Sentencia C-372 de agosto 25 de 1994 

CORTE CONSTITUCIONAL 

SALA PLENA

FUNDACIONES DE CAPITAL MIXTO

AUXILIOS Y DONACIONES CON RECURSOS PÚBLICOS

EXTRACTOS: «La norma acusada:

“DECRETO 130 DE 1976

(Enero 26)

Por el cual se dictan normas sobre sociedades de economía mixta.

El Presidente de la República de Colombia, en uso de sus facultades constitucionales y legales y en especial de las extraordinarias que le confiere la Ley 28 de 1974, oída la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado,

DECRETA:

ART. 6º—De las corporaciones y fundaciones de participación mixta. Sin perjuicio de lo que normas especiales tengan establecido para algunas de ellas, las personas jurídicas que se crean para fines de interés público o social, sin ánimo de lucro, con recursos o participación de entidades públicas y de particulares, se someterán a las normas previstas para las corporaciones o fundaciones, según el caso, en el Código Civil y demás disposiciones pertinentes”.

3. El artículo 6º del Decreto 130 de 1976 y su relación con la prohibición constitucional de decretar auxilios. 

Como se señaló anteriormente, la Carta Política erradicó la posibilidad de que las ramas u órganos del poder público decreten en favor de personas de derecho privado cualquier auxilio o donación, básicamente por tres motivos, y buscando una finalidad. En cuanto a los motivos —conviene reiterarlo—, se encuentran, en primer lugar, los evidentes efectos nocivos que suscitó una mala interpretación de la filosofía inspiradora de la reforma de 1968 que, en lugar de fortalecer la justicia social como norma directriz del gasto público, hizo que este careciera de un control de ejecución. En segundo lugar, los recursos públicos asignados a la entidad privada se estaban manejando con un criterio que no siempre coincidía con los planes y programas de desarrollo, desconociendo así la obligación de procurar el bienestar común, la consolidación de un orden justo y la prevalencia del interés general. Finalmente, la línea determinante en la distribución de recursos no era, propiamente, la justicia, sino la liberalidad; es decir, no había un criterio de dar a cada cual según sus necesidades y de acuerdo con un plan basado en el interés general, sino que se destinaban los bienes del Estado de conformidad con la voluntad subjetiva y algunas veces arbitraria del individuo facultado para ello. En cuanto al fin que busca la norma superior que erradica los denominados “auxilios parlamentarios” (art. 355 C.P.), es claro que se procura que exista un control previo y posterior al destino y ejecución de los dineros públicos destinados a la realización de actividades conjuntas de interés público o social, siendo esa la razón de ser del contrato que se estipula en el inciso segundo del artículo superior en comento.

Ahora bien, debe la Corte, en esta oportunidad, interpretar los alcances jurídicos de los términos “donación” y “auxilios” contenidos en el artículo 355 superior. Al respecto, conviene recordar que la regulación constitucional del asunto en mención, se hizo no sólo desde un punto de vista jurídico, sino también bajo una consideración de orden político, habida cuenta de la evidente desatención que la rama legislativa del poder público hizo a una facultad que, en principio, resultaba a todas luces loable e, inclusive, necesaria.

Es cierto que en principio, en estricto sentido jurídico, puede haber una diferencia entre las donaciones y los auxilios, por cuanto en las primeras hay una bilateralidad (surgen de un contrato), mientras que en los segundos lo que se presenta es un acto unilateral, sin retribución y compromiso vinculante por parte del que recibe los aportes. Pero para esta Corporación, la interpretación de estos términos dentro del contexto del artículo 355 superior significa que, en los dos eventos, se está frente, no a un acto de justicia distributiva por parte del Estado —como concreción del interés general en un sector determinado— sino de liberalidad, lo cual es contrario a la función natural del aparato estatal, pues este no puede asumir tales conductas con los dineros y bienes que la sociedad en general le encomienda, pues sus actos deben ser, se repite, intérpretes de las finalidades esenciales contenidas en el artículo 2º de la Carta y, en particular, de la búsqueda de la prosperidad general, a través de la implementación de una verdadera justicia distributiva.

No sobra señalar que estas consideraciones hacen alusión a los casos en que el Estado realice un acto traslaticio de dominio sin contraprestación alguna, es decir, aquellos eventos en los que el aporte estatal se centra en entidades sometidas a un régimen de derecho privado, que persigan un interés público o social y que no tengan un ánimo de lucro. Por ello la Corte advierte, de una vez, que personas jurídicas como las sociedades de economía mixta, no son objeto del presente fallo, por cuanto con ellas sí hay retribución, y no mera liberalidad. En otras palabras, en este caso, el Estado, desde un principio, tiene un control y una previsión de lo que va a ocurrir con los recursos sociales o públicos y, además, busca un fin lucrativo el cual se concreta con la distribución de utilidades o con la entrega de la cuota social correspondiente una vez finalizado el proceso de liquidación de la entidad.

