a la propiedad de las tierras baldías se sujetará a las regulaciones, limitaciones y ordenamientos especiales que establezca el Instituto, para permitir la incorporación de sistemas sustentables de producción en áreas ya intervenidas, conservando un equilibrio entre la oferta ambiental y el aumento de la producción agropecuaria, a través de la inversión de capital, dentro de criterios de racionalidad y eficiencia y conforme a las políticas que adopten los ministerios de Agricultura y del Medio Ambiente.

ART. 83.—Las sociedades de cualquier índole que sean reconocidas por el Ministerio de Agricultura como empresas especializadas del sector agropecuario, en los términos del inciso 2º del artículo 157 del Decreto Extraordinario 624 de 1989 (E.T.), o que se dediquen a la explotación de cultivos agrícolas o a la ganadería, podrán solicitar la adjudicación de terrenos baldíos en las zonas de desarrollo empresarial establecidas en el artículo anterior, en las extensiones que al efecto determine la junta directiva del Incora, de conformidad con lo previsto en el artículo 66 de la presente ley.

Tal adjudicación sólo será procedente cuando la explotación del baldío se haya llevado a efecto en virtud de un contrato celebrado con el instituto, mediante el cual la sociedad se comprometa a explotar una superficie no menor de las dos terceras partes de la extensión solicitada, en los cultivos o actividad ganadera convenida, dentro de los cinco (5) años siguientes a la fecha del contrato respectivo.

Cuando la sociedad adjudicataria requiera para su explotación una extensión adicional a la inicialmente adjudicada, podrá permitirse por una sola vez la elaboración de un nuevo contrato de explotación en favor de la sociedad, hasta por una extensión igual, por un término de dos (2) años, al vencimiento del cual, si hubiere dado cumplimiento a las obligaciones contraídas, se autorizará la venta del terreno baldío conforme al precio que señale la junta directiva.

En todo caso, el incumplimiento de las obligaciones durante la vigencia del contrato dará lugar a la declaratoria de caducidad y a la recuperación de los terrenos baldíos.

ART. 84.—En la formulación y ejecución de los planes de desarrollo de los procesos de colonización en las zonas de reserva campesina, será obligatoria la participación de los alcaldes de los municipios incorporados en los respectivos estudios, así como de las organizaciones representativas de los intereses de los colonos.

En todas las reglamentaciones que expida el Instituto Colombiano de la Reforma Agraria relacionadas con los procesos de colonización, se incluirán las normas básicas que regulan la conservación, protección y utilización de los recursos naturales bajo el criterio de desarrollo sostenible, en la respectiva región, y se determinarán, de manera precisa, las áreas que por sus características especiales no pueden ser objeto de ocupación y explotación”.

(…).

2. Consideraciones.

2.1. Competencia.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 241, numeral 4º, de la Constitución Política, la Corte Constitucional es competente para conocer y decidir definitivamente sobre la demanda de la referencia, pues las disposiciones acusadas hacen parte de una ley de la República.

2.2. Examen de la aptitud de la demanda.

2.2.1. Varios intervinientes solicitan a la Corte emitir un fallo inhibitorio, puesto que consideran que la demanda no cumple con los requisitos de claridad, certeza, especificidad y suficiencia. En su sentir, el actor no desarrolla razones de inconstitucionalidad, sino consideraciones de carácter subjetivo y personal que no tienen en cuenta que las normas acusadas en ningún momento se refieren a comunidades indígenas.

2.2.2. Lo primero que advierte la Sala es que los cargos de la demanda cuestionan únicamente la creación de zonas de reserva campesina, figura con la que no se relacionan directamente todos los artículos acusados. En efecto, si bien es cierto los preceptos censurados hacen parte del capítulo XIII de la Ley 160 cuyo título es “Colonizaciones, zonas de reserva campesina y desarrollo empresarial”, el artículo 82 alude específicamente a las zonas de desarrollo empresarial y el 83 a la posibilidad de adjudicación de baldíos ubicados en esas mismas zonas a ciertas personas jurídicas. Dado que los artículos 82 y 83 de la Ley 160 se refieren a figuras diferentes a las zonas de reserva campesina, la Sala concluye que frente a ellos no existen cargos y por ello se abstendrá de pronunciarse sobre su constitucionalidad.

La corporación entiende entonces que los cargos de la demanda se dirigen contra los artículos 79 —sobre criterios orientadores de los procesos de colonización, los cuales incluyen la creación de zonas de reserva campesina—, 80, 81 y 84 —sobre pautas para la definición de zonas de reserva campesina—.

2.2.3. En relación con los artículos 79, 80, 81 y 84, a juicio de la Sala, sí se formulan cargos claros, ciertos, específicos y suficientes. En efecto, el demandante identifica con claridad como preceptos constitucionales lesionados, los derechos al territorio y a la consulta previa de los pueblos indígenas y tribales; explica con mediana suficiencia las razones por las cuales considera que esos derechos son violados e incluso formula algunos ejemplos para respaldar sus afirmaciones; y sus cargos se construyen a partir de una interpretación prima facie razonable de los artículos demandados.

En vista de que la demanda es apta en relación con los artículos 79, 80, 81 y 84, pasa la Sala a identificar los problemas jurídicos que el presente debate suscita.

2.3. Problemas jurídicos.

2.3.1. El demandante sostiene que los artículos 79, 80, 81, 82, 83 y 84 de la Ley 160 de 1994 “Por la cual se crea el sistema nacional de reforma agraria y desarrollo rural campesino, se establece un subsidio para la adquisición de tierras, se reforma el Instituto Colombiano de la Reforma Agraria y se dictan otras disposiciones” son contrarios al Convenio 169 de la OIT —que hace parte del bloque de constitucionalidad—, específicamente a los derechos al territorio y a la consulta previa de los pueblos indígenas y tribales, por los dos siguientes clases de argumentos:

En primer lugar, asegura que los artículos lesionan el derecho al territorio de los pueblos indígenas, ya que permiten la constitución de reservas campesinas sin que previamente se haya llevado a cabo una delimitación de los territorios de dichos pueblos. Sostiene que en los casos en los que se crean tales reservas sin previa delimitación de los territorios indígenas, la decisión impide a los miembros de las comunidades el uso y disfrute de los recursos naturales que se encuentran en aquellos, y los hace más vulnerables a la existencia de conflictos por la tierra, por ejemplo, por la existencia de dos proyectos de desarrollo que conviven en el mismo ámbito territorial, lo que a su vez amenaza su supervivencia cultural, integridad comunitaria y autonomía. Agrega que no existen mecanismos para la delimitación adecuada de los territorios indígenas diferentes a la titulación de la propiedad agraria, lo que agrava su situación.

En segundo lugar, argumenta que las disposiciones en cuestión lesionan el derecho de los pueblos indígenas a la consulta previa, ya que no fueron consultadas en relación con las normas demandadas que les afectan directamente tampoco prevén tal requisito para que puedan crearse las zonas de reserva campesina. Señala que la falta de previsión de la consulta previa (i) incita a la colonización de territorios ancestrales de los grupos étnicos, (ii) impide que los pueblos indígenas y tribales recuperen sus territorios, y (iii) como consecuencia de los dos problemas anteriores, pone en riesgo la supervivencia de dichos pueblos.

2.3.2. El Ministerio Público apoya la demanda en cuanto al argumento de que los artículos demandados debieron ser objeto de consulta previa. En su sentir, de la simple lectura de los preceptos se deduce la afectación directa a los pueblos indígenas y tribales, lo que lleva necesariamente a concluir que la consulta era un requisito del trámite legislativo.

2.3.3. Varios intervinientes también apoyan la demanda, pero porque consideran que efectivamente en las áreas en las que puede reclamarse la creación de zonas de reserva campesina pueden existir territorios ancestrales de los pueblos indígenas, de modo que los artículos acusados tienen el potencial de afectar su derecho al territorio.

En vista de esta afectación, también alegan que los artículos demandados debieron exigir el adelantamiento de procesos de consulta previa cuando se advierta la presencia de comunidades indígenas y tribales en las zonas correspondientes.

2.3.4. Otros intervinientes se oponen a los argumentos del demandante, con fundamento en las siguientes razones: (i) los artículos demandados persiguen importantes finalidades desde la perspectiva constitucional, como promover el acceso progresivo de los campesinos a la tierra y mejorar sus condiciones de vida; (ii) la Ley 160 de 1994 fue expedida antes de que se profiriera la Sentencia C-030 de 2008, de modo que según la Sentencia C-253 de 2013 no debía ser consultada; (iii) el Decreto 1777 de 1996 y el Acuerdo 24 de 1996 del Incora prohíben la conformación de zonas de reserva campesina en resguardos y territorios colectivos de comunidades afrodescendientes; (iv) en el caso de las 6 zonas de reserva campesina que se han conformado hasta la fecha, no fue necesaria la consulta previa porque los territorios son habitados solamente por comunidades campesinas y no se presentó ninguna reclamación por parte de pueblos indígenas; (v) en la actualidad y con base en el precedente constitucional, el Incoder viene solicitando a la dirección de consulta previa del Ministerio del Interior la expedición de certificaciones sobre presencia de grupos étnicos, antes de crear de zonas de reserva campesina; (vi) la creación de las zonas en cuestión sólo puede hacerse previa con concertación con las comunidades involucradas, lo que va más allá de la consulta previa; y (vii) la medida a la que aluden los artículos censurados no afecta directamente a los pueblos indígenas y tribales, ya que (a) se dirige a todos los colombianos, (b) su sujeto pasivo no son los pueblos indígenas, (c) no introducen elementos que violenten la cosmovisión indígena, (d) no utilizan como parámetro identificador de su objeto de regulación elemento alguno que defina social, política o culturalmente a alguna comunidad indígena, (e) no lesiona la cultura económica de aquellas, y (f) no versa sobre sobre explotación de recursos naturales en sus territorios.

2.3.5. En este orden de ideas corresponde a la Sala analizar si los artículos 79, 80, 81 y 84 de la Ley 160 de 1994 (i) lesionan el derecho al territorio de los pueblos indígenas y tribales al permitir la creación de zonas de reserva campesina en áreas que pueden coincidir con territorios ancestrales de tales pueblos; (ii) vulneran el derecho a la consulta previa en la medida que no fueron sometidos a ese proceso con las comunidades étnicas; y (iii) desconocen también el derecho a la consulta previa al no exigir ese procedimiento dentro del trámite de constitución de las zonas de reserva campesina. Para resolver estos problemas jurídicos, la Sala previamente abordará la configuración constitucional de los derechos al territorio y a la consulta previa de los pueblos indígenas y tribales. Con fundamento en estas consideraciones estudiará la constitucionalidad de los artículos demandados.

2.4. El derecho al territorio de los pueblos indígenas y tribales.

2.4.1. La protección de los territorios ancestrales de los pueblos indígenas y tribales es un derecho fundamental de titularidad colectiva, íntimamente relacionado con los derechos de aquellas comunidades a la identidad cultural y, por ende, a su subsistencia como grupos étnico social y culturalmente diferenciados.

Su fundamento constitucional se halla en el artículo 63 de la Constitución, así como en los artículos 13, 14, 15, 16, 17 18 y 19 del Convenio 169 de la OIT —parte del bloque de constitucionalidad—, y el artículo 21 de la de la Convención Americana de Derechos Humanos sobre el derecho a la propiedad privada(1)(2).

Sobre el ámbito de protección de este derecho, se destacan las siguientes consideraciones:

2.4.2. Este tribunal ha señalado, en concordancia con los artículos 13(3) y 14.1(4) del Convenio 169, que la protección constitucional del territorio no se restringe a los terrenos adjudicado de forma colectiva a los grupos étnicos, sino que también abarca los lugares de significación religiosa, ambiental o cultural para ellos, así como la totalidad del hábitat que ocupan o utilizan de alguna otra manera, aunque estén por fuera de los límites físicos de los títulos colectivos.

En ese sentido, en la Sentencia T-955 de 2003(5), se recordó que del reconocimiento del derecho al territorio colectivo, de acuerdo con la normativa nacional e internacional, se desprende la obligación del Estado de respetar la relación de los pueblos con sus territorios, entendiendo por territorio “lo que cubre la totalidad del hábitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna u otra manera”(6).

La controversia se suscitó porque Madereras del Darién realizaba explotación maderera dentro del territorio adjudicado colectivamente A una comunidad afrocolombiana. Los demandantes alegaban que la empresa había obtenido la licencia respectiva de manera irregular con la autorización del anterior representante legal del consejo comunitario, quien había sido removido por uso indebido de recursos. El acta de nombramiento del representante, que se encontraba registrada y con fundamento en la cual se había otorgado la autorización, se encontraba en proceso de apelación ante el Ministerio del Interior. Para la fecha del fallo, el recurso aún no había sido resuelto. La Corte tuteló el derecho de los demandantes al territorio, reconoció que el territorio objeto de la disputa había sido un terreno baldío adjudicado por el Incora a la comunidad, y ordenó la suspensión de la explotación.

De forma similar, en la Sentencia T-693 de 2011(7), a propósito de la revisión de una acción de tutela interpuesta por dos comunidades indígenas contra las empresas que construyeron un oleoducto en su territorio ancestral y las autoridades que otorgaron los respectivos permisos, se reiteró que el derecho al territorio cobija las tierras ocupadas ancestralmente por los pueblos indígenas y tribales, y en las que desarrollan sus actividades tradicionales. Por esta razón, en vista de que existía evidencia de que el oleoducto funcionaba sobre el territorio ancestral de las comunidades accionantes y que se construcción se adelantó sin llevar a cabo consulta previa, la Corte concedió el amparo y ordenó un proceso consultivo con miras a determinar los daños de tipo cultural causados a los peticionarios.

2.4.3. Respecto a los deberes que se desprenden para el Estado y para las comunidades, es especialmente importante las Sentencia T-955 de 2003 en la que la corporación, con fundamento en el Convenio 169 de la OIT, recordó que el reconocimiento del derecho al territorio se traduce en deberes específicos para el Estado como los siguientes:

• La determinación de las propiedades y posesiones de las comunidades mediante la delimitación de los espacios efectivamente ocupados.

• La salvaguardia de los derechos de las comunidades a utilizar las tierras que no son exclusivamente ocupadas por ellas, pero a las que han tenido históricamente acceso para el desarrollo de actividades tradicionales y de subsistencia.

• La protección especial y efectiva del derecho de los pueblos a utilizar, administrar y conservar sus recursos naturales.

• Cuando no sea posible, reconocer a los grupos étnicos derechos sobre los recursos naturales de sus territorios colectivos, (i) llevar a cabo procedimientos de consulta previa, (ii) permitir la participación de las comunidades en los beneficios que reporten tales actividades siempre que sea posible, y (iii) disponer una indemnización equitativa a favor de las comunidades por cualquier daño que sufran.

• Prever sanciones apropiadas contra toda intrusión no autorizada en las tierras de los pueblos interesados o todo uso no autorizado de las mismas por personas ajenas a ellos, y adoptar instrumentos que impidan tales intromisiones.

• La regulación del uso colectivo de las áreas de bosque para aprovechamiento forestal persistente debe ser elaborada por la entidad administradora de dichos recursos en forma concertada con las comunidades.

• Garantizar y facilitar la capacitación de los integrantes de las comunidades concesionarias en las prácticas y técnicas adecuadas para cada etapa del proceso de producción, con el fin asegurar el éxito económico y el desarrollo sustentable de los integrantes de la región.

También se recordó que la propiedad colectiva tiene una función social y ecológica que se manifiesta en deberes como los siguientes en cabeza de las comunidades —recogidos por ejemplo en la Ley 70 para el caso de comunidades afrocolombianas—:

• Usar, gozar y disponer de los recursos naturales existentes en sus territorios con criterios de sustentabilidad y con respeto de las limitaciones legales.

• Obtener autorizaciones de las respectivas autoridades ambientales para adelantar explotaciones forestales persistentes en los bosques o con fines comerciales.

• Garantizar la persistencia de los recursos naturales cuando se haga uso de ellos.

• Conservar, mantener o propiciar la regeneración de la vegetación protectora de aguas; garantizar mediante un uso adecuado la persistencia de ecosistemas especialmente frágiles, como los manglares y humedales, y proteger y conservar las especies de fauna y flora silvestre amenazadas o en peligro de extinción.

• Desarrollar prácticas de conservación y manejo compatible con las condiciones ecológicas de sus territorios.

2.4.4. Otra sentencia que se destaca es la Sentencia T-693 de 2011, en la que se indicó que el derecho al territorio otorga a los pueblos indígenas y tribales prerrogativas como las siguientes:

“(i) El derecho a la constitución de resguardos en territorios que las comunidades indígenas han ocupado tradicionalmente;

(ii) El derecho a la protección de las áreas sagradas o de especial importancia ritual y cultural, incluso si están ubicadas fuera de los resguardos;

(iii) El derecho a disponer y administrar sus territorios;

(iv) El derecho a participar en la utilización, explotación y conservación de los recursos naturales renovables existentes en el territorio(8), y

(iv)(sic) El derecho a la protección de las áreas de importancia ecológica”(9).

