Sentencia C-397 de septiembre 8 de 1994 

CORTE CONSTITUCIONAL 

SALA PLENA

PAGOS POR CONCEPTO DE CESANTÍA

NO ESTÁN SUJETOS A RETENCIÓN EN LA FUENTE

EXTRACTOS: «Procede la Sala Plena de la Corte Constitucional a resolver la demanda promovida por el ciudadano José Elías del Hierro Hoyos, en contra de la expresión “por parte de la Nación” contenida en el parágrafo tercero del artículo 135 de la Ley 100 de 1993, “por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”.

“PAR. 3º—En ningún caso los pagos efectuados por concepto de cesantía serán sujetos de retención en la fuente por parte de la Nación”.

Corresponde a la Corte en esta oportunidad esclarecer si la exoneración de retención en la fuente que contempla la norma a que pertenece el aparte acusado se circunscribe, como lo afirma el actor, a los pagos por concepto de cesantías que efectúe la Nación y si, en dicho evento, ello comportaría respecto de los trabajadores de otros órdenes un trato discriminatorio injustificado. O, si como lo sostienen algunos de los intervinientes, la exoneración cobija todas las cesantías, en cuyo caso quedaría sin piso la acusación. Con ese fin, es del caso hacer unas consideraciones preliminares sobre el tratamiento tributario a las cesantías y sobre el mecanismo de la retención en la fuente, para luego examinar las acusaciones.

De la retención en la fuente. 

El derecho colombiano, es el sistema de recaudo anticipado de la obligación tributaria que normalmente se consolida al finalizar el respectivo período gravable; es un modo de extinguir la obligación tributaria, y para el contribuyente, es la forma de cumplimiento anticipado de tal obligación.

Desde el punto de vista impositivo, la retención en la fuente se define como la acción o el efecto de detener, conservar, guardar una cantidad que la ley ha determinado se retenga en el mismo momento del origen del ingreso; doctrinariamente se conoce como “imposición en el origen”.

El principal objetivo de la retención en la fuente es el recaudo simultáneo del impuesto al obtener los ingresos.

Entendida como “imposición en el origen”, le permite al Estado recibir los impuestos a que tiene derecho en el mismo momento en que el contribuyente obtiene el ingreso susceptible de ser gravado, y como tal, sujeto a retención. Fortalece la efectividad automática del impuesto como instrumento antiinflacionario y asegura al Estado su participación en el producto creciente de la economía.

En relación con el objeto y finalidad de la retención en la fuente, el artículo 367 del estatuto tributario, establece: “La retención en la fuente tiene por objeto conseguir en forma gradual que el impuesto se recaude en lo posible dentro del mismo ejercicio gravable en que se cause”.

De otra parte, en la retención en la fuente, la relación jurídico-tributaria se integra, en primer lugar, entre los sujetos de la obligación a retener, que son: el Estado como sujeto activo y el retenedor como sujeto pasivo de dicha obligación unilateral; y en segundo lugar, entre los sujetos de la retención en la fuente, el retenido o sujeto pasivo, y el retenedor como sujeto activo.

Causación de la retención. 

La regla general para establecer el momento en que se debe practicar la retención en la fuente por parte del agente retenedor establecida en la legislación tributaria(3), es la que señala que: “La retención en la fuente debe hacerse en el momento del pago o abono en cuenta”; y la doctrina ha dicho, “lo que ocurra primero en el tiempo”.

El tratamiento tributario a las cesantías.

En materia tributaria la regla general imperante al momento de entrar en vigor la Ley 100 de 1993, era la de que toda forma de ingreso proveniente de una relación laboral se encontraba sometida al gravamen total del impuesto de renta y complementarios, salvo excepción expresa en contrario.

El artículo 206 del estatuto tributario al establecer las rentas de trabajo, contemplaba en el numeral 4º una exención parcial para las cesantías y los intereses sobre las mismas, que devengaren trabajadores cuyo ingreso mensual promedio en los últimos seis (6) meses de vinculación laboral no excediese de un millón ochocientos mil pesos ($ 1.800.000) —valor año 1994—.

De acuerdo con las normas tributarias consignadas en el estatuto tributario, las disposiciones sobre retención en la fuente respetaban el carácter exento de estos ingresos laborales, y por ello el artículo 388 de esa normatividad, señalaba que en cualquiera de los procedimientos previstos para la retención en la fuente sobre ingresos laborales, siempre y cuando dentro de los últimos seis meses el trabajador hubiese recibido un ingreso mensual “que exceda el tope que anualmente se fija por el decreto de actualización de valores absolutos en materia tributaria” (sic). En la norma reglamentaria de esa disposición se determinó la forma de exonerar porcentualmente de la retención la parte que se consideraba exenta.

Finalmente, la Ley 100 de 1993 consignó algunas previsiones normativas en relación con el tratamiento tributario de algunos ingresos provenientes de una relación laboral.

Así, el artículo 135 del cual forma parte el acusado parágrafo tercero, estableció la exención de retención en la fuente por parte de la Nación a los pagos efectuados por concepto de cesantía.

La acusación. 

La expresión “por parte de la Nación” en el texto que se revisa, es en verdad equívoca y da lugar a tesis encontradas, como bien lo evidencian las afirmaciones de las autoridades gubernamentales y de los ciudadanos intervinientes.