Sentadas las anteriores premisas, procede la Corte a examinar las implicaciones constitucionales del artículo 6º del Decreto 130 de 1976. Dicha norma establece que las personas jurídicas que se creen para fines de interés público o social, sin ánimo de lucro, y con participación de capital estatal y privado, se regirán por las normas correspondientes previstas en la legislación civil. Debe esta Corporación señalar que esta disposición contraría lo preceptuado en el artículo 355 superior, por dos razones principales:

a) Las personas jurídicas que se creen para fines de interés público o social, sin ánimo de lucro, y con participación de capital estatal y privado, son personas de derecho privado para efectos del artículo 355 de la Carta Política.

Si bien la Corte no desconoce la discusión existente respecto del régimen jurídico aplicable a las entidades que se creen con capital mixto, como en este caso las fundaciones de que trata el artículo 6º del Decreto 130 de 1976, debe señalar que, para los efectos del asunto bajo examen, éstas son personas jurídicas de derecho privado. Lo anterior se fundamenta, en primer lugar, en el hecho de que las fundaciones a que alude la norma acusada están bajo la confusión de un círculo vicioso, puesto que se dice que son mixtas porque reciben aportes del Estado, y a su vez, que reciben el aporte estatal en virtud de su calidad de mixtas; de manera que un efecto se fundamenta en el otro efecto, sin verdadero principio causal de razón suficiente que ordene las dos consecuencias jurídicas. Pero, adicionalmente, cuando el artículo 6º en mención les otorga a las entidades referidas un tratamiento jurídico de personas de derecho privado, pues señala: “se someterán a las normas previstas (...) en el Código Civil y demás disposiciones pertinentes”, está describiendo una conducta que encaja directamente en el inciso primero del artículo 355 superior, y específicamente se relaciona con el sujeto pasivo objeto de la prohibición constitucional. Por lo demás, debe advertirse que cuando esta norma se refiere a “personas naturales o jurídicas de derecho privado”, no señala que se atienda a la estructura de la persona jurídica en sí, sino al régimen jurídico aplicable, por eso dice: “de derecho privado”, manifestando con ello la normatividad a la que se deben someter.

b) La participación del Estado en las fundaciones de capital mixto, según lo establece el artículo 6º acusado, se constituye en una negociación ajena a cualquier tipo de control y, por ende, prohibida por el artículo 355 de la Carta Política.

Sin olvidar que, para esta Corporación, la asignación de un capital público a una fundación que cuente también con aportes privados, se enmarca dentro de los criterios de donación o auxilio sancionados por el artículo 355 superior, para la Corte esa liberalidad desconoce el espíritu del constituyente por tratarse de una facultad sin control fiscal alguno. En efecto, la simple lectura de la norma acusada permite concluir que una vez realizada la transacción económica por parte del Estado en favor de la fundación de capital mixto, ésta podrá disponer de esos bienes de conformidad con su libre albedrío y sin ningún tipo de observancia por parte de los entes fiscalizadores competentes. Tamaña facultad implica, ni más ni menos, abrir una puerta a espaldas de la Constitución Política para que se destinen los recursos del Estado a fines censurables que desconozcan de paso la vigencia del Estado social de derecho, la prevalencia del interés general y la búsqueda constante y necesaria de un orden social justo.

Por lo anterior, la Corte se verá en la necesidad de declarar la inconstitucionalidad de la norma acusada, por cuanto permite que se manejen los recursos públicos con criterios de derecho privado y adecuados, no con la justicia distributiva, sino conmutativa, con lo cual se omite la presencia del interés general en los recursos públicos, así como su prevalencia natural.

4. La posibilidad de que el Estado pueda parti cipar junto con los particulares en activida des de interés público o social. 

La Carta Política no sólo señala la obligación ciudadana de cumplir con los deberes previstos en el artículo 95, sino que además facilita la participación comunitaria en algunas tareas que, en principio, le corresponde asumir al Estado. Uno de esos caminos es el inciso segundo del artículo 355 superior que establece:

“El gobierno, en los niveles nacional, departamental, distrital y municipal podrá, con recursos de los respectivos presupuestos, celebrar contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el plan nacional y los planes seccionales de desarrollo. El Gobierno Nacional reglamentará la materia”.