Estos contenidos fueron examinados con detalle en la referida sentencia, razón por la cual se cita in extenso:

“4.5.3.1. Derecho a constituir resguardos.

El derecho a la constitución de resguardos en los territorios que las comunidades indígenas han ocupado ancestralmente, fue protegido por la Corte Constitucional en la Sentencia T-188 de 1993(10). En este fallo, se tuteló el derecho de dos comunidades que habían solicitado en repetidas ocasiones a la entidad administrativa de ordenamiento agrario, la constitución de un resguardo en el territorio que habitaban ancestralmente, para solucionar problemas de convivencia. La Corte concluyó que, del material probatorio se desprendía que la omisión de la autoridad competente de tramitar el procedimiento de constitución de resguardos había contribuido de manera directa a la vulneración del derecho a la paz y a la amenaza del derecho a la vida que se cierne sobre los miembros de las parcialidades indígenas en conflicto. Al respecto, manifestó:

“El derecho fundamental a la propiedad colectiva de los grupos étnicos lleva implícito, dada la protección constitucional del principio de diversidad étnica y cultural, un derecho a la constitución de resguardos en cabeza de las comunidades indígenas”.

Posteriormente, en la Sentencia T-652 de 1998(11) se amparó el derecho del pueblo Embera-Katío del Alto Sinú, entre otras razones(12), porque su territorio había sido arbitrariamente seccionado por el gobierno en dos resguardos, a pesar de que no existía solución de continuidad en el territorio. En esa oportunidad, la Corte señaló que la constitución de los resguardos debe “(…) partir del respeto por el derecho a la personalidad de cada uno de los pueblos indígenas y raizales; para efectos jurídicos, estos pueblos deben ser identificados aplicando el artículo 1º, numerales 1º —literal b)—, y 2º del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo, o el artículo 2º del Decreto 2001 de 1988”.

4.5.3.2. Protección de áreas sagradas y de importancia cultural.

Con relación al derecho a la protección de las áreas sagradas o de especial importancia ritual y cultural, incluso si están ubicadas fuera de los resguardos, se observa que el Convenio 169 acoge un concepto amplio de territorio, al indicar que se consideran como tal, aquellas áreas de una comunidad que comprenden, no sólo las tituladas o habitadas, sino también aquellas que constituyen el ámbito tradicional de sus actividades tradicionales(13), sagradas o espirituales.

Bajo este entendido, el territorio viene a ser el lugar donde las comunidades indígenas pueden desenvolverse según su cultura, su saber y sus costumbres. Es decir, un espacio físico bajo la influencia cultural y control político de sus propias costumbres.

Al respecto, debe tenerse en cuenta que el vínculo de los pueblos indígenas con el territorio va mucho más allá de la concepción material de las cosas, pues aquel parte de componentes espirituales, de la relación del hombre con la tierra. Según la cosmovisión indígena, algunos seres animados encarnan una “multitud de fuerzas benéficas o maléficas; todas ellas imponen pautas de comportamiento que deben ser rígidamente respetadas. Para muchos pueblos, especies determinadas de árboles eran veneradas y protegidas, y veíanse en el pasado grandes bosques intocados de ellas; se conoce por las crónicas de la conquista que, por ejemplo, en la Sabana de Bogotá los muiscas mantenían unos bosques de altísimas palmas de ramos y palmas de cera a las cuales veneraban, hasta el obispo Cristóbal de Torres mandó talar y destruir el bosque entero para extirpar la idolatría”(14).

Del mismo modo, para los pueblos indígenas, la tierra, al vincularla con los seres humanos, es vista como un lugar espiritual que cuenta con sitios sagrados, con bosques, lagos, montañas, ríos, etc. Vale aclarar que esa vinculación del ser humano con el territorio no necesariamente está escrita, es algo que se vive en el día a día, razón por la que uno de los factores que permite definir al territorio como tradicional es la existencia de sitios para la subsistencia, como la caza y la pesca, y los sitios claves que tienen valor espiritual o cultural para la respectiva comunidad(15).

Al respecto, esta corporación en Sentencia SU-383 de 2003(16), manifestó:

Otros aspectos a tener en cuenta para la delimitación de la entidad territorial indígena son la concurrencia de intereses en los lugares sagrados —como lo advierte el profesor Clemente Forero de la Universidad Nacional(17)— y el ‘cambio frecuente de asentamiento’, ‘[característica básica] del patrón de uso del medio de los cazadores y recolectores’(18) del noroeste amazónico colombiano.

Ahora bien, la delimitación político administrativa actual, es sólo uno de los referentes a valorar en la delimitación de la entidad territorial indígena para efectos de su derecho a ser consultados, porque como lo informa el profesor Orlando Fals Borda, dicha delimitación no concuerda con la real ubicación de los pueblos indígenas, aspecto que reconocido por el constituyente al disponer en el artículo 290 constitucional la adecuación de los límites de las entidades territoriales”(19).

Sobre el vínculo espiritual de los pueblos indígenas y tribales con el territorio, la Corte Interamericana(20) manifestó:

“La tierra significa más que meramente una fuente de subsistencia para ellos; también es una fuente necesaria para la continuidad de la vida y de la identidad cultural de los miembros del pueblo Saramaka. Las tierras y los recursos del pueblo Saramaka forman parte de su esencia social, ancestral y espiritual. En este territorio, el pueblo Saramaka caza, pesca y cosecha, y recogen agua, plantas para fines medicinales, aceites, minerales y madera. Los sitios sagrados están distribuidos en todo el territorio, a la vez que el territorio en sí tiene un valor sagrado para ellos”.

Finalmente, de acuerdo con el antropólogo y sociólogo Rodolfo Stavenhagen Gruenbaum(21), la ocupación ancestral de la tierra se establece en términos “de continuidad histórica de un grupo que durante siglos ha mantenido una identidad y de la cual deriva precisamente su situación actual en el país del que se trate. El hecho es que por razones de cambios históricos, depresiones económicas, violencia, guerras civiles y presiones del sistema económicamente dominante, que durante siglos ha presionado y confinado a los indígenas a zonas que los primeros invasores, los colonos y luego las grandes empresas, no han apetecido, los grupos de indígenas se han visto obligados a buscar nuevos hábitats, para poder mantener esa continuidad histórica sin la intervención de fuerzas extrañas, para mantener su libertad y su derecho de vivir como ellos lo entienden”.

En este mismo sentido, el profesor Herinaldy Gómez de la Universidad del Cauca, en el concepto técnico que presentó a la corporación con ocasión del caso bajo estudio, afirmó que “el ámbito territorial de una comunidad étnica no hace referencia exclusiva a lo jurídicamente asignado o reconocido como de su propiedad, sino que también implica aquellas fronteras o espacios donde la comunidad étnica desarrolla prácticas tradicionales fundamentales para su pervivencia étnica y cultural”.

Las anteriores consideraciones y demás elementos de la cosmovisión indígena, han sido determinantes en el propósito de los estados de construir un derecho internacional que reconozca y haga efectiva la protección de los derechos de los pueblos indígenas y tribales.

Vale la pena mencionar que el territorio de las comunidades étnicas así entendido ha sido protegido por esta corporación en sede de tutela y de control de constitucionalidad. Por ejemplo, en la Sentencia C-030 de 2008(22), la Corte observó que las previsiones de la ley forestal eran susceptibles de provocar efectos apreciables en áreas del territorio que, si bien no han sido formalmente delimitadas como territorios indígenas, o no han sido asignadas como propiedad colectiva de las comunidades negras, sí hacen parte del hábitat natural de tales comunidades, de modo que su afectación puede alterar significativamente el modo de vida de las mismas. Precisó la Corte que las comunidades establecen una estrecha relación con su entorno, más allá de las fronteras formales de sus territorios, y que la ley forestal podía tener impacto importante en aspectos como la conservación de la biodiversidad, la presión sobre la tierra, el manejo de los recursos hídricos, y la cultura, razón por la cual fue declarada inexequible.

Más recientemente, en la Sentencia T-547 de 2010(23), la Corte ordenó suspender la construcción de un puerto que se venían adelantando en una zona sagrada de las comunidades indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta, debido a que la intervención no había sido consultada y para el momento del fallo estaba lesionando el derecho a la integridad cultural de las comunidades.

4.5.3.3. Derecho a administrar el territorio.

De otro lado, el derecho de las comunidades indígenas a administrar su territorio fue reconocido en la Sentencia T-257 de 1993(24). En esta decisión la Corte se negó a tutelar el derecho a la libertad de locomoción de una comunidad evangélica a la que una comunidad indígena había negado autorización para el uso de una pista aérea ubicada en su resguardo.

En la citada providencia, se señaló que las entidades territoriales indígenas, como cualquier entidad territorial, gozan de plena autonomía para la administración de sus asuntos. Incluso, se destacó que su autonomía es mayor, teniendo en cuenta que, además de las consideraciones generales sobre autogobierno del artículo 287 de la Carta Política, se añaden las prerrogativas específicas en materia de costumbres de gobierno, lengua, justicia y elecciones, consagradas en los artículos 330, 10, 246 y 171, respectivamente.

4.5.3.4. Derecho a participar en la utilización, explotación y conservación de recursos naturales.

Sobre el derecho a participar en la utilización, explotación y conservación de los recursos naturales renovables ubicados en el territorio, la Corte Constitucional se pronunció en Sentencia C-891 de 2002(25), en la que señaló: “de la concepción holística de territorio que ostentan los pueblos indígenas se puede concluir que la explotación de recursos naturales yacentes en territorios ancestrales hace parte de su esfera vital y de su forma de relacionarse directamente con la naturaleza, así como de su legado cultural y socio-económico”.

Igualmente, en Sentencia C-620 de 2003(26) estableció esta corporación: “la Carta impone a las comunidades indígenas la obligación de velar por la preservación de los recursos naturales existentes en sus territorios y, correlativamente, prescribe que en las decisiones que otras autoridades adopten respecto de la explotación de los mismos, se propiciará la participación de los representantes de las respectivas comunidades”.

Así las cosas, en aras de garantizar la diversidad étnica y cultural de la nación colombiana y en especial el derecho al territorio de las comunidades étnicas, resulta necesario tener en cuenta que, en un sentido amplio, el territorio constituye no sólo aquel espacio que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna otra manera, sino también las tierras que no están exclusivamente ocupadas por ellos, pero han tenido tradicionalmente acceso a ellas para sus actividades tradicionales y de subsistencia.

4.5.3.5. Derecho a la protección de las áreas de importancia ecológica.

Con la Constitución de 1991 se modificó profundamente la relación normativa de la sociedad con la naturaleza; al elevarse a rango superior, dentro del ordenamiento jurídico colombiano, la protección del medio ambiente. En efecto, uno de los principios fundamentales del nuevo régimen constitucional es la obligación estatal e individual de proteger las riquezas culturales y naturales de la Nación(27).

Con relación a la noción de función ecológica de la propiedad, la doctrina ha señalado que la misma “i) implica un cambio en la relación jurídica del hombre y las comunidades con la naturaleza, relación basada en el respeto y la protección; ii) está basada en el principio ético de la equidad intergeneracional; y iii) se relaciona directamente con nuevas exigencias e incluso limitaciones al derecho de propiedad individual y colectiva para garantizar el desarrollo sostenible”(28).

De otro lado, dicha protección también recae sobre zonas de relevancia ecológica las comunidades étnicas, utilizadas para la preservación de sus prácticas ancestrales e incluso, sobre aquellas relacionadas con su subsistencia, es decir, territorios en los que sus integrantes se dedican a la caza, siembra y recolección conforme a sus usos y costumbres. Lo anterior, toda vez que se encuentra comprometido no solo el derecho al medio ambiente sino también a la soberanía alimentaria”.

Estas consideraciones expuestas a propósito de una acción de tutela interpuesta por comunidades indígenas son también aplicables a las comunidades afrocolombianas, como lo ha reconocido esta Corte en sentencias como la T-955 de 2003, la T-376 de 2012(29) y la T-680 de 2012(30).

2.4.5. Por último, en otro grupo de fallos, la Corte ha sostenido que el derecho al territorio conlleva la obligación de las autoridades de tramitar oportunamente las solicitudes de titulación colectiva elevadas por los pueblos indígenas y tribales.

Por ejemplo, en la Sentencia T-909 de 2009(31), al revisar los fallos de instancia dictados dentro del proceso promovido por el Consejo Comunitario de la Cuenca del Río Naya contra el Incoder y la Unidad Nacional de Tierras Rurales (UNAT), por dilatar injustificadamente el trámite de su solicitud de titulación colectiva de varias tierras de la cuenca del río Naya, la Corte aseguró que una dilación de 10 años no solamente constituye una vulneración del derecho al debido proceso administrativo, sino también un desconocimiento directo del principio de protección de la diversidad étnica y cultural, teniendo en cuenta la íntima relación que existe entre este principio y la protección del territorio de las comunidades étnicas y su supervivencia como grupo culturalmente diferenciado. A juicio de la Corte, el Estado tiene la obligación de atender oportunamente las solicitudes de titulación colectiva de las comunidades, así como de acompañarlas y asesorarlas durante el respectivo trámite, y no puede trasladarles las consecuencias de sus problemas de coordinación interinstitucional(32). Por estas razones, se ordenó dar una respuesta a la solicitud de titulación a más tardar en junio de 2010.

Posteriormente, en la Sentencia T-680 de 2012(33), al revisar los fallos de instancia proferidos dentro de la acción de tutela instaurada por el Consejo Comunitario de Comunidades Negras de la Unidad Comunera de Gobierno Rural de Isla del Rosario contra el Incoder, debido a que después de varios años, no había dado respuesta a la solicitud de titulación colectiva de parte de las islas elevada por la comunidad, la Corte ordenó resolver la solicitud de forma rápida y sugirió la revisión de un acto administrativo que en 1986, llevó a la definir las islas como baldíos de reserva de la nación y, por tanto, no adjudicables.

Esta sentencia también es importante porque, de un lado, implícitamente reitera la posición del Consejo de Estado en el sentido de que pueden ser materia de titulación colectiva a comunidades afrodescendientes, territorios ubicados en cualquier lugar del país, no solamente en la cuenca del Pacífico(34); y de otro, llama la atención sobre la necesidad de revisar casos en los que se ha negado titulación colectiva a partir de criterios netamente formales que riñen con el nuevo paradigma introducido por la Constitución de 1991(35).

Más recientemente, en la Sentencia T-009 de 2013(36), a propósito de la revisión de una acción de tutela interpuesta por una comunidad indígena ubicada en el Vichada, que reclamaba desde hacía más de 14 años la titulación colectiva de su territorio ancestral y, por tanto, la constitución de un resguardo, este tribunal reiteró la obligación del Incoder y demás autoridades involucradas de tramitar dentro de términos razonables ese tipo de peticiones. En el caso concreto, tuteló los derechos al debido proceso, a la autodeterminación de los pueblos, entre otros, de la comunidad accionante y ordenó al Incoder continuar el proceso de reconocimiento del resguardo y culminarlo en un término máximo de 6 meses contados a partir del estudio socioeconómico de la comunidad. De esta sentencia también se destaca el reconocimiento de que la falta de protección de los territorios de los pueblos indígenas y tribales, los hace más vulnerables ante el fenómeno de despojo y limita sus posibilidades de autodeterminación, así como de beneficiarse del sistema general de participaciones en temas como salud y educación.

2.4.6. En resumen, los pueblo indígenas y tribales tienen un derecho constitucional a la protección de sus territorios, entendidos como los “hábitat de las regiones que ocupan o utilizan de alguna otra manera” - artículo 13.2 del Convenio 169 de la OIT. Se trata de un derecho fundamental ligado a su derecho a la identidad cultural y, por ende, a su derecho a la subsistencia como grupo étnico diferenciado. El derecho se ejerce sobre todos los recursos naturales del territorio, salvo los recursos no renovables y el subsuelo. De su reconocimiento se desprenden varios deberes a cargo del Estado y de los miembros de las comunidades, en virtud de la función ecológica y social de la propiedad. Algunos de los deberes del Estado son la delimitación y protección de los espacios efectivamente ocupados; la protección de la utilización y administración que las comunidades dan de los recursos naturales ubicados en sus territorios; la realización de procedimientos de consulta previa cuando se vayan a adoptar medidas legislativas o administrativas con incidencia sobre los territorios, la garantía de participación de los grupos en la toma de decisiones que se relacionen con sus territorios, y la resolución oportuna de las solicitudes de titulación colectiva, entre otros. Las comunidades por su parte deben usar y disponer de los recursos naturales con criterios de sustentabilidad y teniendo en cuenta la fragilidad de los ecosistemas, entre otros deberes.

2.5. El derecho a la consulta previa de los pueblos indígenas y tribales.

La jurisprudencia constitucional ha reconocido que la consulta previa es un derecho fundamental de titularidad grupal de los pueblos indígenas y tribales, relacionado estrechamente con sus derechos a la participación y a la libre determinación(37). A continuación se analizan los alcances de este derecho:

2.5.1. Tipos de decisiones que se deben consultar.

De forma reiterada ha señalado la jurisprudencia constitucional que el derecho de consulta previa previsto en el literal a) del artículo 6º del Convenio 169 de la OIT, se predica de las decisiones que puedan afectar directamente a los pueblos indígenas y tribales(38).