En criterio del demandante, el fragmento acusado al beneficiar a un grupo de trabajadores con una excepción a la regla general de que los pagos efectuados por concepto de cesantía no estarán sujetos a retención en la fuente, vulnera el principio y derecho fundamental a la igualdad ante la ley, pues concede una prerrogativa injustificada a algunos de los trabajadores estatales con carácter nacional, rompiendo así el equilibrio entre éstos y los demás trabajadores del orden departamental, distrital y municipal, tanto del sector público como privado.

Por su parte, el apoderado del Ministerio de Hacienda, en relación con la disposición acusada, se limita a afirmar que “en caso específico se confiere un tratamiento diferente a los trabajadores que prestan su servicio a la Nación. Si bien la discrecionalidad de la ley era constitucional, ello no implica que el sector de la población que se excluye de ella no se adecue a los fines de la norma y a la proporcionalidad de los hechos que define”.

Ha sostenido esta Corporación(4), que “la diferencia de trato no conduce necesariamente a un juicio de discriminación. Para que esto no suceda, el órgano que introduce la distinción debe demostrar que su proceder se adecua a un propósito establecido en la Constitución o en la ley”.

En criterio de la Corte, la expresión acusada del parágrafo tercero del artículo 135 de la Ley 100 de 1993, produce consecuencias discriminatorias en tanto la diferencia de trato no atiende una razón que la justifique.

Así pues, de su contenido se infiere que mientras que los pagos por concepto de cesantías, siempre que el retenedor sea la Nación, no estarían sujetos a retención en la fuente, los pagos por concepto de cesantías que efectúen otros agentes retenedores sí estarían sujetos a retención, con lo que se transgrede el artículo 13 superior.

Igualmente, la disposición acusada en relación con el régimen de retenciones para los trabajadores del sector público cuando el empleador es la Nación se habría variado. En cambio, el régimen para los trabajadores del sector público descentralizado territorialmente o por servicios, y del sector privado en materia de cesantías e intereses sobre las cesantías, se mantendría sin modificaciones, lo cual implicaría para estos últimos el tener que pagar retención en la fuente sobre sus cesantías e intereses en la parte que de acuerdo a la ley no estuviese exenta, con lo que se generaría un trato eminentemente discriminatorio.

Los artículos 365 y 366 del estatuto tributario le otorgan al Gobierno Nacional en forma amplia, la facultad de “establecer retenciones en la fuente, con el fin de facilitar, acelerar y asegurar el recaudo del impuesto sobre la renta y sus complementarios, y determinar los porcentajes tomando en cuenta la cuantía de los pagos o abonos y las tarifas del impuesto vigentes, así como los cambios legislativos que tengan incidencia en dichas tarifas, las cuales serán tenidas como buena cuenta o anticipo”. Y la de “...establecer retenciones en la fuente sobre los pagos o abonos en cuenta susceptibles de constituir ingreso tributario para el contribuyente del impuesto sobre la renta que hagan las personas jurídicas y las sociedades de hecho”.

La regla general que sobre la retención en la fuente consagra el artículo 365 del estatuto tributario dispone que el Gobierno Nacional podrá establecer retenciones en la fuente con el fin de facilitar y asegurar el recaudo del impuesto de renta y complementarios, lo cual no lo habilita para establecer exenciones que favorezcan un trato discriminatorio o desigual.

No obstante la existencia de estas disposiciones tributarias que facultan al Gobierno Nacional para establecer retenciones en la fuente, ello no le permite consagrar un tratamiento desigual para unos agentes retenedores frente a otros. No entiende la Corte cómo la disposición acusada pueda permitir un trato más favorable y benéfico en favor de la Nación frente a otros entes territoriales. Por ello, al excluir los pagos efectuados por concepto de cesantía de retención en la fuente por parte de la Nación, vulnera el artículo 13 constitucional, cuyo objetivo primordial es lograr garantizar una igualdad real y efectiva, de manera que se eviten tratamientos discriminatorios por parte de la ley en favor de determinadas personas, sectores, etc. Diferencia de trato, que en el caso que ocupa la atención de la Corte, no se adecua a ningún propósito constitucional o legal.

No hay pues razón jurídicamente atendible que demuestre la razonabilidad del argumento conforme al cual la variación en el régimen de retenciones únicamente tiene lugar en el sector público y en este, cuando la Nación como empleador sea quien pague las cesantías. Diferencia que a juicio de la Corte es discriminatoria, por lo que se declarará en la parte resolutiva de esta sentencia la inexequibilidad de la expresión “por parte de la Nación”.

En conclusión, la norma acusada —artículo 135, parágrafo tercero, parte final—, al referirse a la Nación como sujeto exonerado de retención en la fuente en relación con los pagos efectuados por concepto de cesantía, es discriminatoria, pues le da un tratamiento preferencial en relación con los demás sujetos encargados de la retención, y específicamente, con los demás entes territoriales. En virtud a ello, los pagos por concepto de cesantía no podrán ser sujetos de retención en la fuente, en ningún caso.

Por lo tanto, a juicio de la Corte Constitucional, es evidente su inexequibilidad.

VII. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional, obrando en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Nacional,

RESUELVE:

Declarar INEXEQUIBLE la expresión “por parte de la Nación” contenida en el parágrafo tercero del artículo 135 de la Ley 100 de 1993.

Cópiese, notifíquese, publíquese, comuníquese al Gobierno Nacional, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente».

(Sentencia C-397 de septiembre 8 de 1994. Magistrado Ponente: Dr. Hernando Herrera Vergara).

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