Los contratos a que hace relación la norma en comento, permitidos con el fin de obviar los inconvenientes surgidos por la prohibición de decretar auxilios y donaciones, deben reunir las siguientes condiciones, a saber: a) Que con ellos se trate de impulsar programas y actividades de interés público, ya que si la causa es pública su destino debe ser proporcionado a ella; b) Que esos programas y actividades sean acordes con el plan nacional y los planes sectoriales de desarrollo. Nótese que la obligación se refiere a que el contrato esté “acorde”, esto es, que esté conforme o en consonancia con las prioridades que en materia de gasto público establezca el plan nacional de desarrollo (v.gr. educación, salud, saneamiento ambiental, agua potable, etc.), sin que ello signifique que esos contratos deban hacer parte o deban estar incorporados a dicho plan; c) Que los recursos estén incorporados en los presupuestos de las correspondientes entidades territoriales, y d) Que se celebren con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad.

El espíritu del constituyente en este caso es claro: se establece un mecanismo jurídico para que las entidades de derecho privado, que reciban aportes del Estado y que persigan un fin de interés público o social —como es el caso de las fundaciones creadas en virtud del artículo 6º del Decreto 130 de 1976— cuenten con la posibilidad de seguir realizando las loables actividades que contribuyen al bienestar general. Es así como los contratos a los que se refiere el inciso segundo del artículo 355 superior, constituyen una garantía para la sociedad sobre el adecuado manejo de los dineros y bienes públicos, evitándose el riesgo de una desviación del interés público hacia el interés hedonista. Por ello, el inciso comentado cambia el criterio de liberalidad por el de justicia, en el sentido de establecer un vínculo jurídico que obligue a la persona natural o jurídica que recibe los aportes, a cumplir con los términos del contrato y, a la vez, a someterse al control efectivo del Estado, tanto previo, de ejecución y posterior, con lo que se asegura el cumplimiento de la justicia distributiva, y la prevalencia del interés general. Además, debe señalarse que si las entidades sometidas a un régimen de derecho privado —como las fundaciones mixtas de que trata la norma acusada— no se vinculan y retribuyen a la sociedad de alguna forma, se contradiría en forma manifiesta el inciso primero del artículo 355 de la Carta, que prohíbe decretar donaciones o auxilios a tales entidades. La razón de ello es sencilla: si los bienes públicos tienen una destinación de interés general, propio —se insiste— de la justicia distributiva, entonces la norma acusada permite un contrasentido, pues el interés general se regularía con criterios privados, los cuales son propios, no de la ya referida justicia distributiva, sino de la conmutativa, es decir, de la que regula los interés privados.

5. Consideraciones finales. 

La declaración de inexequibilidad del artículo 6º del Decreto 130 de 1976 por parte de esta Corporación, significa que, en adelante, las entidades privadas o mixtas que se sometan a un régimen de derecho privado sólo podrán adelantar sus tareas, y por ende recibir capital estatal, si celebran un contrato con el Gobierno Nacional, en los términos del artículo 355 de la Carta y de la reglamentación que se expida por parte de la rama ejecutiva del poder público.

Ahora bien, el señalado contrato debe estar conforme a los postulados del plan nacional de desarrollo, el cual hasta el momento no ha sido proferido por el Congreso de la República. Conviene entonces cuestionarse cuál es la situación jurídica de aquellas entidades de derecho privado que recibían aportes provenientes de capital público y que cumplían con algunas de las obligaciones esenciales del Estado, necesarias para la preservación de los derechos fundamentales de los asociados. Al respecto, la Corte Constitucional considera que, en virtud del vacío jurídico existente, las entidades a las que se ha hecho referencia, entre ellas las creadas con base en el artículo 6º del Decreto 130 de 1976 podrán suscribir los contratos correspondientes con el Estado, los cuales deberán consultar el espíritu de la Carta Política e, igualmente, deberán ajustarse en su debida oportunidad a los principios que se determinen en el plan nacional de desarrollo. La anterior significa la reiteración por parte de esta Corte de la jurisprudencia contenida en la sentencia Nº C-337 de 1993(*).

Decisión

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, oído del concepto del señor Procurador General de la Nación y cumplidos los trámites previstos en el Decreto 2067 de 1991, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

Declarar INEXEQUIBLE el artículo 6º del Decreto 130 de 1976.

Cópiese, notifíquese, publíquese, comuníquese al Gobierno Nacional, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente».

(Sentencia C-372 de agosto 25 de 1994. Magistrado Ponente: Dr. Vladimiro Naranjo Mesa).