2.5.1.1. Para determinar cuándo una medida afecta directamente a dichos pueblos, esta corporación ha acudido a varios criterios que a continuación se resumen:

En la Sentencia C-030 de 2008(39), en la que se declaró inexequible la Ley 1021 de 2006 “Por la cual se expide la Ley General Forestal” ante la omisión de consulta previa, esta corporación enunció como criterios que pueden ser útiles para distinguir medidas que conciernen directamente a los pueblos indígenas, los siguientes: (i) alteración del estatus de una comunidad étnica, bien sea porque la decisión en cuestión le impone restricciones o gravámenes, o por el contrario le confiere beneficios; (ii) introducción de regulaciones específicas dirigidas a las comunidades étnicas minoritarias; (iii) implementación de medidas redactadas en términos generales, pero cuyo contenido repercute de manera directa en dichas comunidades; (iv) regulación de aspectos sobre su relación con el territorio; y (v) regulación de otras materias reguladas en el Convenio 169 de la OIT.

En el caso concreto, a la luz de los anteriores parámetros, la Sala observó que la Ley 1021 de 2006 afectaba directamente a los pueblos indígenas y tribales, ya que “establec[ía] políticas generales, definiciones, pautas y criterios, que en cuanto que de aplicación general, pueden afectar las áreas en las que se encuentran asentadas las comunidades, lo cual, a su vez, puede repercutir sobre sus formas de vida y sobre la relación tan estrecha que mantienen con el bosque”.

También se destaca la Sentencia C-175 de 2009(40), en la que se declaró inconstitucional la Ley 1152 de 2007 “por la cual se dicta el estatuto de desarrollo rural, se reforma el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural, Incoder, y se dictan otras disposiciones”, por pretermisión del procedimiento de consulta previa. De conformidad con este fallo, otro criterio a tener en cuenta es la vinculación intrínseca de una decisión con la definición de la identidad étnica de los pueblos indígenas y tribales. A la luz de este criterio y los demás definidos en la jurisprudencia previa, la Sala Plena concluyó que la ley concernía directamente a los referidos pueblos “(…) en razón de la especial connotación que el territorio tiene para estos pueblos, al igual que por la existencia de disposiciones particulares y concretas en el EDR que los afectan directamente”. De esta forma se reconoció que la relación con el territorio es un elemento de la definición de la identidad étnica de los pueblos indígenas y afrocolombianos.

En la Sentencia C-366 de 2011(41), a propósito de una demanda contra la Ley 1382 de 2010 “Por la cual se modifica la Ley 685 de 2001 Código de Minas”, se formularon los siguientes criterios:

“(i) cuando la medida tiene por objeto regular un tópico que, por expresa disposición constitucional, debe ser sometido a procesos de decisión que cuenten con la participación de las comunidades étnicas, como sucede con la explotación de recursos naturales; (ii) cuando a pesar que no se trate de esas materias, el asunto regulado por la medida está vinculado con elementos que conforman la identidad particular de las comunidades diferenciadas; y (iii) cuando a pesar de tratarse de una medida de carácter general, regula sistemáticamente materias que conforman la identidad de las comunidades tradicionales, por lo que puede generarse bien una posible afectación, un déficit de protección de los derechos de las comunidades o una omisión legislativa relativa que las discrimine”.

La Corte concluyó a la luz en particular del último parámetro, que el Código de Minas concernía directamente a grupos indígena y a las comunidades afrocolombianas del país y por ello lo declaró inexequible; no obstante, para no generar un déficit de protección, difirió los efectos del fallo por el término de dos años.

En resumen, algunas pautas que pueden orientar la labor de análisis de afectación directa a los pueblos indígenas y tribales son: (i) alteración del estatus de las comunidades porque se imponen restricciones o conceden beneficios; (ii) introducción de regulaciones específicas dirigidas a los pueblos indígenas y tribales; (iii) adopción de normas redactadas en términos generales, pero que regulan sistemáticamente materias que conforman la identidad de las comunidades tradicionales o que repercuten en ellas de mayor manera; (iv) expedición de regulaciones sobre las materias definidas en el Convenio 169 de la OIT y otros tópicos que por expresa disposición constitucional, debe ser sometido a procesos de decisión que cuenten con la participación de las comunidades étnicas; e (v) implementación de regulaciones de materias vinculadas con la definición de la identidad étnica de los pueblos indígenas y tribales.

2.5.1.2. Con fundamento en estos criterios, la Corte ha explicado que deben someterse a consulta previa medidas como las siguientes:

2.5.1.2.1. Decisiones administrativas relacionadas con proyectos de desarrollo, tales como licencias ambientales, contratos de concesión y concesiones mineras, decisiones sobre construcción de infraestructura, entre otros.

Parte importante de la jurisprudencia en la materia se ha concentrado en medidas administrativas —especialmente licencias ambientales y contratos de obra o concesión— ligadas a proyectos de desarrollo que afectan directamente a las comunidades étnicas, particularmente decisiones que permiten la explotación o el aprovechamiento de recursos naturales ubicados en sus territorios. Por ejemplo, en la Sentencia SU-039 de 1997(42), la Corte tuteló el derecho fundamental a la consulta previa de la comunidad indígena U’wa, debido a que el Ministerio de Medio Ambiente había otorgado licencia ambiental a Occidental de Colombia Inc. para realizar actividades de explotación de hidrocarburos en áreas del resguardo de la comunidad, sin llevar a cabo un proceso previo de consulta.

Un año más tarde, en la Sentencia T-652 de 1998(43), la Corte tuteló el derecho a la consulta previa del pueblo Embera del Alto Sinú debido a que las autoridades ambientales habían otorgado licencia ambiental para la construcción de una represa en su territorio sin consultarlos(44).

También es necesario resaltar la Sentencia T-769 de 2009(45), en la que la Corte tuteló el derecho a la consulta previa, entre otros, de la comunidad Bachidubi, resguardo Río Murindó, debido a que se había concedido autorización a la Compañía Muriel Mining Corporation para la exploración y explotación de una mina de cobre, oro y molibdeno en los departamentos de Antioquia y Chocó, proyecto Mandé Norte, sin consultar con antelación a sus miembros. En consecuencia, la corporación ordenó suspender las actividades de exploración y explotación hasta que no fuera agotada la consulta y se materializara el consentimiento libre, informado y previo.

Posteriormente, en la Sentencia T-547 de 2010(46), en la que la Corte revisó los fallos de instancia dictados dentro de la acción de tutela interpuesta por los pueblos Kogi, Arhuaco, Kankuamo y Wiwa de la Sierra Nevada de Santa Marta contra los ministerios de Interior y Ambiente y otras autoridades, con ocasión del inicio de las obras de Puerto Brisa, la Corte precisó que los actos administrativos que preceden el desarrollo de un proyecto de infraestructura —en ese caso portuaria—, como la respectiva licencia ambiental, así como la ejecución misma del proyecto, deben ser consultados previamente a las comunidades étnicas, no solamente cuando el proyecto se ubica dentro de los resguardos de las comunidades, sino también cuando se planea realizarlos en territorios de usos ancestrales y donde las comunidades desarrollan prácticas tradicionales.

En la Sentencia T-745 de 2010(47), la Corte tuteló los derechos de la comunidad afrocolombiana asentada en la isla Barú a la participación y a la consulta previa, debido a que la alcaldía de Cartagena celebró el contrato de concesión vial Nº VAL-02-06 con el Consorcio Vial Isla Barú para el estudio, diseño y construcción de la vía trasversal Barú y de las entradas a los puertos de los poblados de la Isla, Ararca, Santana y Barú, sin llevar a cabo previamente el proceso de consulta a la comunidad. Por ello se ordenó suspender la ejecución del proyecto hasta que se realizará la respectiva consulta.

En la Sentencia T-1045A de 2010(48), la Corte amparó el derecho a la consulta previa de la comunidad afrocolombiana perteneciente al Consejo Comunitario del corregimiento La Toma, municipio de Suárez, Cauca, el cual había sido vulnerado por el otorgamiento un particular de una concesión minera para la explotación aurífera, dentro del territorio de su asentamiento ancestral.

En la Sentencia T-129 de 2011(49), la Corte amparó los derechos a la consulta previa y a la integridad y supervivencia cultural, entre otros, de la etnia Embera-Katío ubicada en los resguardos Chidima-Tolo y Pescadito, departamento de Chocó, ya que varias entidades públicas como los ministerios de Ambiente, Interior y Minas, Codechocó y las alcaldías de municipios como Acandí y Ungía, por acción u omisión, permitieron que se adoptarán decisiones como (i) dar inicio a la construcción de una carretera para la conexión de Colombia y Panamá en el resguardo, y (ii) conceder permisos mineros y permitir la explotación minera en el área de influencia del pueblo Embera-Katío sin llevar a cabo primero un proceso de consulta. Por ello se ordenó suspender todas las actividades de prospección, exploración —legal e ilegal— o similares en materia minera que puedan afectar a las comunidades indígenas, así como la construcción de la carretera. En este caso, la Corte además precisó que la consulta debe hacerse antes no sólo de comenzar la exploración de los recursos naturales, sino de llevar a cabo las actividades de prospección(50).

2.5.1.2.2. Presupuestos y proyectos de inversión financiados con recursos del presupuesto nacional que conciernan directamente a los pueblos indígenas y tribales.

Por ejemplo, de acuerdo con la Sentencia C-461 de 2008(51), la consulta previa también debe realizarse antes de la elaboración de los presupuestos y la ejecución de proyectos de inversión financiados con recursos del presupuesto nacional que afecten directamente a las comunidades indígenas. Por ello se declaró la exequibilidad condicionada de la Ley 1151 de 2007 “por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2006-2010”, “en el entendido de que se suspenderá la ejecución de cada uno de los proyectos, programas o presupuestos plurianuales incluidos en la misma que tengan la potencialidad de incidir directa y específicamente sobre pueblos indígenas o comunidades étnicas afrodescendientes, hasta tanto se realice en forma integral y completa la consulta previa específica exigida por el bloque de constitucionalidad, de conformidad con las pautas trazadas para ello por la jurisprudencia constitucional”(52).

2.5.1.2.3. Decisiones sobre la prestación del servicio de educación que repercutan en los pueblo indígenas y tribales de forma directa.

Así, de la mano de la “Guía para la aplicación del Convenio 169 de la OIT”, la corporación ha precisado que las decisiones relacionadas con la prestación del servicio público de educación dentro de los territorios de las comunidades étnicas deben someterse a consulta previa. Por ejemplo, en la Sentencia T-116 de 2011(53), la Corte tuteló los derechos a la consulta previa y a la cultura, entre otros, de la comunidad indígena Páez de la Gaitana, departamento del Cauca, por cuanto la Institución Educativa Promoción Social de Guanacas y sus sedes, la cual atendía un porcentaje importante de miembros de la comunidad, había sido declarada establecimiento educativo oficial por el Decreto 591 de 2009 y, por tanto, excluida de la política de etnoeducación, sin que se consultara previamente a la comunidad. En este caso el Ministerio de Educación —una de las entidades demandadas— alegaba que el colegio no se ubicaba dentro del territorio de la comunidad y que por ello no era necesaria la consulta. La Corte, por el contrario aclaró que “al tenor del artículo 6º del Convenio 169 de OIT, la obligación de adelantar la consulta previa se activa en presencia de cualquier medida que afecte directamente a una comunidad étnica y no solamente con aquellas que se ejecuten en su territorio”(54).

2.5.1.2.4. Medidas legislativas que conciernen directamente a los pueblos indígenas y tribales

A partir del año 2001, la Corte comenzó a discutir si el deber de consulta previa se extiende a los proyectos de ley. En un comienzo la Corte adoptó una postura restringida y aseguró que dado que ni la Constitución ni la ley orgánica que regula el procedimiento legislativo exigen la consulta previa en el procedimiento de aprobación de un proyecto ley, la consulta no es necesaria en estos casos. Así, en la Sentencia C-169 de 2001(55), en la que se analizó la constitucionalidad del proyecto de ley estatutaria por el cual se creó una circunscripción electoral especial para que las comunidades afrocolombianas, la Corte consideró que la omisión de consulta no viciaba la constitucionalidad de la medida.

A partir de la Sentencia C-030 de 2008(56), la Corte abandonó esta posición. En efecto, en ese fallo se declaró inexequible la Ley Forestal —Ley 1021 de 2006— por no haber sido consultada a las comunidades afrocolombianas e indígenas antes de su aprobación legislativa, pese a que ninguna ley o decreto ordenaba la consulta de manera explícita(57). La Corte expresó:

“En primer lugar, tratándose específicamente de medidas legislativas, es claro que el deber de consulta no surge frente a toda medida legislativa que sea susceptible de afectar a las comunidades indígenas, sino únicamente frente a aquellas que puedan afectarlas directamente, evento en el cual, a la luz de lo expresado por la Corte en la Sentencia C-169 de 2001, la consulta contemplada en el artículo 6º del Convenio 169 de la OIT deberá surtirse en los términos previstos en la Constitución y en la ley”.

Esta tesis ha sido reiterada en todos los fallos posteriores que han versado sobre la misma controversia(58), y se ha extendió a los actos legislativos(59), las leyes aprobatorias de tratados(60) y los proyectos de leyes estatutarias(61) como modalidades de medidas legislativas.

Finalmente, es necesario mencionar la Sentencia C-253 de 2013(62), en la que a propósito de una demanda contra la Ley 70 de 1993, se precisó el precedente y se fijó la siguiente regla:

“(…) la Corte adoptará una línea jurisprudencial en materia de exigibilidad de la consulta previa, respecto de medidas legislativas o administrativas anteriores a la Sentencia C-030 de 2008. En adelante, este parámetro de control de constitucionalidad, se aplicará exclusivamente a aquellas leyes y medidas tramitadas con posterioridad a la citada sentencia”.

2.5.1.3. En resumen, de acuerdo con el Convenio 169 y la jurisprudencia constitucional, el mecanismo de consulta allí previsto debe surtirse no solamente ante decisiones que versen sobre de la explotación de recursos naturales existentes en territorios pertenecientes a las comunidades étnicas, sino también en casos que involucren decisiones administrativas y legislativas que afecten directamente o comprometan intereses propios de los pueblos indígenas y tribales.

2.5.2. Finalidad de la consulta.

La Corte ha precisado que la consulta previa tiene las siguientes finalidades: (i) dotar a las comunidades de conocimiento pleno sobre los proyectos y decisiones que les conciernen directamente, así como sobre los mecanismos, procedimientos y actividades requeridos para ponerlos en ejecución; (ii) ilustrar sobre la manera como la ejecución de los referidos proyectos puede conllevar una afectación o menoscabo de los elementos que constituyen la base de su cohesión social, cultural, económica, política, etc.; (iii) brindar la oportunidad a las comunidades para que libremente y sin interferencias extrañas, mediante la convocatoria de sus integrantes o representantes, valoren conscientemente las ventajas y desventajas del proyecto, sean oídas en relación con las inquietudes y pretensiones que tengan en lo que concierne a la defensa de sus intereses, y puedan pronunciarse sobre la viabilidad del proyecto(63).

Es por ello que la jurisprudencia ha resaltado que con la consulta previa se debe buscar el consentimiento libre e informado de las comunidades étnicas frente a las medidas que puedan afectar directamente sus intereses. Tal consentimiento es además indispensable cuando las medidas, entre otros casos extremos, “(i) impliquen el traslado o desplazamiento de las comunidades por la obra o el proyecto; (ii) estén relacionados con el almacenamiento o vertimiento de desechos tóxicos en las tierras étnicas; y/o (iii) representen un alto impacto social, cultural y ambiental en una comunidad étnica, que conlleve a poner en riesgo la existencia de la misma, entre otros”(64). En estos casos, dada la gravedad de sus posibles consecuencias, el deber de las autoridades de llevar a cabo procesos de concertación con las comunidades étnicas se refuerza, sin que ello signifique en modo alguno que se dote a las comunidades de un poder de veto.

2.5.3. Características del proceso de consulta.

En este punto es preciso aclarar que el Convenio 169 no establece reglas de procedimiento para realizar las consultas previas, de modo que mientras las mismas no hayan sido fijadas en la ley, debe atenderse a la flexibilidad que sobre el particular consagra ese instrumento y al hecho de que, de acuerdo con el mismo, el trámite de la consulta debe orientarse por el principio de buena fe, “(…) lo cual quiere decir, por un lado, que corresponde a los Estados definir las condiciones en las que se desarrollará la consulta, y por otro, que la misma, para que resulte satisfactoria a la luz del ordenamiento constitucional, debe realizarse de manera que sea efectiva y conducente, pero sin que quepa hablar, en ese contexto, de términos perentorios para su realización, ni de condiciones ineludibles para el efecto. Se trata de propiciar espacios de participación, que sean oportunos en cuanto permitan una intervención útil y con voceros suficientemente representativos, en función del tipo de medida a adoptar”(65).

Teniendo en cuenta la finalidad de la consulta previa, la Corte ha resaltado las siguientes características que debe tener el proceso:

2.5.3.1. En la Sentencia SU-039 de 1997(66), la Corte dejó claro que no puede tener el valor de consulta previa “(…) la información o notificación que se le hace a la comunidad indígena sobre un proyecto de exploración o explotación de recursos naturales. Es necesario que se cumplan las directrices antes mencionadas, que se presenten fórmulas de concertación o acuerdo con la comunidad y que finalmente ésta manifieste, a través de sus representantes autorizados, su conformidad o inconformidad con dicho proyecto y la manera como se afecta su identidad étnica, cultural, social y económica” (resaltado fuera del texto original(sic)).

Por eso, en el caso que dio lugar a dicho pronunciamiento, la Corte estimó que una reunión de divulgación de un proyecto en la que no se brinda oportunidad a los representantes de las comunidades de pronunciarse, no puede hacer las veces de una consulta previa. En el mismo sentido se pronunció la Corte en la Sentencia C-175 de 2009(67), al indicar que las audiencias públicas en el trámite legislativo no agotan el requisito de consulta.

2.5.3.2. En segundo lugar, como se indicó en las sentencias C-208 de 2007(68) y C-461 de 2008(69), antes de llevar a cabo la consulta previa en estricto sentido, se deben realizar conversaciones preliminares —una especie de preconsulta— con la comunidad o comunidades concernidas, cuya finalidad es identificar las instancias de gobierno local y los representantes de la comunidad, así como socializar el proyecto, y concertar la metodología de la consulta(70).

2.5.3.3. Adicionalmente, la consulta debe realizarse indefectiblemente antes de que se comience el proyecto de explotación (incluso desde la formulación del proyecto y antes del inicio de las actividades de prospección) o se tome la decisión normativa que concierne a los pueblos indígenas y tribales directamente. La Corte precisó en la Sentencia SU-039 de 1997(71) que actuaciones posteriores a la adopción de la decisión no pueden subsanar el vicio que se genera por la ausencia de consulta previa(72). En el mismo sentido se manifestó la corporación en la Sentencia C-702 de 2010(73), en la que afirmó que la omisión de la consulta antes de dar inicio al trámite legislativo es un vicio insubsanable que da lugar a la declaración de inconstitucionalidad de cualquier medida legislativa.

2.5.3.4. Este tribunal también ha precisado que el proceso de consulta debe regirse por el mutuo respeto y la buena fe entre las comunidades y las autoridades públicas. El que la consulta se rija por el principio de buena fe significa que los procesos no deben ser manipulados y que debe existir un ambiente de confianza y claridad, para lo cual es necesario que los participantes sean dotados de información suficiente y oportuna.

2.5.3.5. Con miras a lograr que las comunidades étnicas estén plenamente instruidas de la propuesta y sus implicaciones, y puedan tomar decisiones informadas, las autoridades que dirigen el proceso consultivo deben velar por que las comunidades estén acompañadas por la Defensoría del Pueblo y la Procuraduría General de la Nación, cada una dentro de sus órbitas de competencia, y siempre y cuando así lo soliciten los respectivos grupos(74).

2.5.3.6. Para esta corporación, la consulta debe tener efectos sobre la decisión a adoptar(75). La efectividad de la consulta se refiere entonces al deber de las autoridades de dar valor a la palabra de los pueblos involucrados.

2.5.3.7. Así las cosas, para que la consulta previa cumpla con su finalidad y sea un mecanismo eficaz y útil de participación, es necesario que en su realización se adopten procedimientos apropiados que permitan espacios de negociación y de intervención de las instituciones representativas de los pueblos indígenas y tribales, que contribuyan al desarrollo y a la resolución efectiva de los diferentes desafíos asociados con el respeto de los derechos a la subsistencia y la integridad cultural de estos pueblos, entre otros.

2.6. Contexto y contenidos normativos de los artículos 79, 80, 81 y 84 de la Ley 160 de 1994.

El demandante cuestiona las pautas que establecen los artículos 80, 81 y 84 de la Ley 160 de 1994 para la creación de zonas de reserva campesina. Por ello a continuación la Sala examinará el contexto y el contenido normativo de los preceptos acusados:

Como precisa el Incoder en los documentos allegados al proceso, las zonas de reserva campesina son una figura de ordenamiento social, ambiental y productivo encaminada a la solución de conflictos socioeconómicos y ambientales en áreas geográficas que por sus condiciones agroecológicas y socioeconómicas así lo requieren, así como a la protección y fortalecimiento de las economías campesinas. Sirven especialmente como una herramienta para delimitar la propiedad de la tierra y evitar su concentración, y para promover el mejoramiento de la calidad de vida de los campesinos y el desarrollo agrícola(76).

A continuación la Sala abordará el origen de esta figura y su configuración normativa:

2.6.1. Origen.

2.6.1.1. El Incoder resalta que la historia de la aprobación de los artículos demandados comenzó con luchas agrarias anteriores a la Constitución de 1991. Varios estudios que se ocupan del tema señalan que las zonas de reserva campesina son producto de procesos de exigibilidad política del derecho a la tierra por parte de colonos y pequeños propietarios, y resaltan dos sucesos determinantes: las discusiones que tuvieron lugar en 1985 entre el gobierno y las comunidades rurales en el bajo y medio Caguán con la finalidad de avanzar procesos de ordenamiento territorial y buscar alternativas a las formas cómo se venía efectuado la ocupación del territorio, la colonización y la expansión de la frontera agrícola(77), y las negociaciones que se llevaron a cabo al final de la década de los 80 con el campesinado localizado en el Parque Natural Serranía de la Macarena, cuando el gobierno adelantaba la delimitación del área de manejo especial de la Macarena; en aquella ocasión los campesinos solicitaron que les fueran tituladas las tierras de mediana extensión a cambio de su compromiso de preservar los bosques y demás recursos naturales existentes en la región(78). Con base en estos acontecimientos, el Incoder, Ilsa y Sinpeagricun resumen de la siguiente forma el contexto social, político y ambiental que dio lugar al surgimiento de las zonas de reserva campesina:

“Es así como, el desarrollo casi paralelo de dos realidades: la movilización de los colonos sobre San José del Guaviare exigiendo garantías de estabilidad en el territorio, la necesidad de frenar el avance de la colonización sobre el Parque Nacional Natural Serranía de La Macarena y los cultivos de uso ilícito, y el establecimiento de un acuerdo colonos-Estado frente al realinderamiento de la reserva, la legalización de su ocupación y el establecimiento de topes a la acumulación de tierras para aliviar la presión ejercida por el latifundio, constituyó el contexto social, político y ambiental de la figura de la zona de reserva campesina”(79).

2.6.1.2. La implementación de las zonas de reserva campesina no fue propuesta originalmente por el gobierno en el proyecto que dio lugar a la Ley 160. El proyecto inicial solamente contemplaba la creación de zonas de colonización con regímenes especiales de ocupación y adjudicación de tierras, con la finalidad de intervenir tales procesos con miras a prevenir la proliferación de conflictos sociales por la tenencia de la tierra, su ocupación desordenada, su concentración, entre otros(80). La configuración de las disposiciones atacadas comenzó, en concertación con el Ministerio de Ambiente, en la ponencia para segundo debate en Senado, en la que se propuso modificar el capítulo sobre colonizaciones con el fin de crear la figura de las zonas de reserva campesina. La ponencia explica:

“Se establecen zonas de reserva campesina para regular y ordenar la adjudicación de baldíos y evitar la concentración de la propiedad, para fomentar la pequeña propiedad campesina y crear condiciones de desarrollo y consolidación de la economía campesina de los colonos, con el sistema nacional de reforma agraria y desarrollo rural campesino.

Se indica, además, que las zonas de colonización y aquellas donde predominen las tierras baldías, son zonas de reserva campesina.

Se autoriza establecer zonas de desarrollo empresarial, donde se regulará también la propiedad y se buscará en ellas un equilibrio entre la oferta ambiental y el aumento de la producción agropecuaria, a través de la inversión de capital, dentro de los criterios de racionalidad y eficiencia”(81).

2.6.2. Configuración en la Ley 160 de 1994.

Con fundamento en las anteriores consideraciones, la Ley 160 creó la figura de las zonas de reserva campesina y estableció unos elementos básicos para su entendimiento, a saber:

2.6.2.1. El artículo 1º señala como uno de los objetivos de ese cuerpo normativo:

“Regular la ocupación y aprovechamiento de las tierras baldías de la Nación, dando preferencia en su adjudicación a los campesinos de escasos recursos, y establecer zonas de reserva campesina para el fomento de la pequeña propiedad rural, con sujeción a las políticas de conservación del medio ambiente y los recursos naturales renovables y a los criterios de ordenamiento territorial y de la propiedad rural que se señalen”.

2.6.2.2. En concordancia, el artículo 79 indica como finalidades de las actividades que desarrolla el Incoder en los procesos de colonización —las cuales incluyen la creación de zonas de reserva campesina— “(…) la regulación, limitación y ordenamiento de la propiedad rural, eliminar su concentración y el acaparamiento de tierras baldías a través de la adquisición o implantación de mejoras, fomentar la pequeña propiedad campesina y prevenir, con el apoyo del sistema nacional de reforma agraria y desarrollo rural campesino, la descomposición de la economía campesina del colono y buscar su transformación en mediano empresario”. El inciso segundo de este precepto señala además que en las zonas de colonización —que como dispone el artículo 83 pueden ser zonas de reserva campesina— “(…) se regulará, limitará y ordenará la ocupación, aprovechamiento y adjudicación de las tierras baldías de la Nación, así como los límites superficiarios de las que pertenezcan al dominio privado, según las políticas, objetivos y criterios orientadores de la presente ley, con la finalidad de fomentar la pequeña propiedad campesina, evitar o corregir los fenómenos de inequitativa concentración de la propiedad rústica y crear las condiciones para la adecuada consolidación y desarrollo de la economía de los colonos, a través de los mecanismos establecidos en el capítulo II de esta ley”.

2.6.2.3. El artículo 80 señala que la selección de las áreas en las que se constituirán las reservas campesinas debe realizarse “teniendo en cuenta las características agroecológicas y socioeconómicas regionales”, mientras el artículo 81 precisa que serán zonas de reserva campesina, salvo lo dispuesto en el artículo 83, las zonas de colonización y aquellas en donde predomine la existencia de tierras baldías.

2.6.2.4. El artículo 80 también establece los siguientes criterios orientadores de la acción estatal en dichas áreas: “(…) las reglas y criterios sobre ordenamiento ambiental territorial, la efectividad de los derechos sociales, económicos y culturales de los campesinos, su participación en las instancias de planificación y decisión regionales y las características de las modalidades de producción”.

2.6.2.5. Los artículos 80 y 84 precisan algunos de los contenidos que deben concretar los decretos reglamentarios, como (i) las extensiones mínimas y máximas de terreno que podrán adjudicarse a los habitantes de la reserva, determinadas en unidades agrícolas familiares; (ii) el número de unidades que podrá darse o tenerse en propiedad; (iii) los requisitos, condiciones y obligaciones que deberán acreditar y cumplir los ocupantes de los terrenos; y (iv) las áreas que por sus características especiales no pueden ser objeto de ocupación y explotación. El artículo 84 también ordena tener en cuenta en la reglamentación “(…) las normas básicas que regulan la conservación, protección y utilización de los recursos naturales bajo el criterio de desarrollo sostenible”.

Teniendo en cuenta la reglamentación que se adopte, el artículo 80 ordena al Incoder adquirir, mediante el procedimiento señalado en el capítulo VI de esa ley o por expropiación, las superficies que excedan los límites permitidos que pueden ser de propiedad privada al interior de las reservas.

2.6.2.6. Finalmente, el artículo 84 dispone que en la formulación y ejecución de los planes de desarrollo de los procesos de colonización en las zonas de reserva campesina, es obligatoria la participación de los alcaldes de los municipios incorporados en los respectivos estudios, así como de las organizaciones representativas de los intereses de los colonos.

2.6.3. Desarrollo reglamentario.

2.6.3.1. En desarrollo de estos preceptos, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1777 de 1996, el cual, además de reiterar los objetivos fijados por el legislador para la creación de zonas de reserva campesina, fija los siguientes en el artículo 2º:

“1. Controlar la expansión inadecuada de la frontera agropecuaria del país.

2. Evitar y corregir los fenómenos de inequitativa concentración, o fragmentación antieconómica de la propiedad rústica.

3. Crear las condiciones para la adecuada consolidación y desarrollo sostenible de la economía campesina y de los colonos en las zonas respectivas.

4. Regular la ocupación y aprovechamiento de las tierras baldías, dando preferencia en su adjudicación a los campesinos o colonos de escasos recursos.

5. Crear y construir una propuesta integral de desarrollo humano sostenible, de ordenamiento territorial y de gestión política.

6. Facilitar la ejecución integral de las políticas de desarrollo rural.

7. Fortalecer los espacios de concertación social, política, ambiental y cultural entre el Estado y las comunidades rurales, garantizando su adecuada participación en las instancias de planificación y decisión local y regional”.

2.6.3.2. En cuanto a las áreas en las que pueden constituirse las reservas, el decreto introduce dos nuevos ámbitos: (i) las zonas de amortiguación del área de sistema de parques nacionales naturales, las cuales pueden hacer parte de una reserva “(…) con el propósito de desarrollar las actividades, modelos y sistemas productivos que se formulen en los planes ambientales establecidos para las zonas respectivas” —parágrafo 1º del artículo 1º—; y (ii) zonas sustraídas de una reserva forestal por decisión de la autoridad ambiental competente, previa solicitud de la junta directiva del Incoder, —parágrafo 2º del artículo 1º—(82).

2.6.3.3. Así mismo, el decreto contempla varias pautas que deben guiar la actuación del Estado en las zonas de reserva campesina, a saber: (i) favorecer las actividades tendientes a recuperar la aptitud forestal del suelo en las áreas sustraídas de zonas de reserva forestal —parágrafo 2º del artículo 1º—; (ii) obrar de manera concertada “con el fin de promover y encauzar recursos y programas que definan un propósito común de desarrollo en la región” —inciso primero del artículo 3º—; (iii) prever “(…) condiciones preferenciales en cuanto al otorgamiento de subsidios, incentivos y estímulos en favor de la población campesina en materia de créditos agropecuarios, capitalización rural, adecuación de tierras, desarrollo de proyectos alternativos, modernización y el acceso ágil y eficaz a los servicios públicos rurales” —inciso segundo del artículo 3º—; y (iv) tener en cuenta los planes de desarrollo sostenible que establezcan los concejos municipales de desarrollo rural, o las instancias de participación que hagan sus veces, al definir los proyectos de financiación o cofinanciación a ejecutar en las zonas de reserva campesina.

2.6.3.4. En materia de participación, se ordena que “(…) [e]n los procesos de identificación, diseño y financiación de los planes, programas y actividades que desarrollarán las entidades públicas y privadas, las comunidades campesinas intervendrán a través de las instancias de planificación y decisión regionales contempladas en la Ley 160 de 1994, o en las que hubieren creado para el cumplimiento de los propósitos previstos en el presente artículo”.

2.6.3.5. Finalmente, se indica que la coordinación de las políticas del Estado en las zonas de reserva campesina, estará a cargo de los ministerios de Agricultura y Ambiente.

2.6.4. Acuerdo 24 de 1996 del Incora. 

En 1996 el entonces Incora expide también el Acuerdo 24, “Por el cual se fijan los criterios generales y el procedimiento para seleccionar y delimitar las zonas de reserva campesina de que tratan el capítulo XIII de la Ley 160 de 1994 y el Decreto 1777 de 1996 y se dictan otras disposiciones”.

2.6.4.1. Este acuerdo reitera los objetivos de la configuración de zonas de reserva campesina(83) y recuerda que tal decisión puede darse en (i) regiones donde se adelanten procesos de colonización, (ii) en zonas donde predomine la existencia de tierras baldías, y (iii) en las áreas geográficas cuyas características agroecológicas y socioeconómicas requieran la regulación, limitación, redistribución y ordenamiento de la propiedad o tenencia de predios y terrenos rurales.

2.6.4.2. De otro lado, el artículo 3º introduce una lista de espacios en los que no es posible la creación de zonas de reserva campesina, estos son:

“1. Las comprendidas dentro del sistema nacional de parques nacionales naturales.

2. Las establecidas como reservas forestales, salvo los casos a que se refiere el parágrafo 2º del artículo 1º del Decreto 1777 de 1996.