SALVAMENTO DE VOTO

EXTRACTOS: «La curiosa consideración sobre el régimen legal aplicable a las sociedades, fundaciones o corporaciones de economía mixta, desconoce la evolución de estas agencias que cumplen funciones públicas con aportes mixtos, en cuanto a su régimen aplicable, régimen que está al origen mismo de su diseño legal, vale decir, de su propio surgimiento. Así las sociedades de economía mixta son definidas en el artículo 8º del Decreto 1050 de 1968, como “organismos constituidos bajo la forma de sociedades comerciales con aportes estatales y de capital privado, creados por la ley y autorizados por ésta, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial conforme a las reglas del derecho privado, salvo las excepciones que consagre la ley”. De donde surge que se aplica el derecho privado en las actividades normales en sociedades de economía mixta. Sin perjuicio de los criterios dominantes en la materia expuestos en la sentencia del Consejo de Estado del 18 de noviembre de 1970 extractables así:

1. En aquellas sociedades en que la participación estatal sea menor del 50% de su capital social, los empleados se consideran particulares, sujetos, por tanto, íntegramente al Código Sustantivo del Trabajo y a la jurisdicción laboral común.

2. En aquellas sociedades en que la participación estatal sea igual o superior al 50% y menor del 90% del capital social, los empleados tienen la calidad de trabajadores oficiales, sometidos en consecuencia a una mezcla de derecho laboral administrativo y de derecho laboral común.

3. En las sociedades en que la participación estatal sea igual o superior al 90% del capital social, la mayoría de trabajadores serán trabajadores oficiales, pero los de dirección y confianza que se señalen en los estatutos serán empleados públicos, sometidos, por lo mismo, al derecho público y a la jurisdicción administrativa.

Y agrega la doctrina:

“En cuanto al régimen jurídico aplicable, debe tenerse muy en cuenta que los artículos 3º del Decreto 3130 de 1968 y 3º del Decreto 130 de 1976, establecen que las sociedades de economía mixta en las que el Estado o sus entidades descentralizadas tengan aportes iguales o superiores al 90% del capital social, se sujetan al régimen en lo previsto para las empresas industriales y comerciales del Estado. Debe notarse que no se trata de aplicarles por regla general el derecho público, ya que a las empresas también se les aplica por regla general el derecho privado. Lo que sucede es que, como ya lo hemos visto, en relación con aquellas materias, las empresas presentan mayor número de excepciones en las que se aplica el derecho público” (Libardo Rodríguez R. Derecho administrativo. Edición Temis, 1994. pág. 105).

El Código de Comercio amplía la naturaleza de los aportes estatales en su artículo 463, indicando que pueden consistir, entre otros, en ventajas financieras o fiscales, garantía de las obligaciones de la sociedad o suscripción de los bonos que ella emita, o concesiones, etc. A su vez el artículo 410 entiende “por aportes estatales, los que hace la Nación o las entidades territoriales o los organismos descentralizados de las mismas personas”.

De donde se infiere que no existe como lo sostiene la mayoría, que el carácter mixto en cuanto reciben aportes del Estado genera una falta de “verdadero principio causal de razón suficiente que ordene las dos consecuencias jurídicas”. Quejándose adicionalmente que el artículo 6º acusado impone un tratamiento jurídico de personas de derecho privado, reparo que acusa un desconocimiento de la tendencia universal que en materia del régimen que les es aplicable a las instituciones de interés social, a más de la legislación interna y de los propios contenidos constitucionales que las autorizan, los cuales acogen al derecho privado, como el artículo que les es aplicable a fin de asegurar su mayor flexibilidad y eficacia.

De otra parte, son contradictorios los considerandos de la sentencia en tanto declaran que sí podrían existir las entidades privadas mixtas, mediante la celebración de contrato y conforme al plan nacional de desarrollo, alegando un vacío jurídico, que tiende a llenar, declarando la inexequibilidad del precepto.

Desconoce la consideración comentada la expresa autorización constitucional de las sociedades de economía mixta, de suerte que si les fuese a éstas aplicable la consideración de que nos apartamos, tampoco podrían existir éstas, resultando inválidos desde el punto de vista constitucional los particulares argumentos de la decisión.

De otra parte no es cierto que no se podían establecer controles de distinta índole administrativos, fiscales, económicos, de resultados, sobre los aportes públicos que se preveían en el artículo 6º declarado inexequible, y que éstos resultan exentos del interés general y su prevalencia natural».

Fabio Morón Díaz—Antonio Barrera Carbonell—Alejandro Martínez Caballero.

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