3. En los territorios indígenas, según lo previsto en los artículos 2º y 3º del Decreto 2164 de 1995.

4. Las que deban titularse colectivamente a las comunidades negras, conforme a lo dispuesto por la Ley 70 de 1993.

5. Las reservadas por el Incora u otras entidades públicas, para otros fines señalados en las leyes.

6. Las que hayan sido constituidas como zonas de desarrollo empresarial”.

2.6.4.3. Los artículos 4º(84), 5º(85), 6º(86), 7º(87), 8º(88) y 9º(89) fijan reglas de trámite para la creación de las zonas. A grandes rasgos, el proceso se dividen las siguientes etapas: (i) solicitud, (ii) socialización con los consejos municipales de desarrollo rural y el director de la corporación autónoma regional del lugar, (iii) elaboración del plan de desarrollo sostenible, (iv) audiencia pública de socialización y concertación, y (v) emisión del respectivo acto administrativo que delimita la zona de reserva campesina. Trasversal a estas reglas se encuentra la obligación de concertar con las autoridades, organismos y entidades correspondientes y con las organizaciones representativas de los intereses de los colonos y campesinos, las decisiones sobre selección de las zonas de reserva campesina, así como sobre la formulación de los planes de desarrollo sostenible.

2.6.4.4. El artículo 10 dispone que la adquisición de predios rurales o mejoras por parte del Incoder debe dirigirse a la realización de los objetivos previstos por la Ley 160 y el Decreto 1777 de 1996, y en particular a “(…) prevenir o corregir la concentración del dominio o tenencia de los terrenos, o su fraccionamiento antieconómico, para su equitativa redistribución entre los beneficiarios señalados en el presente acuerdo, mediante la regulación de las áreas máximas que puedan tenerse en propiedad por cualquier persona natural o jurídica, o en común y proindiviso”.

2.6.4.5. El artículo 11 define como beneficiarios de los programas de dotación de tierras que se adelanten en las zonas los siguientes: (i) “(…) hombres y mujeres campesinos mayores de dieciséis años de escasos recursos, o los que tengan la condición de jefes de hogar, que no sean propietarios de predios rurales, se hallen en condiciones de pobreza y marginalidad y deriven de la actividad agropecuaria la mayor parte de sus ingresos en su calidad de asalariados del campo, minifundistas o meros tenedores de la tierra”; (ii) “(…) los ocupantes de las áreas pertenecientes al sistema de parques nacionales naturales y de reserva forestal”; (iii) “(…) los grupos poblacionales respecto de los cuales se hayan establecido programas especiales de adjudicación de tierras por el Gobierno Nacional”; y (iv) “(…) los desplazados del campo involuntariamente por causa de la violencia y los que tengan la condición de deportados de países vecinos”. En concordancia, el artículo 12 introduce criterios de elegibilidad adicionales para los programas de dotación de tierras(90).

2.6.4.6. Finalmente, vale la pena destacar que el artículo 13 da a entender que una de las consecuencias de la creación de las zonas de reserva campesina es el apoyo estatal a proyectos productivos agrosostenibles, que pueden ser formulados por las instituciones públicas y privadas que hubieren participado en la audiencia pública y las organizaciones representativas de los colonos y campesinos.

2.6.5. Implementación.

A la fecha, con fundamento en esta normativa, el Incoder ha creado seis zonas de reserva campesina —ver consideración 1.5.3—. Los principales objetivos específicos de la declaración de las reservas, como puede apreciarse en las resoluciones de constitución, han sido solucionar conflictos asociados al uso del suelo; proteger los derechos de propiedad de los campesinos; impulsar empresas campesinas de economía solidaria para el aprovechamiento forestal, así como proyectos viables de comercialización; crear espacios de trabajo conjunto entre las instituciones y las organizaciones de la comunidad, para la definición de políticas de inversión y desarrollo; mejorar la seguridad alimentaria, la calidad de vida y los ingresos de la población; fortalecer y consolidar organizaciones de productores, así como el liderazgo empresarial.

Por otra parte, algunos de los logros más destacados han sido la promoción de proyectos culturales, recreativos y de ecoturismo, así como silvícolas y de zoocría, con perspectiva de conservación de los recursos naturales y recuperación de aéreas degradadas; el desarrollo de programas de titulación de baldíos y negociación voluntaria de predios; el apoyo a programas de conservación y recuperación ambiental; la capacitación de las comunidades campesinas para el desarrollo de proyectos productivos y el apoyo a los mismos; y el fortalecimiento de los procesos organizativos y asociativos locales(91).

2.6.6. Resumen de implicaciones.

En resumen, las zonas de reserva campesina son una figura creada por la Ley 160 de 1994 para la ordenación social, ambiental y productiva de una región. Sus finalidades más importantes son solucionar conflictos socioeconómicos y ambientales ligados a la tierra, evitar su concentración, acaparamiento y fragmentación antieconómica, ordenar la adjudicación de baldíos y orientarla hacia campesinos de escasos recursos, fomentar la pequeña propiedad rural, proteger y fortalecer las economías campesinas, ordenar los procesos de colonización, y contribuir a la realización de los derechos económicos, sociales y culturales de los campesinos, como el derecho a la alimentación y al acceso progresivo a la tierra.

La junta directiva del Incoder es la autoridad competente para crear y delimitar las zonas referidas, con sujeción a criterios como los siguientes: características agroecológicas y socioeconómicas regionales que demuestren que se requiere la regulación, limitación, redistribución y ordenamiento de la propiedad o tenencia de predios y terrenos rurales, la existencia de zonas de colonización y el predominio de tierras baldías. Además, por vía reglamentaria se ha definido que también pueden pertenecer a una reserva campesina: las zonas de amortiguación del área de sistema de parques nacionales naturales, y zonas sustraídas de una reserva forestal por decisión de la autoridad ambiental competente, previa solicitud de la junta directiva del Incoder.

A grandes rasgos, la creación de zonas de reserva campesina tiene las siguientes implicaciones: permite (i) establecer límites al dominio privado y a la cantidad de terreno que puede adjudicarse; (ii) fijar requisitos, condiciones y obligaciones que deben cumplir y acreditar los ocupantes de los terrenos que se adjudican; y (iii) definir áreas que por sus características no pueden ser ocupadas ni explotadas. También impone el deber de (iv) adoptar proyectos de desarrollo concertados entre las autoridades políticas y ambientales locales, y las comunidades. Obliga a las autoridades a (v) prever condiciones preferenciales en cuanto al otorgamiento de subsidios, incentivos y estímulos en favor de la población campesina en materia de créditos agropecuarios, capitalización rural, adecuación de tierras, desarrollo de proyectos alternativos, modernización y el acceso ágil y eficaz a los servicios públicos rurales. Finalmente, (vi) facilita el acceso de los campesinos ubicados en la zona a financiación para sus proyectos de desarrollo y productivos.

2.7. Examen de constitucionalidad de los artículos 79, 80, 81 y 84 de la Ley 160 de 1994.

La Sala recuerda que los cargos que el demandante formula son los siguientes:

Asegura que los artículos lesionan el derecho al territorio de los pueblos indígenas, ya que permiten la constitución de reservas campesinas sin que previamente se haya llevado a cabo una delimitación de los territorios de dichos pueblos. Sostiene que en los casos en los que se crean tales reservas sin previa delimitación de los territorios indígenas, la decisión impide a los miembros de las comunidades el uso y disfrute de los recursos naturales que se encuentran en aquellos, y los hace más vulnerables a la existencia de conflictos por la tierra.

Argumenta que las disposiciones en cuestión lesionan el derecho de los pueblos indígenas a la consulta previa, ya que no fueron consultadas y tampoco prevén tal requisito para que puedan crearse las zonas de reserva campesina. Señala que la falta de previsión de la consulta previa (i) incita a la colonización de territorios ancestrales de los grupos étnicos, (ii) impide que los pueblos indígenas y tribales recuperen sus territorios, y (iii) como consecuencia de los dos problemas anteriores, pone en riesgo su supervivencia.

A continuación la Sala examinará cada uno de estos cargos:

2.7.1. Análisis de la presunta vulneración del derecho al territorio de los pueblos indígenas y tribales.

Como se explicó en precedencia, los pueblo indígenas y tribales tienen un derecho constitucional a la protección de sus territorios, entendidos como los “hábitat de las regiones que ocupan o utilizan de alguna otra manera” - artículo 13.2 del Convenio 169 de la OIT. Se trata de una garantía fundamental ligada a sus derechos a la identidad cultural y, por ende, a la subsistencia como grupo étnico diferenciado. De su reconocimiento se desprenden varios deberes a cargo del Estado como la delimitación y protección de los espacios efectivamente ocupados; la protección de la utilización y administración que las comunidades dan a los recursos naturales ubicados en sus territorios; la realización de procedimientos de consulta previa cuando se vayan a adoptar medidas legislativas o administrativas con incidencia sobre los territorios; la garantía de participación de los grupos en la toma de decisiones que se relacionen con sus territorios, y la resolución oportuna de las solicitudes de titulación colectiva; entre otros.

Las zonas de reserva campesina son una figura de ordenamiento social, político y ambiental, cuyas principales implicaciones pueden resumirse en la posibilidad de limitar los usos y la propiedad de la tierra para evitar su concentración o fraccionamiento antieconómico, y el beneficio de programas de adjudicación de tierras, así como apoyo estatal para el desarrollo de proyectos de desarrollo sostenible concertados con las comunidades.

Para determinar si los artículos demandados vulneran el derecho al territorio de los pueblos indígenas y tribales, la Sala encuentra que es necesario resolver dos interrogantes: (i) si es posible, como sostiene el demandante, que las zonas de reserva campesina se creen en territorios de dichos pueblos; y (ii) en caso de que sea posible, si tal coincidencia lesiona el contenido protegido del derecho del territorio y si ello significa que los artículos deben ser declarados inexequibles. La Sala examina estas preguntas a continuación:

2.7.1.1. Los artículos demandados señalan pautas muy generales sobre las regiones en las que pueden constituirse zonas de reserva campesina: el artículo 80 indica que la junta directiva del Incoder debe seleccionar las áreas geográficas en las que se conformarán las reservas, teniendo en cuenta “las características agroecológicas y socioeconómicas regionales”. A su turno, el artículo 81 dice que son zonas de reserva campesina las zonas de colonización y donde prevalezcan los baldíos, mientras el artículo 84 ordena al reglamento definir “las áreas que por sus características especiales no pueden ser objeto de ocupación y explotación”. La amplitud de estos preceptos puede dar lugar a que se creen zonas de reserva campesina en espacios protegidos por el derecho al territorio de los pueblos indígenas y tribales, por las siguientes razones:

2.7.1.1.1. Además de que ninguno de los artículos acusados prohíbe que los territorios indígenas y tribales —en el sentido amplio relacionado en apartes previos— hagan parte de una zona de reserva campesina, las expresiones “las características agroecológicas y socioeconómicas regionales” no necesariamente dan cuenta de la existencia de comunidades indígenas y afrocolombianas en la región. Estas expresiones se refieren, de una parte, a las características físicas del terreno, y de otro, a las condiciones sociales y económicas de la población, sin que se exija discriminar si existen grupos étnicos minoritarios.

2.7.1.1.2. Por otra parte, la ley no define el concepto de zonas de colonización, tal como admite el Incoder en los documentos aportados al proceso; el artículo 76 de la Ley 160, como afirma dicho ente, “(…) prevé la constitución de reservas en tierras baldías, o en las que llegaren a tener ese carácter por virtud de la reversión o la extinción del derecho de dominio, para establecer en ellas un régimen especial de ocupación y aprovechamiento, en las cuales se aplicarán, de manera general, las normas de adjudicación de baldíos que expida la junta directiva”. A su turno, el artículo 79 se refiere a algunos lineamientos que deberá seguir el Incoder en sus actuaciones en las zonas de colonización, sin tampoco definir la figura. Finalmente, como informa el Incoder, las zonas de colonización no han sido reglamentadas y por ello no existen en la actualidad, lo que impide caracterizar la figura a partir de la experiencia. Dada esta falta de definición, el concepto de zona de colonización no otorga ningún elemento de juicio para determinar si una zona de reserva campesina puede o no abarcar un territorio indígena o de un pueblo tribal.

2.7.1.1.3. En tercer lugar, el hecho de que en una región prevalezcan los baldíos no es garantía de que la zona de reserva campesina que se constituya no cobijará territorios ancestrales de pueblos indígenas y tribales.

Como se explicó en la Sentencia T-566 de 1992(92), “[s]e denomina bien baldío al terreno urbano o rural sin edificar o cultivar que forma parte de los bienes del Estado porque se encuentra dentro de los límites territoriales y carece de otro dueño”. Estos bienes, en los términos de la Sentencia C-595 de 1995(93) en concordancia con la Ley 160 de 1994, son propiedad de la Nación pero “(…) con el fin de traspasarlos a los particulares que cumplan determinados requisitos exigidos por la ley”.

El parágrafo 5º del artículo 85 de la Ley 160 indica que en terrenos baldíos es posible crear reservas indígenas(94), las cuales son definidas por el artículo 2º del Decreto 2164 de 2004 como “(…) un globo de terreno baldío ocupado por una o varias comunidades indígenas que fue delimitado y legalmente asignado por el Incora a aquellas para que ejerzan en él los derechos de uso y usufructo con exclusión de terceros”. Teniendo en cuenta que las reservas campesinas (i) se asignan a las comunidades indígenas para que ejerzan en él los derechos de uso y usufructo con exclusión de terceros, y (ii) deben crearse, por regla general, en lugares que hagan parte de los territorios ancestrales de los pueblos indígenas, la Sala encuentra que es posible que un área en la que predominen los baldíos existan territorios indígenas y por ello la norma contempla la posibilidad de crear en esos ámbitos espaciales reservas indígenas.

La anterior conclusión, es decir, que en los terrenos baldíos pueden coexistir territorios ancestrales de pueblos indígenas y tribales, es confirmada por la regulación de los resguardos indígenas que trae la Ley 160 y el Decreto 2164 de 1994. En efecto, estos cuerpos normativos parten de la base de que los pueblos indígenas pueden estar asentados o ejercer actividades tradicionales en terrenos baldíos, cuya titulación pueden reclamar con fines de creación de resguardos. Por ejemplo, el inciso segundo del artículo 3º del decreto referido dispone: “Las reservas indígenas, las demás tierras comunales indígenas y las tierras donde estuvieren establecidas las comunidades indígenas o que constituyan su hábitat, sólo podrán adjudicarse a dichas comunidades y en calidad de resguardos” —recuérdese que las reservas indígenas son globos de terrenos baldíos según la definición del artículo 2º del mismo decreto—. En suma, la normativa sobre resguardos parte de la premisa de que pueden existir asentamientos indígenas en territorios baldíos y por ello autoriza su adjudicación colectiva bajo la modalidad de resguardo.

Ahora bien, el que las normas antes citadas prevea que los terrenos baldíos que han sido asignados como reservas indígenas solamente pueden adjudicarse a las respectivas comunidades para la configuración de resguardos, no significa que tales terrenos necesariamente serán excluidos de una zona de reserva campesina, debido a fenómenos que han sido documentados o reconocidos por esta corporación, como los siguientes: (i) dilaciones injustificadas en la solución de peticiones de constitución o ampliación de resguardos(95), y (ii) existencia de pueblos indígenas que nunca han solicitado la creación ni de reservas indígenas ni de resguardos, por razones como su cultura nómada o la decisión de aislamiento voluntario(96). En estos casos, la falta de una decisión oportuna o la inexistencia de solicitudes sumado al conocimiento precarios que se tiene de algunos pueblos indígenas, podría facilitar que se configure una zona de reserva campesina en un espacio que también es habitado por pueblos indígenas.

En el caso de las comunidades afrodescendientes y raizales, la Ley 70 de 1993 reconoce que ellas pueden estar asentadas en terrenos baldíos y por ello su titulación colectiva es autorizada por ese mismo cuerpo normativo. Como en el caso anterior, es posible que la falta de decisión oportuna de reclamaciones de titulación colectiva(97), como la existencia de comunidades que no han solicitado la titulación, permita que se creen zonas de reserva campesina en áreas habitadas tradicionalmente por dichas comunidades.

En resumen, el criterio de región en la que prevalezcan los baldíos tampoco significa una exclusión de los territorios de los pueblos indígenas y tribales de las zonas de reserva campesina; por el contrario, la normativa reconoce que dichos pueblos pueden ocupar terrenos baldíos, lo que sumado fenómenos como falta de titulación oportuna o inexistencia de solicitudes en ese sentido, puede facilitar que se creen las zonas bajo estudio en sectores en los que también existen territorios ancestrales de grupos étnicos minoritarios.

2.7.1.1.4. Por último, el artículo 84, cuando ordena al reglamento definir “las áreas que por sus características especiales no pueden ser objeto de ocupación y explotación”, no provee criterios para llevar a cabo tal definición, de modo que esta expresión tampoco permite concluir que los territorios indígenas y de pueblos tribales no pueden ser cobijados por una zona de reserva campesina.

2.7.1.1.5. Podría sostenerse, como lo hacen algunos intervinientes , que en tanto los artículos 3º y 4º del Acuerdo 24 de 1996 del Incora disponen que no pueden crearse zonas de reserva campesina “[e]n los territorios indígenas, según lo previsto en los artículos 2º y 3º del Decreto 2164 de 1995” y en “[l]as [tierras] que deban titularse colectivamente a las comunidades negras, conforme a lo dispuesto por la Ley 70 de 1993” no es cierto que se afecte el derecho al territorio de las comunidades indígenas y afrocolombianas. La Sala no considera que este argumento desvirtúe tal afectación, toda vez que se trata de una interpretación que hace una autoridad administrativa —sin siquiera carácter reglamentario— y que por tanto puede ser variada en cualquier tiempo. Dichos preceptos, a juicio de esta corporación, lo que hacen es confirmar que los artículos demandados no excluyen la posibilidad de que confluyan territorios de pueblo indígenas y tribales y zonas de reserva campesina, y que por ello se requiere eliminar esa posible interpretación del ordenamiento, como se pretende hacer mediante el acuerdo.

2.7.1.1.6. Por último, la Sala resalta que la posibilidad de que coincidan territorios de pueblos indígenas y tribales con zonas de reserva campesina no es una mera hipótesis, prueba de ello es que el Incoder venga adelantando procesos de consulta previa en las regiones de Montes de María y el Catatumbo, ante la solicitud de grupos de campesinos de crear zonas de reserva campesina en ellas y en vista de que el Ministerio del Interior advirtió la presencia de comunidades indígenas en las regiones referidas, así como posibles yuxtaposiciones con su territorio ancestral. En este punto es pertinente citar nuevamente lo afirmado por el Incoder en documento allegado al proceso:

“En el primer caso, en la actualidad se encuentra en desarrollo el proceso orientado a garantizar el derecho a la consulta previa a comunidades indígenas y afrodescendientes, el cual viene siendo diseñado de forma concertada con las comunidades étnicas y campesinas, con el apoyo técnico de la Pontificia Universidad Javeriana en el marco del Convenio 00589 entre ésta y el Incoder, como parte del procedimiento de delimitación y constitución de dos zonas de reserva campesina que han sido propuestas por el Gobierno Nacional.

En el caso del Catatumbo, el área delimitada proyectada para ser reconocida como zona de reserva campesina coincide en una parte con la zona de reserva forestal de la serranía de los Motilones, por lo que se viene adelantando el procedimiento de sustracción de la misma con destino eventual a zona de reserva campesina como alternativa de ordenamiento productivo, social y ambiental del área a sustraer. Sobre esta área el Ministerio del Interior certificó la necesidad de llevar a cabo la consulta previa, la cual se encuentra en proceso de preparación para su realización.

En el área restante que corresponde al polígono comprendido por un sector del municipio de Tibú, no presenta conflicto con los resguardos del pueblo Barí y otros, de acuerdo con lo señalado por la dirección de consulta previa del Ministerio del Interior en la certificación en la que indica que en el área proyectada no se registra presencia de comunidades negras, afrocolombianas, raizales, palenqueras, indígenas ni rom (…).

Sin embargo, vale la pena señalar que aun cuando no existe conflicto, a esta propuesta de delimitación de zona de reserva campesina, se ha llegado luego de un proceso de diálogos y concertación entre el pueblo Barí y las comunidades campesinas, en el marco de las cuales se ha acordado excluir de tal delimitación, los territorios sobre los cuales el pueblo Barí tiene aspiración de ampliación de sus resguardos, pero en los cuales existe una importante población campesina. A esta realidad, las comunidades campesina y Barí han creado la mesa intercultural, espacio de concertación autónomo, en el cual se espera discutir y dar trámite a los conflictos territoriales-culturales, dando lugar a fórmulas de convivencia intercultural respetuosa de las respectivas identidades”.

2.7.1.1.7. En vista de que los criterios empleados por el legislador para tomar decisiones sobre la delimitación de zonas de reserva campesina no ofrecen elementos suficiente para excluir territorios ancestrales de pueblos indígenas y tribales, la Sala concluye sí es posible que las zonas de reserva campesina coexistan con territorios indígenas y tribales.

2.7.1.2. Teniendo en cuenta la anterior conclusión, corresponde ahora a la corporación analizar si tal coincidencia implica una lesión del derecho al territorio de los pueblos indígenas y tribales. La respuesta a este interrogante es que sí se presenta tal afectación, como pasa a estudiarse:

2.7.1.2.1. La configuración de una zona de reserva campesina —se reitera— tiene las siguientes implicaciones: permite establecer límites al dominio privado y a la cantidad de terreno que puede adjudicarse; fijar requisitos, condiciones y obligaciones que deben cumplir y acreditar los ocupantes de los terrenos que se adjudican; y definir áreas que por sus características no pueden ser ocupadas ni explotadas. También impone la obligación de adoptar proyectos de desarrollo concertados entre las autoridades políticas y ambientales locales, y las comunidades. Obliga a las autoridades a prever condiciones preferenciales en cuanto al otorgamiento de subsidios, incentivos y estímulos en favor de la población campesina en materia de créditos agropecuarios, capitalización rural, adecuación de tierras, desarrollo de proyectos alternativos, modernización y el acceso ágil y eficaz a los servicios públicos rurales. Finalmente, facilita el acceso de los campesinos ubicados en la zona a financiación para sus proyectos de desarrollo y productivos.

Dadas estas implicaciones, para la Sala es claro que la decisión sí tiene el potencial de trasgredir el derecho al territorio de los pueblos indígenas y tribales, puesto que puede significar, por ejemplo, imposición de proyectos de utilización y aprovechamiento de recursos naturales en áreas de importancia religiosa o cultura para un grupo étnico, o limitación de sus posibilidades de explotación de tales recursos.

2.7.1.2.2. Sin embargo, la anterior conclusión no necesariamente conduce a una declaración de inexequibilidad; en este caso, a la luz del principio de conservación del derecho y en vista de las importantes finalidades que cumplen las zonas de reserva campesina, es posible mantener en el ordenamiento las disposiciones censuradas mediante la fijación de un condicionamiento que permita evitar la consecuencia inconstitucional reseñada, como pasa a analizarse:

Deben destacarse las importantes finalidades que son perseguidas por los artículos acusados. Como ya tuvo la Sala la oportunidad de mencionar, los preceptos son una herramienta para la realización de importantes mandatos constitucionales como promover el acceso progresivo de la población campesina a la tierra, proteger la producción de alimentos, y en términos generales, mejorar la calidad de vida de los campesinos, especialmente los más pobres y vulnerables.

En vista de los significativos objetivos que persiguen los artículos, la Corte debe tratar de preservarlos en el ordenamiento, pero haciéndolos compatibles en este caso con el derecho al territorio que es reconocido por la Constitución y el bloque de constitucionalidad a los pueblos indígenas y tribales.

Para lograr tal armonización, la Sala encuentra que deben declararse exequibles los artículos 79, 80, 81 y 84 de la Ley 160 de 1994, en el entendido que para la creación de una zona de reserva campesina también deberá examinarse si en el área en la que se pretende constituir existen territorios de pueblos indígenas y tribales, entendiendo territorio de la forma amplia que se señala en esta providencia. En tal caso deberá surtirse un proceso de consulta previa.

La razón por la cual la Sala considera que la consecuencia apropiada a la identificación de territorios tradicionales de pueblos indígenas y tribales es la realización de una consulta previa y no la exclusión definitiva de la posibilidad de configurar zonas de reserva campesina en dichas áreas, es que no en todos los casos la creación de tales figuras es incompatible con el derecho al territorio y el derecho a la autodeterminación de dichos grupos; en ejercicio de su autonomía, las comunidades concernidas pueden resolver que la reserva campesina es una figura que avanza sus intereses, por ello lo indicado es que se les permita en cada caso, y en el escenario de la consulta previa, tomar la decisión correspondiente.

Lo anterior debe entenderse sin perjuicio de la prelación que la normativa vigente da a los pueblos indígenas y tribales en materia de adjudicación de los territorios en los que habitan y desarrollan sus actividades y prácticas tradicionales. Esta normativa está dirigida a la satisfacción del derecho al territorio de aquellos pueblos, y por ello es de imperativo cumplimiento en el marco de los procesos de decisión sobre zonas de reserva campesina(98).

La Sala también llama la atención sobre que en aquellos casos en que los pueblos indígenas y tribales concernidos decidan negarse a la creación de una zona de reserva campesina, es obligación del Estado apoyar sus planes de vida y proyectos de desarrollo a la par con los de las comunidades campesinas.

2.7.2. Examen de la presunta violación del derecho a la consulta previa.

En secciones anteriores se explicó que la consulta previa es un derecho fundamental de los pueblos indígenas y tribales que se activa frente a procesos de toma de decisiones de cualquier índole —legislativa, administrativa, de explotación de recursos, etc.— que puedan afectar directamente a dichos grupos. Los aspectos que han sido evaluados por la jurisprudencia constitucional para identificar si se presenta tal afectación han sido: (i) alteración del estatus de las comunidades porque se imponen restricciones o conceden beneficios; (ii) introducción de regulaciones específicas dirigidas a los pueblos indígenas y tribales; (iii) adopción de normas redactadas en términos generales, pero que regulan sistemáticamente materias que conforman la identidad de las comunidades tradicionales o que repercuten en ellas de mayor manera; (iv) expedición de regulaciones sobre las materias definidas en el Convenio 169 de la OIT y otros tópicos que por expresa disposición constitucional, debe ser sometido a procesos de decisión que cuenten con la participación de las comunidades étnicas; e (v) implementación de regulaciones de materias vinculadas con la definición de la identidad étnica de los pueblos indígenas y tribales.

Para resolver el cargo propuesto por el demandante relacionado con este derecho, la Sala debe resolver dos interrogantes: el primero es si los artículos acusados debían ser materia de consulta, y el segundo es si el no prever la obligatoriedad de tales procesos como requisito para constituir zonas de reserva campesina, torna los preceptos incompatibles con la Carta Política.

2.7.2.1. Sobre la primera cuestión, varios intervinientes resaltan que los artículos demandados no requerían de consulta previa de conformidad con lo señalado en la Sentencia C-253 de 2013(99), según la cual tal requisito en materia de medidas legislativas sólo es exigible a leyes adoptadas después de que fuera proferida la Sentencia C-030 de 2008.

Efectivamente, en la Sentencia C-253 de 2013, la Sala Plena de esta corporación fijó la siguiente subregla en materia de consulta previa de medidas legislativas:

“La Corte adopta como regla jurisprudencial la exigencia de consulta previa como condición de validez de las normas expedidas con posterioridad a la Sentencia C-030 de 2008, por cuanto allí se consolidó el precedente jurisprudencial en esta materia”.

En vista de este precedente, la Sala concluye que los artículos 79, 80, 81 y 84 de la Ley 160 de 1994 no requerían consulta previa y por ello los declarará exequibles frente a este cuestionamiento.

2.7.2.2. Ahora corresponde examinar si las disposiciones demandadas debían ordenar la realización de una consulta previa para la creación de las zonas de reserva campesina:

Como se precisó en el acápite previo, las implicaciones más sobresalientes de la creación de una zona de reserva campesina son: permite establecer límites al dominio privado y a la cantidad de terreno que puede adjudicarse; fijar requisitos, condiciones y obligaciones que deben cumplir y acreditar los ocupantes de los terrenos que se adjudican; y definir áreas que por sus características no pueden ser ocupadas ni explotadas. También impone la obligación de adoptar proyectos de desarrollo concertados entre las autoridades políticas y ambientales locales, y las comunidades. Obliga a las autoridades a prever condiciones preferenciales en cuanto al otorgamiento de subsidios, incentivos y estímulos en favor de la población campesina en materia de créditos agropecuarios, capitalización rural, adecuación de tierras, desarrollo de proyectos alternativos, modernización y el acceso ágil y eficaz a los servicios públicos rurales. Finalmente, facilita el acceso de los campesinos ubicados en la zona a financiación para sus proyectos de desarrollo y productivos.

En sentir de la Sala, algunas de estas implicaciones, sumadas a que las zonas de reserva campesina pueden coincidir con territorios de pueblos indígenas y tribales o puede existir presencia de ellos en la respectiva región, conducen a concluir que la creación de tales figuras puede afectar directamente a los pueblos indígenas y tribales con presencia en las respectivas regiones.

2.7.2.2.1. Por ejemplo, la introducción mediante reglamentación de regulaciones sobre límites al dominio privado, cantidad de terreno que puede adjudicarse y obligaciones de los propietarios y poseedores, entre otros, puede pugnar con las formas de organización de la propiedad de los pueblos indígenas y tribales. Esta Corte ha reconocido que muchos grupos étnicos minoritarios tienen concepciones de la propiedad diferentes al régimen que contempla la normativa nacional; por ejemplo, muchas de ellas no conciben la propiedad privada de tipo individual, sino que han desarrollado regímenes colectivos. Esta situación es reconocida por la normativa y por ello, tanto la Ley 160 como la Ley 70 hablan de titulación colectiva a favor de comunidades indígenas, afrocolombianas y raizales. En este orden de ideas, la posibilidad de imponer regímenes de propiedad individual y limitada o regulaciones sobre la propiedad no concertadas con los pueblos indígenas y tribales, les concierne directamente, pues se trata de regulaciones sobre aspectos regulados por el Convenio 169 de la OIT que puede alterar sus prácticas ancestrales y por ende los elementos de su identidad étnica y cultural.

2.7.2.2.2. En adición, los planes de desarrollo que se adopten como requisito para la constitución de la zona de reserva campesina pueden contener visiones de desarrollo y prever proyectos no necesariamente acordes con los planes de vida de los pueblos indígenas o con las visiones de las comunidades afrodescendientes. Esos planes además pueden contener regulaciones sobre el uso y explotación de recursos naturales, así como sobre la ocupación del territorio, que difieren de las concepciones de la naturaleza de tales grupos. Por tanto, y teniendo en cuenta que los planes de desarrollo sostenible son base para el acto administrativo que delimita una zona de reserva campesina, la Sala encuentra que también afectan directamente a los pueblos indígenas y tribales, ya que implican decisiones sobre aspectos regulados por el Convenio 169 y nuevamente pueden alterar su identidad étnica y cultural.

2.7.2.2.3. Es cierto que la Ley 160, el Decreto 1777 de 1996 y el Acuerdo 24 de 1996 del Incoder exigen que esos planes de desarrollo sostenible se formulen de manera concertada con los consejos municipales de desarrollo rural, las instituciones públicas y privadas, y las organizaciones representativas de los intereses de los colonos y campesinos de la zona; sin embargo, tal escenario de participación no asegura la compatibilidad de los planes de desarrollo de las zonas de reserva con los de las comunidades étnicas, ni la participación directa de estas últimas de la forma como se lleva a cabo en el escenario de la consulta previa.

2.7.2.2.4. En vista de la afectación directa a los pueblos indígenas y tribales que conlleva la creación de zonas de reserva campesina, es forzoso concluir que tal decisión también debe ser materia de consulta previa.

En estos eventos la consulta debe ser un espacio de discusión y concertación que permita a los miembros de las comunidades indígenas y tribales, evaluar la conveniencia de crear la zona de reserva campesina y tomar la decisión respectiva en ejercicio de su derecho a la autodeterminación.

Ahora bien, la conclusión expuesta no significa que deban declararse inexequibles los preceptos. Advierte la Sala que se trata de una omisión legislativa que puede ser suplida mediante la introducción de un condicionamiento que haga los preceptos compatibles con las exigencias constitucionales y el principio de conservación del derecho.

Este tipo de decisión ya ha sido adoptada en oportunidades previas ante normas que prevén escenarios de toma de decisiones que pueden concernir directamente a pueblos indígenas y tribales, y que no contemplan la consulta previa. Por ejemplo, en la Sentencia C-461 de 2008(100), la Corte declaró exequible la Ley 1151 de 2007 “por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2006-2010”, “en el entendido de que se suspenderá la ejecución de cada uno de los proyectos, programas o presupuestos plurianuales incluidos en la misma que tengan la potencialidad de incidir directa y específicamente sobre pueblos indígenas o comunidades étnicas afrodescendientes, hasta tanto se realice en forma integral y completa la consulta previa específica exigida por el bloque de constitucionalidad, de conformidad con las pautas trazadas para ello por la jurisprudencia constitucional”.

Con apoyo en este precedente, se declarará la exequibilidad condicionada de los artículos 79, 80, 81 y 84 en el entendido que en todos los casos debe estudiarse si hay presencia de pueblos indígenas y tribales en la región en la que se pretende crear una zona de reserva campesina, y cuando su presencia se advierta, deberá llevarse a cabo el respectivo proceso de consulta previa.

2.7.3. Conclusión.

2.7.3.1. La Sala encontró que los artículos 79, 80, 81 y 84 de la Ley 160 de 1994 tienen el potencial de lesionar el derecho al territorio de los pueblos indígenas y tribales, ya que (i) la amplitud de los criterios que exponen para orientar la delimitación de las zonas de reserva campesina hace que sea posible que tales figuras coincidan con territorios ancestrales de dichos pueblos, y (ii) en vista de la implicaciones que conlleva la creación de una zona de reserva campesina, su configuración puede limitar prerrogativas asociadas al derecho al territorio, como usar los recursos naturales o determinar el modelo de desarrollo que debe regir en la región correspondiente.

No obstante lo anterior, la Sala observó que dadas las importantes finalidades que persiguen los preceptos demandados y con el fin de realizar el principio de conservación del derecho, es necesario mantener en el ordenamiento los artículos demandados, pero haciéndolos compatibles con la Constitución. La mejor manera de lograr esta armonización es la introducción de un condicionamiento, según el cual para la creación de una zona de reserva campesina también deberá examinarse si en el área en la que se pretende constituir existen territorios de pueblos indígenas y tribales, entendiendo territorio en concordancia con el Convenio 169 de la OIT como los “hábitat de las regiones que ocupan o utilizan [los pueblos indígenas y tribales] de alguna otra manera”. En tal caso deberá surtirse un proceso de consulta previa, de manera que las comunidades concernidas, en ejercicio de su derecho a la autodeterminación, decidan si la medida puede promover o no sus intereses, sin perjuicio de la obligatoriedad de la normativa que da prelación a dichos grupos en la asignación y adjudicación de los terrenos baldíos que hacen parte de su territorio.

2.7.3.2. Por otra parte, se concluyó que la omisión de consulta previa para la aprobación de los artículos demandados no constituye un vicio de constitucionalidad predicable de la Ley 160, ya que ésta fue expedida antes de que fuera proferida la Sentencia C-030 de 2008, de modo que, según la Sentencia C-253 de 2013, no requería ser consultada.

2.7.3.3. Por último, la corporación estimó que la creación de zonas de reserva campesina tiene el potencial de afectar directamente a los pueblos indígenas y tribales, cuando existe presencia de ellos en la respectiva región o la zona elegida coincide con sus territorios ancestrales. En estos casos, en vista de que la configuración de una zona de reserva campesina puede tener implicaciones tales como la introducción de (i) regulaciones de la propiedad que riñen con las nociones colectivas de los grupos étnicos, o (ii) planes de desarrollo sostenibles que contengan visiones de desarrollo y proyectos no acordes con los planes de vida de los pueblos indígenas o con las visiones de las comunidades afrodescendientes, la decisión concierne directamente a las comunidades implicadas, toda vez que esas implicaciones versan sobre aspectos a los que alude el Convenio 169 de la OIT y sobre elementos que definen la identidad étnica y cultural de los grupos étnicos.

En este caso, nuevamente la Sala consideró que los artículos pueden ser mantenidos en el ordenamiento por medio de la implementación de un condicionamiento que los haga armónicos con la Carta Política; por ello los artículos se declararán exequibles en el entendido que en todos los casos debe estudiarse si hay presencia de pueblos indígenas y tribales en la región en la que se pretende crear una zona de reserva campesina, y cuando su presencia se advierta, deberá llevarse a cabo el respectivo proceso de consulta previa.

3. Decisión.

En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

Declarar EXEQUIBLES los artículos 79, 80, 81 y 84 de la Ley 160 de 1994 en el entendido que para la creación de una zona de reserva campesina debe examinarse si en el área en la que se pretende constituir, existen territorios de pueblos indígenas y tribales o presencia de dichos pueblos, caso en el cual deberá garantizarse el derecho a la consulta previa.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese, cúmplase y archívese el expediente.»

(1) Como se explicó en la Sentencia T-693 de 2011, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub: “Sobre este derecho, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha considerado que debe ser interpretado en un sentido que comprenda, entre otros, los derechos de los miembros de las comunidades indígenas en el marco de la propiedad comunal. || Así, mediante una interpretación evolutiva de los instrumentos internacionales de protección de derechos humanos y particularmente, del artículo 21 de la convención americana, ese organismo ha protegido el derecho al territorio de las comunidades indígenas y tribales, afirmando lo siguiente: || ‘(…) la estrecha relación que los indígenas mantienen con la tierra debe de ser reconocida y comprendida como la base fundamental de sus culturas, su vida espiritual, su integridad y su supervivencia económica. Para las comunidades indígenas la relación con la tierra no es meramente una cuestión de posesión y producción sino un elemento material y espiritual del que deben gozar plenamente […] para preservar su legado cultural y transmitirlo a las generaciones futuras’ (Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni, supra nota 49, párr. 149. Cfr. también Caso Masacre Plan de Sánchez Vs. Guatemala. Reparaciones y Costas. Sentencia de 19 de noviembre de 2004. Serie C Nº 116, párr. 85; Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa, supra nota 75, párr. 118, y Caso de la Comunidad Indígena Yakye Axa, supra nota 75, párr. 131.)”.

(2) A nivel internacional, el derecho al territorio de los pueblos indígenas y tribales había sido reconocido en el Convenio 107 de la OIT, incorporado por Colombia mediante la Ley 31 de 1967.

(3) “ART. 13.—|| 1. Al aplicar las disposiciones de esta parte del Convenio, los gobiernos deberán respetar la importancia especial que para las culturas y valores espirituales de los pueblos interesados reviste su relación con las tierras o territorios, o con ambos, según los casos, que ocupan o utilizan de alguna otra manera, y en particular los aspectos colectivos de esa relación. || 2. La utilización del término «tierras» en los artículos 15 y 16 deberá incluir el concepto de territorios, lo que cubre la totalidad del hábitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna otra manera”.

(4) “ART. 14.—|| 1. Deberá reconocerse a los pueblos interesados el derecho de propiedad y de posesión sobre las tierras que tradicionalmente ocupan. Además, en los casos apropiados, deberán tomarse medidas para salvaguardar el derecho de los pueblos interesados a utilizar tierras que no estén exclusivamente ocupadas por ellos, pero a las que hayan tenido tradicionalmente acceso para sus actividades tradicionales y de subsistencia. A este respecto, deberá prestarse particular atención a la situación de los pueblos nómadas y de los agricultores itinerantes”.

(5) M.P. Álvaro Tafur Galvis.

(6) En la Sentencia T-955 de 2003, la corporación se ocupó de la revisión de los fallos de instancia proferidos dentro del proceso del Consejo Comunitario Mayor de la Cuenca del Río Cacarica en contra del Ministerio de Medio Ambiente —hoy Ministerio de Ambiente—, la Corporación Autónoma Regional para el Desarrollo Sostenible del Chocó (Codechocó) y Madereras del Darién S.A. La controversia se suscitó porque Madereras del Darién realizaba explotación maderera dentro del territorio adjudicado colectivamente a la comunidad. Los demandantes alegaban que la empresa había obtenido la licencia respectiva de manera irregular con la autorización del anterior representante legal del consejo, quien había sido removido por uso indebido de recursos. El acta de nombramiento del representante, que se encontraba registrada y con fundamento en la cual se había otorgado la autorización, se encontraba en proceso de apelación ante el Ministerio del Interior. Para la fecha del fallo, el recurso aún no había sido resuelto. La Corte tuteló el derecho de los demandantes al territorio, reconoció que el territorio objeto de la disputa había sido un terreno baldío adjudicado por el Incora a la comunidad, y ordenó la suspensión de la explotación.

(7) M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

(8) Ver Sentencia T-380 de 1993, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. En esta sentencia, como se explicó anteriormente, la Corte tuteló el derecho colectivo al territorio de la comunidad comunidad Embera-Catío del río Chajeradó (Antioquia), especialmente su derecho a ser consultadas antes de que se lleve a cabo la explotación de recursos naturales renovables ubicados en su territorio.

(9) Cfr. Sentencia T-693 de 2011, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Un buen desarrollo de cada uno de estos contenidos puede encontrarse en la misma providencia.

(10) M.P. Carlos Gaviria Díaz.

(11) M.P. Carlos Gaviria Díaz.

(12) El problema jurídico principal era el desarrollo en el territorio de la comunidad de un proyecto hídrico —la represa de Urrá— sin surtir previamente la consulta previa y en detrimento del equilibrio ambiental y las formas tradicionales de vida de la comunidad.

(13) Ver artículo 14 del Convenio 169 de la OIT.

(14) Universidad de Caldas. Revista Luna Azul. Gustavo Adolfo Agredo Cardona “El territorio y su significado para los pueblos indígenas”. 2006-11-23.

(15) Charles Rice Hale, antropólogo especialista en culturas indígenas, en peritaje rendido ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso de la Comunidad Mayagna (sum) Awas Tingni vs. Nicaragua. Sentencia del 31 de agosto de 2001.

(16) M.P. Álvaro Tafur Galvis.

(17) “Descentralización y Ordenamiento Territorial, ídem, pág. 140.2”.

(18) “La territorialidad entre los pueblos de tradición nómada del noroeste amazónico colombiano, Carlos Eduardo Frankly y otra, citados en 131, pág. 183”.

(19) “(…) estos punticos y rayas que vemos en el mapa oficial de Colombia son ficciones no son reales. No respetan la realidad de nuestros pueblos y por eso todos los días los ignoramos en la práctica de la vida (...). El ordenamiento territorial: perspectivas después de la Constitución de 1991, en territorialidad indígena, obra citada págs. 152 y 153”.

(20) Caso del Pueblo Saramaka vs. Suriname, sentencia del 28 se noviembre de 2007.

(21) Peritaje rendido ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso de la Comunidad Mayagna (sum) Awas Tingni vs. Nicaragua. Sentencia del 31 de agosto de 2001.

(22) M.P. Rodrigo Escobar Gil.

(23) M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

(24) M.P. Alejandro Martínez Caballero.

(25) M.P. Jaime Araújo Rentería. Mediante esta providencia se declararon exequibles ciertos artículos del Código de Minas que habían sido demandados por considerarse vulneratorios de los derechos de los indígenas a la consulta previa, al debido proceso, a la participación y al territorio. En esa oportunidad la Corte concluyó que las normas acusadas se encuentran en armonía con los preceptos constitucionales relacionados con la especial protección de que gozan los pueblos indígenas en tratándose de la explotación de recursos naturales yacentes en sus territorios, así como con la protección al medio ambiente, y respetando la intervención de las autoridades que cuidan de estos intereses.

(26) M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

(27) “ART. 8º—Es obligación del Estado y de las personas proteger las riquezas culturales y naturales de la Nación”.

(28) Universidad del Rosario “Función Ecológica de la Propiedad”. Octubre de 2004.

(29) M.P. María Victoria Calle Correa.

(30) M.P. Nilson Pinilla Pinilla.

(31) M.P. Mauricio González Cuervo.

(32) La Corte afirmó: “En asuntos tan delicados como el que está puesto a consideración de la sala en la presente ocasión, el trabajo de apoyo, asesoría, seguimiento y evaluación por parte de las entidades estatales nacionales y territoriales debe efectuarse de manera permanente. No puede ser que —como sucedió en el caso concreto—, el cambio de legislación y la creación de nuevas entidades competentes implique dilatar en el tiempo decisiones cuya verificación es crucial a fin de asegurar la realización existencial e incluso la supervivencia misma de comunidades para las que el nexo entre cultura y territorio resulta primordial”. Luego agregó: “la morosidad injustificada en adoptar una decisión de fondo es, en el caso bajo examen, todavía más gravosa si se tiene en cuenta que la población afrodescendiente que reside en esa zona ha sido ‘víctima de masacres, ejecuciones selectivas, desapariciones, torturas y tratos crueles e inhumanos, violencia sexual, actos de hostigamiento y amenazas por parte de los actores del conflicto armado que buscan expandir el control sobre el territorio mediante el desplazamiento forzado, aterrorizar a la población civil, obtener información sobre grupos adversarios, y perpetrar actos de ‘limpieza social’, hechos que motivaron a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos a otorgar el día 2 de enero de 2002, la protección cautelar de las personas que habitan la Cuenca del Río Naya’”.

(33) M.P. Nilson Pinilla Pinilla.

(34) La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en concepto del 21 de marzo de 2007, aseguró que el derecho a la propiedad colectiva puede reconocerse a favor de las comunidades afrocolombianas sobre terrenos baldíos de cualquier zona del país, siempre y cuando la ocupación sea ancestral y se reúnan los demás requisitos previstos por la Ley 70 de 1993. En otras palabras, La Sala de Consulta indicó que el derecho a la propiedad colectiva de los pueblos afrocolombianos sobre los territorios que habitan ancestralmente no se restringe a territorios ubicados en las zonas rurales ribereñas de la Cuenca del Pacífico, sino que puede reconocerse en cualquier región del país, siempre y cuando se reúnan las condiciones determinadas en la Ley 70 de 1993.

(35) Como ya se señaló, la Sala de Revisión sugirió la revisión del acto administrativo que en 1986 llevó a la definición de la naturaleza de las islas. Esta sugerencia se basó en que en el proceso se probó que las comunidades afrodescendientes tutelantes habitan el archipiélago desde la época de la colonia —situación que no fue tenida en cuenta en la década de los 80— y en que la Constitución de 1991 impone un nuevo paradigma en materia de protección de los pueblos indígenas y tribales que debe ser tenido en cuenta por todas las autoridades; en este orden de ideas, se llamó la atención al Incoder para que no resolviera la solicitud basándose en argumentos puramente legales y formales. De esta forma, el Alto Tribunal abrió la puerta para revisar la declaración de baldíos de reserva con el fin de analizar solicitud de titulación colectiva de pueblos afrodescendientes teniendo en consideración el nuevo paradigma constitucional.

(36) M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

(37) En la Sentencia C-030 de 2008, M.P. Rodrigo Escobar Gil, la Corte explicó que “(…) en cuanto hace a los pueblos indígenas y tribales, una de las formas de participación democrática previstas en la Carta es el derecho a la consulta, previsto de manera particular en los artículos 329 y 330 de la Constitución, que disponen la participación de las comunidades para la conformación de las entidades territoriales indígenas y para la explotación de los recursos naturales en sus territorios”.

(38) En Sentencia T-769 de 2009 la Corte recordó lo siguiente haciendo alusión a la Sentencia C-030 de 2008: “i) La consulta, resulta obligatoria cuando las medidas que se adopten sean susceptibles de afectar específicamente a las comunidades indígenas en su calidad de tales, y no aquellas disposiciones que se han previsto de manera uniforme para la generalidad de los colombianos. Igualmente, precisó que no todo lo concerniente ‘a los pueblos indígenas y tribales está sujeta al deber de consulta, puesto que como se ha visto, en el propio convenio se contempla que, cuando no hay una afectación directa, el compromiso de los Estados remite a la promoción de oportunidades de participación que sean, al menos equivalentes a las que están al alcance de otros sectores de la población’. || De lo anterior, se concluyó que ‘en cada caso concreto sería necesario establecer si opera el deber de consulta, bien sea porque se esté ante la perspectiva de adoptar una medida legislativa que de manera directa y específica regula situaciones que repercuten en las comunidades indígenas y tribales, o porque del contenido material de la medida se desprende una posible afectación de tales comunidades en ámbitos que les son propios. || De manera que cuando se adopten medidas en aplicación del artículo 6º del convenio, cabe distinguir dos niveles de afectación de estos pueblos: “(…) el que corresponde a las políticas y programas que de alguna manera les conciernan, evento en el que debe hacerse efectivo un derecho general de participación, y el que corresponde a las medidas administrativas o legislativas que sean susceptibles de afectarlos directamente, caso para el cual se ha previsto un deber de consulta”.

(39) M.P. Rodrigo Escobar Gil.

(40) M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.

(41) M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.

(42) M.P. Antonio Barrera Carbonell.

(43) M.P. Carlos Gaviria Díaz.

(44) La Corte afirmó: “En conclusión, la Corte estima que el procedimiento para la expedición de la licencia ambiental que permitió la construcción de las obras civiles de la hidroeléctrica Urrá I se cumplió en forma irregular, y con violación de los derechos fundamentales del pueblo Embera-Katío del Alto Sinú, pues se omitió la consulta que formal y sustancialmente debió hacérsele. Así, no sólo resultaron vulnerados el derecho de participación (C.P., art. 40-2 y art. 330, par.), el derecho al debido proceso (C.P., art. 29), y el derecho a la integridad de este pueblo (C.P., art. 330), sino que se violó el principio del respeto por el carácter multicultural de la nación colombiana consagrado en el artículo 7º Superior, y se viene afectando gravemente el derecho a la subsistencia de los Embera del departamento de Córdoba (C.P., art. 11), a más de que el Estado incumplió los compromisos adquiridos internacionalmente e incorporados al derecho interno por medio de la Ley 21 de 1991 en materia de protección de los derechos humanos de los pueblos indígenas”.

(45) M.P. Nilson Pinilla Pinilla.

(46) M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

(47) M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.

(48) M.P. Nilson Pinilla Pinilla.

(49) M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.

(50) Ver también la Sentencia T-657 de 2013, M.P. María Victoria Calle Correa (sobre el trazado de la carretera. Mulaló-Loboguerrero).

(51) M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

(52) El demandante alegaba que las minorías indígenas en el Congreso no han podido surtir una incidencia efectiva sobre la aprobación del Plan Nacional de Desarrollo en forma tal que éste sea sensible a los intereses de los grupos étnicos del país; y señala que “como comunidades indígenas no podemos estar de acuerdo con iniciativas preparadas desde un escritorio por funcionarios que desconocen nuestras costumbres, nuestra cultura, la forma en que nos relacionamos con la tierra y con los recursos naturales, quienes por mejor intención que tengan, no podrán entender la visión de desarrollo o nuestro concepto de bienestar que hace parte de la autodeterminación que tenemos como pueblos legalmente reconocidos. En nuestra condición de minorías (…) es que hoy accionamos para que se nos reivindique el derecho de participar en la planificación de nuestro desarrollo”.

(53) M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.

(54) Ver también la Sentencia T-049 de 2013, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.

(55) M.P. Carlos Gaviria Díaz.

(56) M.P. Rodrigo Escobar Gil.

(57) Sin embargo, la Corte aseguró que su decisión no se apartaba del precedente fijado en la Sentencia C-169 de 2001, pues en este caso la falta de consulta no fue demandada como un vicio del procedimiento legislativo —como ocurrió en la anterior sentencia—, sino como un vicio sustantivo previo al inicio del trámite de la ley y que se proyecta sobre su contenido. Pese a esta argumentación, en la práctica la Corte modificó la línea al establecer que la consulta previa de cualquier medida legislativa que afecte directamente a las comunidades étnicas es obligatoria aunque ninguna ley expresamente la disponga.

(58) Ver las Sentencia C-175 de 2009, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.

(59) Ver sentencias C-702 de 2010, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, C-882 de 2011, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y C-312 de 2012, M.P. María Victoria Calle Correa.

(60) Ver sentencias C-615 de 2009, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, C-196 de 2012, M.P. María Victoria Calle Correa, C-293 de 2012, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, C-350 de 2013, M.P. Mauricio González Cuervo, entre otras.

(61) Ver Sentencia C-490 de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.

(62) M.P. Mauricio González Cuervo.

(63) Ver la Sentencia SU-039 de 1997, M.P. Antonio Barrera Carbonell.

(64) Ver Sentencia T-129 de 2011, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.

(65) Sentencia T-769 de 2009, M.P. Nilson Pinilla Pinilla.

(66) Ibídem.

(67) M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.

(68) M.P. Rodrigo Escobar Gil.

(69) M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

(70) Al respecto se indicó lo siguiente en la Sentencia C-461 de 2008: “La manera en la que se habrá de realizar cada proceso de consulta previa, habrá de ser definida en forma preliminar con las autoridades de cada comunidad indígena o afrodescendiente, a través de un proceso pre-consultivo específicamente orientado a sentar las bases del procedimiento a seguir en ese caso en particular, respetando a las autoridades de cada comunidad y las especificidades culturales de la comunidad: ‘el proceso consultivo que las autoridades realicen ante los pueblos indígenas para tomar una decisión que afecte sus intereses, deberá estar precedido de una consulta acerca de cómo se efectuará el proceso consultivo’”.

(71) M.P. Antonio Barrera Carbonell.

(72) La Corte manifestó lo siguiente: “Para la Corte resulta claro que en la reunión de enero 10 y 11 de 1995, no se estructuró o configuró la consulta requerida para autorizar la mencionada licencia ambiental. Dicha consulta debe ser previa a la expedición de ésta y, por consiguiente, actuaciones posteriores a su otorgamiento, destinadas a suplir la carencia de la misma, carecen de valor y significación.

Tampoco pueden considerarse o asimilarse a la consulta exigida en estos casos, las numerosas reuniones que según el apoderado de la sociedad Occidental de Colombia Inc. se han realizado con diferentes miembros de la comunidad U'wa, pues aquélla indudablemente compete hacerla exclusivamente a las autoridades del Estado, que tengan suficiente poder de representación y de decisión, por los intereses superiores envueltos en aquélla, los de la comunidad indígena y los del país relativos a la necesidad de explotar o no los recursos naturales, según lo demande la política ambiental relativa al desarrollo sostenible”.

(73) M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

(74) Ver Sentencia C-461 de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

(75) Ver Sentencia C-175 de 2009, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.

(76) En ese sentido, en la Sentencia C-644 de 2012, M.P. Adriana Guillén Arango, se reconoció que las zonas de reserva campesina son una estrategia de promoción de desarrollo rural.

(77) Ortiz, César; Pérez, Manuel Enrique; Castillo, Daniel; y Muñoz, Luis Alfredo, zonas de reserva campesina. Aprendizaje e innovación para el Desarrollo Rural, Bogotá, Departamento de Desarrollo Rural y Regional, Facultad de Estudios Ambientales y Rurales, Pontificia Universidad Javeriana, 2004. Citado por Incoder, Ilsa y Sinpeagricun, zonas de reserva campesina. Elementos Introductorios y de Debate, Bogotá, 2012, pág. 17. Disponible en http://ilsa.org.co:81/biblioteca/dwnlds/otras/varios/reserva/todo.pdf

(78) Fajardo, Darío, Para sembrar la paz hay que aflojar la tierra, Bogotá, Universidad Nacional de Colombia, Instituto de Estudios Ambientales, 2012. Citado por Incoder, Ilsa y Sinpeagricun, zonas de reserva campesina. Elementos Introductorios y de Debate, Bogotá, 2012, pág. 18. Disponible en http://ilsa.org.co:81/biblioteca/dwnlds/otras/varios/reserva/todo.pdf

(79) Incoder, Ilsa y Sinpeagricun, zonas de reserva campesina. Elementos Introductorios y de Debate, Bogotá, 2012, pág. 18. Disponible en http://ilsa.org.co:81/biblioteca/dwnlds/otras/varios/reserva/todo.pdf

(80) Ver Gaceta del Congreso 131 del 29 de octubre de 1992.

(81) Cfr. Gaceta del Congreso 64 del 1º de junio de 1994. Ponente coordinador: José Raimundo Sojo Zambrano.

(82) El precepto aclara que sólo pueden sustraerse para estos fines áreas que a la fecha de expedición del Decreto 1777 de 1996 se encontraran intervenidas por el hombre, de conformidad con lo dispuesto sobre esta materia en el Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y Protección al Medio Ambiente y demás disposiciones complementarias.

(83) El artículo 2º del Acuerdo 24 de 1996 dispone: “Objetivos y principios orientadores. Las zonas de reserva campesina se constituirán y delimitarán con arreglo a los siguientes objetivos y principios orientadores, encaminados a construir una propuesta integral de desarrollo humano sostenible, de ordenamiento territorial y de gestión política:

1. El control de la expansión inadecuada de la frontera agropecuaria.

2. La regulación, limitación y ordenamiento de la ocupación y aprovechamiento de la propiedad y la tenencia de predios y terrenos rurales.

3. La superación de las causas que vienen originando graves o excepcionales conflictos de orden social y económico, la preservación del orden público y el apoyo a los programas de sustitución de cultivos ilícitos

4. La adopción de estrategias o decisiones que tiendan a evitar o corregir los fenómenos de concentración de la propiedad, el acaparamiento de tierras rurales, o cualquier forma de inequitativa composición del dominio.

5. La protección y conservación de los recursos naturales renovables y del ambiente.

6. La creación de las condiciones para la adecuada consolidación y desarrollo de la economía campesina, buscando la transformación de los campesinos y colonos en medianos empresarios, dentro de principios de competitividad, sostenibilidad, participación comunitaria y equidad.

7. El fortalecimiento de los organismos de concertación de la reforma agraria y el desarrollo rural en los respectivos departamentos y municipios, así como de las organizaciones representativas de los colonos y campesinos, para garantizar su participación en las instancias de planificación y decisión regionales, así como la efectividad de sus derechos sociales, económicos y culturales.

8. El apoyo del sistema nacional de reforma agraria y desarrollo rural campesino, del sistema nacional ambiental y de otros organismos públicos y privados, para la formulación, financiación y ejecución de planes de desarrollo sostenible y de otras actividades, investigaciones, programas y proyectos que deban adelantarse en las zonas de reserva campesina”.

(84) “ART. 4º—Iniciación de la actuación administrativa. El trámite para la selección, delimitación y constitución de las zonas de reserva campesina por parte de la junta directiva del Incora, se iniciará por el Instituto, de oficio o a solicitud de cualquiera de las siguientes entidades, organizaciones o autoridades: || 1. Las organizaciones representativas de los intereses de los colonos o campesinos. || 2. Las entidades oficiales que integran el sistema nacional de reforma agraria y desarrollo rural campesino y el sistema nacional ambiental. || 3. Los gobernadores departamentales y los alcaldes municipales de la respectiva región. || 4. Los comités departamentales de desarrollo rural y reforma agraria y los consejos municipales de desarrollo rural”.

(85) “ART. 5º—Contenido de la solicitud. La solicitud que se presente ante la gerencia general del Incora deberá contener la siguiente información: || 1. La exposición de motivos que la sustenten. || 2. La descripción general del área geográfica, identificada por sus linderos, características agroecológicas y socioeconómicas, problemas y posibles soluciones. || 3. Los beneficios que representaría la constitución de la zona de reserva campesina. || 4. Los compromisos que adquiriría la entidad, comunidad u organización que presenta la solicitud, en concertación con la población campesina beneficiaria y las instituciones públicas y las organizaciones privadas correspondientes”.

(86) “ART. 6º—Trámite. El proceso de selección de las zonas de reserva campesina, así como la formulación de los planes de desarrollo sostenible, se adelantará con sujeción a los principios orientadores de las actuaciones administrativas y deberá ser concertado con las autoridades, organismos y entidades correspondientes y con las organizaciones representativas de los intereses de los colonos y campesinos, con el fin de promover y encauzar recursos y programas que definan un propósito común de desarrollo en la región. || Los documentos que justifiquen la iniciación del trámite de oficio por el Incora, o los que correspondan a la solicitud formulada al instituto, serán remitidos a los respectivos consejos municipales de desarrollo rural y al director de la corporación autónoma regional del lugar, para que dentro de un término no superior a cinco (5) días presenten las observaciones y recomendaciones que fueren pertinentes y adjunten la documentación e información necesaria para la toma de decisiones”.

(87) “ART. 7º—Plan de desarrollo sostenible. Vencido el término anterior, el Incora convocará a los consejos municipales de desarrollo rural, a las instituciones públicas y privadas y a las organizaciones representativas de los intereses de los colonos y campesinos de la zona, con el objeto de preparar el plan de desarrollo sostenible, definir y concertar las acciones que deban emprenderse y se fijará la fecha para la realización de una audiencia pública. || Con base en las recomendaciones que se formulen en la reunión a que se refiere el inciso precedente, el Incora elaborará el proyecto de decisión relacionado con la selección, delimitación y constitución de la zona de reserva campesina”.

(88) “ART. 8º—Audiencia pública. La audiencia pública será convocada por el gerente general del Incora y será presidida por el respectivo alcalde municipal, o en su defecto por el gerente regional del Instituto. || La audiencia pública se celebrará dentro de la respectiva área geográfica señalada, con el fin de explicar a la comunidad las ventajas de la reserva campesina, discutir las objeciones y recomendaciones que se formulen respecto de la propuesta de selección y el plan de desarrollo sostenible y concertar las actividades, programas e inversiones que deberán realizarse por las entidades públicas y privadas y las organizaciones representativas de los intereses de los colonos y campesinos. || Los acuerdos, observaciones, recomendaciones y planes de acción a seguir en relación con el plan de desarrollo sostenible y la constitución de la zona de reserva campesina, se harán constar en un acta que será suscrita por los representantes de las organizaciones de la sociedad civil y los funcionarios de las instituciones del Estado que hubieren participado en la audiencia pública. || Todas las actuaciones y diligencias encaminadas a la presentación de una propuesta de constitución de una zona de reserva campesina podrán adelantarse de manera simultánea por las autoridades, entidades y organizaciones comprometidas en el proceso”.

(89) “ART. 9º—Decisión. La resolución que profiera la junta directiva del Incora seleccionando y delimitando la zona de reserva campesina en un área geográfica determinada, tendrá en cuenta el plan de desarrollo sostenible que se hubiere acordado y, entre otros, los siguientes aspectos: || 1. La exposición razonada de los motivos para su establecimiento y los compromisos acordados en la audiencia pública. || 2. La delimitación y descripción geográfica del área respectiva. || 3. Las características agroecológicas y socioeconómicas de la zona. || 4. Los principales conflictos sociales y económicos que la caracterizan. || 5. Los programas de reforma social agraria que deban adelantarse. || 6. Los programas de desarrollo rural que realizarán otras entidades u organismos. || 7. El estado de la tenencia de la tierra, su ocupación y aprovechamiento, así como las medidas que deban adoptarse para asegurar la realización de los principios y objetivos contenidos en el presente acuerdo, la ley y el reglamento. || 8. Las extensiones mínimas y máximas que podrán adjudicarse, determinadas en unidades agrícolas familiares y el número de éstas que podrá tenerse en propiedad por cualquier persona, cuando se trate de la afectación del dominio particular. || 9. Los requisitos, condiciones y obligaciones que deberán acreditar y cumplir los ocupantes de los terrenos. || 10. Los criterios que deberán tenerse en cuenta para el ordenamiento ambiental del territorio, según el concepto de la respectiva corporación autónoma regional. || 11. La determinación precisa de las áreas que por sus características especiales no puedan ser objeto de ocupación y explotación. || 12. Las normas básicas que regulan la conservación, protección y utilización de los recursos naturales renovables en la respectiva región, bajo el criterio de desarrollo sostenible”.

(90) “ART. 12.—Criterios sociales y económicos de elegibilidad. Son criterios de selección para determinar la condición de sujetos de los programas de dotación de tierras en las zonas de reserva campesina, los que se señalan a continuación: || 1. La de beneficiario establecida en el artículo anterior. || 2. Que el peticionario no haya sido adjudicatario de predios del Fondo Nacional Agrario o de terrenos baldíos. || 3. Que el solicitante carezca de tierra propia o suficiente. En este último caso, se aplicarán los criterios relacionados con la recomposición del minifundio, o las excepciones a la norma general que determina la titulación de las tierras baldías en unidades agrícolas familiares cuando ello sea procedente. || 4. Que los activos totales brutos del peticionario no excedan de doscientos (200) salarios mínimos mensuales legales. || 5. Que los ingresos mensuales familiares no sean superiores a dos salarios mínimos mensuales legales. || La determinación de los factores y puntajes de calificación, de igual manera que los requisitos, obligaciones y demás condiciones que deberán acreditar y cumplir quienes aspiren a la dotación de tierras, se establecerán teniendo en cuenta las características de la población campesina y de las regiones que sean seleccionadas y delimitadas como zonas de reserva campesina”.

(91) Ver la presentación del Incoder disponible en http://www.incoder.gov.co/documentos/Estrategia%20de%20Desarrollo%20Rural/Presentaciones%20Seminario/PRESENTACION%20GENERAL%20ZRC%20CONSTITUIDAS.pptx.

(92) M.P. Alejandro Martínez Caballero.

(93) M.P. Carlos Gaviria Díaz.

(94) El precepto, que hace parte del capítulo XIV “Resguardos indígenas”, dispone: “ART. 85.—El Instituto estudiará las necesidades de tierras, de las comunidades indígenas, para el efecto de dotarlas de las superficies indispensables que faciliten su adecuado asentamiento y desarrollo, y además llevará a cabo el estudio de los títulos que aquellas presenten con el fin de establecer la existencia legal de los resguardos. || (…) || PAR. 5º—Los terrenos baldíos determinados por el Incora con el carácter de reservas indígenas, constituyen tierras comunales de grupos étnicos para los fines previstos en el artículo 63 de la Constitución Política y la Ley 21 de 1991”.

(95) Ver las sentencias T-909 de 2009, M.P. Mauricio González Cuervo, T-693 de 2011, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub —en la que existía dilación en trámite de solicitud de ampliación de resguardo— y T-009 de 2013, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, analizadas en la consideración 2.4.5.

(96) Ver sobre pueblos indígenas en aislamiento: Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos (Acnur), directrices de protección de los pueblos indígenas en aislamiento y en contacto inicial de la Región Amazónica, el Gran Chaco y la Región Oriental de Uruguay, 2012, disponible en http://acnudh.org/wp-content/uploads/2012/03/Directrices-de-Protecci%C3%B3n-para-los-Pueblos-Ind%C3%ADgenas-en-Aislamiento-y-en-Contacto-Inicial.pdf En un estudio de la Universidad de los Andes, aportado al proceso que dio lugar a la Sentencia T-110 de 2012, se informa que se tiene noticia de más de 100 comunidades indígenas en proceso de aislamiento voluntario en la región de la amazonia.

(97) Lo que también ocurre en los casos de comunidades afrocolombiana, como se documentó en la Sentencia T-680 de 2012, M.P. Nilson Pinilla Pinilla.

(98) Recuérdese que el artículo 69 de la Ley 160 dispone: “No podrán hacerse adjudicaciones de baldíos donde estén establecidas comunidades indígenas o que constituyan su hábitat, sino únicamente y con destino a la constitución de resguardos indígenas”. Ver también la Ley 70 de 1993 y el Decreto 2164 de 1995.

(99) M.P. Mauricio González Cuervo.

(100) M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.